9 Ca 339/2008-48
Ú Ř A D RADY 1 pro rozhlasové a televizní vysílání
gg
L0
1 7 -04- 2003
Počet listů: Číslo jednací:
'zL, žŽŽQf?.
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Naděždy Řehákové a soudců Mgr. Martina Kříže a JUDr. Ivanky Havlíkové v právní věci žalobce: Telefónica 02 Czech Republic, a.s., se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4, IČ: 60193336, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání se sídlem Skřetova 44/6, Praha 2, o žalobě na přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 30.7.2008, sp. zn. 2008/637/HOL/Tel, č.j. hol/5154/08,
takto: I.
Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 30.7.2008 sp. zn. 2008/637/HOL/Tel, č.j. hol/5154/08 se z r u š u j e a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.
II.
Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení v částce 2000,-Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Odůvodnění: Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání rozhodnutí žalované uvedeného v záhlaví tohoto rozsudku, jímž byla žalobci jako zadavateli odvysílaného reklamního spotu „Digitální televize 0 2 T V - Internet A D S L - volání ve výhodném balíčku 1,2,3, mutace 5" dne 7.12.2007 v 19.55 hodin na programu Nova uložena pokuta za porušení ust. § 2b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy ( dále jen zákon o regulaci reklamy). Uvedeným reklamním spotem se žalobce dle žalované dopustil porušení povinnosti zákazu reklamy uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy prodávajícímu jako zpracovateli nebo zadavateli je známo nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu. Ve výroku rozhodnutí žalovaná zároveň vyzvala žalobce ke sdělení zpracovatele reklamního spotu a uložila mu hradit náklady řízení paušální částkou 1.000,-Kč.
pokračování
2
9 Ca 339/2008
V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná vyšla z informací obsažených ve stížnosti na klamavou reklamu, kterou obdržela od diváka - spotřebitele, který po odvysílání předmětné reklamy po objednání zaplacení produktu nedostal dárek, který byl reklamním spotem slibován a kvůli kterému produkt žalobce kupoval. Žalovaná vyšla ze zjištění o obsahu reklamního spotu, který ve svém rozhodnutí popsala takto: Moderátor:" Skombinujte si digitální televizi 02 TV nebo 02 Internet ADSL do výhodného balíčku a dostanete jen za korunu skvělý dárek. Vyberete si digitální fotoaparát, barevnou tiskárnu nebo iPod Schuffle. 02 ". Text obsažený ve spotu: „Nabídka platí do 31.12.2007, podmínkou pro získání dárku za 1,-Kč je aktivace aspoň jedné nové služby 02 Internet ADSL nebo 02 TV v balíčku se závazkem na 12 měsíců. Velmi výrazný celoplošný nápis „ktomu dárek jen za 1 Kč". Na základě uvedeného obsahu spotu žalovaná uvážila, že neexistovala-li v konkrétní autorizované prodejně dle stěžovatele reálná možnost dané výrobky získat, je možné reklamu považovat za schopnou vyvolat klamnou představu o vlastním podniku a jím nabízených výrobcích a tím se jednalo o zakázaný druh reklamy. Možné porušení § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy žalovaná spatřovala vtom, že prospěch vzniklý vlastnímu podniku díky uvedené reklamě lze považovat za vzniklý na úkor jiných operátorů, neboť tím bylo přilákáno značné množství zákazníků z důvodu výhodného dárku za 1,-Kč, ačkoli by jinak mnozí navštívili prodejnu jiného operátora, který takovýto dárek nenabízel. Žalovaná měla tedy za to, že žalobce se mohl dopustit porušení zákazu reklamy definované v § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, a proto zahájila správní řízení k porušení předmětného zákonného ustanovení. Žalovaná následně v rozhodnutí uvedla, že žalobce ve stanovené lhůtě (a to až do doby rozhodnutí žalované o pokutě) nevyužil svého práva podat ve věci vyjádření . Rada