Číslo jednací: 5A 122/2010 - 73-82
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudců Mgr. Aleny Krýlové a Mgr. Michaely Bejčkové v právní věci žalobkyně: FTV Prima, spol. s.r.o., zast. Mgr. Ludmilou Kutějovou, advokátkou, Sokolovská 49/5, Praha 8, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí opatřenému datem 8.3.2010, sp. zn.: /Ident.: 2008/1688/vav/FTV, zn.: vav/834/2010 takto: Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání opatřené datem 8.3.2010, sp. zn.: /Ident.: 2008/1688/vav/FTV, zn.: vav/834/2010 se z r u š u j e a věc se žalované v r a c í k dalšímu řízení. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni náklady řízení ve výši 10.640,- Kč do 30 dnů od právní moci rozsudku, k rukám zástupce žalobkyně, Mgr. Ludmily Kutějové, advokátky. Odůvodnění: Žalobkyně podala žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž byla žalobkyni za pokračující správní delikt sestávající ze 42 skutků uložena podle § 60 odst. 1 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále zákon) pokuta ve výši 1.000.000,- Kč, a to za porušení ust. § 48 odst. odst. 4 písm. a) zákona, dle kterého je provozovatel povinen zajistit, aby reklamy a teleschopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově obrazově oddělené od ostatních částí programu. Porušení této povinnosti žalovaná shledala v zařazení obchodního sdělení na produkt VODAFONE „Jde to i jinak“ (mutace 10), označeného jako sponzor reklamní znělky, do vysílání v měsíci srpnu 2008 celkem 42x v dobách vyjmenovaných ve výroku rozhodnutí, které naplňuje definiční znaky reklamy, která nebyla rozeznatelná a zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělená od ostatních částí programu. Rozhodnutím byla dále stanovena splatnost pokuty a uložena povinnost k úhradě nákladů správního řízení.
pokračování
2
5A 122/2010
V odůvodnění rozhodnutí žalovaná uvedla popis reklamy: Uprostřed obrazovky vidíme po hlavě padajícího klasického sádrového trpaslíka na jednoduchém šedém pozadí. Trpaslík zaboří hlavou „pod obrazovku a kope nohama“. V popředí se objevuje červený obdélník s názvem produktu „Jde to i jinak“ a logem společnosti „Vodafone“. Následně texty zůstávají a celá obrazovka se zbarví výrazně červenou. Obraz doprovází zvuk typický pro padající předmět, posléze skřípání a mužský hlas, který říká“ „Některé věci jsou prostě na hlavu .... Vodafone, jde o jinak“. Žalovaná v odůvodnění rozhodnutí dále popsala průběh správního řízení, které bylo zahájeno z moci úřední Oznámením o zahájení správního řízení ze dne 6.1.2009. Uvedla, že reklama byla zařazena do vysílání v premiéře dne 16. srpna 2008 ve 21:38:46 hod, trvá 5 sekund a po celou dobu je v dolní části obrazovky text „sponzor reklamní znělky“. Reklama nebyla na začátku a na konci oddělena od dalších částí programu. Ve vyjádření k zahájení správního řízení účastník namítl uplynutí tříměsíční prekluzívní lhůty stanovené v § 61 odst. 1 zákona, neboť podle jeho názoru je situace, kdy regulátor má ve spise svůj vlastní záznam a kdy má záznam od provozovatele, z hlediska zániku trestnosti stejná. Dále namítl, že nedošlo k porušení zákona; oznámení o sponzorování reklamní znělky nelze automaticky považovat za reklamu, za reklamu lze považovat pouze takovou komunikaci, která obsahuje pobídky k prodeji či nákupu produktů. Dále navrhl, aby správní řízení bylo spojeno se všemi správními řízeními týkajícími se deliktů dle daného ustanovení, u nichž byl Radě znám skutek před zahájením správního řízení; pokud by bylo vedeno více řízení, mohlo by dojít k porušení či obcházení zákonné hranice pro výši trestu. Na případy vícečinného souběhu musí být aplikována zásada absorpční, nikoli kumulační a analogicky by mělo být užito ustanovení § 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb., jak vyplývá např. z rozsudků 6 A 226/95, SJS č. 836/2001 a 6 As 57/2004. Žalovaná dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že rozhodnutím ze dne 16.června 2009 uložila pro daná porušení zákona provozovateli pokutu ve výši 1.000.000,Kč, toto rozhodnutí bylo zrušeno rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 21.1.2010, čj. 11 Ca 245/2009. Rada se rozhodla nepodávat kasační stížnost proti zrušovacímu rozsudku a vydat nové rozhodnutí zohledňující odůvodnění rozsudku. Na svém 5. zasedání Rada provedla důkaz obrazově zvukovým záznamem obchodního sdělení. Ve věci bylo rozhodováno dne 2.3.2010. Dne 22.2.2010 Radě došlo vyjádření účastníka, jímž reagoval na výzvu k doplnění spisu. Nesouhlasil s tabulkou obsahující údaje o počtu a datech odvysílaných obchodních sdělení a údaje o výpočtu katalogových cen, požadoval spojení správních řízení týkajících se reklamních znělek; jako přílohy připojil článek „sponzoring už tolik nevadí“, výsledky výzkumu o vnímání sponzorování a reklamy a stanovisko „Selfpromotion v televizním vysílání“ a fakturu od spol. Eallin s.r.o. Žádal o prodloužení lhůty k vyjádření a namítl, že došlo k zániku trestnosti vlivem změny Směrnice o audiovizuálních mediálních službách. Předložil i vyjádření společnosti OMD Czech, a.s. a ZenithOptimedia Prague, s.r.o. Rada nevyhověla žádosti o prodloužení lhůty k vyjádření, tento svůj postup odůvodnila tím, že účastníkovi řízení mohly být/byly materiály známy již z předcházejících řízení a dále se podrobně vyjádřila k materiálům, které předložila žalobkyně a rovněž i k namítanému zániku trestnosti z důvodu novelizace Směrnice o audiovizuálních mediálních službách, která podle žalované nemění dosavadní nahlížení na reklamní znělku jako na části vysílání, která je vyjmuta z předmětu sponzorování; podle Rady nelze dovodit změnu v přístupu v zákazu sponzorování reklamních znělek stejně, jako tomu bylo před novelizací.
pokračování
3
5A 122/2010
K požadavku na spojení správních řízení Rada uvedla, že toto odporuje logice věci, pokud by Rada takto jednala, nikdy by nedošlo k ukončení jakéhokoli správního řízení, vždy by bylo spot nutno „připojit“ k již zahájenému správnímu řízení, což nemá opodstatnění v zákoně. Skutkové podstaty správních deliktů dle § 60 odst. 1 písm. l) zákona jsou různého obsahu, jedná se správní delikty způsobené různým konáním či nekonáním provozovatele, které nelze slučovat do jediného správního řízení. Podle § 140 odst. 1 správního řádu správní orgán může na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení, k nimž je příslušný, pokud se týká téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků řízení, nebrání-li tomu povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Spojit řízení lze i v průběhu řízení za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků. Povaha věci a účel řízení v daném případě však nedovolují spojit všechna správní řízení, jak navrhuje účastník řízení. Absorpční zásada (§ 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb., podle kterého za více přestupků téhož pachatele projednávaných ve společném řízení se uloží sankce podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. Zákaz činnosti lze uložit, jestliže ho lze uložit za některý z těchto přestupků ) může být aplikována pouze tehdy, je-li možné správní řízení spojit a vést společné řízení. Rada souhlasí a řídí se judikovaným názorem (viz. rozsudek 6 As 57/2004), že ve společném řízení platí pro ukládání trestu absorpční zásada. Je-li možné správní řízení spojit a vést společné řízení, potom Rada rozhoduje ve společném řízení o ukládá jedinou sankci –úhrnnou. V předmětném případě ke společném řízení přistoupit nelze, proto nelze přistoupit ani k uložení úhrnného trestu. K námitce uplynutí tříměsíční prekluzívní lhůty podle § 61 odst. 1 zákona (podle kterého lze zahájit správní řízení o uložení pokuty nejpozději do tří měsíců ode dne, kdy žalované byl doručen záznam vyžádaný podle § 32 odst. 1 písm. l/ zákona) Rada uvedla, že získá-li Rada záznamy z jiného zdroje než je vyžádání záznamu od provozovatele (tj. z vlastní činnosti, notářským zápisem apod.), pak na tyto případy tříměsíční lhůta nedopadá, neboť to zákon nestanoví. Žalovaná dále podrobně rozvedla, co je obsahem pojmu reklamní znělka, zda je reklamní znělka pořadem, zda je reklamní znělka servisní informací, zda reklamní znělku lze sponzorovat. Zabývala se i otázkou, co je reklamou a zda předmětné obchodní sdělení naplňuje znaky reklamy. K tomu uvedla, že obchodní sdělení propaguje divákovi společnost Vodafone, konkrétně její produkt „Jde to i jinak“ . Podle žalované toto obchodní sdělení představuje srovnávací reklamu a staví na skutečnosti, že mobilní operátoři nabízejí smlouvy svým zákazníkům, a to jakýmikoli prostředky a způsoby. Naproti tomu u společnosti Vodafone to jde i jinak, což je expresivně vyjádřeno sloganem „Jde to i jinak“, na kterém společnost postavila masivní kampaň. Tyto údaje vybízejí diváka ke zrušení stávajících závazků s jinými operátory a poté ke konzumaci služeb společnosti Vodafone. Cílem reklamy je přechod klientů ke službám společnosti Vodafone. Jedná se tedy o veřejné oznámení divákům určené k podpoře prodeje produktů společnosti Vodafone, tedy o výzvu k využití daných služeb které společnost nabízí pod heslem „Jde to i jinak“. Účastník potvrdil, že mezi ním a zadavatelem obchodního sdělení byla uzavřena obchodní smlouva o jeho odvysílání. K odvysílání tedy došlo za úplatu nebo jinou protihodnotu. Je tak nesporné, že společnost Vodafone veřejně oznámila (prostřednictvím televizního programu Prima televize) za úplatu informaci o svém produktu, jež je určená k podpoře prodeje či využití nabízené služby. Odvysílané obchodní sdělení je podle žalované reklamou ve smyslu § 2 odst. 1 písm. n) zákona, na čemž nic nemění text – sponzor reklamní znělky. Žalovaná dále poukázala na to, že součástí analýzy byl i záznam navazujícího obsahu vysílání před a po odvysílání předmětného obchodního sdělení, Rada má za prokázané, že obchodní sdělení nebylo na svém
