10Af 52/2014 - 58
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Marie Trnkové a soudkyň JUDr. Věry Balejové a Mgr. Heleny Nutilové v právní věci žalobce Města Kdyně, se sídlem Kdyně, Náměstí 1, zastoupeného JUDr. Jaroslavem Svejkovským, advokátem se sídlem Plzeň, Kamenická 1, proti žalovanému Ministerstvu financí, se sídlem Praha 1, Letenská 15, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 17. 4. 2014, č. j. MF-62689/2013/12-1204, takto: I.
Rozhodnutí Ministerstva financí ze dne 17. 4. 2014, č. j. MF-62689/2013/12-1204, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení.
II.
Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 11228 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce JUDr. Jaroslava Svejkovského.
Odůvodnění: I. Vymezení věci a obsah žaloby Rozhodnutím ze dne 17. 4. 2014, č. j. MF-62689/2013/12-1204 (dále jen „napadené rozhodnutí“), vydaným podle § 116 odst. 1 písm. a) zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád,
Pokračování
-2-
10Af 52/2014
ve znění pozdějších předpisů a podle § 22 odst. 10 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 250/2000 Sb.“) žalovaný změnil platební výměr č. 10/2013 na odvod za porušení rozpočtové kázně ze dne 8. 4. 2013, zn. RRRSJ 4511/2013, vydaný Úřadem Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správce daně“) tak, že částku ve výši 110 601 320 Kč uloženou jako odvod za porušení rozpočtové kázně snížil na částku 110 203 570 Kč. Platebním výměrem uložil správce daně podle § 22 zákona č. 250/2000 Sb. žalobci jakožto příjemci podpory projektu č. reg. CZ.1.14/3.1.00/02.00056, název projektu: Centrum vodní zábavy Kdyně, odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 110 601 320 Kč, a to z důvodu nedodržení postupů podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Pochybení se týkaly otevřeného podlimitního řízení na stavební práce (kontrolní zjištění č. 1), veřejné zakázky malého rozsahu na zpracování projektové dokumentace (kontrolní zjištění č. 2) a veřejné zakázky malého rozsahu na stavební dozor (kontrolní zjištění č. 3). Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce dne 17. 6. 2014 žalobu ke Krajskému soudu v Plzni. Ten ji usnesením ze dne 26. 6. 2014, č. j. 57 Af 23/2014 - 32, postoupil místně příslušnému Krajskému soudu v Českých Budějovicích. Žalobce považuje napadené rozhodnutí za nezákonné a nepřezkoumatelné. Žalovaný se podle něj nevypořádal se všemi argumenty, které byly uvedeny v odvolání proti platebnímu výměru. Odůvodnění napadeného rozhodnutí je podle žalobce povrchní a nedostatečné. Žalobce své námitky nejprve formuloval ve vztahu ke zjištění č. 1 – veřejná zakázka formou otevřeného podlimitního řízení na stavební práce s následným omezením rozsahu díla a snížením jeho ceny. Žalobce tvrdí, že svým postupem (omezením rozsahu díla s následným snížením ceny) neporušil § 6 zákona o veřejných zakázkách. Žalobce v rámci projektu postupoval v souladu s požadavky zákona o veřejných zakázkách, přičemž kladl důraz na maximální hospodárnost a dosažení co nejlepších parametrů funkčnosti díla ve smyslu podmínek poskytnuté finanční podpory. Příslušné úpravy předmětu smlouvy byly prováděny vždy z objektivních důvodů s ohledem na technická stanoviska odborných dodavatelů. Podle žalobce je u stavebních prací obvyklé, že nastanou důvody, kdy není dále nutné realizovat část veřejné zakázky, když se jedná o tzv. méněpráce. To se pak řeší dodatkem ke smlouvě a neznamená to porušení zákona o veřejných zakázkách. V době realizace veřejné zakázky příslušný zákon neupravoval, kdy je zakázáno měnit uzavřenou smlouvu. Žalobce tvrdí, že neporušil Smlouvu o podmínkách poskytnutí dotace (čl. VI bod 2, čl. VIII bod 1, čl. XII bod 1). Žalobce tvrdí, že neporušil ustanovení platné Příručky pro příjemce ROP JZ, která upravují pravidla při zadávání veřejných zakázek. Podle žalobce správce daně netvrdil ani neprokázal konkrétní porušení Smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace či porušení ustanovení ostatních dokumentů, uvedených v čl. XII bodu 1 Smlouvy. Tato dokumentace navíc nebyla pro žalobce v době provádění veřejné zakázky dostupná. Žalobce dále v žalobě podrobně popisuje, že ke změně rozsahu projektu a jeho ceny došlo z objektivních důvodů. S generálním dodavatelem stavby byla uzavřena smlouva o dílo dne 30. 1. 2009. V rámci přípravy realizační dokumentace byly identifikovány potřebné změny a úpravy projektu. Žalobce poukazuje na v té době připravovaný záměr Evropské komise na snižování energetické náročnosti budov (směrnice platná od 8. 7. 2010).
Pokračování
-3-
10Af 52/2014
Požadavky na energetickou náročnost zařízení byly důvodem zmenšení rozsahu odbytového prostoru restaurace a gastro provozu a došlo též k dalším změnám projektu. Dále byly využity některé části zrušené čističky odpadních vod (např. jímka na vychlazování odpadních vod, která byla v původní zadávací dokumentaci projektována jako nová). Bylo třeba vypracovat i nové statické řešení objektu. Na základě kontroly staveniště byl dodavatelem stavby předložen související přepočet zemních prací a rozsahu venkovních sítí. Uvedené změny nebylo podle žalobce možné zahrnout do původní zadávací dokumentace, neboť důvody pro takové změny nastaly objektivně až po výběru zhotovitele, přičemž na základě jeho zkušeností došlo k hospodárným a efektivním řešením, které snížily ceny projektu. Žalobce tvrdí, že tzv. méněpráce, změna rozsahu díla a změna ceny nemohly mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. S účinností od 1. 4. 2012 platí § 82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, který upravuje, kdy je zakázáno měnit uzavřenou smlouvu, resp. zakazuje změnu podstatných práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, a stanovuje, co je podstatnou změnou. Před uvedeným datem daná právní úprava v citovaném zákoně absentovala. Nicméně se judikovalo obdobně. Žalobce odkazuje na rozhodnutí SDEU C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 ve věci pressetext Nachrichtenagentur GmbH, ze kterého se podává, za jakých podmínek mohou být změněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a vybraným uchazečem. Žalobce z judikatury a aktuální právní úpravy dovozuje, že primárně je zakázáno rozšíření rozsahu předmětu veřejné zakázky a taková změna je považována za podstatnou. Změny, které provedl žalobce, se netýkaly základních kvalifikačních předpokladů a nedošlo ke změně původní náplně zadání bazénového centra. Na základě změn byl vytvořen upravený výkaz, který bilancoval veškeré odpočty a součty. Podle požadavku dodavatele byla opětovně porovnána jeho cenová nabídka s dalšími nabídkami z tendru a dodavatel podepsal dodatek smlouvy jako nejvýhodnější. Objem nových položek, které nebyly v tendru, činily cca 6% ceny díla. Změny díla byly oznámeny žalovanému. Na základě toho byl mezi žalobcem a žalovaným uzavřen dodatek č. 1 ze dne 28. 4. 