proto po marném uplynutí lhůty učinila následující závěry. Žalovaná vzala za nesporné, že žalobce je zadavatelem reklamy a že k odvysílání předmětné reklamy skutečně došlo dne 7.12.2007 v 19.55 hodin na programu televize Nova. Žalovaná vzala za nesporné také to, že divák se po shlédnutí reklamního spotu rozhodl pro zakoupení prezentovaného produktu s očekáváním, že v prodejně žalobce obdrží jeden ze slibovaných dárků. Avizovaný dárek však již nedostal, neboť mu bylo oznámeno, že fotoaparát, což byla jedna za tří prezentovaných možností bonusu, už nemají. Žalovaná posoudila, že předmětný reklamní spot vysílaný se závazkem, že po zřízení služby si je možné vybrat jeden z prezentovaných dárků, zvyšuje lákavost produktu a láká diváky spotřebitele k zakoupení toho produktu. Žalovaná usoudila, že jelikož obdržela stížnost diváka, který tvrdí, že se k dárku ani po objednání produktu nedostal, došlo ke klamání spotřebitele a k využití zakázaného druhu reklamy. Žalobce totiž ve spotu uváděl zvláštní nabídku zboží a nezajistil nabízené zboží v množství, které mělo odpovídat očekávané poptávce spotřebitelů. Tím byly naplněny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 8a odst. 2 písm. g) a dle § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy. Spotřebitel byl odvysílanou reklamou oklamán, jelikož při objednání produktu zjistil, že nabízené zboží už není k dostání. Z toho vyplývá, že žalobce mohl předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit zvláštní nabídku zboží prezentovanou ve své reklamě, a to s ohledem na očekávanou poptávku, rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu.
pokračování
3
9 Ca 339/2008
Při posuzování výše pokuty žalovaná vyhodnotila jednání žalobce v tomto případě jako málo závažné, když nízkou závažnost shledala ve skutečnosti, že protiprávní stav trval po omezenou dobu a porušení nastalo pouze v jednom, Radě známém případě. Na základě zjištění, že žalované je znám jeden případ, kdy se spotřebitel nedostal k reklamě prezentované ve zvláštní nabídce zboží, žalovaná zhodnotila méně závažný způsob spáchání správního deliktu s méně závažným následkem a uložila pokutu blíže spodní hranici zákonné sazby. N a druhé straně však posoudila, že předmětná reklama vyvolala představu o její výhodnosti oproti konkurenčnímu produktu právě nabízením dárku, který nebylo možné vždy dostat, byla uvedena na programech celoplošných provozovatelů televizního vysílání, tj. vysílatelů s nejvyšším podílem sledovanosti na mediálním trhu a tím mohla zasáhnout vysoký počet divácké veřejnosti. Z uvedených důvodů žalovaná rozhodla tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Proti uvedenému rozhodnutí směřuje podaná žaloba. Žalobce v podané žalobě především připomněl, že na rozhodování o správních deliktech postižitelných citelnou sankcí, která nemá kompenzační, nýbrž punitivní a preventivní charakter, se v plném rozsahu vztahují zásady trestního práva a to i v případech, kdy je obviněným subjektem právnická osoba. Obviněný ze správního deliktu je proto chráněn zásadou presumpce neviny, což znamená, že všechny znaky skutkové podstaty deliktu musí být prokázány mimo rozumnou pochybnost. Tyto zásady nebyly dle žalobce v předmětném řízení dodrženy. N a tom nic nemění ani skutečnost, že se žalobce po zahájení správního řízení nevyjádřil k podkladům řízení, byť se tak stalo v důsledku pochybení na straně žalobce ( oznámení o zahájení řízení se ve společnosti žalobce bohužel ztratilo), nicméně žalobce neobdržel ani výzvu žalované ve smyslu § 36 odst. 4 správního řádu k seznámení se s podklady pro vydání rozhodnutí. Žalobce dále namítal nesprávné posouzení věci a nesouhlasil se žalovanou v tom, že řada skutečností, na základě nichž bylo vydáno napadené rozhodnutí, je nesporná. Přisvědčil pouze tomu, že