pokračování
4
5A 122/2010
začátku ani konci označeno jako reklama, resp. nebylo zvukově, obrazově či zvukově – obrazově odděleno od ostatního vysílání. Proto došlo k porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona. Účastník byl v minulosti opakovaně upozorněn na porušování ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona, k němuž došlo tím, že do vysílání zařazoval reklamu označenou jako sponzor reklamní znělky, která nebyla oddělena od ostatních částí programu. Jde o tato upozornění na porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona vydaná před odvysíláním předmětné reklamy: -v lednu a únoru 2007 (celkem 7 premiérových reklam), v tomto případě byla správní řízení sloužena a dne 13.6.2007 bylo vydáno upozornění pod společnou spisovou značkou 2007/492/vav/FTV. -v březnu 2007 (6 premiérových reklam), i zde žalovaná přistoupila ke sloužení správních řízení a dne 1.8.2007 bylo vydáno upozornění pod společnou spisovou značkou 2007/590/vav/FRV. -v dubnu 2007 (celkem 3 premiérové reklamy), i zde Rada přistoupila ke sloužení správních řízení a dne 21.11.2007 bylo vydáno upozornění pod společnou spisovou značkou 2007/892/vav/FTV. Za odvysílání neoddělené reklamy např. v říjnu a listopadu 2007 Rada uložila sankci rozhodnutími, která byla účastníku doručena po odvysílání předmětné reklamy (o která rozhodnutí se jedná, není zmíněno). Rada uvedla, že zmíněný výčet je příkladmý, za porušení ust. § 48 odst. 4 písm. a) byla v minulosti vydána i další upozornění a sankce. Žalovaná konstatovala, že účastník poskytl smlouvu o sponzorování s tím, že výše peněžních částek je předmětem obchodního tajemství a dále s poukazem na to, že neexistují žádné ceníky a Rada nemůže vycházet z agenturních ceníků. K tomu žalovaná uvedla, že předložení smluv požaduje z důvodu zjištění samotné existence obchodního vztahu, dále pro posouzení výše finančního profitu provozovatele z odvysílaného spotu. Při neposkytnutí těchto důkazů Rada vychází ze své praxe, zjištěných údajů a z agenturních ceníků komerčního vysílání. Cenu spotů Rada považuje za důležitý údaj pro stanovení finanční sankce. Agenturní ceníky obsahují ceny spotů za jejich odvysílání; v případě programů TV Nova a Prima televize se cena vypočítává na základě údajů o sledovanosti. Konečná cena se může lišit na základě individuálních smluv, proto Rada vyžaduje údaje od provozovatele vysílání, který tak má možnost vyčíslit reálnou hodnotu spotu a údaj upřesnit, na což Rada provozovatele upozornila v rozhodnutí o zahájení správního řízení. K výši uložené sankce žalovaná poukázala na ustanovení § 61 odst. 2 a 3 zákona a rozebrala jednotlivá zákonná kritéria ve vztahu k dané věci. Žalobkyně v bodě A. žaloby namítla nesprávné vyhodnocení obchodního sdělení jako reklamy. Uvedla, že ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona dopadá pouze na reklamy a teleschopping, nikoli však na sponzoring. Žalobkyně má za to, že odvysílala sponzorský vzkaz ve smyslu § 2 odst. 1 písm. s) zákona. Ve smyslu stávající judikatury ( rozsudky Nejvyššího správního soudu 7 As 75/2005, 7 As 81/2005) je významným odlišujícím momentem pro posouzení obchodního sdělení jako sponzioringu či reklamy účel a cíl takového obchodního sdělení. Účelem reklamy je podpora prodeje, nákupu či pronájmu, tedy vyvolání takového zájmu diváků, který by mohl vést až ke koupi výrobků. Tohoto účinku lze dosáhnout např. kladným hodnocením výrobku, zdůrazňováním jeho vlastností, aj. Sponzorský vzkaz však může ve svém důsledku obsahovat reklamní sdělení s širším slova smyslu, tj. sdělení propagující obchodní firmu, výrobek, zboží či službu, a dále i slogan, tj. určité slovní spojení charakterizující podnikatele či jeho výrobek, zboží nebo službu. Žalovaná u žalobkyně svou rozhodovací praxí vytvořila legitimní očekávání o tom, jaké typy sponzorských vzkazů obsahujících reklamní prvky nejsou považovány za pobídky k nákupu a
pokračování
5
5A 122/2010
tudíž je není nutné oddělovat od ostatních částí vysílání. Jde například o tato rozhodnutí o zastavení řízení : Rpo/79/04, Rpo/124/04, 2008/650/hol/FTV, 2008/651/hol/FTV, 2008/1301/vav/FTV, 2008/1302/vav/FTV, 2009/111/hol/FTV, 2009/112/hol/FTV. V těchto sponzorských vzkazech byly užity následující prvky : slogan „Nedělní svět – jedinečné nedělní noviny“, slogan „hity vašeho srdce“, slogan „Každá žena může být krásná“ a další. Žalobkyně namítla, že pokud žalovaná rozhoduje v obdobných případech nejednotně, zakládá právní nejistotu žalobkyně. Odvysílané obchodní sdělení obsahující nápis „sponzor reklamní znělky“ je podle žalobkyně sponzoringem, který byl odvysílán za účelem budování dobrého jména společnosti Vodafone, tedy není reklamou. Žalovaná namísto důsledného posouzení spotu účelovým výkladem dovozuje, že reklamní znělku sponzorovat nelze a proto spot nemůže být považován za sponzoring. Hodnocení obsahu odvysílaného obchodního sdělení, jak je žalovaná v rozhodnutí provedla, je podle žalobkyně nesprávné a zavádějící a neodpovídá obsahu spotu. Vzkaz nepodává informaci o žádném produktu, když „Jde o i jinak“ není produktem, ale pouze sloganem a ochrannou známkou registrovanou společností Vodafone. Cílem vzkazu tedy nemohlo být přimět diváky k využití propagované služby, neboť žádná služba propagována nebyla. Předmětem vzkazu je upozornění případně oživení povědomí o existenci společnosti Vodafone, což je dle judikatury (rozsudek Městského soudu v Praze 11 Ca 434/2008) přípustným obsahem sponzorského vzkazu. Ve vzkazu nejsou zdůrazňovány kvality výrobku, nedochází ke srovnání s jinými obdobnými produkty, a z hlediska obsahu vzkaz nevykazuje znaky reklamního příběhu, tj. dynamického přesvědčovacího děje. Žalobkyně poukázala na to, že žalovaná nerespektovala odůvodnění zrušujícího rozsudku Městského soudu v Praze, v němž soud (str. 7 rozsudku) posoudil jako důvodnou žalobní námitku, že obchodní sdělení není reklamou nýbrž sponzoringem a uvedl, všechny užité prvky jsou přípustnými prvky sponzorského vzkazu a nelze konstatovat, že by divák jejich využitím byl přesvědčován či vybízen k nákupu konkrétného produktu. Soud uvedl, že předmětný spot nezdůrazňuje kvality prezentovaného výrobku sponzora pořadu, nesrovnává výrobek s jinými výrobky téhož druhu a neobsahuje naprosto žádný reklamní příběh. Pokud jde o slogan užitý v předmětném spotu, podle soudu může být předmětem propagace v rámci označení sponzora. Žalobkyně v rámci žalobního bodu A dále namítla, že i pokud by předmětný spot byl reklamou (s čímž žalobkyně zásadně nesouhlasí), pak žalovaná nesprávně posoudila, zda naplňuje podmínky § 48 odst. 4 písm. a) zákona, tj. znak rozeznatelnosti a znak oddělenosti od ostatních částí programu. Pokuta byla uložena za to, že předmětné obchodní sdělení, které údajně dle žalované mělo znaky reklamy, nebylo rozeznatelné a zřetelně zvukově, obrazově či zvukově obrazově oddělené od ostatních částí programu. Žalobkyně však má naopak za to, že spot byl od ostatních částí programu oddělen obrazově, neboť po celou dobu vysílání spotu bylo na obrazovce zřetelné písemné sdělení „sponzor reklamní znělky“. Divák tedy nemohl ani na chvíli být na pochybách, že nesleduje předchozí či následující obsah vysílání. K námitce žalobkyně, že divák musel vědět, že se jedná o obchodní sdělení, které bylo od ostatních částí programu odděleno nápisem „sponzor reklamní znělky“, žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla toliko to, že má za prokázané, že obchodní sdělení nebylo na svém začátku ani na svém konci označeno jako reklama, resp. nebylo zvukově, obrazově či zvukově obrazově odděleno od ostatních částí programu. Pokud jde o povinnost zajistit, aby reklamy a teleschopping byly rozeznatelné, je žalobkyně toho názoru, že splnění či nesplnění této povinnosti nebylo ve správním řízení zkoumáno, natož aby žalobkyni byla dána možnost se k takovému obvinění vyjádřit. Z výroku rozhodnutí podle žalobkyně vyplývá, že obchodní sdělení nebylo odděleno, zatímco z odůvodnění rozhodnutí a z obsahu správního spisu je zřejmé, že tomu bylo právě naopak. Mezi výrokem a odůvodněním rozhodnutí a obsahem správního spisu tak žalobkyně shledává vnitřní rozpor,
