10 A 267/2010 – 41
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců JUDr. Ing. Viery Horčicové a Mgr. Jana Kašpara v právní věci žalobkyně: CET 21 spol s.r.o. , IČ: 45800456, se sídlem Praha 5, Kříženeckého nám. č. 1078/5, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Škrétova 44/6, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 3.8.2010, sp.zn./Ident.:2010/54/FOL/CET; zn: FOL/2560/2010, takto: I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 3.8.2010, sp.zn./Ident.: 2010/54/FOL/CET; zn: FOL/2560/2010 se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 2 000,-Kč a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozs udku. Od ůvo d ně n í Včas podanou žalobou Městskému soudu v Praze se žalobkyně domáhá zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále též „Rada“) ze dne 3.8.2010 sp.zn./Ident.: 2010/54/FOL/CET; zn: FOL/2560/2010, kterým uložila žalobkyni podle ust. § 60 odst. 1 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) jako provozovateli vysílání pokutu ve výši 250.000,- Kč, „ pro porušení § 48 odst. 1 písm.g) zákona č. 231/2001 Sb. ve znění platném do 31.5.2010, neboť odvysíláním pořadu Ordinace v Růžové zahradě, resp. scén prezentujících obchodní dům TESCO, dne 10. prosince 2009 ve 20:00 hodin na programu NOVA se dopustil porušení povinnosti nezařazovat do vysílání skryté a podprahové reklamy a teleshopping.“
pokračování
2
10A 267/ 2010
Žalobkyně v žalobě namítá vady řízení dle ust. § 76 odst. 1 písm.a), b) a c) s.ř.s., konkrétně tvrdí (bod 1), že napadené rozhodnutí obsahuje vadný výrok. V něm (jak je shora uveden) není v rozporu s ust. § 68 odst. 2 správního řádu uvedeno řešení otázky, která je předmětem řízení. K tomu odkazuje žalobkyně na judikaturu Nejvyššího správního soudu např. 2 As 34/2006-73 ze dne 15.1.2008 a další z níž plyne, že výrok musí obstát nejen vůči účastníkům řízení, ale i třetím osobám sám o sobě (nikoliv společně s odůvodněním). Uvedený výrok je však nejednoznačný a nejasný, nelze z něj seznat, jaké závadné chování je vlastně sankcionováno, zda se dopustila žalobkyně zařazení podprahové reklamy, zda je závadným jednáním podprahovým teleshoppingem či skrytým teleshoppingem. Ve výroku nejsou popsány skutečnosti rozhodné pro posouzení věci způsobem, aby bylo možno určit, zda jsou splněny zákonné předpoklady pro vydání rozhodnutí o uložení pokuty, tedy posoudit věc po právní stránce, je tedy nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Dále žalobkyně namítá (bod 2) nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spočívající v nedostatku důvodů a pro neúplně zjištěný skutkový stav. Tvrdí, že Rada v části III odůvodnění uvedla, že splnila svoji upozorňovací povinnost, protože dne 7.11.2006 údajně odvysílala žalobkyně skrytou reklamu na pronájmy nových bytů fotbalového klubu v Jihlavě v pořadu Sportovní noviny (2006/1033/dzu/CET). Mezi vydaným upozorněním a nyní postihovaným skutkem není seznatelná vazba. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 6 As 20/2008-83 ze dne 22.1.2009 se povinnost upozornění dle § 59 odst. 1 zákona váže spíše k porušení zákonné povinnosti než ke konkrétnímu skutku, je však povinností soudu určit, zda případně Rada nevybočila z mezí předchozího upozornění, tedy zda vazba není příliš „tenká“ či zda vůbec nechybí. Žalobkyně tvrdí, že v případě v r.2006 šlo o zpravodajskou reportáž, kdy byla ukazována kuriozita, že fotbalový klub zřídil přímo na fotbalovém stadionu byty s výhledem na hřiště a nabízí je k pronájmu. Z pořadu bylo zřejmé, že prezentace v pořadu nesledovala reklamní cíl, natož záměrně, ale šlo o to, ukázat sportovním fandům velmi zvláštní a neobvyklou věc; reportáž byla také zařazena na závěr Sportovních novin, kam se řadí kuriozity „borec na konec“. Uvedená prezentace také nemohla uvést diváky v omyl. Tímto nedošlo k porušení ust. § 48 odst. 1 písm.g) zákona (v tehdy platném znění) a žalobkyně navrhuje, aby soud toto upozornění přezkoumal v tomto směru, a následně popř. posoudil i vazbu ke skutku, za něž je nyní uložena pokuta. V nyní projednávané věci jde o seriál z reálného prostředí, v němž byla organicky do děje zapracována značka Tesco, postupováno bylo přiměřeně a v souladu s dosavadní rozhodovací praxí Rady (stanovisko žalované k seriálu ČT-Poslední sezóna). Žalobkyně (bod 3) nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spočívající v nedostatku důvodů a pro neúplně zjištěný skutkový stav spatřuje dále i v tom, že ust. § 48 odst. 1 písm.g) zákona je třeba aplikovat ve spojení s ust. § 2 odst. 1 písm.q) téhož předpisu a uvedená definice zahrnuje tři podmínky, které je nutno splnit kumulativně, a to prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl, dále reklamní cíl je sledován záměrně, úmyslně a nepřiměřeně a prezentace