Číslo jednací: 9A 191/2012
- 53-63
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců Mgr. Martina Kříže a JUDr. Naděždy Řehákové v právní věci žalobců: a) RADIO BONTON a.s., se sídlem Praha 2, Wenzigova 4/1872, IČ: 60192682, zast. JUDr. Ladislavem Břeským, advokátem se sídlem Praha 2, Botičská 1936/4, b) LONDA spol. s r.o., se sídlem Praha 1, Křemencova 4, IČ: 49241931, zast. JUDr. Tomášem Jindrou, advokátem se sídlem Praha 1, U Prašné brány 3, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, za účasti této osoby zúčastněné na řízení: Gama media, s.r.o., se sídlem Most, Bělehradská 360, IČ: 25028499, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 4.9.2012 sp. zn./Ident.: 2011/405/zab/Gam č.j.: STR/3233/2012 takto :
I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 4.9.2012 sp. zn./Ident: 2011/405/zab/Gam č.j.: STR/3233/2012 se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci RADIO BONTON a.s., náhradu nákladů řízení ve výši 12.922,- Kč, a to do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho právního zástupce advokáta JUDr. Ladislava Břeského. III. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci LONDA spol. s.r.o., náhradu nákladů řízení ve výši 12.922,- Kč, a to do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho právního zástupce advokáta JUDr. Tomáše Jindry. IV. Osoba zúčastněná na řízení ne má právo na náhradu nákladů řízení.
pokračování
2
9A 191/2012
O d ů v o d n ě n í: Rozhodnutím označeným v záhlaví tohoto rozsudku (dále jen „napadené rozhodnutí“), vydaným podle § 5 písm. b) a § 21 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysílání) ve věci žádosti společnosti Gama media, s.r.o., se sídlem Most, Bělehradská 360, o změnu skutečností uvedených v žádosti o licenci k provozování rozhlasového vysílání prostřednictvím vysílačů programu Gama Rádio (licence sp. zn. 2008/1044/CUN/PRO), spočívající ve změně souboru technických parametrů licence a územního rozsahu vysílání, a to přidělením kmitočtu Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz / 200 W, žalovaná vyhodnotila soubor technických parametrů Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz / 200 W (vysíláním zásobeno 56 702 obyvatel) na základě ústního odborného vyjádření znalce jako nedostatečně bonitní na to, aby mohl být předmětem licenčního řízení. Vzhledem k tomu, stejně jako vzhledem ke skutečnosti, že požadovanou změnu lze vyhodnotit jako změnu v intencích původně udělené licence a po provedení vyhodnocení základních kritérií podle § 17 odst. 1 (zákona o vysílání) žalovaná udělila společnosti Gama media, s.r.o., souhlas ke změně skutečností uvedených v žádosti o licenci k provozování rozhlasového vysílání prostřednictvím vysílačů programu Gama Rádio (licence sp. zn. 2008/1044/CUN/PRO), spočívající ve změně souboru technických parametrů licence a územního rozsahu vysílání, s přidělením kmitočtu Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz/200 W. Součástí napadeného rozhodnutí je mapa územního rozsahu, ve kterém je zaručena hranice minimální úrovně chráněné intenzity elektromagnetického pole VKV vysílače Karlovy Vary – sídliště 107,9 MHz/200 W. V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná (dále též jen „Rada“) uvedla, že společnost Gama media, s.r.o., je provozovatelem rozhlasového vysílání programu Gama Rádio (licence sp. zn. 2008/1044/CUN/PRO). Technickými prostředky vysílání jsou kmitočty Chomutov 89,7 MHz/ 0,2 kW; Most 107,9 MHz/0,5 kW; Roudnice nad Labem 106,1 MHz/0,1 kW. Gama media, s.r.o., požádala dopisem doručeným dne 22.4.2011 o změnu souboru technických parametrů spočívající v přidělení kmitočtu Karlovy Vary 107,9 MHz/200 W. Rada přerušila řízení a souhlasila s odesláním výše uvedeného kmitočtu ke koordinaci Českému telekomunikačnímu úřadu (dále jen ,,ČTÚ“). Dále byla Radě doručena žádost Gama media s.r.o., o vyjádření, zda požadovaný kmitočet je kompatibilní s vysílačem Most - Široký vrch 107,9 MHz/0,5 kW. Dne 15.8.2012 byl Radě doručen zkoordinovaný kmitočet Karlovy Vary sídliště 107,9 MHz, souřadnice WGS 84:12 52 12 / 50 14 18, ERPmax 0,2 kW. Zároveň ČTÚ stanovil počet obyvatel ČR pokrytých signálem rozhlasového vysílání, vypočtený podle vyhlášky č. 22/2011 Sb., o způsobu stanovení pokrytí signálem zemského rozhlasového vysílání šířeného ve vybraných kmitočtových pásmech (dále jen „vyhláška č. 22/2011 Sb.“). Výpočet byl proveden dne 13.8.2012 a byla použita databáze počtu obyvatel ČR z roku 2001. Pro Karlovy Vary sídliště 107,9 MHz / 200 W byl stanoven počet obyvatel 56 702. Vzhledem k aktuální judikatuře Nejvyššího správního soudu (rozsudek NSS ze dne 21.3.2012, č.j. 1 As 37/2012-42, ve kterém NSS uvedl, že „... jako bonitní lze vyhodnotit takový soubor technických parametrů (kmitočet), který by umožňoval provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli rozhlasového vysílání..."), Rada adoptovala nový postup pro vyhodnocení bonity kmitočtu. K posouzení bonity kmitočtu je Rada povinna v řízení zjistit potřebné skutečnosti a provést potřebné důkazy (s ohledem na zásadu vyšetřovací a zásadu materiální pravdy ovládající správní řízení vedené Radou), a to zejména ve vztahu k předpokládaným příjmům provozovatele vysílání (především příjmy
pokračování
3
9A 191/2012