za nesporné lze považovat pouze dobu vysílání reklamního spotu a jeho obsah. Za nesporné však žalobce již nepovažuje tvrzení žalované, že se divák po shlédnutí spotu rozhodl pro zakoupení produktu s očekáváním, že obdrží zvolený dárek a že následně dárek, který si vybral - fotoaparát, nedostal. Podle názoru žalobce žalovaná neuvedla přesvědčivé a silné důkazy pro to, aby za nespornou mohla tuto okolnost považovat. Jediným podkladem pro skutkový závěr, že divák po shlédnutí reklamního spotu v rámci zakoupení produktu neobdržel zvolený dárek, je e-mail odeslaný Českému telekomunikačnímu úřadu, který není ani opatřen elektronickým podpisem. V uvedené souvislosti má žalobce výhrady k tvrzení žalované, že stěžovatel po objednání a zaplacení produktu nedostal dárek. Žalobce tvrdí, že osoba uváděná v e-mailu si u žalobce propagovanou službu závazně neobjednala a žádný produkt tedy ani neplatila. Obsah komunikace tohoto tvrzeného zákazníka s operátorskou linkou proto žalobce nadále považuje za sporný a zkreslený. Správní orgán v rámci řízení již vůbec neověřoval ani vážný obsah e-mailu, ani nezjišťoval podstatné skutečnosti a přesný obsah komunikace, případně to, co následovalo po ní. Dokonce jakýmkoli způsobem nezjišťoval, zda osoba tohoto jména a identifikačních údajů existuje a zdaje obsah e-mailů pravdivý. Žalobce namítl nesrozumitelnost napadeného rozhodnutí v důsledku toho, že žalovaná nemá sama jasno o skutkovém stavu. Z e-mailu, z něhož žalovaná vycházela, totiž vyplývá, že nedošlo ani k závaznému objednání zboží, natož kjeho zaplacení, a není zde uváděna ani žádná konkrétní autorizovaná prodejna, k níž žalovaná vztahuje nemožnost
pokračování
4
9 Ca 339/2008
diváka dané výrobky získat. Není tedy zřejmé, z čeho žalovaná vycházela a k jakým skutkovým závěrům vlastně došla. Bez ohledu na uvedené má žalobce za to, že nebyl naplněn zákonem vymezený znak skutkové podstaty § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, který dle názoru žalobce měl být prokázán bez důvodných pochybností, neboť tímto ustanovením nelze postihnout případ, kdy podnikatel v době vysílání reklamy je schopen dostatečný počet fotoaparátů pořídit, avšak poptávka si následně vyžádá dodatečné objednávky zboží nebo dojde k přechodnému nedostatku určitého zboží na jednotlivých provozovnách, ale zákazníci dárky přesto dostanou. Pokud by tedy v jednotlivých případech na konkrétních prodejnách nebyl v okamžiku objednání propagované služby požadovaný dárek k dispozici, žalobce může dokázat, že konkrétní dárek byl zákazníkovi objednán a doručen se zpožděním. Předmětem posouzení dané skutkové podstaty nemůže být, zda žalobce s přesností jednotek kusů odhadl potřebný počet fotoaparátů, ale zda byla korektní reklama v době svého vysílání. Aby napadené rozhodnutí vůbec vyhovělo základním požadavkům kladeným na rozhodnutí o pokutě, muselo by rozhodnutí obsahovat vymezení množství, které odpovídá očekávané poptávce, aby následně bylo možné posuzovat nákup kolika dárků, byl žalobce vlastně povinen plánovat. Nemusí jít o detailní ekonomickou analýzu, avšak v rozhodnutí chybí jakákoli kvantifikace. Přesto žalovaná uložila vysokou pokutu za porušení zákona spočívající v tomto jednom údajně chybějícím fotoaparátu. Úvahy o potřebném rozsahu poptávaných fotoaparátů, o tom, že schopnosti žalobce se dolní hranici poptávky ani neblížily, např. že žalobce byl v době vysílání reklamy schopen nakoupit jen určitý počet fotoaparátů, lze obtížně vést bez důkazů a na podkladě skutkového závěru, že „svůj" fotoaparát údajně neobdržel jeden jediný zákazník, který si navíc ani službu neobjednal. Žalobce uvedl, že žádnou další stížnost žalovaná nedokládá. Naopak žalobce může doložit, že těm zákazníkům, kteří si službu objednali, distribuoval všechny dárky z nabídky, a to i poté, co