je způsobilá uvést veřejnost v omyl. Žádná z těchto podmínek nebyla naplněna. Rada sice zmiňuje rozsudek NSS 6 As 47/2009, který dovodil 3 podmínky skryté reklamy, jež musí být splněny kumulativně, aby založily odpovědnost provozovatele vysílání za skrytou reklamu, z nich je splněna zčásti toliko první, totiž, že pořad „Ordinace v růžové zahradě“ není pořadem reklamním. Reklamní cíl Rada posoudila nesprávně a rozhodně jej neprokázala, s jejím hodnocením žalobkyně nesouhlasí, namítá, že seriál je vysílán několikrát týdně a není pouze z nemocničního prostředí, ale ukazuje i jaký život žijí jeho hrdinové, v tomto případě v předvánoční době. Rada sama zjistila, že nápis Tesco na taškách není dokonale čitelný, ze scény je patrno, že se jen hovoří o taškách a nikoliv o obchodním řetězci Tesco, nadto takové tašky s potiskem obchodů jsou
pokračování
3
10A 267/ 2010
běžnou věcí v seriálech z reálného života. Pokud jde o zmiňovaný katalog, není v seriálu uvedeno, že by šlo o katalog Tesco, ani není uvedeno, že by vláček byl zakoupen v obchodu Tesco, jedná se o rekvizitu. Závěr Rady, že jsou zde doporučovány a kladně hodnoceny služby obchodního řetězce, o jehož identitě vzhledem k taškám a pod. není pochyb, nemá oporu ve skutkovém stavu. Scény v pořadu také neobsahují vybídky ke koupi zboží, z uvedených scén (např. s vláčkem) nevyplývá reklamní cíl. Záměrem žalobkyně také nebylo propagovat služby obchodního řetězce, toto nebylo prokázáno a Rada tento znak skryté reklamy ani neprokazovala. Nelze seznat ani to, jakým způsobem měl být divák uveden v omyl. Pod bodem 4) žalobkyně tvrdí, že žalovaná překročila meze správního uvážení při ukládání pokuty, neboť se nevypořádala řádně s kritérii pro ukládání výše pokuty dle § 61 odst. 2,3 zákona. Sice není nutné, aby se obsáhle vypořádala se všemi, neboť všechna nemusí být pro daný případ důležitá, musí však uvést, které považuje za klíčové.V daném případě nehodnotila kriterium „finančního prospěchu“, což v rozhodnutí uvedla. Z rozhodnutí nelze však dovodit, která kriteria jsou klíčová pro stanovení výše pokuty, jejich hodnocení je příliš obecné. Hodnocení kriteria „závažnosti věci“ neobsahuje úvahu o povaze závadného vysílání, jeho případnou nebezpečnost a míru veřejného zájmu na tom, aby k takovému jednání nedocházelo, není možno seznat, zda byla naplněna materiální stránka správního deliktu věci. Žalovaná uvedla ve výroku, že věc posuzovala podle právního stavu ke dni 31.5.2010, žalobkyně namítá, že k 1.6.2010 nabyla účinnosti novela zákona, která umožnila umísťovat do pořadů produkty a služby, dokonce za finanční a jinou protihodnotu. K tomu Rada nepřihlédla, ačkoliv věc posuzovala 3.8.2010. Rada dále nezohlednila srovnatelná jednání jiných provozovatelů vysílání, o nichž sama v minulosti jednala a vyhodnotila je jako přípustná. Žalobkyně poukazuje na zásadní a průlomové Stanovisko Rady k seriálu České televize „Poslední sezóna“, zejména dílu vysílanému 20.6.2006. Do uvedeného seriálu byly umísťovány produkty jako Budvar, Škoda Auto, OMV nebo Tipsport dokonce za finanční protihodnotu, a to ještě předtím, než došlo k uvolnění pravidel týkajících se product placementu, evropskou směrnicí s účinností, která měla být zapracována do zákonodárství ČR do listopadu roku 2009. Žalobkyně ve vyjádření k zahájenému řízení navrhovala připojit analýzu k pořadu „Poslední sezóna“(rok 2007) a správní spisy, týkající se analýzy skryté reklamy v pořadu „Velmi křehké vztahy“ (rok 2008 a 2009). Při komunikaci předmětné scény v nyní pokutovaném pořadu žalobkyně byla v dobré víře a předpokládala, že žalovaná bude respektovat ust. § 2 odst. 4 správního řádu a dbát na to, aby při rozhodování ve skutkově obdobných věcech nevznikaly neodůvodněné rozdíly. Rada tyto důkazy odmítla provést, nepřihlédla ke svému dosavadnímu postupu a vybočila ze své vlastní dosavadní praxe. Ohledně hodnocení „míry zavinění“ není pochyb, že žalobkyně vysílá programy svobodně a nezávisle,vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, ale z uvedeného nelze dovodit míru zavinění vzhledem k odvysílanému pořadu a vliv na rozhodování o výši pokuty;žalovaná nevzala v úvahu, že hranice mezi organickým zapojením produktu do děje a skrytou reklamou je mnohdy nezřetelná, v upozornění, které žalobkyně předtím obdržela nebyly jednoznačně specifikovány podmínky skryté reklamy, nadto bylo upozornění vydáno na reportáž, o níž je sporné, zda skrytou reklamu obsahovala. K hodnocení kritéria „rozsah, typ a dosah závadného vysílání“ žalobkyně poukazuje na rozpor, kdy Rada uvádí, že scény prezentující obchodní dům Tesco měly být odvysílány od 20:08 do 21,20, dle výroku však byly odvysílány ve 20.00hod. Rozhodnutí žalované proto žalobkyně je rovněž nepřezkoumatelné i ohledně kritérií pro uložení pokuty.