pokračování
6
5A 122/2010
který činí rozhodnutí nesrozumitelným a zakládá vady rozhodnutí podle § 76 odst. 1 písm. a,b) s.ř.s. Žalobkyně dále namítla zánik trestnosti dle Směrnice o audiovizuálních službách. Poukázala na Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11.12.2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o audiovizuálních mediálních službách, dle jehož článku 3 odst. 1 členské státy uvedou v platnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 19.12.2009. Protože uvedeného dne lhůta určená k transpozici směrnice do čs. právního řádu uplynula marně, stalo se přímo aplikovatelným ustanovení čl. 3f směrnice, podle kterého audiovizuální mediální služby nebo pořady, které jsou sponzorovány, musí splňovat tyto požadavky: a) jejich obsah a v případě televizní vysílání i doba jejich zařazení nejsou ovlivněny tak, aby tím byla dotčena odpovědnost a redakční nezávislost poskytovatele mediálních služeb; b) nenabádají přímo k nákupu nebo pronájmu zboží nebo služeb, zejména zvláštním zmiňováním tohoto zboží nebo služeb za účelem jejich propagace; c) diváci jsou jasně informováni o existenci dohody o sponzorství. Sponzorované pořady musí být zřetelně označeny jako sponzorované pořady jménem, logem nebo jinou značkou sponzora, například odkazem na jeho produkt nebo službu či na jejich charakteristický znak, a to vhodným způsobem na začátku pořadů a v jejich průběhu nebo na jejich konci. Žalobkyně je toho názoru, že je v souladu se Směrnicí, je-li poskytnut příspěvek k výrobě či vysílání reklamních znělek, přičemž je nutné o takovémto obchodním vztahu diváka informovat a může se tak dít i při vysílání reklamních znělek. Pokud kdy před tím bylo takové jednání trestné, ač žalobkyně s tím nesouhlasí, tak jeho trestnost v důsledku přímého účinku čl. 3f Směrnice o audiovizuálních mediálních službách zanikla. K závěru o absenci trestnosti by dle žalobkyně ostatně vedl i eurokonformní výklad českého zákona, který žádný zákaz sponzorování „ne-pořadů“ neobsahuje. S ohledem na to, že napadené rozhodnutí je postaveno na tvrzení, že spot láká diváky na produkty T-Mobile, poukázala žalobkyně na to, že směrnice jasně stanoví, že oznámení o sponzorování může obsahovat nepřímé pobídky k nákupu produktů (viz čl. 3f odst. 1 písm. b/). Žalobkyně uzavřela, že s ohledem na přímou aplikovatelnost Směrnice a audiovizuálních mediálních službách případná trestnost jednání žalobkyně (odvysílání spotu) zanikla. Pro případ, že by se soud s názorem žalobkyně neztotožnil, žádá, aby požádal Soudní dvůr Evropských společenství o rozhodnutí o předběžné otázce ve smyslu čl. 234 písm. b) Smlouvy o založení Evropského společenství. Pod bodem B. žaloby žalobkyně namítla, že se žalovaná nevypořádala s argumentací žalobkyně v jejím písemném vyjádření, že pro provozovatele platí ústavní zásada, že každý může činit, co není zákonem zakázáno a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá, zatímco pro žalovanou platí zásada, že státní moc slouží všem občanům a lze ji uplatňovat jen v případech, mezích a způsoby, které stanoví zákon. Žalobkyně ve svém vyjádření dále argumentovala tím, že zákon žádný zákaz sponzorování jiných částí vysílání než pořadů neobsahuje. Ustanovení § 53 odst. 2 zákona obsahuje výčet pořadů, které není možné sponzorovat, jedná se o pořady politicko-publicistické a zpravodajské. Všechny ostatní části vysílání tedy sponzorovat lze. Výklad žalované, že servisní informace zákonodárce podřadil pod pořady zpravodajské nebo politicko-publicistické, není správný. Mezi příkladmo vypočtenými servisními informacemi je uvedena též časomíra ve vysílání sportovních pořadů, které není možno podřadit pod pořady zpravodajské nebo politicko-publicistické, výklad žalované je tak nesprávný.
pokračování
7
5A 122/2010
V bodě C žaloby žalobkyně namítla nedostatečný popis skutku ve výroku rozhodnutí, který způsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Skutek, jak je popsán ve výroku rozhodnutí: „K porušení povinnosti došlo zařazením obchodního sdělení na produkt VODAFONE, Jde to i jinak (mutace 10), označeného jako sponzor reklamní znělky, do vysílání ....“, neobsahuje popis samotného skutku tak, aby nebyl zaměnitelný s jiným, popis tedy není dostatečný. Žalobkyně zde odkázala na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu 2 As 34/2006, v němž Nejvyšší správní soud požaduje konkretizaci údajů obsahujících popis skutku s uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě uvedení i jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. V bodě D žaloby žalobkyně namítla uložení pokuty po uplynutí lhůty dle § 61 odst. 1 s.ř.s., podle kterého Rada pokutu uloží do jednoho roku ode dne, kdy se dozvěděla o porušení povinnosti, nejdéle však do dvou let ode dne, kdy k porušení povinnosti došlo. Podle žalobkyně začala prekluzívní lhůta běžet nejpozději 17. září 2008, kdy Úřad Rady, analytický odbor, zpracoval návrh na usnesení Rady, z něhož jednoznačně vyplývá, že správní orgán již tehdy musel mít konkrétní povědomí o spáchání správního deliktu. Takový výklad odpovídá závěrům Ústavního soudu v Nálezu IV. ÚS 946/09 ze dne 11.1.2010 či v nálezu IV ÚS 947/09 ze dne 17.3.2010, podle nichž běh správních lhůt pro uložení pokuty žalovaným jakožto správním orgánem rozhodujícím kolektivním způsobem na jednotlivých zasedáních není možno odvozovat výhradně od termínů jeho zasedání, ale je třeba přihlédnout k činnosti jeho výkonného orgánu, tj. Úřadu Rady, předcházejícím zasedání žalované, na kterém bylo rozhodnuto o zahájení správního řízení, neboť je to právě Úřad Rady, který žalované zpracovává a připravuje podklady pro zasedání. Žalobkyně uvedla, že podle § 11 odst. 2 zákona je Úřad Rady orgánem Rady, tedy co činí Úřad Rady, činí Rada. Rozhodným pro začátek běhu subjektivní prekluzívní lhůty je okamžik, kdy se Úřad Rady dozvěděl o obsahu posuzovaného obchodního sdělení. Žalobkyni není známo, že by tento okamžik byl ve správním spise zaznamenán, nutně však musel předcházet vyhotovení analýzy dne 17. září 2008. V době vyhotovení analýzy dne 17. září 2008 již orgán žalované (Úřad Rady) a tedy i sama žalovaná o obsahu vysílání nepochybně věděla. Je potom zapotřebí vypořádat se s obdobím, po které lhůty pro zánik odpovědnosti neběží podle § 41 zákona č. 150/2002 Sb.soudní řád správní (s.ř.s.). Žaloba proti původnímu rozhodnutí byla podána dne 4.9.2009. Zrušující rozsudek byl žalobkyni doručen dne 9.2.2010. Lhůta tedy neběžela od 4. 9.2009 do 9.2.2010 (za předpokladu, že žalované byl rozsudek doručen ve stejný dne jako žalobkyni), tj. 5 měsíců a 5 dnů. Za předpokladu počátku běhu lhůty dne 17.9.2008 lze uzavřít, že lhůta uplynula dne 22.2.2010. V době, kdy nastaly účinky předmětného rozhodnutí a pokuta byla žalobkyni doručena, tedy v době doručení napadeného rozhodnutí, již subjektivní prekluzívní lhůta uplynula. Ve skutečnosti, že v době doručení žalobou napadeného rozhodnutí již nebyla splněna podmínka trestnosti spočívající v neuplynutí prekluzívní lhůty pro uložení pokuty a žalovaná přesto pokutu uložila, spatřuje žalobkyně nedostatek důvodů rozhodnutí ve smyslu § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. Žalobkyně připomněla. že otázku uplynutí prekluzívní lhůty musí správní orgán zkoumat z úřední povinnosti jako podmínku uložení sankce. Pod bodem E žaloby žalobkyně namítla nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatečné odůvodnění. Žalovaná se podle žalobkyně nevypořádala se všemi vznesenými námitkami, zejména s námitkami týkajícími se problematiky oceňování sponzoringových vzkazů. Žalobkyně spolu s podáním doručeným žalované dne 22.2.2010 předložila žalované vyjádření agentur OMD Czech as. a ZenithOptimedia Prague, s.r.o. , z nichž vyplývá, že ceny sponzoringu jsou výrazně nižší než ceny za odvysílání reklamy. Ačkoliv žalovaná uvádí, že k vyjádření společností zabývajících se sponzorováním přihlédla, ve skutečnosti je ignorovala, resp. neuvedla, jaký vliv mělo ono „přihlédnutí“ na posouzení věci.