žalovaná obdržela stížnost, akce totiž byla prodloužena a objednávání dárků pokračovalo i po 31.12.2007. Podle žalobce je rovněž nezbytné prokázat, zda žalobce byl nebo nebyl schopen nakoupit dostatek zboží, což se odvíjí od možnosti a kapacit podnikatele a v možnosti plnění, tj. existenci zboží, ale i dostatku zboží na trhu. K tomuto znaku skutkové podstaty se žalovaný nevyjadřuje vůbec. Další formulace skutkové podstaty, že prodávajícímu je známo nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží, implikuje požadavek zavinění, přičemž žalovaná se ani k této subjektivní stránce deliktu nijak nevyjadřuje. Žalobce proto z důvodu neprokázání naplnění podstatných znaků skutkové podstaty považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a zjevný nedostatek důvodů, pro které nemohla žalovaná dospět k závěru, že žalobce mohl předpokládat, že nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce. Skutkový stav nebyl zjišťován a je v rozporu se spisy a nemá v nich oporu. Podstatným způsobem byla porušena i ustanovení o vedení řízení, neboť žalobci byla zaslána pouze jediná prvotní výzva k vyjádření, před vydáním rozhodnutí nebyl vyzván k tomu, aby se seznámil s podklady řízení. Žalovaná nesplnila povinnost dle § 50 odst. 3 správního řádu, neboť nezjistila všechny okolnosti důležité svědčící ve prospěch i v neprospěch žalobce. Žalobce rovněž žalovanému vytkl, že výzva k oznámení zpracovatele reklamy uvedená v druhé části výroku rozhodnutí nemá zákonný podklad. Ve svém vyjádření k podané žalobě žalovaná uvedla, že všechny právní zásady byly v rámci předmětného správního řízení dodrženy. Žalobci bylo řádně doručeno oznámení o
pokračování
5
9 Ca 339/2008
zahájení správního řízení s přesným opisem vytýkaného skutku a žalobce byl o svých procesních právech poučen. V případě, že podkladem pro rozhodnutí žalované je analýza úřadu Rady, je vyjádření účastníka řízení jeho právem, nikoli povinností, a proto žalovaná má po uplynutí lhůty stanovené k vyjádření za to, že dokazování je doručením vyjádření účastníka řízení nebo marným uplynutím stanovené lhůty k vyjádření ukončeno a účastník řízení byl tímto seznámen i s podkladem rozhodnutí. Pokud je řízení doplněno nějakým podkladem, žalovaná opětovně vyzývá k seznámení se s těmito doplňujícími podklady. V tomto případě podklady řízení nebyly doplňovány, proto žalovaná znovu žalobce nevyzývala k seznámení. Žalobce se k oznámení nevyjádřil, ani nenahlížel do spisu, a proto žalovaná přistoupila k uložení sankce. K námitce skutkových a právních tvrzení žalovaná uvedla, že dostává denně množství podnětů a stížností a není v jejích možnostech vyzývat k odstranění nedostatků každého podání. Podání v tomto případě neslo alespoň část znaků skutkové podstaty porušení zákona, a proto se jím žalovaná zabývala. Došlo k malému pochybení, když nezjišťovala některé skutečnosti podání, a proto v řízení před soudem navrhuje výslech stěžovatele, a to pana Libora Klečky. Žalovaná má za to, že zákonná kritéria pro naplnění správního deliktu byla splněna. Žalobce mohl předpokládat, že nebude schopen zajistit nabízené zboží, tj. zvláštní nabídku v množství, které odpovídá očekávané poptávce, s ohledem na rozsah a způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu. Ze zákona nevyplývá, jak rozsáhlý musí být soubor těch, kteří mohou být reklamou oklamáni. Dle žalované stačí způsobilost k oklamání jediného spotřebitele, zájemce o službu a dárek jako zvláštní nabídku. K tomuto oklamání prokazatelně došlo, protože žalovaná obdržela stížnost diváka. Žalovaná uvedla, že předmětnou reklamu lze s ohledem na nesplněnou nabídku zboží jednoznačně vyhodnotit jako reklamu zakázanou, neboť obsahovala nepravdivý údaj způsobilý vyvolat klamnou představu, jelikož nebylo možné po shlédnutí reklamy se