z odvysílaných obchodních sdělení) a k předpokládaným nákladům provozovatele vysílání spojeným s provozováním vysílání na předmětném kmitočtu. K posouzení této otázky v jednotlivých případech je pak třeba zohledňovat specifika a okolnosti každého jednotlivého kmitočtu a daného konkrétního řízení a odpovídajícím způsobem se s nimi vypořádat. Na základě výše uvedeného Rada posoudila bonitu souboru technických parametrů Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz/200 W na základě ústního vyjádření odborného znalce znaleckého ústavu RSM TACOMA a.s. S tímto vyjádřením se Rada seznámila na 16. zasedání konaném dne 4.9.2012. Na základě znalci dostupných údajů (zejména rozsahu předpokládaného pokrytí obyvatel ze Souboru technických parametrů stanoveného Českým telekomunikačním úřadem podle vyhlášky č. 22/2011 Sb., na 56 702 obyvatel, a předpokládaných nákladech a výnosech spojených s provozováním vysílání z daného kmitočtu dle modelu (dále též jako „Bonitní model"), který byl zkonstruován pro účely znaleckého posudku 39-11/2012 a aktualizován o další poznatky a skutečnosti spojené s územím, které má být vysíláním z požadovaného souboru technických parametrů pokryto) znalec vyslovil svůj odborný názor, že požadovaný soubor technických parametrů není bonitní na principu ekonomické rovnováhy výnosů a nákladů souvisejících s provozem daného Souboru technických parametrů. Aplikovaný Bonitní model výpočtu se opírá o následující předpoklady a výpočty: Posouzení bonity Souboru technických parametrů je provedeno na základě vyhodnocení ekonomických parametrů provozu rozhlasového vysílání, tj. zda subjekt dosud nedisponující licencí pro provoz rozhlasového vysílání je schopen při případném získání licence k využití Souboru technických parametrů umožňujících rozhlasové vysílání na výše vymezeném souboru hradit výdaje (náklady) související se zajištěním vysílání. Na základě provedených analýz, kde hlavními částmi byl odhad dosažitelné poslechovosti potenciálního provozovatele Souboru technických parametrů, aplikace Bonitního modelu, analýza náběhové křivky a nakonec i analýza makroekonomické situace regionu Karlovy Vary sídliště, znalec dospěl k názoru, že soubor technických parametrů Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz / 200 W umožňující maximální pokrytí 56 702 obyvatel v dané lokalitě stanovené Českým telekomunikačním úřadem podle vyhlášky č. 22/2011 Sb., z pohledu subjektu dosud nedisponujícího licencí pro provoz rozhlasového vysílání není bonitní. Společně podanou žalobou se žalobci u Městského soudu v Praze domáhali zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalované k dalšímu řízení. V žalobě namítli, že napadeným rozhodnutím byli zkráceni na svém právu na to, aby po dobu trvání licence udělené žalovanou provozovateli Gama Media, s.r.o., pro program Gama Rádio (licence sp. zn.: 2008/1044/CUN/PRO) v žádném řízení následujícím po jejím udělení nebyly uvedenému provozovateli parametry udělené licence změněny tak, že by již nadále nemusel plnit slib ohledně charakteru programu, na základě něhož v licenčním řízení uspěl. Dále byli postupem žalované a napadeným rozhodnutím zkráceni na svém právu účastnit se zákonem stanoveným způsobem veřejné soutěže o získání možnosti (licence) k užívání vzácného statku (kmitočtového spektra), který je ve správě žalované a která má za úkol podle zákonných pravidel rozhodovat o udělování práv k jeho užívání žadatelům. Žalobci mají za to, že napadené rozhodnutí je v rozporu ustanoveními § 20 odst. 4, resp. § 21 odst. 3 zákona o vysílání a v rozporu s ustanoveními zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).
pokračování
4
9A 191/2012
Žalobci konstatovali, že provozovatel vysílání Gama Media, s.r.o., na základě udělené licence pro program Gama Rádio (licence sp. zn.: 2008/1044/CUN/PRO) a jejích pozdějších změn vysílá na jasně definovaném územním rozsahu na technických prostředcích: a) Chomutov 89,7 MHz/0,2kW b) Most 107,9 MHz/0,5kW a c) Roudnice nad Labem 106,1 MHz/O, 1 kW Napadeným rozhodnutím tento provozovatel získal mimo licenční řízení oprávnění vysílat daný program i na kmitočtu (technickém prostředku) Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz/200W. Z přiložené mapy pokrytí je podle žalobců zřejmé, že vysíláním prostřednictvím nově získaného kmitočtu Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz/200W bude pokryto území, které dosavadním vysíláním téhož provozovatele pokryto nebylo, tedy vydáním napadeného rozhodnutí došlo k podstatnému rozšíření územního rozsahu vysílání tohoto provozovatele oproti dosavadnímu stavu vymezenému licencí. Postup žalované, která napadené rozhodnutí vydala mimo licenční řízení, a to v řízení vedeném dle ust. § 20 odst. 4 a § 21 odst. 3 zákona o vysílání, je podle názoru žalobců v rozporu se zákonem o vysílání, neboť žalovaná byla v daném případě povinna postupovat cestou licenčního řízení dle ust. § 12 a násl. zákona o vysílání. Podle ustanovení § 21 odst. 3 věta třetí zákona o vysílání žalovaná neudělí požadovaný souhlas pouze tehdy, pokud by požadovaná změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení. Předmětným ustanovením zákona o vysílání je tak podstatně omezen okruh přípustných změn skutečností uvedených v žádosti o licenci pouze na takové změny, které svým obsahem fakticky nevedou k popření výsledků řízení o udělení licence, tj. k popření výsledků soutěže uchazečů o licenci. V rámci řízení o změně licenčních podmínek není možno udělit souhlas s takovou změnou územního rozsahu vysílání a technických parametrů, která podstatným způsobem rozšiřuje teritoriální vymezení licence. V souladu s konstantní soudní judikaturou má změna licence v rámci řízení podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání být ojedinělou záležitostí, nemá vést k zásadním změnám vysílací licence ani sloužit k obcházení licenčního řízení, k čemuž by došlo v případě, kdy by změnou územního rozsahu a technických parametrů v řízení dle § 21 odst. 3 zákona o vysílání byl přidělen kmitočet, který by představoval pokrytí území větších parametrů a nikoliv pouze tzv. dokrývací kmitočet ke zlepšení již existujícího