pokračování
4
10A 267/ 2010
Žalobkyně proto navrhuje, aby soud napadené rozhodnutí Rady zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. Pro případ, že by soud důvody ke zrušení neshledal navrhuje, aby soud využil moderačního práva a zjevně nepřiměřenou pokutu snížil nebo od ní upustil. Žalovaná ve vyjádření k žalobě, k námitce 1) odmítla, že by výrok neobsahoval ustanovení, dle něhož bylo rozhodováno a odkázala na titulní stranu správního rozhodnutí s tím, že výrok je koncipován v souladu se zákonnými požadavky a je bezvadný. Námitku, že ve výroku nejsou popsány skutečnosti rozhodné pro posouzení způsobem, aby bylo možno určit, zda jsou splněny zákonné předpoklady pro uložení pokuty považuje za nesrozumitelnou. K namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí (bod 2) stran relevantnosti upozornění na skrytou reklamu, prezentující byty na stadionu v Jihlavě, má Rada za prokázané, že se jednalo o typově shodné jednání, když v pořadu Sportovní noviny (který nemá reklamní charakter) byly vyzdvihovány kvality produktu,a to se zjevným reklamním cílem, v reportáži došlo jak k obrazové tak slovní prezentaci služby (pronájmu bytů), podmínka záměrného sledování reklamního cíle byla splněna, v obsahu reportáže byly zmiňovány přednosti dané služby (poloha bytu, cena bytu a bylo uvedeno, že fotbalový klub hledá nájemníky). K tvrzení žalobkyně, že v daném případě nesledovala reklamní cíl a k odkazu k seriálu Poslední sezona, žalovaná odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že se vypořádala se všemi vznesenými námitkami. Srovnání s analýzou seriálu Poslední sezóna je nemístné a neopodstatněné, žalobkyně ani neříká, v čem by jejich srovnání mělo být relevantní. K námitce (ad 3) nesprávného posouzení kumulativní podmínky(reklamní cíl) žalovaná odkazuje na závěry rozhodnutí s tím, že diváku uvedené zpracování umožnilo identifikovat obchodní řetězec a tato identifikace byla zjevným záměrem. K námitce (ad 4), že žalovaná překročila meze správního uvážení při ukládání sankce Rada do vyjádření k jednotlivým hlediskům přejala doslova toliko příslušné části odůvodnění rozhodnutí k jednotlivým hlediskům. V závěru navrhla zamítnutí žaloby v plném rozsahu.
Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta prvá zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s.ř.s.“), při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s.ř.s.) a po provedeném řízení dospěl k závěru, že žaloba je z části důvodná. O žalobě rozhodl bez jednání při naplnění podmínek ust. § 76 odst. 1 s.ř.s. O námitkách žaloby uvážil soud takto: První námitku žalobkyně (1), že rozhodnutí obsahuje vadný výrok, když není konkretizováno, zda žalobkyně jednáním uvedeným ve výroku porušila ve smyslu ust. § 48 odst. 1 písm.g) zákona ve znění do 31.5.2010 povinnost nezařazovat do vysílání – skrytou
pokračování
5
10A 267/ 2010
reklamu nebo podprahovou reklamu nebo skrytý či podprahový teleshopping, soud považuje za důvodnou. Žalobkyně podle výroku napadeného rozhodnutí v projednávané věci naplnila skutkovou podstatu správního deliktu dle § 60 odst. 1 písm.l) zákona č. 231/2001 Sb. porušením § 48 odst. 1. písm. g) cit. zákona ve znění platném do 31.5.2010. Ustanovení § 48 odst. 1 písm.g) zákona ve znění platném do 31.5.2010 stanovilo povinnosti provozovatelů vysílání při vysílání reklamy a teleshoppingu a výslovně stanovilo povinnost nezařazovat do vysílání pod písm. g) skryté a podprahové reklamy a teleshopping. Žalovaná označila za protiprávní jednání žalobkyně odvysílání pořadu Ordinace v Růžové zahradě, resp. scén prezentujících obchodní dům Tesco dne 10. prosince 2009 ve 20.00hod na programu NOVA, které subsumovala pod skutkovou podstatu zahrnující však jak zákaz skryté reklamy, tak zákaz podprahové reklamy, tak i zákaz skrytého nebo podprahového teleshoppingu, aniž by konkretizovala, který z těchto zákazů byl uvedeným konkrétním jednáním porušen. Dle obecných požadavků na výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.1.2008 čj. 2 As 34/2006 – 73, usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 34/2006 - 73 ze dne 15. 1. 2008, publikovaného pod č. 1546/2008 Sb. NSS.) musí takový výrok obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným, a to z důvodu nutnosti vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, vyloučení překážky věci rozhodnuté, určení rozsahu dokazování a zajištění řádného práva na obhajobu. Je proto podle názoru soudu rovněž nutné jednoznačně označit, jakému z více zakázaných jednání vymezený skutek odpovídá, a to zejména z důvodů možnosti řádné obrany. Ve výroku napadeného správního rozhodnutí je skutek specifikován: 1) označením pořadu, v němž k porušení zákona podle závěru Rady došlo (Ordinace v Růžové zahradě), 2) označením programu, na kterém došlo k odvysílání pořadu (NOVA), 3) označením dne a času, kdy byl daný díl pořadu odvysílán (10.prosince 2009 ve 20:00hod), 4) závadná prezentace sice není blíže časově ohraničena, ale je vymezena obsahově (resp. scén prezentujících obchodní dům Tesco) tzn. způsobem, jakým byl zákaz porušen (odvysíláním prezentace obchodního domu Tesco), avšak chybí zde konkrétní určení zákazu, který byl překročen. V této podobě nejde o označení dostatečné, a proto soud uznal uvedenou námitku důvodnou. Pod body 3 a 4 žalobkyně namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spočívající v nedostatku důvodů a pro neúplně zjištěný skutkový stav,resp. překročení mezí správního uvážení při ukládání výše pokuty, a to ve vztahu k naplnění podmínek definice skryté reklamy dle § 2 odst. 1 písm.q) ve spojení s ust. § 48 odst. 1 písm.g) zákona ve znění do 31.5.2010 a v rámci námitky směřující proti závěrům o výši pokuty poukazuje na skutečnost, že Rada rozhodovala dne 3.8.2010, tj. po nabytí účinnosti novely zákona č. 231/2001 Sb. provedené zákonem č. 132/2010 Sb. k 1.6.2010. Rada v odůvodnění napadeného rozhodnutí ze dne 3.8.2010 nejprve uvedla popis pořadu,resp. výčet scén, které následně vyhodnotila jako zakázanou skrytou reklamu(podrobně str. 2-3 rozhodnutí). Uvedla konkrétní čas, kdy v záznamu byla odvysílána pasáž obsahující nyní sporné scény a jejich obsah, např., že postava lékařky v seriálu nese
pokračování
6
10A 267/ 2010
v ruce igelitové tašky s logem Tesco a co říká s tím, že současně gestem ruky přenáší pozornost k taškám, kdy však nápis na nich není dokonale čitelný, že však z typické grafiky a barevnosti je logo uvedené firmy nezaměnitelné. Dále poukázala na opakovaní záběru na kolegyni s taškami a slovní opakování poukazu na tašky. Obdobně podrobně je popsána další scéna v recepci (10:40min), kdy Rada uvedla jednak kdy se objevují tašky a dále katalog obchodního domu, s tím, že jde o katalog TESCO, převedla obsah rozhovoru mezi lékařkou a jejím kolegou ohledně nákupu v obchodním domu a stran zboží – vláčku tam zakoupeného. Uvedený dialog Rada hodnotí – jeho předmětem je nakupování v obchodě TESCO, služby tohoto obchodu jsou doporučovány jednou jednající postavou druhé, dárek zakoupený je v dramatické stavbě scény