2009, který obsahuje i změnu finančního rámce projektu. Žalovaný podle žalobce nesprávně aplikoval rozhodnutí SDEU C-454/06. Žalovaný žalobci vytkl, že nedostatečně připravil zadávací dokumentaci. Žalobce namítá, že předložil analýzu dopadů změny rozsahu projektu na ostatní nabídky (původně pro první tři uchazeče dle pořadí). Nyní předkládá analýzu i zbývajících nabídek. Žalovaný podle žalobce naprosto formalisticky a slepě uplatňuje extenzivní výklad § 6 zákona o veřejných zakázkách. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, publikovaný pod č. 1771/2009 Sb. NSS (všechna citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná z www.nssoud.cz). Žalobce dovozuje, že k diskriminaci zjevné ani skryté nedošlo. Žalobce podle svého názoru prokázal, že změna rozsahu zakázky nemohla mít vliv na eventuální pořadí uchazečů. Výklad § 6 zákona o veřejných zakázkách musí být podle žalobce restriktivní. Situace, kdy žalovaný vytváří nepodložené a hypotetické situace, aniž by provedl alespoň trochu důkladnou analýzu žalobcem předložených argumentů, je nezákonná. Žalobce nesouhlasí se subjektivním hodnocením auditního týmu, že snížením ceny zakázky v důsledku maximálního úsilí o hospodárnost vynakládání veřejných prostředků, mohlo dojít zpětně k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Tyto závěry lze totiž vyvrátit rozborem č. 2 a také faktem, že snížení ceny zakázky nedosahovalo ani 20% její hodnoty, tj. nebylo z hlediska velikosti zakázky nijak významné. Objem tzv. méněprací byl ve výši 16%. Pochybnosti o možném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky byly odstraněny tím,
Pokračování
-4-
10Af 52/2014
že v momentě, kdy byly známy důvody pro změny (snižování energetické náročnosti budovy, termínové požadavky a hospodárnost) si žalobce nechal znovu od projektanta a dalších odborníků vyhotovit podrobnou analýzu tří nejlepších nabídek. Ke snižování ceny by došlo u všech tří nabídek naprosto totožně. Z nového porovnání nabídek vyplynulo, že cena vítězného soutěžitele je stále nejvýhodnější v porovnání s ostatními nabídkami i po změnách. Provedené změny proto nemohly mít vliv na soutěž ostatních subjektů, resp. výběr nejvhodnější nabídky. Pokud žalovaný namítal, že žalobcem vyhotovená analýza se netýkala všech uchazečů, tak to žalobce nepovažoval za nutné s ohledem na propastný rozdíl nabídek. Nicméně vzhledem k takto postavené připomínce žalovaného si žalobce nechal vypracovat kompletní analýzu, kterou předložil krajskému soudu. Z ní je přitom zřejmé, že k žádnému posunu nedošlo. Žalobce dále namítá, že Úřad Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad ani jeho auditní tým nejsou kompetentními subjekty k vykonávání dohledu nad dodržováním postupu při zadávání veřejné zakázky. Z toho plyne i to, že nemohou na základě svých subjektivních pocitů konstatovat porušení či nedodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách či konstatovat, že změna rozsahu a ceny díla byla změnou podstatnou a že měla vliv na výběr nejvhodnějšího uchazeče nebo že způsobila, že se některý uchazeč nezúčastnil. Jediným takovým orgánem je podle žalobce Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Žalobce dále nepovažuje za relevantní odkaz správce daně na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 12. 2007, č. j. R167/2007/02-22908/2007/31-KK. V daném rozhodnutí jsou řešeny zcela jiné otázky. Za nepravdivou považuje žalobce informaci, že by neměl na realizaci projektu dostatečné finanční prostředky. To je naprosto nepodložená spekulace. Podle žalobce pak ani právní předpisy neumožňují přebírání právních vět z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, neboť není možné takto jednoduše zobecňovat; vždy je nutné vyčkat na každé konkrétní rozhodnutí daného úřadu. Žalobce konstatuje, že oznámením Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 2. 2014, č. j. ÚOHS-P531/2013/VZ-3252/2014/532/GSa, byl žalobci sdělen výsledek šetření podnětu k podezření ze spáchání správního deliktu. Úřad konstatoval, že nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení. Žalobce dále namítá, že došlo k porušení dobrých mravů, nebyla dodržena zásada předvídatelnosti rozhodování a byla porušena zásada efektivnosti a hospodárnosti rozhodování a legitimního očekávání. Žalobce vždy o všech změnách, které v projektu prováděl, informoval poskytovatele dotace. Poskytovatel dotace v průběhu těchto změn nikdy nic nenamítal a veškeré postupy žalobce považoval za souladné se Smlouvou o poskytnutí dotace i s právními předpisy. Podle žalobce je nepřijatelné, aby byl poskytovatel dotace totožným subjektem jako správce daně, který následně konstatuje porušení rozpočtové kázně. Takové jednání se příčí dobrým mravům a zásadě předvídatelnosti a hospodárnosti. Žalobce poukazuje na to, že v době od 27. 7. 2008 do 12. 9. 2012 se uskutečnilo sedm kontrol projektu Centra vodní zábavy Kdyně. Z každé kontroly byl zpracován protokol, přičemž při kontrolách nebyly shledány nesrovnalosti ani nedostatky v pěti případech. Pochybení zjištěná v rámci kontroly č. 2 a 5 byla ze strany žalobce napravena. Žalobce tvrdí, že postupoval v souladu s Příručkou pro příjemce ROP NUTS II Jihozápad. Oznámil příslušnému oddělení změnu projektu, předložil zdůvodnění a dokumentaci a vyplnil formulář Oznámení o změně projektu. Podaná změna byla schválena a podepsána vedoucím odboru řízení programu dne 23. 3. 2009 jako změna podstatná menšího rozsahu, která nemá vliv
Pokračování
-5-
10Af 52/2014
na hodnocení projektu před schválením a nedochází ke změně výstupů projektu. Dodatek č. 1 ke Smlouvě o poskytnutí dotace byl podepsán dne 28. 4. 2009. Provedení změny bylo uvedeno v Monitorovací zprávě ze dne 11. 5. 2009. Žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že žalobce měl využít možnost si smluvně upravit kategorizaci závažnosti porušení rozpočtové kázně pro jednotlivé případy. K tomu žalobce uvádí, že nebylo možné jakkoliv zasahovat do návrhu dotační smlouvy. Ostatně v době, kdy byla uzavírána Smlouva o poskytnutí dotace, nebyl pro takový postup ještě právní podklad v zákoně č. 250/2000 Sb. Ten byl do zákona přijat až k 30. 12. 