pokračování
8
5A 122/2010
V odůvodnění rozhodnutí v části týkající se případného finančního prospěchu žalovaná uvedla, že vycházela z agenturních dat a z rozmezí katalogových cen 13.859,- Kč – 138.600,Kč a dále uvedla, že celková cena za všechny odvysílané spoty činí 2.509.630,- Kč, z rozhodnutí nevyplývá, jakým výpočtem dospěla k částce za odvysílané spoty ve výši 2.509.630,- Kč a proč při této katalogové ceně uložila pokutu 1.000.000,- Kč. Při výpočtu žalovaná nezohlednila žádný z aspektů mechanismu výpočtu použitého společností TNS MEDIA INTELIGENCE a.s, z jejíhož ceníku vycházela, kde jsou výpočty provedeny pro stopáž nim. 10 sec vzkazu, neboť koeficient pro určení vzkazu trvajícího 5 sec (jako je tomu v posuzovaném případě ) se nepoužívá. Pokud tedy ceník použila na vzkaz trvající 5 sec, měla výsledné ocenění přepočíst, tuto skutečnost však nezohlednila. Žalovaná dále vycházela z dokumentu Reklamní data včetně tzv. katalogových cen..., na str. 2 tohoto dokumentu je však uvedeno, že se jedná o údaje za rok 2009, obchodní sdělení však bylo odvysíláno v roce 2008. Nekorektnost spatřuje žalobkyně dále v tom, že kdo chce vysílat reklamu, zaplatí více, komu stačí obsahově limitované oznámení o sponzorování znělky, zaplatí podstatně méně. Katalogové ceny jsou kalkulovány bez ohledu na tuto skutečnost a dosahují takové, či ještě vyšší výše, jako kdyby se jednalo o reklamu. Přesto žalovaná katalogové ceny použila a uvedla, že jde o jeden z podkladů rozhodnutí, a to aniž by se zabývala vyjádřením žalobkyně a jí navrženými důkazy, které katalogové ceny vyvracejí. Žalobkyně dále k důkazu navrhla stanovisko „Selfpromotion v televizním vysílání“ a k důkazu, že šlo o sponzorování, navrhla smlouvy o sponzorování; k těmto navrženým důkazům není v rozhodnutí ničeho uvedeno. Napadené rozhodnutí se jako důkazem nezabývá ani fakturou od společnosti Dream On SARL, která dokumentuje, že s výrobou znělek jsou spojeny vysoké náklady, tedy částka inkasovaná provozovatelem nepřestavuje totéž co zisk. Dále žalobkyně namítla, že rozhodnutí neodpovídá obsahu spisu, jehož součástí nejsou podklady, z nichž žalovaná čerpala údaje o postavení žalobkyně na mediálním trhu. Z audiovizuálního záznamu nevyplývá nic o sponzorované části vysílání ani o údajných reprízách. Rozhodnutí tak nemá oporu v provedeném dokazování. Údaje o údajném odvysílání repríz obsahují nepodepsané materiály neznámého původu, které byly do spisu vloženy bez vysvětlení. O odvysílání sponzorovaných částí vysílání a repríz měl být proveden důkaz ve smyslu § 18 správního řádu a o jeho provedení měl být pořízen protokol a žalobkyně o tom měla být vyrozuměna (§ 51 odst. 2 správního řádu) a měla mít právo účasti na provádění tohoto úkonu. Pod bodem F žaloby žalobkyně namítla nesprávný postup a vyhodnocení kritérií pro určení výše pokuty. Výčet kritérií v § 61 odst. 2 a 3 zákona je taxativní a nedává žalované možnost přihlížet i k jiným skutečnostem. Zde žalobkyně odkázala na rozsudek Městského soudu v Praze 8 Ca 380/2008 a na rozsudky Nejvyššího správního soudu 8 As 17/2006 a 2 As 59/2008. Pokud tedy žalovaná při uložení pokuty přihlížela i k tomu, že žalobkyně měla danou povinnost porušit opakovaně, trpí rozhodnutí nezákonností. Podle žalobkyně žalovaná nesprávně zhodnotila kritérium „závažnost věci“ , neboť správní delikt podle žalobkyně není závažný, když reklamní blok byl oddělen od ostatních částí programu, opatřen nápisem sponzor reklamní znělky, tedy nemohla nastat pochybnost o přerušení programu. Žalovaná nesprávně posoudila i kritérium „míra zavinění“. Žalobkyně se ohrazuje proti tomu, že žalovaná, jak v rozhodnutí uvedla, toto kritérium nehodnotila proto, že odpovědnost účastníka je objektivní bez ohledu na zavinění; k tomu žalobkyně namítla, že pokud by se nějakého správního deliktu dopustila, nelze usuzovat, že by tak učinila vědomě či dokonce úmyslně. V napadeném rozhodnutí je sice popsána povaha vysílání programu Prima televize, absentuje však úvaha o významu povahy vysílání pro výši sankce. Nesprávně je vyhodnoceno kritérium „postavení provozovatele vysílání na mediální trhu“, podle rozhodnutí činil podíl sledovanosti v roce 2008 17,93% obyvatel ve věku nad 15 let v průběhu celého dne, v prime time byla sledovanost nižší 17,74% (viz. str. 15 napadeného rozhodnutí).
pokračování
9
5A 122/2010
Takového ročního ratingu však žalobkyně v historii celého svého vysílání nedosáhla, zdroj, z něhož žalovaná čerpala, není ve správním spise založen, takže napadené rozhodnutí v daném ohledu nelze přezkoumat. Údaje, které jsou v rozhodnutí uvedeny v souvislosti s postavením žalobkyně na mediálním trhu, nepředstavují nadto dostatečně ucelenou analýzu se zřetelem k odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Potřebné údaje přitom bylo možné čerpat z veřejně dostupných zdrojů (např. výročních zpráv). Skutečné zjištění postavení na mediálním trhu je při tom důležité. Uvádí-li žalované na str. 16 rozhodnutí, že je třeba přihlédnout ke skutečnosti, že se nejedná o provozovatele televizního vysílání ze zákona, který má speciálním zákonem danou povinnost vysílat ve veřejném zájmu a jehož odpovědnost je tak vyšší, pak žalobkyni není zřejmé, jak se tato úvaha promítla do výše uložené pokuty; z tohoto pohledu je rozhodnutí nepřezkoumatelné. Napadené rozhodnutí je tedy nezákonné proto, že žalovaná rozšířila taxativní výčet kritérií pro uložení pokuty a pro stanovení výše pokuty a dále proto, že se s některými kritérii nevypořádala řádně. V bodě G žaloby žalobkyně namítla, že žalovaná postupovala v rozporu se zásadami správního trestání, když neprodleně po odvysílání spotu neupozornila žalobkyni na možné porušení zákona a nestanovila jí lhůtu k nápravě, tedy upřela trestu-pokutě její preventivní funkci. Zde žalobkyně odkázala na správní právo, obecnou část, 6. vydání, Dušan Hendrych a kol., C.H.Beck, Praha 2006, kde se uvádí, že .......... trest by měl, obecně řečeno, nastoupit subsidiárně. Své místo má tam, kde jiné prostředky nevedou k cíli nebo jsou nedostatečné.....úlohu sehrává té dostatečná informovanost adresátů o povinnostech, které jim normy správní práva ukládají.... Žalobkyně žádala, aby soud, pokud se s jejími žalobními námitkami neztotožní, v rámci moderačního práva podle § 78 odst. 2 s.ř.s. upustil od trestu , eventuálně pokutu snížil a tento svůj návrh zdůvodnila poukazem na chybné posouzení otázky zavinění, právní nejistotu vycházející z nekonzistentního posuzování dané problematiky, výše pokuty je podle žalobkyně nepřiměřená už jen vzhledem k tomu, že obdobné případy jsou žalovanou posuzovány různě, žalovaná v rozhodnutí argumentuje interními stanovisky, které nekorespondují se zákonnou úpravou ani judikaturou, pokuta je neúměrná v souvislosti s povahou věci, je v nepoměru k jakémukoli myslitelnému škodlivému následku, přičemž Rada není povolána k sankcionování z důvodu příjmů provozovatele, v jiných případech byly ukládány pokuty ve výši 50 000,- Kč a ve výši pokut jsou tak nedůvodné rozdíly, trestnost tvrzeného jednání zanikla dle Směrnice o audiovizuálních službách, byl porušen princip legitimního očekávání. Žalobkyně žádala, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení a přiznal žalobkyni náhradu nákladů řízení. K žalobě se vyjádřila žalovaná. S poukazem na Směrnici Rady č. 89/552/EHS a čl. 17 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 97/36/ES uvedla, že je zřejmé, že sponzorování tzv. servisních informací je úlitbou „tlaků“ provozovatelů vysílání. Pro sponzoring a pro reklamu jsou upravena odlišná pravidla, přičemž není vyloučeno, aby označení sponzora obsahovalo reklamní prvky, za předpokladu, že jako reklama bude odděleno od ostatních částí vysílání. Smyslem sponzorování je přispět na výrobu pořadů, s čímž je pro sponzora spojeno právo prezentovat svou značku, firmu, produkt nebo službu a tím se vtěsnat do podvědomí diváka a pro provozovatele povinnost takový pořad jako sponzorovaný označit. Provozovatel vysílání má ze zákona omezený čas, který ve vysílání může naplnit reklamou, která je zdrojem finančních prostředků pro jeho provoz. Označování pořadů sponzory do tohoto omezení nespadá, žalobkyně tak touto formou reklamní praktiky získává významné finanční prostředky. V jednání žalobkyně žalovaná shledala vedle porušení § 48 odst. 4 písm. a)