dostat ke slibovanému zvláštnímu zboží. Je nerozhodné, zda byl zákon porušen v důsledku žalobcova subjektivního konání, neboť žalobce zde odpovídá bez ohledu na porušení práva jiným subjektem. V daném případě došlo k méně závažnému porušení zákona, sankce má vůči žalobci spíše preventivní charakter. Pokuta za správní delikt byla uložena blíže spodní hranici sazby. Z uvedených důvodů žalovaná navrhla, aby soud podanou žalobu zamítl. Žalobce v replice k vyjádření žalované znovu poukázal na vady řízení spočívající v rezignaci žalované na seznámení žalobce se spisem a na to, že žalovaná vydala jakési rozhodnutí pro zmeškání, když žádné dokazování neprováděla, a tedy rezignovala na naplnění § 36 odst. 2 a 3, ale i § 50 odst. 3 správního řádu. Nebylo-li prováděno dokazování, nebyly zjištěny a spolehlivě prokázány veškeré skutečnosti, analýzu úřadu Rady lze považovat za jakýsi interní pracovní dokument, nikoli za jediný podklad pro rozhodnutí. Nebyly prokázány všechny znaky skutkové podstaty, a proto nebylo možné přistoupit k uložení sankce. Žalobce tvrdil, že distribuoval dárky všem zákazníkům i v průběhu roku 2008, a to několika tisícům zákazníků v souladu s reklamou, a proto namítal neprůkaznost určité kvalifikované disproporce mezi množstvím zbožím, které prodávající má k dispozici pro účely distribuce a množstvím zboží poptávaného zákazníky. Upozornil na to, že správní delikt je dokonán teprve nedodáním zboží, tj. nesplněním zákonné povinnosti dodat zákazníkům zboží v množství, které odpovídalo očekávané poptávce. To se však nestalo a ojedinělý e-mail pana Klečky je spíš výsledkem nedorozumění, které vzniklo při rozhovoru na zákaznické lince. Pan Klečka neuzavřel se žalobcem smlouvu na propagovaný balíček služeb a tak mu logicky nebyl ani důvod zasílat jakýkoliv dárek.
pokračování
6
9 Ca 339/2008
Při jednání před soudem zástupce žalobce uvedl, že nedošlo vůbec objednání reklamované služby, šlo jen o dotaz spotřebitele na tuto službu. Poukazuje na to, že žalobce avizoval v té předmětné reklamě, že dárek bude k dispozici pro spotřebitele až po aktivaci této služby, v reklamním spotu není uvedeno, že by spotřebitelé dárek dostali okamžitě, je možné že mohli vzhledem k velkému zájmu a způsobu reklamy čekat určitou dobu, nicméně je pravdou, že všichni spotřebitelé, kterým byla služba aktivována dárky dostali. Žalobce má za to, že je těžké po žalobci požadovat, aby pro každý konkrétní moment měl okamžitě k dispozici všechny dárky, mohlo dojít k určitému prodlení, nicméně je faktem, že všichni dárky obdrželi. Namítá, že rozhodnutí vychází jen ze sdělení jednoho spotřebitele, které neznamenalo, že by došlo k porušení povinnosti, která stanoví zákaz reklamy. Zopakoval, že Rada před vydáním rozhodnutí neseznámila žalobce s podklady řízení. Poukázal na to, že Rada poté ještě vedla šetření ohledně údajů týkajících se osoby stěžovatele, neboť v době, kdy bylo vydáno rozhodnutí nebyly z podané stížnosti zřejmé adresa a rodné číslo stěžovatele,tedy údaje, s nimiž později Rada disponovala. Považuje posouzení porušení zákona o reklamě za nesprávné, protože jde o vágní ustanovení a celé správní řízení bylo tendenční. Soud při jednání rozhodl, že nebude provádět dokazování žalobcem navrženým důkazem (správním spisem) ani výslechem pana Libora Klečky navrženým žalovaným ve vyjádření k podané žalobě. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání podle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb. soudního řádu správního (dále jen s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Podle ust. § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy platného v době odvysílání reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2b, 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo § 6a odst. 1. Podle ust. § 8a odst.6 písm. b) zákona o regulaci reklamy platného v době odvysílání reklamy za správní delikt podle odstavce 2 se uloží pokuta do 2 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), ť), g) nebo h), V projednávané věci je žalobci vytýkáno porušení ustanovení § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, které ve znění platném ke dni vysílání reklamy, tj. ke dni 7.12.2007 zakazovalo reklamu uvádějící zvláštní nabídku tak, že se zakazuje reklama uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy prodávajícímu 9) jako zpracovateli nebo zadavateli reklamy je známo, nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu, anebo pokud v reklamě neuvede, jaké množství zboží bude v rámci zvláštní nabídky v jednotlivých provozovnách nabízeno k prodeji. Uvedené ustanovení stanoví několik znaků skutkové podstaty správního deliktu, jejichž vzájemná návaznost a významová provázanost klade vyšší nároky na prokazování jednání porušitele tohoto ustanovení, než tomu bývá u některých jiných deliktů vymezených spíše konkrétní aktem. V tomto případě zákon klade požadavky na prokázání předpokladu podnikatelského subjektu o jeho schopnostech zajistit zboží k dispozici spotřebitelům do
pokračování
7
9 Ca 339/2008
budoucna, nadto předpokladu schopnosti zajistit zboží v množství, které bude odpovídat očekávané poptávce dle rozsahu a způsobu šíření reklamy, povahy zboží nebo nabízené ceny. Přestože v případě správního deliktu žalobce jde o odpovědnost objektivní ( žalobce poněkud zaměňuje implikaci zavinění s jinými znaky skutkové podstaty vyvozujícími se s okolností na straně žalobce) bylo i v rámci této objektivní odpovědnosti nezbytné ze všech okolností, které nastaly jako výsledek posuzovaného žalobcova jednání, bezpochyby dovodit, zda zde existovaly skutečnosti, které by svědčily o předběžném vědomí žalobce a o jeho možnostech reklamovanou zvláštní nabídku zboží nesplnit. V tomto směru jde vzhledem ke komplikované skutkové podstatě správního deliktu logicky o složité prokazování a úsudek Rady tak nemůže být založen nejen na analýze reklamního spotu a jediném oznámení diváka,nadto oznámení, které nevypovídá o konkrétních okolnostech poptávky a odmítnutí poskytnutí zboží a o místě, kde se tak stalo. Vlastní analýza reklamního spotu pouze dokladuje pro oba účastníky řízení nespornou skutečnost, že reklamního spot výše uvedeného znění byl odvysílán na programu televize Nova a že podmínkou poskytnutí dárku za 1 Kč dle nabídky byla aktivace alespoň jedné nové reklamované služby v balíčku se závazkem na 12 měsíců. Ze znění tohoto spotu ani ve spojení se stížností diváka samotného však již nelze dovodit skutečnosti rozhodné pro spáchání uvedeného správního deliktu, totiž připravenost žalobce ke splnění této zvláštní nabídky zboží, resp. reálný předpoklad o jeho schopnostech tuto nabídku zboží zajistit a realizovat. Tyto skutečnosti žalovaná u žalobce žádným způsobem nezjišťovala, a to ani na základě podané stížnosti diváka - spotřebitele ( pana Libora Klečky), která vypovídá toliko o poptávce tohoto diváka po zboží na blíže neurčené prodejně u nejmenované pracovnice, která zakázku vyřizovala. Uvedená stížnost svým nekonkrétním obsahem důkazně nepostihuje rozhodné skutečnosti, je spíše podnětem vybízejícím k prošetření sdělených informací za účelem zjištění konkrétnějších okolností, z nichž by byl pak bylo možné usuzovat na věrohodnost reklamované nabídky a vyloučit, že v daném případě šlo např. o nesprávnou informaci prodávající pracovnice či momentální výpadek v dodání zboží. Stížnost diváka tak bez dalšího prověření předkládá pouze informaci získanou na prodejně, že vybraný dárek není k dispozici, nevypovídá však nic o důvodech a rozsahu tohoto nedostatku, zejména o možnostech žalobce uspokojovat ( či neuspokojovat) zákazníky, neboť