2011 (§ 22 odst. 5 zákona). Žalobce shrnul, že celá dotační smlouva a podmínky byly jednostranným právním jednáním poskytovatele dotace, které bylo možno měnit jen s jeho souhlasem. Není přijatelné, aby se poskytovatel dotace následně v pozici správce daně od dotační smlouvy a souhlasů se změnami dotace distancoval a konstatoval porušení rozpočtové kázně. Takový postup je v rozporu s legitimním očekáváním, kterému přiznává ochranu Ústavní soud i Nejvyšší správní soud. Žalobce namítá, že podle práva EU nemůže poskytovatel dotace porušovat zásadu legality a zásadu legitimního očekávání. Pokud totiž příjemce dotace postupoval s poskytovatelem dotace v souladu a za jeho dohledu, tak poskytovatel dotace nemůže proti příjemci dotace vznést porušení rozpočtové kázně. Nechť při takovém následném zjištění porušení rozpočtové kázně vrátí poskytnuté prostředky do rozpočtu sám poskytovatel dotace. Poskytovatel dotace nemůže své pochybení přenášet na příjemce dotace, který se proti němu ubrání námitkou porušení zásady legitimního očekávání a právní jistoty a zásady pacta sunt servanda. Žalobce navrhuje důkaz výslechem starosty a místostarosty města Kdyně. Žalovaný se ztotožnil s názorem správce daně, že v případě předmětných změn zakázky šlo o změny většího rozsahu a nikoliv o obvyklé méněpráce. V této souvislosti je však rozhodnutí žalovaného nepřezkoumatelné, neboť žalovaný naprosto rezignoval na vypořádání argumentace žalobce. V napadeném rozhodnutí není zřejmý důvod, proč si žalovaný myslí, že nešlo o obvyklé méněpráce, když rozsah předmětu zakázky byl změněn pouze o 16%. Podle žalovaného je bezpředmětné, že žalobce v době zadávání zakázky neměl k dispozici příručku pro příjemce. Takový názor žalovaného je nezákonný a není odůvodněný. Pokud neměl žalobce v rozhodném období k dispozici pravidla, podle kterých byl správcem daně následně sankcionován, je uvedený závěr žalovaného nezákonný. Žalobce namítá, že podle § 22 odst. 5 zákona č. 250/2000 Sb. se má při stanovení výše odvodu přihlížet k závažnosti porušení rozpočtové kázně a k jeho vlivu na dodržení účelu dotace. Uvedené ustanovení je v rozporu s tím, co uvedl správce daně, a sice že bylo možno vyměřit odvod jedině ve výši 100%. Žalobce tvrdí, že účel dotace byl naplněn. Projekt byl uskutečněn levněji a hospodárněji a je plně funkční. Rozhodnutí správce daně i napadené rozhodnutí jsou nepřezkoumatelná. Ani jeden z těchto orgánů se nezabýval při stanovení výše odvodu vymezenými zákonnými kritérii. Ke zjištění č. 2 žalobce namítl, že šlo o zakázku malého rozsahu, na níž nedopadá zákon o veřejných zakázkách vyjma svého § 6. Ze spisu je podle žalobce naprosto jednoznačné, že žalobce měl několik nabídek a mohl si z nich vybírat. Bylo pouze na žalobci, jak nabídky poptával a jak je následně hodnotil. Žalobce ani nebyl povinen podle § 81 odst. 3
Pokračování
-6-
10Af 52/2014
zákona o veřejných zakázkách nutně vybrat nejvhodnější nabídku doporučenou hodnotící komisí. Žalobce doložil auditnímu týmu veškeré podklady a zdůvodnění, jak postupoval při výběru nejvhodnějšího uchazeče. Podle žalobce je naprosto zřejmé, že došlo k výběru nejvhodnějšího uchazeče s ohledem na předmět zakázky a podmínky, za kterých byla zakázka realizována. II. Stručné shrnutí vyjádření žalovaného a replika žalobce Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl její zamítnutí pro nedůvodnost. Přitom se stručně vyjádřil k jednotlivým žalobním bodům. Žalobce v replice zopakoval některé již uplatněné žalobní body. III. Obsah správních rozhodnutí Dne 8. 4. 2013 pod č. j. RRRSJ 4511/2013 vydal správce daně platební výměr č. 10/2013 na odvod ve výši 110 601 320 Kč za porušení rozpočtové kázně, kterým podle § 22 zákona č. 250/2000 Sb. uložil žalobci odvod za porušení rozpočtové kázně jakožto příjemci podpory projektu č. reg. CZ.1.14/3.1.00/02.00056 „Centrum vodní zábavy Kdyně“. Na základě auditu projektu byla zjištěna pochybení, kterými se žalobce dopustil porušení rozpočtové kázně podle § 22 odst. 2 zákona č. 250/2000 Sb. Pochybení se týkala otevřeného podlimitního řízení na stavební práce (kontrolní zjištění č. 1), veřejné zakázky malého rozsahu na zpracování projektové dokumentace (kontrolní zjištění č. 2) a veřejné zakázky malého rozsahu na stavební dozor (kontrolní zjištění č. 3). Žalobce vystupoval v rámci těchto řízení jako veřejný zadavatel. Finanční podpora ve výši 113 399 781,98 Kč byla žalobci poskytnuta na základě Smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace z ROP NUTS II Jihozápad ze dne 18. 9. 2008, ve znění dodatku č. 1 ze dne 28. 4. 2009, kterou se žalobcem uzavřela Regionální rada regionu soudržnosti Jihozápad. V rámci auditu na místě (auditní zpráva č. PAS/OP/23/2012 ze dne 20. 12. 2012) bylo zjištěno, že žalobce realizoval veřejnou zakázku na stavební práce. Výběrové řízení bylo ukončeno uzavřením Smlouvy o dílo s vítěznou firmou SYNER, s. r. o. dne 30. 1. 2009 na částku 162 504 730 Kč včetně DPH. Dne 5. 3. 2009 byl uzavřen Dodatek č. 1 ke smlouvě, kterým byl změněn rozsah díla a kterým byla snížena cena díla na částku 134 392 681 Kč včetně DPH. Dodatkem č. 5 ze dne 6. 4. 2010 byla cena stavby navýšena na částku 136 420 006,20 Kč. Rozdíl mezi původně vysoutěženou cenou díla a cenou po finálním omezení rozsahu díla představuje částku 26 084 723,80 Kč včetně DPH, tj. 16,05% hodnoty původní veřejné zakázky. Správce daně konstatoval, že omezením rozsahu díla s následným snížením jeho ceny – ať už z důvodu nedostatku finančních prostředků nebo z důvodu změn, které nastaly na základě konzultací vedených s experty ve snaze dodržet zásady hospodárnosti a efektivity (a které se promítly až v projektové dokumentaci pro realizaci stavby) – došlo k podstatným změnám smluvních podmínek, které v konečném důsledku mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zvýhodnit stávajícího dodavatele způsobem, který mohl narušit pravidla hospodářské soutěže (kontrolní zjištění č. 1). Takové změny jsou nepřípustné, neboť nelze vyloučit, že by jiní dodavatelé mohli žalobci předložit za stejně změněných podmínek výhodnější nabídky, než podal vítězný uchazeč, popř. by nabídku mohlo v důsledku změněných podmínek předložit více dodavatelů. Správce daně s odkazem na zobecněný názor Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že žalobce omezením rozsahu díla s následným snížením ceny nedodržel § 6 zákona o veřejných zakázkách. Veřejná zakázka
Pokračování
-7-
10Af 52/2014
musí být realizována za podmínek, které byly sjednány v rámci zadávacího řízení, a nikoliv za podmínek, které budou v průběhu realizace projektu zadavatelem měněny formou dodatků k původně uzavřené smlouvě o dílo, aniž by byly podloženy objektivními důvody (např. vyšší moc, inflace, změna legislativy); podmínky zadávacího řízení by se tak totiž staly pro zadavatele zcela nezávaznými. Ve vztahu k veřejné zakázce malého rozsahu na zpracování projektové dokumentace pro územní a stavební řízení (kontrolní zjištění č. 2) konstatoval správce daně nedodržení zásad § 6 zákona o veřejných zakázkách s možným vlivem na výběr nejvhodnější nabídky. Na základě tohoto výběrového řízení malého rozsahu uzavřel žalobce dne 3. 1. 