pokračování
10
5A 122/2010
zákona i obcházení zákona, kdy si fakticky navyšuje čas, po který do vysílání zařazuje reklamu. Odůvodnění rozhodnutí obsahuje dovození, čím spot naplňuje znaky reklamy definované zákonem- tedy veřejné oznámení určené k propagaci výrobků či služeb. K námitce, že Rada provedla nepřípustně rozšiřující výklad zákona zejména k jeho ustanovení § 53 Rada uvedla, že trvá na svém stanovisku týkajícím se možnosti resp. nemožnosti sponzorování jednotlivých částí vysílání. Ustanovení zákona směřuje k zákazu sponzorování jiných částí vysílání než pořadů, resp. jednotlivých servisních informací, které zákon příkladmo uvádí; takovýto výklad byl potvrzen mnohými rozsudky Městského soudu v Praze, v nichž bylo přisvědčeno žalované, že reklamní znělka není ani pořadem, ani servisní informací a jako taková je vyloučena jako předmět sponzorování. Žalovaná nesouhlasí s námitkou nedostatečného popisu skutku, který je podle jejího názoru popsán naprosto nezaměnitelně pokud se týká času, data a programu, kdy byla uvedena jak premiéra, tak jednotlivé reprízy. Není možné, aby ve stejný okamžik na stejném programu mohl být vysílán jiný prvek programu. Rada vzala v úvahu veškeré dokumenty, které jí žalobkyně předložila. Dané materiály se vyjadřují k oceňování spotů, z žádného z nich však nebylo možné dovodit skutečnou cenu předmětného spotu, potažmo finanční prospěch účastníka. Proto k ním bylo přihlédnuto pouze jako k důkaznímu materiálu, který nevysvětluje oceňování spotu a nepodává informaci o jeho ceně. Rada tak měla k dispozici agenturní ceny jako podpůrný údaj o možném zisku a z odůvodnění rozhodnutí nelze dovozovat, že by kritérium finanční prospěch bylo posouzeno pouze podle těchto cen. Účastník není ochoten údaj o svém finančním prospěchu Radě poskytnout a Rada nemá možno zjistit jej z jiných zdrojů, proto se snaží zjistit relevantní údaje podpůrné, tedy agenturní ceny. Tento postup nemůže být Radě dáván k tíži. Postavení žalobkyně jako provozovatele vyplývá z licenčních podmínek. Údaje o sledovanosti jsou oficiálně zveřejňovány a čerpá z nich sama žalobkyně např. ve výročních zprávách. Argument, že k porušení zákona došlo opakovaně, Rada použila především pro potvrzení míry zavinění. Další obdobné jednání je nutné považovat za zaviněné, a to ve značné míře, právě ve světle opakování deliktu. Zhodnocení všech kritérií tak podle žalované odpovídá zákonu. Námitka, že žalobkyně nebyla po odvysílání spotu upozorněna na možné porušení zákona a tím byla odňata preventivní funkce sankce, je účelová. Rada v předchozí době vydala upozornění na porušení zákona se stanovením lhůty k nápravě, protože k nápravě nedošlo, ukládala pokuty. Dané spoty Rada vyhodnocuje z měsíčních dat, která má k dispozici. Věc hodnotí jako pokračující správní delikt v konkrétním období, výše pokuty se odvíjí i od počtu repríz. Počet opakovaných uvedení spotu nebyl žalobkyní v daném období zpochybněn a je dostatečně určen. Žalobkyně komplikuje celý správní proces, a to bez ohledu na skutečný spor a jeho výsledek. Argumentace směřující převážně k procesním námitkám je „přes míru“ rozumného přístupu a hraničí se zneužíváním formalizovaného procesu. Meritum věci spočívá v posouzení, zda došlo k odvysílání reklamy či nikoliv. Pokud správní rozhodnutí bude obsahovat některé procesní nedostatky, pak podle žalované jejich charakter není tak zásadní, aby mohl mít za následek zrušení rozhodnutí. Žalovaná navrhla zamítnutí žaloby. Při ústním jednání před soudem zástupce žalobkyně trval na podané žalobě a po promítnutí sportu uvedl, že takovým způsobem reklama nemůže vypadat a žalovaná ani v rámci nového odůvodnění nezdůvodnila, proč spot považuje za reklamu. Napadené rozhodnutí bylo nejen vydáno, ale i doručeno po uplynutí jednoroční prekluzívní lhůty. Žalovaná nerespektovala právní názor soudu uvedený ve zrušovacím rozsudku, že se o reklamu nejedná. Dále uvedl, že trestnost zanikla i v důsledku novely vysílacího zákona, v níž již jako skutková podstata správního deliktu není uvedena skutečnost, že reklama musí být oddělena. Žádal, aby soud žalobě vyhověl, zrušil napadené rozhodnutí a věc žalované
pokračování
11
5A 122/2010
vrátil k dalšímu řízení a přiznal žalobkyni náhradu nákladů řízení za soudní poplatek a za právní zastoupení advokátem, a to za tři úkony právní služby po zvýšení o DPH. Zástupce žalované u jednání před soudem trval na vyjádření žalovaného k žalobě, které vyvrací všechny žalobní námitky a žádal zamítnutí žaloby s tím, že žalovanému náklady říze ní nevznikly. Z podnětu podané žaloby přezkoumal soud napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů a vycházel při tom ze skutkového a právního stavu, která tu byl v době rozhodování správního orgánu, jak soudu ukládá ust. § 75 odst. 1,2 s.ř.s. Soud vycházel z obsahu správního spisu, který byl soudu předložen žalovanou. Do správního spisu je založen záznam ze zasedání Rady, které se konalo dne 78.10.2008 a na kterém Rada rozhodla o zahájení správního řízení s žalobkyní z moci úřední pro porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona, jehož se provozovatel mohl dopustit tím, že označení sponzora Vodafone produkt „Jde to i jinak“ (sponzor reklamní znělky, mutace 10) vysílané premiérově dne 16.8.2008 v 21:38:46 hod na programu Prima televize bylo neoddělenou reklamou. Obsahem zápisu je i analýza zpracovaná analytickým odborem Rady a datovaná dnem 17.9.2008, která uvádí, že se jedná o spot Vodafone, produkt „Jde to i jinak“ – sponzor reklamní znělky mutace 10, délka spotu 5 s, premiéra 16.8.2008 v 21:38:46 na programu Prima televize, 41 repríz do konce srpna 2008, katalogová cena jednoho odvysílaného spotu v rozmezí 13.859-138.600,- Kč, celková suma za 42 odvysílaných spotů 2.509.630,- Kč, a dále uvádí, že reklamní znělku nelze považovat za pořad a proto prezentaci označení sponzora jako sponzora reklamní znělky je třeba posuzovat jako reklamu, která není zřetelně zvukově, obrazově či obrazově-zvukově oddělená od ostatních částí programu a provozovatel se mohl dopustit porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona. Již 20.7.2007 (spis 2007/492/vav/FTV) provozovatel obdržel upozornění na porušení uvedeného ustanovení se lhůtou k nápravě ihned ode dne doručení, protože k nápravě nedošlo, může Rada uložit podle § 60 odst. l písm. l) zákona pokutu. Analýza obsahuje poznámku: zpracoval Alena Skálová, 17.9.2008. Správní řízení bylo s žalobkyní zahájeno Oznámením ze dne 8.10.2008, které bylo žalobkyni doručeno dne 6.1.2009. Řízení bylo zahájeno pro možné porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona, jehož se provozovatel mohl dopustit tím, že odvysílal označení sponzora Vodafone, produkt „Jde to i jinak“ – sponzor reklamní znělky mutace 10, délka spotu 5 s, premiéra 16.8.2008 v 21:38:46 na programu Prima televize, které mohlo být neoddělenou reklamou. Oznámení o zahájení správního řízení se odvolává na analýzu vysílání reklam a teleschoppingu za srpen 2008, z níž vyplynulo odvysílání uvedené reklamní znělky premiérově dne 16.8.2008 v uvedeném čase a po té ve 41 reprízách do konce září 2008 (správně zřejmě do konce srpna 2008) a obsahuje rovněž i konstatování, že vzhledem k tomu, že znělka není pořad, nelze ji sponzorovat, protože zákon hovoří o možnosti sponzorování pouze v souvislosti s pořady (§ 53), prezentaci sponzora je proto třeba posuzovat jako reklamu a aplikovat ust. § 48 a násl. zákona. Žalobkyně byla poučena o svých procesních právech a požádána o zaslání kopie smluv, na základě nichž jí byl poskytnut finanční příspěvek na pořad s poukazem na to že Rada zkoumá i možný finanční prospěch provozovatele vysílání; neobdrží-li žádaná data, bude při úvaze o výši pokuty vycházet z dostupných agenturních ceníků reklam. Rozhodnutím ze dne 16.6.2009 byla žalobkyni pro porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona, k němuž podle výroku rozhodnutí došlo zařazením reklamy na produkt VODAFONE