pokrytí, což je přesně situace, k níž došlo v důsledku vydání napadeného rozhodnutí. Napadeným rozhodnutím o změně licenčních podmínek spočívajícím v udělení souhlasu ke změně územního rozsahu vysílání přidělením nového kmitočtu pokrývajícího nové území došlo k takové změně rozsahu a obsahu dosavadní licence, která by podle názoru žalobců musela nutně vést k neudělení licence společnosti Gama media, s.r.o., na základě veřejného slyšení. Na tomto místě žalobci odkázali na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j.: 7 As 50/2009 76, č.j. 7 As 61/2009 - 134, č.j. 1 As 34/2012 - 95 a sp. zn. 7As 111/2010. Co se týče posouzení bonity kmitočtu, v odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěla žalovaná k závěru, že předmětný kmitočet lze udělit mimo licenční řízení zejména proto, že jde o kmitočet „nedostatečně bonitní“, přičemž v souladu s judikaturou NSS vycházela z předpokladu, že „...za bonitní lze považovat kmitočet, který by umožňoval provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli rozhlasového vysílání." Takto vymezené kritérium bonity není podle žalobců stanoveno vhodně, neboť i takto vyhodnocený „nebonitní“ kmitočet může být (a zpravidla je) potenciální vítanou a významnou součástí (doplněním) souboru technických prostředků (vysílačů), které ke svému vysílání používá více jiných provozovatelů vysílání, kterým by měla být dána příležitost o něj v licenčním řízení usilovat (zde žalobci odkázali na rozsudek Městského soudu v Praze sp. zn.: 7A 24/2012). Hodnocení bonity kmitočtu z pohledu dosud nevysílajícího nového provozovatele vysílání se
pokračování
5
9A 191/2012
navíc žalobcům jeví jako protismyslné s ohledem na fakt, že ve výsledku je takto vyhodnocený kmitočet přidělován z povahy řízení vždy provozovateli, který již vysílá, tj. stává se součástí již existující skupiny vysílačů. Bez ohledu na výše uvedené žalobci namítli, že hodnocení bonity předmětného kmitočtu ze strany žalované nemůže obstát, resp. je nepřezkoumatelné, neboť odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje žádné konkrétní poznatky, východiska, zjištění, argumentaci ani závěry, z nichž by bylo možno dovodit, na základě jakých konkrétních skutečností žalovaná dospěla k závěru o nedostatečné bonitě kmitočtu a jakými úvahami byla vedena. Odůvodnění obsahuje pouze odkaz na bonitní model zkonstruovaný pro účely znaleckého posudku 39 - 11/2012, který se ovšem z hlediska znaleckého hodnocení týká zcela jiné věci, a odkaz na jakési, co podkladů, úvah, závěrů a argumentů blíže nespecifikované, a tedy nepřezkoumatelné ústní vyjádření odborného znalce znaleckého ústavu RSM TACOMA a.s. K tomu žalobci dále namítli, že dle jejich názoru je úvaha a rozhodnutí o bonitě kmitočtu správním uvážením, k němuž je povolán příslušný správní orgán, tj. žalovaná, která jako odborný orgán musí tuto úvahu provést sama, v rámci své působnosti a nemůže ji suplovat prostřednictvím třetí osoby. Rozhodnutí žalované musí být podloženo racionální úvahou opřenou o dostatečně zjištěné parametry vysílání, jež by přidělením kmitočtu žadatel získal. Nic takového ale napadené rozhodnutí neobsahuje.Vydáním napadeného rozhodnutí došlo k popření výsledků původního licenčního řízení. Žalovaná prostřednictvím změnového řízení podle § 21 zákona o vysílání obešla požadavky licenčního řízení, čímž došlo k porušení zákona o vysílání přidělením kmitočtu bez řádného licenčního řízení. Současně tím došlo i k nezákonnému zvýhodnění žadatele, společnosti Gama media, s.r.o., oproti ostatním možným žadatelům o udělení licence, tedy i žalobců, do jejichž práv tím napadené rozhodnutí přímo zasáhlo a zkrátilo je, neboť jím byli vyloučeni ze soutěže o možné přidělení předmětného kmitočtu podle zákonných pravidel, tj. v licenčním řízení. Žalovaná navrhla, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Ve vyjádření k žalobě uvedla, že žalobci nemohli být napadeným rozhodnutím na svých právech zkráceni. Napadeným rozhodnutím totiž nemohla být nijak dotčena právní sféra žalobců - napadené rozhodnutí se nijak závazně ani autoritativně nedotýká jejich právní sféry a neprojevuje se v jejich právní sféře nijak negativně. Žalobci jsou provozovateli vysílání na základě jim udělených licencí, jichž se napadené rozhodnutí nijak netýká. Byl- li společnosti Gama Media, s r.o., napadeným rozhodnutím přidělen určitý konkrétní kmitočet, který si Gama Media, s r.o. sama vyhledala (a do jeho vyhledání investovala své prostředky), pak tím nemohlo dojít k zásahu do právní sféry žalobců, neboť jejich licencí a rozsahu jejich oprávnění k provozování vysílání se napadené rozhodnutí nijak nedotklo. Žalovaná nesouhlasí s tvrzením žalobců, že provozovatel Gama Media, s.r.o., nemusel v důsledku napadeného rozhodnutí nadále plnit slib ohledně charakteru programu, na jehož základě v licenčním řízení uspěl. Ustanovení § 21 odst. 3 věta třetí zákona o vysílání stanoví, že Rada souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci neudělí pouze v případě, že by takováto změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení. Toto je jediný zákonný požadavek na změny licence, který žalobci označují jako „charakter programu, na jehož základě v licenčním řízení uspěl“. Žalobci však ignorují ustanovení § 16 odst. 2 zákona o vysílání, které určuje okruh otázek, které jsou v rámci veřejného slyšení projednávány, totiž výhradně otázky týkající se programové skladby navrhované jednotlivými účastníky veřejného slyšení. Žalobci mají pravdu v tom ohledu, že držitelé licence nesmějí zásadním způsobem měnit údaje v žádosti o licenci, nicméně takovou změnou je jen změna dopadající na programovou skladbu, popř. další licenční podmínky případného žadatele.