2008 se společností Plzeňský projektový a architektonický atelier, s. r. o. smlouvu o dílo na částku 1 622 569 Kč včetně DPH. V auditované složce (projektové dokumentaci) nebyly založeny žádné listinné důkazy, na základě kterých bylo možné ověřit, jakým způsobem byli osloveni uchazeči o zakázku a že všem osloveným uchazečům byly předány takové informace, aby mohli podat srovnatelné nabídky. Žalobce sdělil správci daně, že telefonicky oslovil pět uchazečů a informace jim byly zaslány faxem. Podle názoru správce daně nebyla dodržena zásada transparentnosti, neboť žalobce nedoložil, že by osloveným uchazečům zaslal takové informace, aby mohli podat porovnatelné nabídky. Telefonické oslovení uchazečů považoval správce daně za nečitelné a nekontrolovatelné; tvrzené zaslání informací faxem nebylo nijak doloženo. Pro uvedený závěr svědčí i fakt, že jednotlivé nabídky se velmi lišily ve způsobu formálního zpracování i v rozsahu nabízených prací. V auditované složce též nebyl založen žádný dokument o tom, jakým způsobem byly podané nabídky hodnoceny. Správce daně vyhodnotil, že byla porušena zásada transparentnosti, neboť v době realizace výběrového řízení nebyl vyhotoven žádný písemný záznam o hodnocení nabídek a navíc z jednotlivých nabídek vyplývá, že nebyla vybrána ta nejvhodnější. Konečně ve vztahu k veřejné zakázce malého rozsahu na stavební dozor (kontrolní zjištění č. 3) vytkl správce daně žalobci, že ani jeden z oslovených uchazečů nesplnil kvalifikační požadavky způsobem, který příjemce požadoval. Správce daně konstatoval porušení zásady transparentnosti. Správce daně shrnul, že žalobce nepostupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách a porušil Smlouvu o podmínkách poskytnutí dotace (čl. VI bod 2, čl. VIII bod 1, čl. XII bod 1), jakož i příslušná ustanovení platné Příručky pro příjemce ROP JZ, která upravuje povinnosti při zadávání veřejných zakázek. K výši stanoveného odvodu správce daně uvedl, že jej vyměřil ve výši celé poskytnuté částky, neboť to odpovídá právní úpravě a ve smlouvě nebylo sjednáno, jaká porušení rozpočtové kázně, budou považována za méně závažná a s tím související procentní rozmezí. K odvolání žalobce vydal žalovaný dne 17. 4. 2014 pod č. j. MF-62689/2013/12-1204 napadené rozhodnutí, kterým platební výměr č. 10/2013 ze dne 8. 4. 2013 změnil tak, že částka 110 601 320 Kč uložená jako odvod za porušení rozpočtové kázně se snižuje na částku 110 203 570 Kč. Ve vztahu ke kontrolnímu zjištění č. 1 a k odvolacím námitkám žalovaný odmítl tvrzení žalobce, že dodatky ke smlouvě o dílo se společností SYNER, s. r. o. byly pouze obvyklými méněpracemi. Z rozsahu změn o velikosti 16% žalovaný dovodil, že nelze vyloučit, že pokud by zadávací dokumentace zahrnovala předmětné změny, tak mohly být podány i výhodnější nabídky od případných dalších uchazečů. Žalobcem předložená analýza prvních tří umístěných nabídek dokladuje, že nabídka vítězného uchazeče
Pokračování
-8-
10Af 52/2014
by i nadále zůstala nejvýhodnější; podle žalovaného však analýza nezahrnuje nabídky všech uchazečů a ani nemůže předjímat variantu, kdy by se do výběrového řízení po nově vymezeném předmětu přihlásili i jiní uchazeči. Žalovaný se ztotožnil se správcem daně v tom, že se v případě posuzovaných změn jednalo o změny většího rozsahu, přičemž vycházel z rozsudku SDEU C-454/06 ze dne 19. 6. 2008. Rozsah změn není podle žalovaného pouze formální či nevýznamný a nelze mít za prokázané, že by zařazení změn do zadávací dokumentace nemohlo mít vliv na parametry nabídek ostatních uchazečů a že nemohlo mít vliv na výběr vítězné nabídky. Žalovaný konstatoval, že postup žalobce se netýkal porušení ustanovení příručky pro příjemce, nýbrž porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách, konkrétně zásady transparentnosti. Skutečnost, zda měl žalobce k dispozici příručku, není proto podstatná. Dále žalovaný uvedl, že správce daně měl plně v kompetenci se zabývat tím, zda příjemce dotace při výběru dodavatele v rámci realizace dotovaného projektu postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Dále žalovaný zdůraznil, že za dodržení všech podmínek jsou výlučně odpovědní příjemci dotací; skutečnost, že poskytovatel dotace opomněl příjemce upozornit na nesrovnalosti, nevylučuje ani neomezuje takovou odpovědnost. Žalovaný se tak ztotožnil se správcem daně, že postup při zadávání veřejné zakázky na stavební práce nebyl v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, neboť projekt byl v důsledku změn realizován za podmínek značně odlišných od původního zadání veřejné zakázky a nelze tak vyloučit narušení hospodářské soutěže k újmě nových potenciálních uchazečů. K odvolacím námitkám ve vztahu ke kontrolnímu zjištění č. 2 žalovaný uvedl, že se shoduje se správcem daně, že žalobce postupoval při zadání veřejné zakázky malého rozsahu na zpracování projektové dokumentace v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť v rámci auditu, ani v rámci odvolání nepředložil dokumentaci o zadání této zakázky. Ohledně kontrolního zjištění č. 3 ve vztahu k veřejné zakázce malého rozsahu na stavební dozor dal žalovaný za pravdu žalobci a konstatoval, že správce daně neprokázal ani nepopsal žádné prvky v postupu žalobce, které by činily zadávací řízení nekontrolovatelným či nepřehledným. K porušení zásady transparentnosti tak podle žalovaného nedošlo, a proto o částku 397 750 Kč snížil výslednou částku platebním výměrem uloženého odvodu. IV. Právní hodnocení soudu Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“). Žaloba je důvodná. Krajský soud předně uvádí, že správce daně – Úřad regionální rady regionu soudržnosti je orgánem oprávněným k vykonávání dohledu nad dodržováním rozpočtové kázně. To vyplývá z § 22 zákona č. 250/2000 Sb. Tento orgán totiž rozhoduje o uložení odvodu a penále za porušení rozpočtové kázně. Zákon č. 250/2000 Sb. v § 22 odst. 1písm. c) definuje porušení rozpočtové kázně jako každé neoprávněné použití nebo zadržení peněžních prostředků poskytnutých z rozpočtu Regionální rady regionu soudržnosti. Ustanovení § 22 odst. 2 téhož zákona pak definuje, co se rozumí neoprávněným použitím peněžních prostředků
Pokračování
-9-
10Af 52/2014
podle odstavce 1. V první větě tohoto ustanovení se uvádí, že neoprávněným použitím peněžních prostředků je jejich použití, kterým byla porušena povinnost stanovená právním předpisem, přímo použitelným předpisem Evropské unie, smlouvou nebo rozhodnutím o poskytnutí těchto prostředků. Žalobce se v čl. VI. Smlouvy o poskytnutí dotace zavázal postupovat při realizaci projektu podle zákona o veřejných zakázkách. Ze zákonné dikce i ze smlouvy samotné je patrné, že Úřad regionální rady regionu soudržnosti byl oprávněn zkoumat, zda žalobce postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, a to za účelem kontroly dodržování rozpočtové kázně, resp. podmínek, za kterých byla dotace poskytnuta; to vyplývá i z čl. IX Smlouvy o poskytnutí dotace a též z § 22 odst. 9 písm. b) zákona č. 250/2000 Sb. Úřad regionální rady regionu soudržnosti tak podle názoru krajského soudu při plnění svých kontrolních pravomocí nikterak nezasáhl či si neuzurpoval kompetenci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Ostatně ze závěrů Úřadu regionální rady regionu soudržnosti nebyla vyvozována odpovědnost žalobce podle zákona o veřejných zakázkách, nýbrž odpovědnost za porušení rozpočtové kázně podle zákona č. 250/2000 Sb. Žalobce se dovolával porušení dobrých mravů a zásady předvídatelnosti rozhodování a legitimního očekávání. Poskytovatel dotace (Regionální rada regionu soudržnosti Jihozápad) při schvalování změn projektu žalobci nic nevytkl, proto je podle žalobce nepřijatelné, aby Úřad regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad následně konstatoval porušení rozpočtové kázně. Podle žalobce nelze, aby poskytovatel dotace přenášel své pochybení na příjemce dotace; to je v rozporu se zásadou