pokračování
12
5A 122/2010
Jde to i jinak, označené účastníkem jako sponzor reklamní znělky do vysílání, a to v premiéře dne 16.8.2008 v 21:38:46, uložena pokuta ve výši 1.000.000,- Kč. Toto rozhodnutí bylo zrušeno a věc žalované vrácena k dalšímu řízení rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 21.1.2010, čj. 11 Ca 245/2009-58. Městský soud jako důvodnou posoudil žalobní námitku, že na předmětný spot nelze nahlížet jako na reklamu. Uvedl, že obsahem spotu je prezentace produktu Vodafone „jde to i jinak“, sponzor reklamní znělky jakož i doprovodný slogan. Podle soudu všechny použité prvky jsou přípustnými prvky sponzorského vzkazu a nelze v žádném případě konstatovat, že by divák jejich užitím byl přesvědčován či vybízen k nákupu produktu. Soud uvedl, že pokládá za podstatné, že předmětný spot nezdůrazňuje kvality prezentovaného výrobku, nesrovnání výrobek s jinými výrobky téhož druhu a neobsahuje naprosto žádný reklamní příběh; slogan užitý ve spotu podle soudu může být předmětem propagace v rámci označení sponzora. Soud poukázal na to, že podle judikatury Nejvyššího správního soudu může sponzorský vzkaz ve svém důsledku obsahovat reklamní sdělení v širším slova smyslu, tak tomu podle soudu je i v předmětné věci, když spot seznamuje diváka s existencí konkrétního výrobku sponzora, avšak nevybízí a nepřesvědčuje ke koupi tohoto výrobku. Podle soudu proto žalovaná postupovala v rozporu se zákonem, pokud za odvysílání spotu uložila pokutu za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona, neboť spot nelze označit za spot obsahující reklamní prvky, při jehož vysílání je třeba dodržet povinnost zakotvenou v uvedeném ustanovení. Soud dodal, že pokud by žalovaná chtěla setrvat na svém stanovisku, že žalobce odvysílal neoddělenou reklamu, musela by mnohem podrobněji odůvodnit, proč jde o reklamu a nikoli o sponzoring. Soud uvedl, že tím se žalovaná v podstatě nezabývala a v rozhodnutí pouze uvedla, že spot upozorňuje diváka na existenci produktu Vodafone, Jde to i jinak s cílem přimět jej ke koupi; není objektivně zjistitelné, z čeho usuzuje, že vzkaz je reklamou. Soud dále jako důvodnou posoudil žalobní námitku, že žalovaná nezhlédla předmětný spot. Nad rámec žalobních námitek s tím, že se jedná o posouzení otázky přezkoumatelnosti rozhodnutí, jíž je soud povinen posoudit z úřední povinnosti, soud shledal, že popis skutku ve výroku napadeného rozhodnutí je nedostatečný, rozhodnutí vytkl, teprve v odůvodnění rozhodnutí je uveden konkrétní popis odvysílaného spotu včetně jednotlivých scén a záběrů, v nichž žalovaná spatřuje porušení povinností provozovatele vysílání. Zde soud odkázal na rozsudky Nejvyššího správního soudu 2 As 34/2006-73 a 3 Ads 21/2004-55 a uvedl, že jejich požadavkům výrok žalobou napadeného rozhodnutí nevyhovuje do té míry, že žalobou napadené rozhodnutí lze z důvodu nedostatečně specifikovaného skutkového děje považovat za nepřezkoumatelné. Výrok rozhodnutí neobsahuje dostatečně popsané sankcionované jednání, tak aby nebylo zaměnitelné s jiným. Dále soud uvedl, že námitkami týkajícími se chybného vyhodnocení kritérií pro uložení a pro určení výše pokuty se již nezabýval, neboť za situace, kdy dospěl k závěru, že žalobce svým jednáním neporušil ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona, neboť se v případě předmětného spotu nejednalo o reklamu, nebyl již dán důvod pro uložení pokuty. Do správního spisu je založen materiál týkající se Reklamních dat včetně tzv. katalogových cen společnosti TNS MEDIA INTELIGENCE a.s., kde jsou obsaženy údaje pro rok 2009 a koeficient pro přepočty délky spotů se týká 10s a výše. Spis obsahuje i tabulku s údaji o odvysílaném obchodním sdělení v měsíci září 2008. Správní spis dále obsahuje Oznámení o doplnění spisu a o ukončení dokazování ze dne 15.2.2010, jímž bylo žalobkyni sděleno, že správní spis byl doplněn dalšími podklady a žalobkyně byla poučena o právu se k těmto podkladům vyjádřit. Žalobkyni bylo rovněž sděleno, že bude proveden důkaz zhlednutím záznamu obchodního sdělení, o čemž bude sepsán protokol dle § 18 správního řádu. Podáním ze dne 16.2.2010 žalobkyně požádala o specifikaci doplněných podkladů a dne 22.2.2010 nahlížela do správního spisu. Podáním ze
pokračování
13
5A 122/2010
dne 22.2.2010 se potom žalobkyně vyjádřila k Oznámení o doplnění spisu. Konstatovala, že spis obsahuje nepodepsané materiály Reklamní data včetně tzv. katalogových cen a nepodepsané dokumenty obsahující údaje o odvysílání (přehled spotů). Tyto materiály jsou nejasného původu a obsahují nepravdivé a irelevantní údaje; žalobkyně požádala o sdělení, kdo materiály vypracoval a k jakému účelu mají být použity a namítla, že jinak se k nim nemůže vyjádřit. Stanovenou lhůtu k vyjádření proto považuje na nepřiměřeně krátkou a žádá její prodloužení. Odhady cen uvedené v materiálech podle žalobkyně nelze použít a navrhuje jako důkaz vyjádření TNS MEDIA INTELEGENCE a.s., fakturu od spol. Eallin s.r.o. Žalobkyně požadovala seznámení s podkladem, z něhož mají být zjištěny údaje o odvysílání jednotlivých sponzorských reklamních znělek a namítala, že založené materiály takovým podkladem být nemohou. Namítla zánik trestnosti podle Směrnice o audiovizuálních mediálních službách a dále namítla, že její postavení na trhu je slabší než je tomu v případě jejích konkurentů, což lze zjistit z výročních zpráv a rovněž namítla, že jako provozovatel komerčního vysílání nemá odpovědnost v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy, jakou má provozovatel veřejné služby a navrhla spojení všech vedených správních řízení o sponzorování reklamních znělek. Podáním ze dne 26.2.2010 pak žalobkyně uvedla, že k důkazu předkládá vyjádření společností OMD Czech a.s. a ZenithOplimedia Prague s.r.o. (které však nejsou obsahem správního spisu) a žádá o dodání informací jako v předchozím svém vyjádření. Spis obsahuje protokol ze dne 2.3.2010 o promítnutí záznamu spotu žalovanou. Do spisu je založen protokol o zasedání Rady, které se konalo ve dnech 23.3.2010 a na němž bylo přijato rozhodnutí o uložení pokuty žalobkyni ve výši 1.000.000,Kč, neboť pokračujícím jednáním sestávajícím ze 42 skutků spočívajících v odvysílání předmětného obchodního sdělení, které bylo reklamou, porušila ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona. Po té bylo vydáno žalobou napadené rozhodnutí, které ve svém záhlaví uvádí, že Rada rozhodnutí vydala dne 6.června 2009 (zde zřejmě jde o chybu v psaní); na svém konci je rozhodnutí je opatřeno datem 8.3.2010, a to přesto, že zasedání Rady, na němž bylo přijato rozhodnutí o uložení pokuty, se konalo ve dnech 2.-3. března 2010. Žalobou napadené rozhodnutí bylo žalobkyni doručeno dne 12.3.2010, jak vyplývá z dokladu o doručení, který je k rozhodnutí připojen. Ze spisu zdejšího soudu 11 Ca 245/2009, který soud konstatoval u ústního jednání, vyplývá, že žaloba proti rozhodnutí žalované ze dne 16.6.2009, sp.zn. 2008/1688/vav/FTV, č.j.: vav/4742/09 byla k soudu osobně podána dne 4.9.2009, rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 21.1.2010, čj. 11 Ca 245/2009, jímž bylo uvedené rozhodnutí žalované zrušeno a věc vrácena k dalšímu řízení, nabyl právní moci dne 9.2.2010. Kasační stížnost nebyla podána. Soud vycházel z těchto podstatných skutečností: Podle ustanovení § 61 odstavec 1 zákona ve znění účinném do 31.5.2010, pokutu Rada uloží do jednoho roku ode dne, kdy se dozvěděla o porušení povinnosti, nejdéle však do dvou let ode dne, kdy k porušení povinnosti došlo. Žalobkyně uplatnila námitku, že pokuta žalobkyni byla napadeným rozhodnutím uložena po uplynutí jednoroční subjektivní lhůty stanovené v § 61 odst. 1 s.ř.s. Tuto žalobní námitku soud shledal důvodnou.