divák v tomto směru žádný další obsah hovoru s pracovnicí prodejny nepopisuje a neuvádí ani jiný kontakt se žalobcem, např. na jiné prodejně či na zákaznické lince. Stížnosti jako podklad řízení ve spojení s reklamním spotem, z nichž žalovaná jedině vycházela, proto neumožňují náležité skutkové zjištění o podstatných znacích skutkové podstaty v jejich sledu, totiž zjištění o skutečně nekorektní a nesplnitelné nabídce zboží v době odvysílání reklamního spotu, spočívající v nesprávném a nesplnitelném předpokladu o schopnostech žalobce poskytnout plnění dle reklamované zvláštní nabídky zboží. Soud přisvědčuje žalobci v tom, že průkaz protiprávního jednání žalobce nemohl být založen na pouhém zjištění, zda jedinému divákovi - spotřebiteli byla dle prezentace reklamy poskytnuta zvláštní nabídka zboží či nikoliv, nýbrž měl spočívat v prokázání korektnosti reklamy. S tím také souvisí dle názoru soudu irelevantnost argumentace žalobce, že si divák v konečné fázi nabízený produkt neobjednal. I pokud si totiž zákazník nabízenou službu neobjedná a učiní tak právě z důvodu zjištění, že se službou neobdrží slibovaný dárek, neznamená to, že musí jít o korektní reklamu. Právě proto, že korektnost reklamy závisí na posouzení okolností na straně podnikatele ( vědomí předpokladů a schopnost zásobení dle ohlasu a dopadu reklamy), závěr o dovolenosti či zákazu reklamy měl v dané věci vycházet vedle obsahu stížnosti též z jejího prověření průzkumem v prodejní síti o možnostech žalobce a zájmů diváků - spotřebitelů. Za korektní reklamu ve smyslu § ust. § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy lze považovat takovou reklamní nabídku, která bude koncipována na základě přiměřeného ( nikoliv nezbytně exaktně kvantifikovaného) odhadu poptávky spotřebitelů vzhledem ke způsobu šíření reklamy, povaze zboží nebo nabízené ceně a
pokračování
8
9 Ca 339/2008
současně na základě odhadu rozsahu zboží této poptávce odpovídající a schopnostech žalobce toto zboží do prodejní sítě zajistit. V každém případě by však zjištění o určitém přiměřeném odhadu a zásobení žalobce mělo být náležitým podkladem skutkových zjištění o obchodní připravenosti žalobce, která je stěžejní otázkou při posouzení, zda jde či nejde o zakázanou reklamu ve smyslu § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Nepodložený skutkový závěr a z toho vyplývající nesprávné právní posouzení jednání žalobce vyplynulo v daném řízení z toho, že si žalovaná prioritně neujasnila vlastní , i když poněkud složitě průkazné znaky skutkové podstaty správního deliktu. O tom svědčí i prvotní možné úvahy žalované při zahájení řízení, předestřené v rozhodnutí, v nichž žalovaná, odhlížeje od znění ust. § 2b odst. 1 zákona, spatřovala možné porušení tohoto ustanovení „ve prospěchu žalobce na úkor jiných operátorů". Uvedené porovnání není znakem skutkové podstaty předmětného deliktu, mělo by spíše vliv na posouzení závažnosti jednání a výši pokuty, pokud by uložení pokuty svědčily zákonné podmínky. Následně žalovaná právě v důsledku nevymezení jednotlivých znaků skutkové podstaty správního deliktu a nevypořádání se s nimi ve vzájemné návaznosti rezignovala i na jakékoliv jiné dokazování. V uvedeném smyslu je relevantní námitka žalobce, že nebyl přizván k seznámení se s podklady řízení, neboť tato námitka úzce souvisí s námitkou nedostatečně zjištěného stavu věci. I když vyjádření žalobce k zahájení správního řízení je právem , nikoliv povinností žalobce a žalobce toto své právo, ať již z jakýchkoliv důvodů , zanedbal, v daném případě nemohlo dojít ke kvalifikaci jednání žalobce bez jeho součinnosti. Jestliže totiž zahájené řízení spočívalo na pouhém oznámení jednoho diváka a, jak ostatně žalovaná sama konstatovala, nebyly zjištěny další případy nepřipravenosti žalobce splnit nabídku, pak