pokračování
6
9A 191/2012
K námitce, že přidělením předmětného kmitočtu společnosti Gama Media, s.r.o., došlo k podstatnému rozšíření územního rozsahu vysílání oproti dosavadnímu stavu, žalovaná uvedla, že dikce ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání zjevně počítá s možností rozšíření pokrytého území v řízení podle § 21 téhož zákona, když výslovně hovoří o změně územního rozsahu vysílání. Žalovaná je přesvědčena, že řízení o změně územního rozsahu vysílání není řízením o dokrývacím kmitočtu, tedy že nelze znění ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání vykládat tak, že neumožňuje rozšíření pokrytého území. V této souvislosti poukazuje na to, že dokrývání v pravém slova smyslu (dokrytí území stanoveného v licenci) má samostatnou zvláštní právní úpravu v jiném zákoně (§ 17 odst. 1 písm. b/ ve spojení s § 17 odst. 7 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů) a probíhá před jiným úřadem (Český telekomunikační úřad) a s jinými lhůtami. Upravil- li tedy zákonodárce postup pro samotné dokrývání jiným právním předpisem, je podle názoru žalované namístě vykládat ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání tak, že v určité míře a za předpokladu, že nedochází k obcházení licenčního řízení, umožňuje přidělením nebonitního kmitočtu rozšířit rozsah území pokrytého vysíláním žadatele. Žalovaná dále ve vyjádření k žalobě uvedla, že si je vědoma žalobci citované judikatury a respektuje názory správních soudů. Rada však v řízení o udělení souhlasu se změnou licence nepřiděluje kmitočty, jež by měly být předmětem licenčního řízení a v žádném případě se nevyhýbá povinnosti konat formalizovanější licenční řízení s možností účasti více žadatelů. Dospěla- li v konkrétní věci k závěru, že kmitočet není bonitní, bylo by nelogické a v rozporu se stávající judikaturou v takové situaci vyhlašovat licenční řízení. S ohledem na vzácnost kmitočtu jako veřejného statku je však žalovaná přesvědčena, že je zde veřejný zájem, aby i takový nebonitní kmitočet mohl být užíván k provozování rozhlasového vysílání, a je tedy toho názoru, že by pak měla být oprávněna (samozřejmě za předpokladu splnění všech dalších zákonných podmínek) přidělit takový kmitočet žadateli v rámci řízení o změně územního rozsahu vysílání podle § 21 zákona o vysílání. Pokud by tak neučinila, mohl by kmitočet zůstat nevyužitý, což by žalovaná z hlediska jeho hodnoty dané omezeností dostupných kmitočtů považovala za stav nevhodný a rozporný s veřejným zájmem. Pokud žalobci v žalobě napadají základní premisu, ze které Rada při hodnocení bonity kmitočtu vychází, tedy předpoklad, že za bonitní lze považovat kmitočet, který by umožňoval provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli vysílání, takto definovaná bonita kmitočtu je výsledkem rozhodovací praxe správních soudu a žalovaná je povinna ji respektovat. K námitkám, v nichž žalobci vytýkají žalované nepřezkoumatelnost vyhodnocení bonity kmitočtu a napadají znalecký posudek i ústní vyjádření znalce znaleckého ústavu RSM TACOMA, a.s., žalovaná uvedla, že podle § 51 odst. 1 správního řádu platí, že k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Důkazy proto v žádném případě nemusejí mít výlučně formu znaleckého posudku. V předmětné věci bylo pro účely posouzení bonity kmitočtu odborné vyjádření znalce zcela dostačující, a to i při zohlednění zásady hospodárnosti řízení (vzhledem k počtu podobných řízení, které žalovaná vede). Případné trvání pouze na znaleckých posudcích by dle mínění žalované bylo značně neekonomické, zdlouhavé a formalistické. Žalovaná se nadto domnívá, že stanovení bonity kmitočtu jiným způsobem než prostřednictvím znaleckého ústavu by vedlo k mnohem méně
pokračování
7
9A 191/2012
relevantním závěrům. Protože stanovení předpokládaných příjmů a nákladů provozovatele vysílání spojených s vysíláním na příslušném kmitočtu a jejich posouzení tak, aby bylo možné vyhodnotit ziskovost či ztrátovost budoucího provozování vysílání, je především věcí odbornou (ekonomickou), zatímco žalovaná je odborným správním orgánem v oblasti rozhlasového a televizního vysílání, opřela se žalovaná při rozhodování o bonitě kmitočtu o odborné vyjádření znalce v příslušném oboru, jehož písemné zachycení také založila jako důkaz do správního spisu. Ze znaleckého vyjádření je patrné, z jakých podkladů znalec vyšel a k jakému dospěl závěru, totiž že předmětný kmitočet z pohledu subjektu dosud nedisponujícího licencí k provozování rozhlasového vysílání není bonitní. Rada je přesvědčena, že zohlednila a posoudila všechny relevantní skutečnosti významné pro přijetí závěru ohledně bonity či nebonity předmětného kmitočtu. Počet trvale usazených obyvatel na pokrytém území je nepochybně vždy nejvýznamnější posuzovanou skutečností a Rada (ani z žádosti žadatele) neshledala důvody posuzovat z hlediska počtu pokrytých obyvatel další okolnosti. Následně byly při vyhodnocení bonity posouzeny předpokládané příjmy a náklady provozovatele spojené s vysíláním na předmětném kmitočtu tak, aby bylo možné vyhodnotit ziskovost či ztrátovost provozování vysílání. Z námitek žalobců lze dovodit, že se patrně domnívají, že žalovaná neposoudila všechny relevantní skutečnosti. Tato jejich námitka je však pouze obecná, neboť neuvádějí konkrétně, jaké další okolnosti měly být při posouzení bonity z hlediska ekonomiky budoucího vysílání posouzeny. Žalovaná je toho názoru, že jí zvolený postup je přezkoumatelný a transparentní, a není tedy v rozporu se zásadou předvídatelnosti správního rozhodování, neboť kritéria posuzování jsou jednoznačně dána. Žalovaná zadala znaleckému ústavu vypracování znaleckého posudku č. 39-11/2012 k posouzení bonity souboru technických parametrů