pokračování
14
5A 122/2010
K otázce prekluze práva na uložení pokuty za správní delikt soud odkazuje na judikaturu Ústavního soudu (například nález ze dne 5.2.2009, sp.zn.: II. ÚS 1416/07 a nález ze dne 26.2.2009, sp.zn.: I. ÚS 1169/07), podle níž jsou soudy ve správním soudnictví povinny ve smyslu ustanovení § 75 s.ř.s. přihlížet k prekluzi práva z úřední povinnosti, tj. bez ohledu na to, zda účastník řízení námitku prekluze uplatnil či nikoli. V opačném případě by podle názoru Ústavního soudu došlo k porušení práva na spravedlivý proces dle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Na judikaturu Ústavního soudu následně navázal ve své rozhodovací činnosti Nejvyšší správní soud, který v rozsudku ze dne 2.4.2009, č.j.: 1 Afs 145/2008 - 135, publikovaném pod č. 1851/2009 ve Sbírce rozhodnutí NSS, shrnul, že pokud by správní soudy nepřihlížely k prekluzi práva vyměřit či doměřit daň (v daném případě se jednalo o daňové řízení) jenom proto, že prekluze nebyla účastníky řádně namítnuta, pak by poskytovaly ochranu neexistujícím právům, čímž by se dostávaly do rozporu se svým hlavním posláním, kterým je ochrana veřejných subjektivních práv fyzických i právnických osob. Podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu je třeba ust. § 61 odst. 1 zákona, které stanoví, že „pokutu Rada uloží do jednoho roku ode dne, kdy se dozvěděla o porušení povinnosti“ interpretovat tak, že v této lhůtě jednoho roku musí rozhodnutí o uložení sankce nabýt právní moci (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19.8.2010, č.j.: 7 As 41/2010 – 66). V tomto směru lze odkázat rovněž na rozsudek ze dne 15.12.2005, č.j.: 3 As 57/2004 - 39, v němž Nejvyšší správní soud vyslovil, že ve lhůtě jednoho roku musí rozhodnutí o deliktu nabýt právní moci. Správní orgán musí k prekluzi přihlížet z úřední povinnosti, a není proto třeba, aby ji pachatel namítal. Procesním důsledkem zániku odpovědnosti je, že správní orgán nemůže řízení o deliktu zahájit a v řízení již zahájeném pokračovat, a to bez ohledu na to, ve které fázi správního řízení okolnost, která je důvodem zániku odpovědnosti, nastala. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16.4.2010, č.j.: 7 As 11/2010 – 134, je počátek běhu prekluzívní lhůty dán okamžikem vědomosti o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení, že došlo k porušení zákona jako takového. Ústavní soud v nálezu ze dne 11.1.2010, sp.zn. IV ÚS 946/98, dospěl k závěru, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání je správní orgán, který sice vydává rozhodnutí kolektivní formou, ale není možno odvozovat běh správních lhůt výhradně od jejího zasedání, když počátek běhu subjektivní lhůty pro uložení sankce za správní delikt („kdy se dozvěděl“) se upíná k datu, kdy došlo k oznámení určitého a věrohodného obsahu, či k datu kontroly, při níž bylo porušení zákona zjištěno. V Nálezu II.ÚS 192/2005 Ústavní soud uvedl, že subjektivní lhůta pro uložení pokuty (zde podle zákona o ochraně hospodářské soutěže) začíná běžet v okamžiku, kdy správní úřad provede úvodní posouzení vlastního či cizího podnětu k zahájení řízení, to znamená tehdy, kdy si základní skutečnosti v podnětu obsažené ověří a předběžně vyhodnotí (srovnej rozsudek NSS 9 As 42/2008). Městský soud v Praze s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že v daném případě je okamžikem počátku běhu jednoroční subjektivní prekluzívní lhůty podle ustanovení § 61 odst.1 zákona den vypracování zprávy analytického odboru, tj. v daném případě den 17.9.2008, kdy byly skutkové okolnosti rozhodné pro uložení pokuty analyzovány a popsány ve formě, která byla následně převzata žalovanou, jak o tom svědčí Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 8.10.2008. Soud poukazuje na to, že analýza zpracovaná dne 17.9.2008 a Oznámení o zahájení správního řízení obsahují shodnou argumentaci, sice že
pokračování
15
5A 122/2010
reklamní znělku nelze považovat za pořad a proto prezentaci označení sponzora jako sponzora reklamní znělky je třeba posuzovat jako reklamu (nikoli podle ustanovení o sponzorování) a aplikovat § 48 odst. 4 písm. a) zákona. Úvodní posouzení předmětného spotu a jeho předběžné zhodnocení z toho hlediska, zda jeho odvysíláním došlo či nedošlo k porušení zákona, provedl analytický odbor žalované dne 17.9.2008. Na závěru, že v tento den počala běžet subjektivní prekluzívní lhůta pro uložení pokuty, nemůže nic změnit skutečnost, že žalovaná v průběhu správního řízení změnila argumentaci a porušení ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona posléze neodůvodňovala pouze tak, jako v Oznámení o zahájení správního řízení, ale na základě posouzení samotného obsahu spotu, kdy dovodila, že spot naplňuje definiční znaky reklamy, která nebyla rozeznatelná a oddělená od ostatních částí programu. Počátek běhu subjektivní prekluzívní lhůty nemůže odviset od toho, jakým způsobem správní orgán po seznámení se se spotem dovodil, že odvysíláním spotu došlo k porušení zákona, tedy nemůže odviset od toho, v jakých konkrétních skutečnostech a okolnostech, které se týkají obsahu spotu a jeho odvysílání, správní orgán spatřuje porušení zákona v té které fázi správního řízení. Řízení před soudem ve věci vedené u zdejšího soudu pod sp. zn. 11 Ca 245/2009 bylo vedeno od 4.9.2009 (podána žaloba ze dne 1.9.2009) do 9.2.2010 (kdy nabyl právní moci rozsudek ze dne 21.1.2010, jímž bylo zrušeno předchozí rozhodnutí žalované ze dne 16.6.2009); řízení před soudem tedy bylo vedeno 5 měsíců a 5 dní a po tuto dobu podle § 41 odst. 1 s.ř.s. neběžela lhůta pro uložení pokuty. Jednoroční subjektivní lhůta pro uložení pokuty stanovená v § 61 odst. 1 zákona tak uběhla dne 22.2.2010 (17.9.2008 + l rok + 5 měsíců a 5 dní). Žalobou napadeným rozhodnutím, ať již by bylo vydáno ve dnech 2.-3.3.2010, kdy se konalo zasedání Rady, na němž bylo přijato rozhodnutí o uložení pokuty, či dne 8.3.2010 (datum, jímž je vydané rozhodnutí opatřeno), které bylo doručeno žalobkyni dne 12.3.2010, tedy byla žalobkyni uložena pokuta až po marném uplynutí subjektivní jednoroční lhůty stanovené v § 61 odst. 1 zákona. Tato skutečnost již sama o sobě nutně vede ke zrušení žalobou napadeného rozhodnutí. Městský soud ve zrušovacím rozsudku 11 Ca 245/2009 dospěl k závěru, že na daný spot nelze nahlížet jako na reklamu, a to proto, že všechny v něm použité prvky jsou přípustnými prvky sponzorského vzkazu a v žádném případě nelze konstatovat, že by jejich užitím byl divák přesvědčován či vybízen k nákupu konkrétního produktu. Uvedl, že spot nezdůrazňuje kvality prezentovaného výrobku, nesrovnává jej s jinými výrobky téhož druhu a neobsahuje žádný reklamní příběh. Použitý slogan soud hodnotil tak, že může být předmětem propagace v rámci označení sponzora. S tímto hodnocením se soud v nyní projednávané věci ztotožňuje a je toho názoru, že ani podrobnější odůvodnění žalované, které nyní uvádí v odůvodnění předmětného napadeném rozhodnutí, na samotném obsahu spotu a jeho hodnocení soudem nic podstatného nemění. V dřívějším rozhodnutí žalovaná obsah spotu hodnotila tak, že upozorňuje diváka na existenci společnosti Vodafone a prezentuje službu Jde to i jinak a vyzývá diváka k využití této služby. V předmětném napadeném rozhodnutí pak uvádí, že obchodní sdělení propaguje společnost Vodafone, konkrétně její produkt Jde to i jinak, jde o srovnávací reklamu, která staví na tom, že mobilní operátoři nabízejí smlouvy jakýmikoli prostředky a způsoby, naproti tomu u Vodafone to jde i jinak. Na sloganu Jde to i jinak společnost postavila masivní kampaň, divák je vybízen ke zrušení předchozích závazků a k přechodu ke společnosti Vodafone; jde o výzvu k využití služeb této společnosti. Soud s tímto hodnocením nesouhlasí a poukazuje na stávající judikaturu:
pokračování
16
5A 122/2010
Nejvyšší správní soud v rozsudku 7 As 30/2010- 93 ze dne 26.5.2010 vycházel z toho, že jediným rozlišovacím kritériem mezi reklamou a sponzorováním, které vyplývá ze zákona, je účel, který má spot naplňovat. Je tedy třeba posoudit, zda údaje ve spotu uvedené jsou údaje primárně pouze informativního charakteru či zda již jde o údaje určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků či služeb. Pro posouzení tak může být podstatný slogan či naopak jeho absence. Relevanci má i zřetelný poukaz na vlastnosti propagovaného výrobku, na to, že výrobek je novinkou či informace o tom, kde jej lze zakoupit. Evidentně reklamní je sdělení o ceně či slevě či srovnání výrobku s konkurencí. Dalším z vodítek může být dynamika spotu, která může být relevantní v případě, že (spolu) vytváří reklamní sdělení, tj. přesvědčovací proces, který je pro diváka přímou pobídkou k nákupu. Neobjevují-li se vedle dynamického ztvárnění žádné další pobídky ke koupi, může i dynamický spot být pouze sponzorským vzkazem, naopak i statický spot může být reklamou, mají-li ostatní složky spotu přes statické ztvárnění jednoznačně reklamní charakter (např. statická informace o ceně). Vždy je však třeba hodnotit celkové vyznění spotu, a to z hlediska jeho ústředního motivu, který by měl vycházet z jeho jednotlivých prvků a z jejich vzájemné souvislosti. Pro reklamu je typické, že její primární funkcí je přesvědčit diváka k nákupu, je-li naopak primárním cílem spotu informovat o existenci výrobku nebo služby, o reklamu se nejedná. V rozsudku 7 As 57/2011-65 ze dne 29.6.2011 pak Nejvyšší správní soud uvedl, že z judikatury hodnocené v celku a s přihlédnutím k jejímu vývoji v čase lze vyvodit následující pravidla rozlišování mezi reklamou a sponzorským vzkazem: Každý vysílaný spot je třeba posuzovat komplexně, zohlednit všechny jeho rozhodné aspekty ve vzájemných souvislostech a vážit, který z nich je v konkrétním případě významnější a který ustupuje do pozadí. Podstatné je celkové vyznění spotu,nikoli jeho izolované dílčí aspekty. Sponzorský vzkaz musí být zpravidla velmi krátkým sdělením, trvajícím typicky jen několik málo sekund. Lze však připustit i sdělení delší, např. je-li přítomno na obrazovce v podobě pouhé informace o sponzorovi v průběhu vysílání určitého pořadu (např. v jednom z rohů obrazovky) a zabírá v poměru k celému obrazu nepatrnou plochu. Sponzorem může být výrobek,služba či jiný výkon obchodně zajišťovaný určitou fyzickou či právnickou osobou, nikoli tato osoba samotná, což samo o sobě neposiluje reklamní a neoslabuje sponzorský charakter spotu. Dynamičnost spotu a to, že jeho obsahem je určitý minipříběh přibližující sponzora či některé jeho marketingově relevantní vlastnosti, sama o sobě nemusí posilovat reklamní charakter spotu, může však ve spojení s dalším jeho obsahem, např. poukazem na výhodnost nabídky, slevu, srovnáním s jinými výrobky, službami či výkony, apod. v celkovém hodnocení spotu převážit a zařadit jej mezi reklamu.