legitimního očekávání, se zásadou právní jistoty a se zásadou pacta sunt servanda. S danou argumentací žalobce se nelze ztotožnit. Z právní věty rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 Afs 15/2012-38, publikovaného pod č. 2713/2012 Sb. NSS, se podává, že „za dodržení podmínek, které se vážou k udělené dotaci (…), odpovídá příjemce dotace. Skutečnost, že jej poskytovatel peněžních prostředků neupozornil na nesrovnalosti při provádění projektu, na nějž je dotace poskytována, ač v době rozhodování o poskytnutí dotace o nich nemohl nevědět, nevylučuje ani neomezuje takovou odpovědnost. Předpokladem vzniku práva dovolávat se legitimního očekávání je v takovém případě poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu. Zásady legitimního očekávání se dále nemůže dovolávat příjemce dotace, který se při nakládání s veřejnými prostředky dopustil zjevného porušení platné právní úpravy. Jestliže tedy správce daně shledá porušení rozpočtové kázně ve smyslu § 44 odst. 1 písm. b) zákona o rozpočtových pravidlech v netransparentním postupu při zadávání veřejné zakázky na realizaci projektu, na nějž je dotace poskytována (§ 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách), nemůže se příjemce dotace dovolávat zásahu do zásady legitimního očekávání toliko odkazem na skutečnost, že poskytovatelé dotací v době, kdy o jejich poskytnutí rozhodovali, byli obeznámeni s tím, jakým způsobem byla předmětná veřejná zakázka zadána.“ Žalobce změnu projektu oznámil poskytovateli dotace a byl vyplněn formulář o změně. Změna byla vyhodnocena jako změna podstatná menšího rozsahu, která nemá vliv na hodnocení projektu před schválením a nedochází ke změně výstupů projektu. Z tohoto postupu poskytovatele dotace nelze vysledovat, že by jakkoliv hodnotil způsob zadání veřejné zakázky na realizaci projektu a že by snad žalobce jakkoliv ujistil, že počínání žalobce není v rozporu s podmínkami pro poskytnutí dotace či v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. Ostatně žalobce ani sám netvrdí, že by ze strany poskytovatele dotace došlo k výslovnému ubezpečení, že ohledně plnění podmínek poskytnuté dotace je při změně projektu vše v pořádku. Krajský soud konstatuje, že zásada legitimního očekávání nebyla postupem poskytovatele dotace nikterak porušena. Odpovědnost za dodržení podmínek poskytnuté dotace ležela a leží výlučně na žalobci.
Pokračování
- 10 -
10Af 52/2014
Žalobce dále brojil proti tomu, že správce daně užil ve svém rozhodnutí citaci z konkrétního rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Toto rozhodnutí se podle žalobce na daný skutkový stav vůbec nehodilo, neboť nelze takto jednoduše zobecňovat. Podle žalobce ani nelze přebírat právní věty z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, neboť to právní úprava neumožňuje. Daná námitka žalobce není důvodná. Správce daně užil ve svém rozhodnutí právní názor Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a konkrétně ocitoval i číslo jednací rozhodnutí, datum jeho vydání a datum nabytí právní moci. Je nutno konstatovat, že se nejedná o skutkový podklad rozhodnutí, a to ani o skutečnost známou správnímu orgánu z úřední činnosti (§ 50 odst. 1 správního řádu). V dané věci šlo o užití právního názoru vysloveného jiným správním orgánem, a to jako jednoho z východisek pro právní zhodnocení skutkového stavu věci. Jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 8. 2013, č. j. 2 As 134/2011 – 200, publikovaném pod č. 2981/2014 Sb. NSS, „pokud však jde o právní názor vyslovený jiným orgánem v jiném řízení, zde je imanentní podmínkou jeho další použitelnosti jeho alespoň minimální zobecňovací potenciál. Právě tato charakteristika jej odlišuje od skutkových podkladů rozhodnutí (které jsou principiálně v každé řešené věci více či méně odlišné), neboť představuje takovou aplikaci práva na konkrétní případ, kdy zde podaný výklad práva (lhostejno zda hmotného či procesního) lze v obecné rovině použít i na jinou, skutkově obdobnou, věc. Dosahuje-li tedy provedená aplikace práva „kvality“ právního názoru, je seznámení se s tímto názorem na výklad práva věcí odpovědnosti každého za znalost právní úpravy (zde jde o předestřený způsob jejího výkladu). Tato znalost jistě nemůže být absolutní a naráží na logická omezení (…); na podstatě věci to ovšem nemění ničeho. Protipólem těchto objektivně daných limitů pro účastníka řízení je nezávaznost právního názoru vysloveného správním orgánem při rozhodování v jiné věci. Pokud se tedy správní orgán hodlá o takto vyslovený právní názor opřít, neváže ho žádná povinnost předem s ním účastníka řízení seznamovat a poskytnout mu možnost na něj reagovat.“ Krajský soud konstatuje, že správce daně nepochybil, pokud použil jako právní podklad svého rozhodnutí právní názor Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a tím podpořil svou právní argumentaci. Východiskem tedy byla úvaha, že pokud zadavatel veřejné zakázky (např. z důvodu nedostatku finančních prostředků) nemůže realizovat předmět veřejné zakázky v rozsahu, s jakým počítal při jejím zadání, je na místě takové zadávací řízení zrušit ještě před uzavřením smlouvy o dílo, resp. po uzavření smlouvy učinit kroky vedoucí k ukončení smluvního vztahu, a vyhlásit nové zadávací řízení (viz str. 3 rozhodnutí správce daně). Správce daně na str. 10 jeho rozhodnutí uvádí, že citovaný právní názor nelze paušalizovat. Krajský soud tak dospívá k závěru, že zobecněný právní názor Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byl užit jako právní východisko na podporu právní argumentace správce daně, což neodporuje žádnému právnímu předpisu a je to i ve shodě s citovanou judikaturou Nejvyššího správního soudu. Žalobce považuje za spekulaci tvrzení správce daně, že žalobce neměl na projekt v původním rozsahu dostatek finančních prostředků. Krajský soud nepovažuje za nutné se tímto žalobním tvrzením žalobce blížeji zabývat, neboť správní orgány jako důvod pro uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně označily změny a snížení rozsahu veřejné zakázky (a potažmo smlouvy o dílo) z jiných než objektivních důvodů, což mělo podle nich vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Z pohledu správních orgánů bylo žalobcovým pochybením to, že veřejná zakázka nebyla realizována za podmínek, které byly sjednány v rámci zadávacího řízení. Jediným liberačním důvodem by podle správních orgánů byly objektivní důvody změny podmínek (např. vyšší moc, vývoj ceny vlivem inflace, změny legislativy). Liberační objektivní důvody podle správních orgánů zjištěny nebyly. Důvody tvrzené žalobcem, pro které došlo ke změně rozsahu veřejné zakázky, nepovažoval správní
Pokračování
- 11 -
10Af 52/2014