Děčín město 2 86 MHz/200 W. Tento znalecký posudek slouží jako základní model, z nějž lze po dosazení příslušných proměnných vztahujících se ke konkrétnímu kmitočtu dovodit závěr o bonitě či nebonitě takového souboru technických parametrů. Vzhledem k ekonomické neúnosnosti vypracování znaleckého posudku pro každý posuzovaný kmitočet zvlášť byl po dohodě se znaleckým ústavem stanoven postup, dle kterého bude bonita kmitočtů stanovena na základě upravení již vyhotoveného znaleckého posudku, vyplynuvší závěry pro konkrétní kmitočet budou následně Radě prezentovány prostřednictvím ústního vyjádření znalce. Žalovaná dodala, že kmitočet Karlovy Vary 107,9 MHz / 200 W v podobě, v jaké byl zkoordinován, lze jen stěží využít pro šíření jiného programu než programu Gama Rádio. Na žádost provozovatele Gama Media, s.r.o. žalovaná dne 21.8.2012 podala ČTÚ žádost o vyjádření ke kompatibilitě mezi vysílačem Most - Široký vrch 107,9 MHz/0,5 kW a vysílačem Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz/0,2 kW. Dne 31.8.2012 bylo Radě doručeno vyjádření ČTÚ, dle kterého v případě, že nový kmitočet Karlovy Vary 107,9 MHz bude přidělen jinému provozovateli, může docházet v okrajových oblastech pokrytí k vzájemnému rušení a bylo by vhodné, aby na předmětných VKV kmitočtech byl šířen stejný program. Společnost Gama media, s.r.o., jako osoba zúčastněná na řízení v písemném vyjádření k věci samé uvedla, že o koordinaci kmitočtu v Karlových Varech a jeho následné získání usilovala, protože Karlovy Vary přímo sousedí s okresem Chomutov a jsou od Chomutova vzdáleny pár desítek kilometrů. Signál jejího vysílače 107,9 MHz/500 W je prakticky slyšet u Ostrova nad Ohří, tedy pár kilometrů od Karlových Varů. Z toho vyplývá, že jde o dokrytí sousedícího okresu. Řada jejích posluchačů pochází ze stejného regionu, kde její program ladí buď přes internet, nebo právě na frekvenci 107,9 MHz z Mostu. V případě kmitočtu
pokračování
8
9A 191/2012
107,9 MHz v Karlových Varech se jedná navíc o tzv. opakování kmitočtu, neboť stejný kmitočet má již v Mostě s výkonem 500W. Kmitočty, respektive tento kmitočet se v okrajových a styčných oblastech vzájemně ruší. Osoba zúčastněná na řízení dále poukázala na to, že vyhledání kmitočtu a jeho příprava ke koordinaci stojí spoustu času a finančních prostředků, a navíc tak může učinit každý provozovatel rozhlasového vysílání. Jí však stála koordinace kmitočtu, která je v kompetenci ČTÚ, mnohem víc. Na základě požadavku ČTÚ muselo proběhnout reálné letecké měření, měření v ulicích Karlových Varů, tak aby byly odstraněny domněnky ČTÚ, že tento kmitočet ruší jiné provozovatele. To obnášelo zajištění vysílací sady a úhradu celého měření. ČTÚ na závěr v dopise adresovaném Radě konstatoval, že kmitočty v Mostě i v Karlových Varech jsou vzájemně kompatibilní. V případě, že nový kmitočet Karlovy Vary 107,9 MHz bude přidělen jinému provozovateli, může docházet v okrajových oblastech pokrytí k vzájemnému rušení. Z výše uvedeného by bylo vhodnější, aby na předmětných VKV kmitočtech byl šířen stejný program. Osoba zúčastněná na řízení dodala, že je malou rozhlasovou stanicí, která se snaží hledat příležitosti především ve svém nejbližším okolí. Chce čestně soutěžit s ostatními stanicemi a chce, aby to ostatní umožnili i jí. Proto také požádala o dokrývací kmitočet v Karlových Varech. Každé spuštění nového vysílače jsou především investice s dlouhodobou návratností. Řada jiných, především regionálních stanic v celé republice se o to snaží a kmitočty si umí najít. Jiní to ovšem nedělají a přitom mají stejnou možnost. Osoba zúčastněná na řízení je přesvědčena, že jí předmětný kmitočet v Karlových Varech právem náleží a že Rada rozhodla správně a v souladu s právním řádem ČR. Při ústním jednání před soudem právní zástupce žalobce RADIO BONTON a.s., odkázal v plném rozsahu na žalobu a k věci samé dále uvedl, že pokud by osoba zúčastněná na řízení po přidělení kmitočtu začala na tomto kmitočtu vysílat, bylo by tím pokryto zcela nové území. Taková skutečnost je v rozporu s již ustálenou judikaturou správních soudů, neboť o novém pokrytí území by mělo být rozhodováno v řádném licenčním řízení. Právní zástupce žalobce LONDA spol. s r.o., při jednání před soudem rovněž odkázal na žalobu a dodal, že důvodem podání žaloby byl nesprávný postup žalované, která užila jiný typ řízení než měla. Pro řízení o přidělení dokrývacího kmitočtu nebyla splněna ani jedna ze dvou podmínek. Žalovaná postupovala v rozporu s § 55 odst. 1, respektive § 56 správního řádu, neboť vzala jako důkaz vyjádření znalce, který ovšem nebyl v řízení vůbec ustanoven. Znalecký posudek nebyl podán v písemné podobě a absenci této formy nelze nahradit formou ústního vyjádření znalce, byť se tak stalo do protokolu. Znalecký posudek, který je součástí spisového materiálu, se týká jiného kmitočtu a ve správním spise chybí aktualizace, na které se ústní vyjádření znalce odvolává. K dotazu soudu, zda pro případ vyhlášení řádného licenčního řízení by žalobci měli zájem o účast v tomto řízení, právní zástupci žalobců shodně uvedli, že určitě ano. Žalovaná při jednání před soudem uvedla, že ke všem skutečnostem se již vyjádřila v písemném vyjádření k žalobě, na které proto odkázala. Osoba zúčastněná na řízení při jednání před soudem uvedla, že vždy, když rozhlasová stanice žádá o dokrývací kmitočet, znamená to, že jím bude pokrývat i trochu jiné území, než na kterém doposud vysílá. Stává se, že území v některé části je špatně pokryto a je třeba jeho dokrytí. Mezi Chomutovem a Mostem jsou pouze hory, takže vysílač nelze umístit jinam než do oblasti Karlovarska, které pak území pokrývá. V dalším osoba zúčastněná na řízení odkázala na své vyjádření k podané žalobě.