právě pro specifické znaky skutkové podstaty správního deliktu na straně žalobce nebyly dány podmínky pro to, aby žalovaná dále se žalobcem nejednala a bez součinnosti s ním řízení ukončila a vydala rozhodnutí. Soud proto shledal vadu řízení v nenaplnění procesního práva žalobce na seznámení se s podklady řízení podle § 36 odst. 3 správního řádu proto, že v řízení bylo zapotřebí další součinnosti žalované se žalobcem a žalovaná se bez vyjádření žalobce k podkladům řízení a současně bez jeho vyjádření pro účely náležitého zjištění skutečného stavu věci, nemohla obejít. Uvedené skutečnosti odůvodňují zrušení napadeného rozhodnutí pro vady řízení spočívající v tom, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí nemá oporu ve spise , neboť nebyl zjištěn náležitým provedením dokazování o všech znacích skutkové podstaty správního deliktu a za tím účelem nebylo postupováno v součinnosti se žalobcem. Tím došlo k porušení § 50 odst. 3 správního řádu. Chybějící dokazování v naznačeném potřebném rozsahu tak nemohlo být napraveno a doplněno provedením dokazování před soudem k návrhu žalované výslechem stěžovatele, pana Libora Klečky. S přihlédnutím k tomu, co bylo vyloženo výše o úplném skutkovém pojetí správního deliktu, nemohl výslech jednoho stěžovatele objasnit a přesvědčivě prokázat okolnosti ohledně zvláštní nabídky zboží existující na straně žalobce i na trhu předmětné služby. Žalovaná rovněž postupovala nesprávně , pokud při vydání rozhodnutí nepřihlédla k novelizaci ustanovení zákona, podle nichž byla žalobci pokuta uložena. Žalovaná vydala napadené rozhodnutí dne 30.7.2008, tedy v době, kdy ust. § 2b bylo novelou zákona provedenou zákonem č. 36/2008 Sb. účinným od 12.2.2008 zrušeno a v důsledku zrušení tohoto ustanovení byla novelizována i ust. § 8a odst. 2 písm. g) a § 8a odst. 6 písm. b) cit. zákona. Novela zákona byla přijata v souvislosti s implementací směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu s cílem harmonizace právních předpisů členských států. V rámci správného právního posouzení věci měl být proto také náležitě zhodnocen právní stav po novele provedené zákonem č. 36/2008 Sb., tedy zda ve věci aplikovaná ustanovení § 8a zákona vztahující se k protiprávnímu jednání dle § 2b odst. 1 zákona na
pokračování
9
9 Ca 339/2008
žalobce jako zadavatele reklamy dopadají, jestliže ust. § 2b bylo ze zákona vyňato. Žalobce nikterak nezpochybnil dobu spáchání skutku a je pravdou, že v době jednání žalobce ustanovení § 2b odst. 1 zákona v projednávaných znacích skutkové podstaty existovalo. Podle ČI. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá zásadně podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Nicméně podle téhož článku Listiny současně platí, že pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Toto žalovaná v důsledku novely účinné ke dni jejího rozhodování nezohlednila a nezabývala se otázkou trestnosti činu žalobce po novelizaci zákona. Proto i z tohoto důvodu nezákonnosti právního posouzení věci přistoupil soud ke zrušení napadeného rozhodnutí. Ze všech shora uvedených důvodů Městský soud v Praze podle § 78 odst. 1 zrušil napadené rozhodnutí a podle § 78 odst. 4 vrátil věc žalované k dalšímu řízení, v němž bude vázána výše uvedeným právním názorem soudu .( § 78 odst. 5 s.ř.s.).
Výrok o nákladech řízení se opírá o ust. § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce měl ve věci úspěch, proto mu soud přiznal náhradu nákladů řízení. Náklady řízení spočívají v zaplacení soudního poplatku ve výši 2000,- Kč.
Poučení:
Proti tomuto rozsudku 1 z e podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení § 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu.
V Praze dne 13. března 2008
J U D r . Naděžda Řeháková,v.r. předsedkyně senátu
Za správnost] vyhotovení: Pekárková