orgán za liberační a konstatoval, že došlo k porušení rozpočtové kázně. Pokud tedy na str. 9 rozhodnutí správce daně uvádí, že auditní tým pojal důvodné podezření, že ke změně rozsahu plnění veřejné zakázky došlo z důvodu nedostatku finančních prostředků žalobce, pak to nebyla skutečnost, která by sama o sobě vedla k uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně. Z tohoto pohledu je tato skutečnost pro rozhodnutí soudu nepodstatná. Pokud jde o meritum věci, tak předně krajský soud přistoupil k posouzení toho, zda lze kontrolní zjištění č. 2 považovat za porušení rozpočtové kázně. Správce daně žalobci vytkl, že v rámci veřejné zakázky malého rozsahu na zpracování projektové dokumentace pro územní a stavební řízení nedodržel zásady uvedené v § 6 zákona o veřejných zakázkách, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Správce daně považoval za porušení zásady transparentnosti to, že při prověřování zadávání veřejné zakázky malého rozsahu nebyly předloženy žádné listinné důkazy, na základě kterých by bylo možné ověřit, jakým způsobem byli osloveni uchazeči o zakázku a že všem osloveným uchazečům byly předány takové informace, aby mohli podat srovnatelné (porovnatelné) nabídky. Telefonické oslovení uchazečů považoval správce daně za způsob zadání veřejné zakázky nečitelný a nekontrolovatelný. Dále správce daně neměl za prokázané, že by všichni oslovení uchazeči obdrželi stejné informace (odeslání faxem nebylo prokázáno), neboť nabídky jednotlivých uchazečů se značně lišily jak ve způsobu formálního zpracování, tak i v rozsahu nabízených prací. Správce daně dále shledal porušení zásady transparentnosti v tom, že nebyl předložen žádný doklad o hodnocení podaných nabídek. Žalovaný se závěry správce daně ztotožnil a shodně vyhodnotil, že došlo k porušení rozpočtové kázně, neboť veřejná zakázka malého rozsahu byla zadána v rozporu se zásadami zadávacího řízení. Žalovaný odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159, publikovaný pod č. 2189/2011 Sb. NSS, ze kterého se podává, že „zásada transparentnosti (…) je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Podle § 18 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, ve znění ke dni průběhu zadávacího řízení a podpisu smlouvy o dílo, platilo, že zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6. Podle § 6 citovaného zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Z hlediska dodržení daných zásad je vhodné, aby zadavatel měl např. svá vlastní pravidla pro zadávání zakázek malého rozsahu, podle kterého bude standardně postupovat, aby nedocházelo k odlišnostem v jednotlivých řízeních a k neprůhledným postupům, které by mohly znamenat porušení závazných zásad podle zákona o veřejných zakázkách. Smyslem zásady transparentnosti je, aby na příslušnou veřejnou zakázku mohlo být nazíráno jako na čitelnou a předvídatelnou. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012 - 102, konstatoval, že zadavatel veřejné zakázky malého rozsahu musí v souladu se zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace opatřit dostatečnou dokumentaci, která může sloužit jako podklad prokazující vyhovění těmto zásadám. Krajský soud se zcela ztotožnil se závěry správních orgánů v tom, že postupem žalobce při zadání řešené veřejné zakázky malého rozsahu byla porušena zásada transparentnosti a že žalobce jakožto zadavatel neopatřil dostatečnou dokumentaci, která by prokázala opak. Krajský soud ověřil ze spisové dokumentace, že k řešené veřejné zakázce
Pokračování
- 12 -
10Af 52/2014
malého rozsahu jsou k dispozici následující listiny: prohlášení starosty města, že město oslovilo pět projektantů, kteří mají zkušenosti a že z jejich nabídek vybrala Rada města dne 10. 12. 2007 na zasedání nejvýhodnějšího zhotovitele a s ním uzavřela smlouvu o dílo. Dále je k dispozici smlouva o dílo uzavřená s Plzeňským projektovým a architektonickým atelierem, s. r. o. Dále jsou v materiálech založeny jednotlivé nabídky. Dále je zde usnesení 19. Rady města Kdyně, kde bylo mimo jiné rozhodnuto o tom, že veřejná zakázka bude zadána Plzeňskému projektovému a architektonickému atelieru, s. r. o., a to bez bližšího odůvodnění. Krajský soud se zcela shoduje se správními orgány, že jednotlivé nabídky se nápadně liší, což vzbuzuje dojem, že nebyly vypracovány na základě stejných zadání (k tomu krajský soud odkazuje na str. 4 rozhodnutí správce daně). Pokud jde o telefonické oslovení uchazečů, tak o tom krajský soud ve spisovém materiálu žádný záznam nedohledal, nicméně žalobce tuto skutečnost v žalobě nepopírá, tudíž má krajský soud za prokázané, že k oslovení uchazečů byl užit tento způsob komunikace, který nezavdává záruku transparentnosti jednání a jednotného přístupu k oslovovaným uchazečům. Stejně tak je krajský soud přesvědčen, že o výběru vítězné nabídky měl být sepsán záznam, aby mohla být transparentně ověřena kritéria pro výběr. Správní orgány též vyhodnotily, že žalobce nevybral uchazeče s nejvhodnější nabídkou. Tuto skutečnost nyní žalobce v žalobě rozporuje a tvrdí, že nebyl povinen zvolit nejvhodnější nabídku. V tomto ohledu je nutno dát žalobci za pravdu, že nebyl vázán ustanovením § 81 zákona o veřejných zakázkách o výběru nejvhodnější nabídky, ovšem byl povinen dát transparentním způsobem najevo, jakými kritérii se při výběru řídil; taková kritéria by sama o sobě měla být z povahy věci nastavena tak, aby vedla k výběru nejvhodnější nabídky. Ostatně žalobce nyní v žalobě popírá sám sebe, neboť v informaci o způsobu zadání veřejné zakázky uvedl, že byl vybrán nejvýhodnější zhotovitel. Krajský soud tak na základě shora uvedeného činí dílčí závěr o tom, že v rámci zadání veřejné zakázky malého rozsahu na projektovou dokumentaci (kontrolní zjištění č. 2) byla porušena zásada transparentnosti a tím došlo k porušení rozpočtové kázně v souvislosti s touto veřejnou zakázkou. Následně přistoupil krajský soud k přezkoumání zákonnosti závěru o porušení rozpočtové kázně na základě kontrolního zjištění č. 1 a dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí žalovaného je v této části nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť dostatečně nereaguje na některé odvolací námitky žalobce. Správce daně vytkl žalobci ve svém rozhodnutí, že při zadávání veřejné zakázky formou otevřeného podlimitního řízení na stavební práce nebylo postupováno v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Žalobce s porušením ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách nesouhlasil a v odvolání podrobně popsal, proč má za to, že § 6 zákona o veřejných zakázkách neporušil. Žalobce v odvolání podrobně popsal důvody, které jej vedly ke změně rozsahu veřejné zakázky, a proč jeho postup podle něj nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Podle žalobce nedošlo k významné změně parametrů zakázky, když objem tzv. méněprací znamenal snížení hodnoty zakázky pouze o 16%. Podle názoru krajského soudu se žalovaný s popsanou odvolací argumentací žalobce dostatečným způsobem nevypořádal a vypořádal ji pouze povrchním a kusým způsobem. Podle žalovaného se jednalo o změnu nikoliv formální či nevýznamnou a ztotožnil se se správcem daně, že se jednalo o změny veřejné zakázky většího rozsahu a nikoliv o obvyklé méněpráce. Podle žalovaného nebylo možné vyloučit, že kdyby změny obsahovala již zadávací dokumentace, že mohly být podány i výhodnější nabídky.