pokračování
9
9A 191/2012
Městský soud v Praze na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobci uplatněných žalobních bodů, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s.ř.s.). Z obsahu spisového materiálu, který soudu předložila žalovaná, byly zjištěny následující skutečnosti: Společnost Gama media s.r.o., žádostí ze dne 22.4.2011 požádala žalovanou o souhlas se změnou územního rozsahu a souboru technických parametrů Gama rádia, spočívající v přidělení kmitočtu 107,9 MHz/0,2 kW Karlovy Vary – sídliště. V žádosti mj. uvedla, že provozuje vysílání Gama rádia 107,9 FM dle platné licence na vysílači umístěném v Mostě na kótě MOSIR-Široký vrch s výkonem ERP 500W. Svým vysíláním bych chtěla lépe dokrýt i další města, odkud posluchači projevují, zatím přes internet, zájem o její program. Chtěla by také posílit finanční stabilitu společnosti, protože nárůst počtu posluchačů se projeví v příjmu z reklamní činnosti Gama rádia. Žalovaná na základě žádosti společnosti Gama media s.r.o., dne 5.5.2011 požádala ČTÚ o koordinaci kmitočtu 107,9 MHz/0,2 kW Karlovy Vary – sídliště a současně o výpočet pokrytí obyvatel vysíláním z tohoto kmitočtu dle vyhlášky č. 22/2011 Sb. Společnost Gama media s.r.o., v doplnění žádosti ze dne 5.3.2012 poukázala na to, že v současné době vysílá na kmitočtu 107,9 MHz/O,5 kW z Mostu a požadovaný kmitočet pro Karlovy Vary/sídliště je také na kmitočtu 107,9 MHz/O,2 kW. Vzdálenost mezi Mostem a Karlovými Vary je přibližně 60 km. Tento kmitočet tedy na sebe prakticky navazuje a vzájemně se doplňuje. Vytváří takřka homogenní pole, které je pro společnost Gama media s.r.o., maximálně vstřícné. Vzájemné vyrušení ve větších vzdálenostech od vysílacích stanovišť pro ní nebude překážkou, bude si s danou situací umět poradit. Jedná se o stejný program. U dvou odlišných programů by to přineslo komplikace oběma stranám, a to nejenom v identifikaci stanic díky malé geografické vzdálenosti. Z technického hlediska se jedná o opakování kmitočtu 107,9 MHz na dvou poměrně blízkých lokalitách. Dopisem ze dne 13.8.2012 oznámil ČTÚ žalované, že jí předává celkem 4 zkoordinované kmitočty, mj. též kmitočet 107,9 MHz/0,2 kW Karlovy Vary – sídliště. Pro tento VKV kmitočet ČTÚ výpočtem provedeným 13.8.2012 stanovil počet obyvatel ČR pokrytých signálem rozhlasového vysílání podle vyhlášky č. 22/2011 Sb., na 56 702. Na dotaz žalované ze dne 21.8.2012, zda je kmitočet 107,9 MHz/0,2 kW Karlovy Vary – sídliště kompatibilní s vysílačem Most - Široký vrch 107,9 MHz/O,5 kW, odpověděl ČTÚ dopisem ze dne 29.8.2012, v němž uvedl, že koordinace VKV kmitočtu Karlovy Vary – sídliště 107,9 MHz i Most 107,9 MHz byla provedena v souladu se závěrečnými akty Regionální administrativní konference pro plánování VKV rozhlasového vysílání, Ženeva 1984. Tedy předmětné VKV kmitočty jsou vzájemně kompatibilní za podmínky dodržení všech zkoordinovaných technických parametrů a dále za podmínek, že maximální špičkový kmitočtový zdvih vysílačů nesmí překračovat hodnotu ±75 kHz a výkon celkového multiplexního signálu nesmí překračovat úroveň O dBr. Zároveň se při koordinaci VKV kmitočtu Karlovy Vary – sídliště 107,9 MHz vzala na vědomí informace, že o přidělení tohoto VKV kmitočtu žádá společnost Gama media s.r.o., která již provozuje VKV kmitočet Most 107,9 MHz. V případě, že nový kmitočet Karlovy Vary – sídliště 107,9 MHz bude
pokračování
10
9A 191/2012
přidělen jinému provozovateli, může docházet v okrajových oblastech pokrytí k vzájemnému rušení. Z výše uvedeného by bylo vhodnější, aby na předmětných VKV kmitočtech byl šířen stejný program. Dne 4.9.2012 provedla žalovaná dokazování „ústním odborným vyjádřením znalce“ ze znaleckého ústavu RSM TACOMA a.s., který se vyjádřil k bonitě souboru technických parametrů Karlovy Vary – sídliště 107,9 MHz/0,2 kW. Obsahem spisového materiálu je protokol z ústního vyjádření znalce z tohoto dne, v němž se uvádí, že „Na základě znalci dostupných údajů, (zejména rozsahu předpokládaného pokrytí obyvatel ze Souboru technických parametrů stanoveného Českým telekomunikačním úřadem podle vyhlášky č. 22/2011, o způsobu stanovení pokrytí signálem zemského rozhlasového vysílání šířeného ve vybraných kmitočtových pásmech na 56 702 obyvatel, a předpokládaných nákladech a výnosech spojených s provozováním vysílání z daného kmitočtu dle modelu (dále též jako „Bonitní model"), který byl zkonstruován pro účely znaleckého posudku 39-11/2012 a aktualizován o další poznatky a skutečnosti spojené s územím, které má být vysíláním z požadovaného souboru technických parametrů pokryto) znalec vyslovil svůj odborný názor, že požadovaný soubor technických parametrů není bonitní na principu ekonomické rovnováhy výnosů a nákladů souvisejících s provozem daného Souboru technických parametrů ........ Posouzení bonity Souboru technických parametrů je provedeno na základě vyhodnocení ekonomických parametrů provozu rozhlasového vysílání, tj. zda subjekt dosud nedisponující licencí pro provoz rozhlasového vysílání je schopen při případném získání licence k využití Souboru technických parametrů umožňujících rozhlasové vysílání na výše vymezeném souboru hradit výdaje (náklady) související se zajištěním vysílání...... Na základě provedených analýz, kde hlavními částmi byl odhad dosažitelné poslechovosti potenciálního provozovatele Souboru technických parametrů, aplikace Bonitního modelu, analýza náběhové křivky a nakonec i analýza makroekonomické situace regionu Karlovy Vary sídliště znalec dospěl k názoru, že soubor technických parametrů Karlovy Vary sídliště 107,9 MHz / 200 W umožňující maximální pokrytí 56 702 obyvatel v dané lokalitě stanoveného Českým telekomunikačním úřadem podle vyhlášky č. 22/2011, o způsobu stanovení pokrytí signálem zemského rozhlasového vysílání šířeného ve vybraných kmitočtových pásmech z pohledu subjektu dosud nedisponujícího licencí pro provoz rozhlasového vysílání není bonitní.“ Podle protokolu ústní odborné vyjádření znalce poskytl Ing. Rudolf Hájek, Senior Consultant znaleckého ústavu společnosti RSM TACOMA a.s. Obsahem spisového materiálu je též kopie znaleckého posudku č. 39-11/2012 k posouzení bonity souboru technických parametrů Děčín město 286 MHz/200W, vypracovaného dne 17.5.2012 znaleckým ústavem v oboru ekonomika, společností RSM TACOMA a.s. Žádosti společnosti Gama media, s.r.o., o změnu skutečností uvedených v žádosti o licenci k provozování rozhlasového vysílání prostřednictvím vysílačů programu Gama Rádio, spočívající ve změně souboru technických parametrů licence a územního rozsahu vysílání, a to přidělením kmitočtu Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz / 200 W, žalovaná napadeným rozhodnutím vyhověla s odůvodněním, jak bylo popsáno shora. V posuzované věci vyšel soud z následně uvedené právní úpravy: Podle § 12 odst. 1 zákona o vysílání licenci uděluje Rada v řízení o udělení licence (dále jen "licenční řízení"). Licence opravňuje provozovatele vysílání k rozhlasovému a televiznímu vysílání v rozsahu a za podmínek stanovených tímto zákonem a jinými