akcelerátorem projevů pozitivních emocí mezi oběma postavami, jde o lékaře,postavy divácky velmi oblíbené. Dále Rada uvádí podpůrně,že v dalších scénách je rekvizitou model vláčku (již sestavený funkční ,lékař si s ním hraje),v druhém případě mu kolegyně přináší další část železničního modelu, tento model vláčku je katalyzátorem počínající partnerské krize (i když není výrobce ani prodejce zmiňován ani propagován, je jasné že jde o váček zakoupený v TESCO)- tato zcéna proto není dle Rady napadnutelná, ale zvýrazňuje a prodlužuje pozitivní emoční vjem zaměřený na služby TESCO, prolínající se celým pořadem. V části odůvodnění Posouzení pořadu Rada uvedla, že obchodní řetězec je prezentován v ryze pozitivním, zkratkovitě harmonizujícím rámci, jehož náplní je propojení fenoménu „ nakupování“- „Vánoce“- „dárky“- „děti“- „předvánoční akce“ typické pro běžnou předvánoční reklamu. Jsou zde doporučovány a kladně hodnoceny služby obchodního řetězce o jehož identitě není vzhledem k použitým proprietám (taška s typickým logem a katalog) pochyb. Celá scéna svým zpracováním výrazně připomíná klasickou reklamu (žena s odkazem na dítě vychvaluje služby obchodu, v němž si muž v poetické nadsázce může splnit dětský sen). Jedná se o jasnou prezentaci služeb obchodního řetězce dokonce s doporučením, kdy je nejlépe přijít nakupovat. Dále Rada citovala ust. § 2 odst. 1 písm.q) zákona ve znění do 31.5.2010 s tím, že bez ohledu na to, že není splněn předpoklad poskytnutí prezentace za úplatu, který je vyžadovaný pro definici záměrného reklamního cíle, avšak nikoli absolutně…, uzavřela, že jde nepochybně o slovní a obrazovou prezentaci služeb konkrétní firmy, uvedenou v pořadu, který nemá charakter reklamy. V navazujícím textu odůvodnění rozhodnutí se Rada vyjadřuje k námitkám uvedeným ve vyjádření k zahájenému řízení se závěrem, že se žalobkyně dopustila odvysílání skryté reklamy. V části II. odůvodnění pak Rada s citací ust. § 48 odst. 1 písm.g) a § 2 odst. 1 písm.g) zákona ve znění účinném do 31.5.2010 a s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 As 47/2009 posuzovala znaky skryté reklamy, resp. zda došlo k naplnění (kumulativně) všech tří znaků 1) prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl; 2) prezentace záměrně sleduje reklamní cíl, je tedy třeba posuzovat záměrnost, úmysl či přiměřenost; 3) prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl a došla k závěru, že tomu tak je a bylo prokázáno odvysílání skryté reklamy. Soud při přezkoumání rozhodnutí ve vztahu namítaného nesplnění podmínek skryté reklamy tak primárně musel zkoumat, zda žalobou napadené rozhodnutí bylo v daném případě v řízení o uložení pokuty vydáno podle platné právní úpravy v době vydání rozhodnutí dne 3.8.2010, a to vzhledem k novele zákona účinné k 1.6.2010, a která právní
pokračování
7
10A 267/ 2010
úprava, pokud jde o hmotně právní a procesně právní ustanovení, žalovanou vázala, když skutek se stal 10.12.2009. Soud v daném případě vychází z ustálené soudní judikatury (např. č. 91/2004 Sb. NSS a č. 461/2005 Sb. NSS) z které vyplývá předně, že správní orgán musí při trestání správních deliktů respektovat princip uvedený v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), který platí i v řízení o sankci za správní delikty. Vyvození odpovědnosti a uložení postihu je proto nutno posoudit podle právní úpravy účinné v době, kdy k jednání došlo, neníli úprava účinná v době rozhodnutí pro delikventa příznivější. Znamená to, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle starého práva, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého. Rozhodnutí, které se s touto otázkou nevypořádá je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Tento ústavní princip pak nemůže prolomit přechodné ustanovení zákona (ani nového zákona ani novely zákona) stanovící, že „ řízení zahájená před účinností tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů“; lze jej proto (ve vztahu k ukládání trestů za správní delikty) ústavně komformním způsobem vyložit toliko v procesněprávním smyslu. Takovéto přechodné ustanovení umožňuje správnímu orgánu i po účinnosti nového zákona postupovat v řízení zahájeném před jeho účinností podle procesních ustanovení původního zákona (nebýt tohoto ustanovení musel by v řízení dále postupovat podle nové úpravy). Nemůže se však týkat ustanovení upravujících podmínky odpovědnosti právnických a fyzických osob za správní delikty, tedy ustanovení hmotněprávních; takovýto výklad tohoto ustanovení by byl v rozporu s ústavním pořádkem České republiky. Ustanovení upravující podmínky odpovědnosti za správní delikty (správního trestání) jsou vždy ustanoveními hmotného práva. Byť čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod je výslovně upraven jen pro oblast trestního práva (podle uvedeného ustanovení trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější), je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva. Pro rozhodování o občanských právech a závazcích v souladu s požadavky, které pro Českou republiku vyplývají z článku 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (český překlad uveřejněn pod č. 209/1992 Sb., dále jen „Úmluva“) je rozhodné, že pojem „jakékoli trestní obvinění“ zahrnuje z pohledu českého práva jak trestné činy, tak správní delikty (viz i rozsudek Vrchního soudu v Praze 6A 86/2000 Sb.). Pokud jde o správní trestání zůstává toto doménou práva veřejného. Pro postup správního úřadu při vyvození odpovědnosti za správní delikt lze ústavně komformním výkladem proto dovodit, že i zde bez dalšího platí princip zakotvený v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Po účinnosti nového zákona (novely zákona) zde proto platí, že rozhodnutí o uložení sankce za správní delikt musí být vydáno podle ustanovení platného v době vydání rozhodnutí; nelze trestat podle starého práva v době účinnosti nového práva, pakliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala. Pokud jde o vyvození odpovědnosti a uložení postihu za správní delikt je nutno proto posoudit, zda podle právní úpravy platné v době, kdy k jednání došlo, avšak i v době, kdy je rozhodnutím postih vyvozován, jde stále o jednání naplňující konkrétní skutkovou podstatu (jak v původní i nové úpravě). Pokud nová právní úprava již původní skutkovou podstatu předmětného deliktu nepřevzala, zanikla „trestnost“, tj. v terminologii správního trestání - povinnost státního orgánu sankcionovat jednání, které původně bylo porušením povinnosti („postižitelnost jednání“), a k vyvození odpovědnosti a uložení sankce již nemůže dojít. Převzala- li nová úprava původní skutkovou podstatu deliktu a stále jde o jednání „trestné“, je nutno rozhodnout o postihu podle tohoto
pokračování
8
10A 267/ 2010
nového ustanovení hmotněprávního a sankci uložit v rozpětí dle staré úpravy, není- li rozpětí sankce za týž delikt v nové právní úpravě příznivější. V daném případě do 31.5.2010 (v době, kdy se skutek stal) zákon definoval skrytou reklamu v ust. § 2 odst. 1 písm.q) a provozovatele vysílání vázal povinností v ust. § 48 odst. 1 písm.g) nezařazovat do vysílání skryté a podprahové reklamy a teleshopping. Za porušení této povinnosti v ust. § 60 odst. 1 písm.l) zákon stanovil sankci. K datu 1.6.2010 nabyla účinnosti novela zákona provedená zákonem č. 132/2010 Sb. o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změně některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání), který definici skryté reklamy nahradil širší definicí skrytého obchodního sdělení; tento pojem pak zahrnuje vedle skryté reklamy ještě i ostatní formy skrytého obchodního sdělení. Znaky naplňující tento pojem, které musí být kumulativně splněny jsou obdobné jako u původní skryté reklamy ( § 2 odst. 1 písm.g/), dále však tato novela zákona o vysílání zavedla kromě definice pojmu „obchodní sdělení „ i pojem „umístění produktu“ a stanovila tak, že zákaz skrytého obchodního sdělení se nebude týkat umísťování produktu (dle definice v § 2 odst. 2 písm.b/) za podmínek vymezených v ust. § 53a. Povinnost nezařazovat do vysílání skryté obchodní sdělení byla po 1.6.2010 nadále v ust. § 48 odst. 1 písm.h); sankční ustanovení stejně bylo obsaženo v § 60 odst. 1 písm.l). V ust. § 53a byly stanoveny povinnosti provozovatelů při umísťování produktu, které se stalo přípustným mj. i v seriálech vytvořených pro televizní vysílání a to za podmínek dále v tomto ustanovení stanovených. Rada v době rozhodování o správním deliktu proto musela rozhodovat podle právní úpravy platné v době vydání rozhodnutí a při posouzení otázky, zda posuzovaná prezentace byla zakázanou skrytou reklamou podle právní úpravy v době, kdy došlo k odvysílání , se dále zabývat i tím, zda jde o jednání i nadále trestné jako zakázané skryté obchodní sdělení nebo nikoli, neboť jde o dovolené umístění produktu, a nová úprava je pro provozovatele příznivější. Právně dovolené umístění produktu, neboli product placement, bylo do českého zákona o vysílání zavedeno právě uvedenou novelou (zákonem o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání), umístěním produktu se pak podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona o vysílání ve znění uvedeného zákona rozumí „jakákoli podoba audiovizuálního obchodního sdělení, které spočívá v začlenění výrobku, služby, ochranné známky, která se k výrobku nebo službě váže, nebo zmínky o výrobku nebo službě do pořadu za úplatu nebo obdobnou protihodnotu“. Přijetí zákona o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání je výsledkem transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES nadále zakazuje skrytá obchodní sdělení, avšak zákaz by se neměl týkat tzv. oprávněného umisťování produktů, pokud je divák o umístění produktu dostatečně informován. Žalovaná proto správně měla posuzovat skutek podle úpravy platné v době rozhodování, posoudit zda jde i podle této právní úpravy nadále o jednání zakázané či nikoli; v případě závěru, že jde o jednání nadále zakázané pak stanovit sankci podle rozpětí pro uložení pokuty zákonem stanoveného v době spáchání skutku (toto se však v ust. § 60 odst. 1 nezměnilo). V případě závěru, že odvysílání vytčených scén představovalo tzv. produkt placement – umístění produktu, a tedy jednání již dovolené, nemohla být za takové jednání již po 1.6.2010 uložena sankce. Vliv na vyvození postihu má i