Pokračování
- 13 -
10Af 52/2014
Krajskému soudu v napadeném rozhodnutí chybí jednoznačná reakce na námitky žalobce stran rozsahu změny podmínek veřejné zakázky a důvodů této změny, tj. zda šlo skutečně o změnu podstatnou a proč je snížení rozsahu zakázky o 16% považováno za podstatnou změnu podmínek, a to i s ohledem na podrobný popis žalobce, čeho se změna týkala, a s ohledem na účel dotace a jeho naplnění. Žalovaný konstatoval, že se ztotožňuje se správcem daně, že nešlo o obvyklé méněpráce. Podrobné odůvodnění správce daně o tom, proč nešlo o obvyklé méněpráce s ohledem na popsané změny a důvody postupu žalobce, však v prvostupňovém rozhodnutí absentuje; žalovaný se tudíž neměl na co odvolávat a danou úvahu měl provést sám s ohledem na odvolací námitky. Krajský soud v napadeném rozhodnutí ve spojení s rozhodnutí správce daně postrádá podrobné zdůvodnění toho, kterou zásadu podle § 6 zákona o veřejných zakázkách měl vlastně žalobce porušit. Žalovaný v napadeném rozhodnutí pouze uvádí, že šlo o porušení zásady transparentnosti, ovšem neuvádí proč. Žalobce se v odvolání dovolával rozhodnutí SDEU C-454/06 a má za to, že jeho postup nelze považovat za podstatnou změnu podmínek zakázky. Žalovaný sice v napadeném rozhodnutí z tohoto rozhodnutí SDEU cituje, ovšem neprovádí žádnou jeho výslovnou aplikaci na nyní projednávaný případ a podrobně neodůvodňuje své závěry. Jen stručně uvádí, že nelze vyloučit možnost, že postup žalobce nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Takové prosté odůvodnění neobstojí. Krajský soud dále konstatuje, že zde existuje rozpor mezi rozhodnutím správce daně a rozhodnutím žalovaného. Správce daně na str. 9 svého rozhodnutí uvedl, že „hodnocení auditního týmu, že snížením ceny zakázky mohlo dojít zpětně k ovlivnění výběru nejvýhodnější nabídky, nebylo příjemcem vyvráceno prokazatelnou argumentací např. konkrétním srovnáním nabídkových cen všech uchazečů upravených ve vztahu ke smluvním dodatkům“. Žalobce v odvolacím řízení předložil srovnávací analýzu prvních tří nabídek po změně podmínek zakázky podle pořadí, ze které vyplývalo, že nejvhodnější by zůstala vítězná nabídka a byl by vybrán stejný dodavatel. Žalovaný tuto analýzu neakceptoval s odůvodněním, že analýza nezahrnuje nabídky všech uchazečů a že stejně nemůže předjímat možné nabídky i jiných uchazečů. Srovnávací analýzu všech nabídek po změně podmínek zakázky nyní žalobce předložil v řízení před soudem. Správce daně tedy na jedné straně uvedl, že srovnávací analýza všech nabídek by byla důkazem o tom, zda mohlo dojít zpětně k ovlivnění zadávacího řízení, žalovaný na druhou stranu řekl, že takový důkaz nestačí, neboť by nemohl předjímat i hypotetické jiné nabídky, které by mohli podat jiní uchazeči. Žalovaný tak v podstatě per se vyloučil žalobci jakoukoliv možnost, jak by mohl srovnávací analýzou prokázat, že k ovlivnění zadávacího řízení nedošlo, a neuvedl žádný jiný způsob, jak by tato skutečnost mohla být prokázána. Z tohoto přístupu žalovaného by mohlo znamenat i např. 5% snížení rozsahu zakázky podstatnou změnu, neboť by nebylo možno prokázat, že by se do změněných podmínek zadávacího řízení nepřihlásili jiní uchazeči s výhodnější nabídkou. Je nepochybné, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z vysoutěžené smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Zákon o veřejných zakázkách ve svém § 82 odst. 7, účinném od 1. 4. 2012, stanoví, jaké změny se považují za podstatné. Tato právní úprava na nyní projednávaný případ nedopadá, neboť zadávací řízení a uzavření smlouvy o dílo a následné změny proběhly před nabytím účinnosti dané právní úpravy. Daná právní úprava však reflektovala rozhodovací praxi Soudního dvora
Pokračování
- 14 -
10Af 52/2014
Evropské unie (rozsudek C-454/06), v němž bylo vymezeno, ve kterých případech nelze měnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení. Za situace, kdy bylo za porušení rozpočtové kázně označeno omezení rozsahu veřejné zakázky o 16% hodnoty původně zadané zakázky, pak bylo nutno optikou rozhodnutí SDEU C-454/06 zkoumat, zda postup žalobce představoval podstatnou změnu veřejné zakázky, která zavedla takové podmínky, které by mohly umožnit vybrat jinou nejvhodnější nabídku, kdyby dané změny byly zavedeny již v původním zadávacím řízení. V tomto směru bylo nutné podrobně odůvodnit úvahu správních orgánů, proč konkrétně postup žalobce znamenal podstatnou změnu veřejné zakázky, a tedy znamenal porušení některé ze zásad zákona o veřejných zakázkách podle § 6, čímž mělo dojít k porušení rozpočtové kázně. Žalovaný se s argumentací žalobce v odvolání v tomto směru dostatečným způsobem nevypořádal. Tím zatížil své rozhodnutí ve vztahu ke kontrolnímu zjištění č. 1 nepřezkoumatelností. Žalobce v žalobě dále namítal, že výše odvodu byla stanovena nezákonně, neboť nebylo přihlédnuto k závažnosti porušení rozpočtové kázně a k jeho vlivu na dodržení účelu dotace. Správce daně ve svém rozhodnutí na str. 6 uvedl, že v daném případě šlo o porušení rozpočtové kázně, u něhož nebylo lze stanovit výši neoprávněně použitých nebo zadržených prostředků, tudíž bylo nutné uložit odvod celé částky poskytnuté finanční podpory. Tímto způsobem byla odůvodněna výše odvodu přesahující 110 milionů Kč. Daný závěr a odůvodnění podle krajského soudu nemůže obstát. Podle stávající judikatury nelze odvod pojímat jako sankci, nýbrž spíše jako opatření k nápravě jako důsledek porušení právní povinnosti. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 5. 2014, č. j. 62 Af 106/2012 – 134, se podává, že „z právní úpravy odvodu za porušení rozpočtové kázně vyplývá, že se jedná o odvod za porušení právní povinnosti; proto musí stanovení odvodu v konkrétní výši jako následek porušení právní povinnosti splňovat základní zásadu proporcionality zásahu veřejné moci do subjektivních veřejných práv. Tomuto požadavku odpovídá dikce § 44a odst. 4 písm. c) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů. Správné stanovení odvodu proto musí obsahovat posouzení rozsahu porušení rozpočtové kázně.