pokračování
11
9A 191/2012
právními předpisy. Licence vstupuje v platnost dnem, kdy rozhodnutí Rady nabylo právní moci s výjimkou případu podle § 18 odst. 2. Podle § 13 odst. 1 zákona o vysílání účastníky licenčního řízení jsou všichni žadatelé o udělení licence, jejichž žádost byla doručena Radě ve lhůtě stanovené ve vyhlášení licenčního řízení (§ 15 odst. 2). Podle § 15 odst. 1 zákona o vysílání licenční řízení zahajuje Rada z vlastního podnětu nebo z podnětu uchazeče o licenci vyhlášením licenčního řízení. Před zahájením licenčního řízení si Rada vyžádá stanovisko Českého telekomunikačního úřadu vymezující územní rozsah vysílání způsobem podle odstavce 2, a jedná-li se o licenční řízení o udělení jedné nebo více licencí k vysílání jednoho nebo více programů šířených prostřednictvím vysílačů pouze digitálně, rovněž stanovisko Českého telekomunikačního úřadu k možnosti umístění v sítích elektronických komunikací; v případě podnětu uchazeče o licenci je Rada povinna vyžádat si od Českého telekomunikačního úřadu potřebná stanoviska nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy podnět obdrží. Licenční řízení Rada vyhlásí nejpozději do 30 dnů ode dne, kdy od Českého telekomunikačního úřadu obdrží stanovisko, které zahájení licenčního řízení umožňuje; vyžádá- li si Rada od Českého telekomunikačního úřadu k témuž licenčnímu řízení více než jedno stanovisko, počíná lhůta 30 dnů pro vyhlášení licenčního řízení běžet ode dne, kdy obdrží poslední z vyžádaných stanovisek, pokud tato stanoviska zahájení licenčního řízení umožňují. Podle § 15 odst. 2 zákona o vysílání Rada ve vyhlášení licenčního řízení stanoví lhůtu a místo podání žádosti o licenci, časový rozsah vysílání, územní rozsah vysílání určený souborem technických parametrů v případě analogového vysílání nebo diagramem využití rádiových kmitočtů v případě digitálního vysílání; u licenčního řízení na celoplošné vysílání Rada stanoví požadavky na základní programovou specifikaci celoplošného vysílání (dále jen "požadavky"). Rada oznámení o vyhlášení licenčního řízení zveřejní na úřední desce, nejméně ve dvou celostátních denících a způsobem umožňujícím dálkový přístup. Podle § 16 odst. 2 zákona o vysílání veřejné slyšení je určeno k projednání otázek týkajících se programové skladby navrhované jednotlivými účastníky licenčního řízení. Podle § 16 odst. 4 zákona o vysílání ve veřejném slyšení navrhnou účastníci licenčního řízení znění licenčních podmínek, které se v případě udělení licence stanou licenčními podmínkami podle § 18 odst. 4, s výjimkou podmínek podle písmene c), které stanoví Rada po dohodě s účastníkem řízení tak, aby byly v souladu se stanoviskem Českého telekomunikačního úřadu. Podle § 17 odst. 1 zákona o vysílání při rozhodování o udělení licence Rada hodnotí a) ekonomickou, organizační a technickou připravenost žadatele k zajištění vysílání, včetně výsledků dosavadního podnikání žadatele v oblasti rozhlasového a televizního vysílání, pokud v této oblasti podnikal, b) transparentnost vlastnických vztahů ve společnosti žadatele, c) přínos programové skladby navrhované žadatelem o licenci k rozmanitosti stávající nabídky programů rozhlasového nebo televizního vysílání na území, které by mělo být rozhlasovým nebo televizním vysíláním pokryto, d) zastoupení evropské tvorby (§ 42), tvorby evropských nezávislých producentů a současné tvorby (§ 43) v navrhované programové skladbě televizního vysílání, jde- li o licenci k televiznímu vysílání, e) přínos uchazeče pro rozvoj původní tvorby,
pokračování
12
9A 191/2012
f) v televizním vysílání připravenost žadatele opatřit určité procento vysílaných pořadů skrytými nebo otevřenými titulky pro sluchově postižené, g) přínos žadatele k zajištění rozvoje kultury národnostních, etnických a jiných menšin v České republice. Podle § 18 odst. 3 zákona o vysílání rozhodnutí o udělení licence obsahuje výrok o udělení licence jednomu ze žadatelů o licenci a o zamítnutí žádostí ostatních žadatelů, odůvodnění, které obsahuje kritéria, na základě kterých byla licence udělena žadateli o licenci a zamítnuty žádosti všech ostatních účastníků řízení, a poučení o opravném prostředku. Podle § 18 odst. 4 zákona o vysílání rozhodnutí o udělení licence dále obsahuje a) označení provozovatele vysílání s licencí, b) označení (název) programu a označení, zda program bude šířen celoplošně, regionálně či místně, c) časový rozsah vysílání, územní rozsah vysílání podle ust. § 2 odst. 1 písm.y), d) dobu, na kterou byla licence udělena, e) základní programovou specifikaci a další programové podmínky, včetně uvedení údaje, zda se jedná o plnoformátový program; v případě digitálního vysílání rovněž podmínky týkající se povinnosti provozovatele vysílání vytvářet a poskytovat soubory datových údajů pro obsah elektronického programového průvodce a podmínky týkající se poskytování případných dalších služeb přímo souvisejících s programem, f) územní rozsah vysílání u kabelových systémů, (dále jen "licenční podmínky"). Podle § 20 odst. 4 zákona o vysílání Rada vyhoví písemné žádosti provozovatele vysílání s licencí o změnu souboru technických parametrů v případě analogového vysílání a diagramu využití rádiových kmitočtů v případě regionálního nebo místního digitálního vysílání, nedojde- li změnou k porušení závazků vyplývajících z mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána a která byla vyhlášena ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv, anebo z členství České republiky v Evropské unii anebo v mezinárodních organizacích, nebo k porušení zvláštního zákona, a je- li tato změna v souladu se stanoviskem Českého telekomunikačního úřadu, které si Rada před provedením změny vyžádá. Rada však žádost zamítne, pokud by změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení. Důvody neudělení souhlasu musejí být shodné s kritérii uvedenými v § 6 odst. 1 písm. e). Rada je povinna rozhodnout o změně skutečností podle tohoto odstavce