pokračování
9
10A 267/ 2010
skutečnost, zda k transpozici shora uvedené Směrnice do právního řádu České republiky došlo v době, jíž byla Česká republika vázána či opožděně, neboť platí, že nesplnění závazku smluvního státu nemůže jít k tíži občana smluvního státu.(Důvodová zpráva k uvedené novele uvádí povinnost transpozice do 19.prosince 2009, žalobce tvrdí „do listopadu 2009“, pozn.soudu). Na uvedených principech vyvozování postihu za správní delikt, jak bylo shora již naznačeno, nemá vliv přechodné ustanovení zákona č. 132/2010 Sb.,bod 107, tj. ust. §21 odst. 4 zákona č. 231/2001 Sb. ve znění této novely „ Řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů“, neboť jde o ustanovení procesněprávní (pro dokončení řízení ). Navazující odst. 5, který stanoví, že „Ustanovení § 53a zákona č. 231/2001 Sb., ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona, se nevztahuje na pořady vyrobené do konce roku 2009“ znamená, že u pořadů vyrobených do konce roku 2009 nelze požadovat, aby obsahovaly zřetelné označení jako pořadu obsahujícího umístění produktu a nelze odvysílání pořadů do konce roku 2009 vyrobených s umístěním produktu tyto sankcionovat za porušení povinnosti ve smyslu ust. § 60 odst. 1 písm.k) zákona vysílání ve znění účinném od 1.6.2010. Toto ustanovení nemůže být vykládáno způsobem, který by popřel ústavní zásadu zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny. Na uvedeném závěru ve vztahu k vydanému rozhodnutí nemůže nic změnit skutečnost, že Rada v oznámení o provádění důkazů ze dne 7.5.2010 ( tedy ještě před účinností uvedené novely zákona ) uvedla, že bude proveden důkaz shlédnutím záznamu obchodního sdělení, a tedy použila termín „obchodní sdělení“ průběhu řízení. Vzhledem k uvedenému soud shledal žalobou napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů dle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. a napadené rozhodnutí proto zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení (k tomu viz rozhodnutí uveřejněné pod č. 461/2005 Sb.NSS). Z uvedeného důvodu soud nehodnotil závěry Rady o naplnění znaků skryté reklamy ani závěr o výši uložené sankce na základě hodnocení hledisek dle ust. § 61 odst. 2 a 3 zákona v žalobou namítaném smyslu, neboť byly vysloveny ve vztahu k ustanovením zákona ve znění, které v době vydání rozhodnutí na posouzení skutku již nedopadalo. K dílčí námitce žalobce v bodě 4), že Rada nezohlednila srovnatelná jednání jiných provozovatelů vysílání, která dříve vyhodnotila jako přípustná a na Stanovisko Rady k seriálu „Poslední sezóna“ s tím, že žalobkyně důvodně předpokládala na základě tohoto, že její jednání je přípustné, a Rada tak v daném případě vybočila ze své vlastní rozhodovací praxe, soud k této námitce v plném rozsahu odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 As 16/2010-259 ze dne 30.9.2010, konkrétně bod 5. str. 277,) s nímž se ztotožňuje a námitku považuje za nedůvodnou. nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí Pod bodem 2, žalobkyně namítá spočívající v nedostatku důvodů a pro neúplně zjištěný skutkový stav, a to ve vztahu k upozornění vydanému dle ust. § 59 odst. 1 zákona. Z rozhodnutí Rady ze dne 6.4.2007 sp.zn. 2006/1033/dzu/CET (založeném ve správním spisu), jímž bylo žalobkyni vydáno upozornění na porušení ust. § 48 odst. 1 písm.g) zákona č. 231/2001 Sb. ve znění platném v rozhodné době, vyplývá, že jako skrytou reklamu Rada vyhodnotila odvysílání reportážního příspěvku o nových bytech na stadionu v Jihlavě
pokračování
10
10A 267/ 2010