V rozsudku 7 As 59/2011-74 ze dne 2.6.2011 Nejvyšší správní soud uvedl, že způsob zpracování spotu je třeba hodnotit v souvislosti s jeho délkou. Pokud má být spot reklamou, a má tudíž například přesvědčit diváka ke koupi výrobku, buď pro to musí být dán dostatečný časový prostor, nebo musí audiovizuální prvky působit naléhavěji a dostatečně intenzivně, a by bylo možné o ohledem na kratší stopáž objektivně hovořit o přesvědčování k využití nabídky prezentované ve spotu. I pětisekundové obchodní sdělení může být reklamou, jestliže například vyzývá ke koupi výrobku, uvádí jeho cenu nebo jej srovnává s konkurencí. Tak tomu ovšem není v posuzovaném případě, kdy je v rámci takto krátké doby vizuálně představen konkrétní fotoaparát pouze tak, že se otáčí a zároveň vyklápí a otáčí jeho zadní panel, a tato vizuální prezentace je doplněna o velmi struční slovní představení produktu „(„Nikon představuje digitální zrcadlovku D50000“) a
pokračování
17
5A 122/2010
vyslovení dvou sloganů s obecnějším motivem („pro Vaše fotografie“, „sledujte život ze všech úhlů“). Spot sice obsahuje dílčí informace poukazující na typ (digitální zrcadlovka) a vlastnost (možnost otáčet zadní panel) fotoaparátu, ale uvedené slovní spojení zvukových a obrazových prvků nelze v krátkém časovém horizontu vnímat jako zdůraznění vlastností (funkcí) fotoaparátu, které by mohlo zapůsobit na diváka jako přesvědčování ke koupi. ....V této souvislosti lze také odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18.2.2010, čj. 7 As 63/209-69, který potvrzuje, že „i sponzorský vzkaz, aby vůbec mohl splnit svůj účel, musí diváka zaujmout. Použití hudby, fotografií či filmové sekvence proto nelze apriori vyloučit, a vždy je nutno zvažovat, jaký dopad má užití těchto prostředků na celkové vyznění spotu“. Městský soud v Praze v projednávané věci dospěl k závěru, že předmětný spot nevybočuje z mezí sponzorského vzkazu. Způsob zpracování spotu je třeba hodnotit i v souvislosti s jeho délkou. Pokud má být spot reklamou, a má tudíž například přesvědčovat diváka ke koupi výrobku, buď proto musí být dán dostatečný časový prostor nebo musí jednotlivé prvky spotu působit naléhavěji a dostatečně intenzivně, aby bylo možné hovořit o přesvědčování k využití nabídky prezentované ve sporu. I krátké sdělení může být reklamou, jestliže například přímo vyzývá ke koupi výrobku, uvádí jeho cenu nebo jej srovnává s konkurencí. Tak tomu podle mínění soudu v posuzovaném případě není. Spot má velmi krátkou stopáž – 5 sekund, a po celou dobu je v dolní části obrazovky text „sponzor pořadu“. Spot neobsahuje žádný reklamní příběh obsahující přesvědčovací děj, nezdůrazňuje kvality žádného konkrétního produktu, neobsahuje ani údaj o ceně ani údaj o místu, kde lze zakoupit produkty sponzora. Vedle dynamického ztvárnění se neobjevují žádné pobídky ke koupi. Zvukový doprovod – „Některé věci jsou prostě na hlavu- Vodafone Jde o i jinak“, ani Slogan „Jde to i jinak“ neobsahuje žádné výslovné srovnání s jiným konkrétním konkurenčním produktem. Stejně jako v rozsudku 11 Ca 245/2009 soud i v tomto přezkumném řízení uvedený slogan hodnotí jako přípustný v rámci propagace sponzora. Celkové vyznění spotu z hlediska jeho ústředního motivu tedy podle mínění soudu nelze hodnotit jako přímou pobídku ke koupi. S ohledem na uvedené soud shledal důvodnou i žalobní námitku, že žalovaná nesprávně posoudila spot jako reklamu. V této souvislosti soud poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8.10.2009, čj. 7 As 56/2009-116, podle kterého pro vyslovení závěru o porušení ustanovení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání je postačující zhodnotit, zda předmětná část vysílání je či není reklamou ve smyslu § 2 odst. 1 písm. n) uvedeného zákona a dále, pokud by se o reklamu jednalo, zda byla či nebyla oddělena od ostatních částí programu; tedy je nadbytečné, aby se soud zabýval tím, zda reklamní znělka je či není pořadem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. l) zákona. Městský soud v Praze tedy za dané situace, kdy v předmětné věci shledal, že se o reklamu nejedná, nezabýval se již se žalobní námitkou směřující do nesprávného posouzení parametrů „oddělenost“ a „rozeznatelnost“ ve smyslu § 48 odst. 4 písm. a) zákona, ani žalobní námitkou, že neexistuje žádný zákaz sponzorování „ne-pořadů“, v rámci které žalobkyně namítá zánik trestnosti podle Směrnice o audiovizuálních službách a žádá, aby soud případně požádal Soudní dvůr Evropských společenství o rozhodnutí o předběžné otázce, a nezabýval se rovněž ani žalobní námitkou, že žalovaná provedla nesprávný výklad zákona, dospěla-li k závěru, že je možno sponzorovat pouze pořady, přičemž reklamní znělka pořadem není. Za situace, kdy soud dospěl k závěru, že k uložení pokuty došlo po uplynutí subjektivní prekluzívní lhůty a zároveň, že žalobkyně odvysíláním předmětného spotu neporušila ustanovení § 48 odst. 4 písm. a) zákona, nezabýval se soud ani ostatními
pokračování
18
5A 122/2010
zbylými žalobními námitkami, neboť na základě těchto závěrů soudu již v dalším řízení k opětovnému uložení pokuty nemůže dojít. Protože soud žalobu posoudil jako důvodnou, rozhodnutí žalované podle § 78 odst. 1,4 s.ř.s. zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení, jak je uvedeno ve výroku rozsudku. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s. a úspěšné žalobkyni přiznal náklady řízení za soudní poplatek ve výši 2000,- Kč a dále za právní zastoupení žalobkyně advokátem ve výši 8.640,- Kč, a to za tři úkony právní služby – převzetí věci, sepsání žaloby a účast u ústního jednání, po 2.100,- Kč a za tři paušální poplatky po 300,Kč, dle §§ 7, 9 odst. 3 písm. f) a 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb., po zvýšení o 20% DPH, jehož je zástupce žalobkyně plátcem. Náklady řízení celkem jsou tedy ve výši 10.640,- Kč.
P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., ve lhůtě do dvou týdnů po doručení rozsudku, prostřednictvím Městského soudu v Praze k Nejvyššímu správnímu soudu. Podle § 105 odst. 2 s.ř.s., stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. V Praze dne 14. prosince 2011 JUDr. Eva Pechová v.r. předsedkyně senátu
Za správnost vyhotovení: Sylvie Kosková