“ Vyslovený závěr Krajského soudu v Brně plně koresponduje i se závěry recentní judikatury, např. s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2014, č. j. 2 Afs 49/2013 – 34, v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že „z rozpočtových pravidel přímo neplyne, že částkou, v jaké byla porušena rozpočtová pravidla, je třeba vždy rozumět celou poskytnutou dotaci. K závěru, že je třeba zkoumat finanční dopady konkrétního pochybení a brát v úvahu jeho závažnost, dospívá i stávající judikatura…“. Obdobně srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 6. 2009, č. j. 7 Afs 107/2008 – 100, ze kterého se podává, že „stanoví-li § 44 odst. 2 zákona č. 218/2000 Sb., rozpočtová pravidla, ve znění účinném do 31. 12. 2003, povinnost odvést při porušení rozpočtové kázně zpět do státního rozpočtu odvod ve stejné výši v jaké byla rozpočtová kázeň porušena, je při stanovení výše takového odvodu třeba zohlednit, že část peněžních prostředků byla čerpána v souladu s dohodnutými či stanovenými podmínkami, a rozlišovat mezi oprávněně a neoprávněně čerpanými peněžními prostředky.“ Krajský soud si je vědom, že citovaná judikatura se dotýká zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, nicméně domnívá se, že daný požadavek na odůvodnění výše uloženého odvodu v souladu se zásadou proporcionality je analogicky plně aplikovatelný i na problematiku porušení rozpočtové kázně a ukládání odvodů podle zákona č. 250/2000 Sb., neboť odvod za porušení rozpočtové kázně podle tohoto zákona má být rovněž stanoven ve výši neoprávněně použitých nebo zadržených prostředků. Z uvedeného krajskému soudu vyplývá,
Pokračování
- 15 -
10Af 52/2014
že napadené rozhodnutí ve spojení s rozhodnutím správce daně neobsahuje přezkoumatelnou úvahu stran stanovení výše odvodu, která by reflektovala zásadu proporcionality a obsahovala by posouzení rozsahu porušení rozpočtové kázně. Napadené rozhodnutí tak krajskému soudu znemožňuje přezkoumat, zda byl odvod stanoven ve správné výši, a z tohoto důvodu jako nepřezkoumatelné a nezákonné neobstojí. S ohledem na zjištěnou nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí se krajský soud nemohl zabývat zbylými námitkami, neboť by tím předjímal to, co měl posoudit žalovaný. V. Závěr a náklady řízení S ohledem na konstatovanou nepřezkoumatelnost zrušil krajský soud napadené rozhodnutí bez jednání podle § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Žalovaný je v dalším řízení vázán závazným právním názorem krajského soudu podle § 78 odst. 5 s. ř. s. V dalším řízení žalovaný podrobně vypořádá odvolací námitky žalobce a jako podklad svého rozhodnutí zahrne též srovnávací analýzu č. 2, kterou žalobce předložil v řízení před soudem. Dále bude vhodné hodnotit i oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 2. 2014, č. j. ÚOHS-P531/2013/VZ-3252/2014/532/GSa, na které se odvolává žalobce v žalobě a které se týká dané veřejné zakázky „Centrum vodní zábavy Kdyně“. Žalovaný tedy vyhodnotí a přezkoumatelným způsobem odůvodní, zda kontrolní zjištění č. 1 znamenalo podstatnou změnu podmínek veřejné zakázky, kterou je možno považovat za porušení rozpočtové kázně. Následně žalovaný odstraní nezákonnost týkající se výše stanoveného odvodu, a sice zohlední rozsah porušení rozpočtové kázně v souladu se zásadou proporcionality. Krajský soud doplňuje, že žalovaný bude v dalším řízení vázán i rozhodnutími Výboru Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad ve věci prominutí odvodu. Rozhodnutím jmenovaného orgánu ze dne 29. 7. 2014, č. j. RRRSJ 21927/2014, byl žalobci částečně prominut odvod ve výši 98 958 081 Kč a rozhodnutím ze dne 9. 12. 2014, č. j. RRRSJ 34222/2014, nebyla žalobci prominuta zbývající část odvodu (toto rozhodnutí je předmětem soudního přezkumu u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 10 A 29/2015). V dané souvislosti odkazuje krajský soud žalovaného na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2012, č. j. 5 Afs 54/2011 – 167, kde se tento soud v bodě VI.c) zabýval obdobnou situací a konstatoval, že rozhodnutí o prominutí daně má hmotněprávní účinky a jeho vydáním zaniká nejen platební povinnost, nýbrž taktéž daňová povinnost v prominuté výši a že vydáním rozhodnutí o prominutí části odvodu je založena v této prominuté části překážka věci rozhodnuté a správce daně již není oprávněn o této části odvodu znovu rozhodovat. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto ve smyslu § 60 odst. 1, věty první s. ř. s., podle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalovaný správní orgán, který neměl v soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného žalobce, v jeho případě jsou náklady řízení představovány zaplaceným soudním poplatkem a odměnou advokáta. Náklady zastoupení
Pokračování
- 16 -
10Af 52/2014
spočívají v odměně za dva úkony právní služby (převzetí a příprava zastoupení, žaloba) celkem v částce 6200 Kč [§ 7, § 9 odst. 4 písm. d) a § 11 odst. 1 písm. a), d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, ve znění pozdějších předpisů] a v náhradě hotových výdajů za dva úkony právní služby v částce 600 Kč (§ 13 odst. 3 téže vyhlášky); celkem tedy 6800 Kč. Repliku žalobce nepovažoval krajský soud za úkon právní služby, neboť ve věci nepřinesla ničeho nového. Náklady zastoupení tak činí 6800 Kč. Vzhledem k tomu, že advokát je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšuje se jeho nárok o částku odpovídající dani, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů. Částka daně činí 1428 Kč. Celkem jde tedy o částku 8228 Kč. K této částce se dále připočítává zaplacený soudní poplatek ve výši 3000 Kč. Celkovou částku náhrady nákladů řízení ve výši 11228 Kč je žalovaný povinen zaplatit žalobci do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz. Krajský soud v Českých Budějovicích dne 23. září 2015 JUDr. Marie Trnková v. r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení : Prázdná Jaroslava
Pokračování
- 17 -
10Af 52/2014