dne 7. listopadu 2006 v čase od 20.00 hod. na programu Nova v pořadu Sportovní noviny. V odůvodnění rozhodnutí v popisu reportážního příspěvku Rada poukázala na to, že podaná informace vyznívá jako přímá pobídka k pronájmu bytů, když již v úvodu reportáže je uvedeno „Fotbalový klub hledá nájemníky“. Ze záběrů vyplývá, že byty jsou těsně před dokončením, kameraman je provázen bytem, jednotlivými místnostmi atd. Reportáž končí informací o ceně pronájmu, reportáž je provázena záběry na byty zvenku i uvnitř, jsou tedy ukázány přednosti nabízené služby doplněné o informaci o ceně, je tak sledován reklamní cíl. Dále Rada konstatuje vyjádření účastníka řízení a činí závěr s odkazem na citaci ust. § 48 odst. 1 písm.g) a § 2 odst. 1 písm.q) zákona v tehdy plytném znění, že obsah předmětné reportáže vykazuje znaky skryté reklamy, „jelikož v dané reportáži došlo jak k obrazové, tak slovní prezentaci služby(pronájmu bytů), která byla provozovatelem vysílání (účastníkem řízení) uvedená v pořadu, který nemá charakter reklamy (Sportovní noviny). Podmínka záměrného sledování reklamního cílu je rovněž splněna, jelikož v obsahu předmětné reportáže byly zmiňovány přednosti dané služby (poloha bytu, prostorové řešení bytu, cena bytu a jednoznačně bylo uvedeno, že fotbalový klub hledá nájemníky)“. K vyjádření účastníka- proti jeho argumentu, že divák nemohl být uveden v omyl- Rada odkázala na skutečnost, že v reportáži bylo výslovně uvedeno „Fotbalový klub hledá nájemníky“ a bylo totosdělení podpořeno přehlídkou bytu a informací o ceně; to, že v konečném důsledku na nabídku nikdo nereagoval není určující. Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů rozhodnutí musí být založena na nedostatku důvodů skutkových, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění rozhodnutí. Musí se přitom jednat o vady skutkových zjištění, o něž orgán opírá své rozhodovací důvody. Za takové vady lze považovat například ty případy, kdy správní orgán opřel důvody rozhodnutí o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem, nebo také případy, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy byly v průběhu řízení provedeny. Soud vydané upozornění neshledal nepřezkoumatelným, dospěl k závěru že je z něho zřejmé z jakých důvodů Rada dospěla k závěru o splnění všech znaků skryté reklamy; šlo o prezentaci v pořadu, který nemá charakter reklamy (Sportovní noviny), podmínku záměrného sledování reklamního cíle Rada vyhodnotila jako splněnou s ohledem na způsob zpracování reportáže, kdy bylo výslovně uvedeno, že fotbalový klub hledá nájemníky, byla prezentována konkrétní bytová jednotka s kladným komentářem, vytčené přednosti bytů na stadionu byly doprovázeny záběry i zvenku a doprovázeny i informací o ceně. Taková nabídka, byť zařazená jako kuriozita, nepřiměřeně nápadně podporuje prezentovaný produkt, a to výslovně přímou nabídkou k pronájmu konkrétního objektu za konkrétní cenu, skrytě tak atakuje diváka (sportovního fanouška) jako potencionálního zájemce o bydlení přímo v areálu stadionu, s výhledem na hrací plochu. Samotná neobvyklost zřízení a pronájmu bytů v areálu stadionu, jako kuriozita, tak byla zpracována způsobem zahrnujícím znaky skryté reklamy; upozornění na tuto zvláštnost v rámci reportážního příspěvku Sportovních novin by obstálo i bez konkrétní pobídky k pronájmu a ceny za službu. Soud proto dospěl k závěru, že uvedená prezentace byl vyhodnocena řádně jako skrytá reklama a vydané upozornění je relevantní k případným následně vyvozovaným postihům za skrytou reklamu. K požadavku žalobce na posouzení vazby mezi jednáním tj, prezentací uvedené reportáže v pořadu Sportovní noviny a prezentací jiného produktu v seriálu, soud dospěl k závěru, že sám o sobě rozdíl v typu pořadu, v němž k prezentaci došlo, zda jde o pořad zpravodajský, konkrétně zaměřený jako v daném případě na sport, či zda jde o seriál z reálného prostředí, není z hlediska relevance předchozího upozornění pro následný postih rozhodující; rozhodující je, že v upozornění byl vůči účastníkovi zřetelně vyjádřen nepřípustný způsob prezentace produktu s vymezením znaků skryté reklamy, jímž došlo
pokračování
11
10A 267/ 2010
k porušení konkrétní povinnosti zákonem stanovené. Soud proto tuto námitku v uvedeném rozsahu důvodnou neshledal; provedení důkazu žalobou navržených soud shledal nadbytečným, když žalobkyně nezpochybňuje samotný způsob prezentace pronájmu bytů v uvedené reportáži, ale toliko vyhodnocení provedené Radou, plynoucí z rozhodnutí, jímž bylo upozornění vydáno. Z uvedených důvodů Městský soud v Praze žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení podle § 78 odst. 1 ve spojení s ust. § 76 odst. 1 písm.a) s.ř.s. Vzhledem k uvedenému soud nevyužil moderačního práva. Výrok o nákladech řízení se opírá o ustanovení § 60 odst . 1 s.ř.s.; žalobkyně měla ve věci úspěch a soud jí proto přiznal náhradu nákladů řízení, kterou v tomto případě tvoří částka vynaložená za zaplacený soudní poplatek ve výši 2000,-Kč. P o u č e n í: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek stanovených v ustanovení § 102 a následujících s.ř.s. u Městského soudu v Praze, a to ve lhůtě 2 týdnů po doručení tohoto rozsudku. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má- li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie (§ 105 odst.2 s.ř.s.). V Praze dne 9. března 2011 Mgr. Jana Brothánková v. r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Aneta Petrlíková