do 60 dnů ode dne, kdy jí byla doručena žádost provozovatele vysílání s licencí. Pokud Rada v této lhůtě nerozhodne, má se za to, že se změnou vyslovila souhlas. Rada může řízení přerušit v případě, že je třeba odstranit ve stanovené lhůtě nedostatky v žádosti o změnu nebo pokud bylo zahájeno řízení o předběžné otázce. V takovém případě Rada v rozhodnutí o přerušení řízení uvede, o jakou otázku se jedná; po dobu přerušení řízení lhůty neběží. Podle § 21 odst. 1 zákona o vysílání provozovatel vysílání s licencí je povinen předem požádat Radu o písemný souhlas se změnou těchto skutečností uvedených v žádosti o licenci: a) označení názvu programu, b) změna časového rozsahu vysílání nebo územního rozsahu vysílání podle ust. § 2 odst. 1 písm.y), c) změna územního rozsahu vysílání u kabelových systémů, d) změna licenčních podmínek, e) změna výše základního kapitálu, způsobu rozdělení hlasovacích práv, vkladu jednotlivých společníků (včetně obsahové specifikace a finančního ohodnocení nepeněžitých
pokračování
13
9A 191/2012
vkladů) nebo členů a výše jejich obchodních podílů, společenské nebo zakladatelské smlouvy, stanov a seznamu společníků nebo akcionářů. Podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání je Rada povinna rozhodnout o změně skutečností podle odstavce 1 do 60 dnů ode dne, kdy jí byla doručena žádost provozovatele vysílání s licencí. Rada je povinna své rozhodnutí odůvodnit, pokud se jedná o řízení s více účastníky. Pokud Rada ve stanovené lhůtě nerozhodne a nejedná se o řízení s více účastníky, má se za to, že se změnou vyslovila souhlas. Rada souhlas neudělí pouze tehdy, pokud by změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení. Důvody neudělení souhlasu musí být shodné s kritérii uvedenými v § 6 odst. 1 písm. e). Základní programovou specifikaci nelze měnit. Rada může řízení přerušit, v takovém případě Rada v usnesení o přerušení řízení uvede, z jakého důvodu řízení přerušuje; po dobu přerušení řízení lhůty neběží. Podle § 2 odst. 1 písm. w/ zákona o vysílání se pro účely tohoto zákona rozumí souborem technických parametrů v případě analogového vysílání prostřednictvím zemských rádiových vysílacích zařízení (dále jen "vysílač") kmitočet, vyzářený výkon a vysílací stanoviště. Podle § 2 odst. 1 písm. y/ zákona o vysílání se pro účely tohoto zákona rozumí územním rozsahem vysílání v případě celoplošného vysílání šířeného prostřednictvím vysílačů celé území České republiky a v případě regionálního nebo místního vysílání šířeného prostřednictvím vysílačů území stanovené v oprávnění k provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen "licence") ve shodě se stanoviskem Českého telekomunikačního úřadu 1. souborem technických parametrů vysílání v případě analogového vysílání, 2. diagramem využití rádiových kmitočtů1a) v případě digitálního vysílání. Podle § 17 odst. 1 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích rádiové kmitočty, které nelze využívat na základě všeobecného oprávnění podle § 9, je možné využívat pouze na základě individuálního oprávnění k využívání rádiových kmitočtů (dále jen „oprávnění k využívání rádiových kmitočtů“), nestanoví- li tento zákon jinak. Úřad (tj. Český telekomunikační úřad) udělí žadateli oprávnění k využívání rádiových kmitočtů v případě, je-li to nezbytné k a) zabránění škodlivé interferenci, b) zajištění technických podmínek kvality služby elektronických komunikací, c) zabezpečení účelného využívání rádiového spektra, d) plnění cílů veřejného zájmu, jimiž jsou ochrana života a zdraví, podpora sociální, regionální nebo územní soudržnosti nebo podpora kulturní a jazykové rozmanitosti a plurality médií, například poskytování služeb rozhlasového a televizního vysílání, nebo e) experimentálním účelům. Podle § 17 odst. 7 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích je-li více žadatelů o udělení oprávnění k využívání stejných rádiových kmitočtů, Úřad rozhodne o udělení oprávnění podle pořadí došlých žádostí; tento postup se neuplatní u žadatelů o povolení k provozu stanic amatérské radiokomunikační služby. Žádá- li žadatel pro účely dokrytí území, na kterém je oprávněn šířit a přenášet rozhlasové nebo televizní vysílání, o udělení dalšího oprávnění k využívání rádiových kmitočtů pro šíření a přenos rozhlasového nebo televizního vysílání, Úřad si před vydáním rozhodnutí vyžádá od Rady pro rozhlasové a televizní vysílání stanovisko. Neobdrží- li Úřad toto stanovisko do 30 dnů od požádání, platí, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání s udělením oprávnění souhlasí.
pokračování
14
9A 191/2012
Podle § 56 správního řádu závisí- li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením ustanoví znalce. Usnesení se oznamuje pouze znalci. O zamýšleném ustanovení znalce, popřípadě o ustanovení znalce správní orgán vhodným způsobem účastníky vyrozumí. Správní orgán znalci uloží, aby posudek vypracoval písemně a předložil mu jej ve lhůtě, kterou současně určí. Může znalce také vyslechnout Soud o věci uvážil takto: Nelze přisvědčit argumentaci žalobců, že byli napadeným rozhodnutím zkráceni na svém právu na to, aby po dobu trvání licence udělené provozovateli Gama Media, s.r.o., pro program Gama Rádio nebyly tomuto provozovateli v žádném řízení následujícím po udělení licence parametry licence změněny tak, že by již nadále nemusel plnit slib ohledně charakteru programu, na základě něhož v licenčním řízení uspěl. Napadené rozhodnutí se totiž charakteru programu Gama Rádio vysílaného osobou zúčastněnou na řízení, tj. programové skladby, vůbec netýká. Jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 30.7.2009 č.j. 7 As 50/2009 – 76, rozhlasové vysílání šířené prostřednictvím vysílačů je po technické stránce založeno na šíření elektromagnetických vln o určitém kmitočtu volným prostorem, jejichž prostřednictvím se dostává vysílaná informace (hudba, mluvené slovo atd.) k posluchači. Jde o způsob šíření informací užívající vzácného statku - kmitočtového spektra, který je zákonodárcem považován za statek veřejný a k jehož správě je povolána veřejná moc. Tohoto statku není tolik, aby každý, kdo by chtěl šířit vysílání prostřednictvím vysílačů, tak mohl činit, aniž by tím zasahoval do vysílání jiného. Proto zákon o vysílání vytváří mechanismus distribuce tohoto veřejného statku (práva vysílat na určité frekvenci v určitém územním a časovém rozsahu) prostřednictvím licenčního řízení. Licenční řízení je založeno na tom, že orgán veřejné správy uspořádá výběrové řízení, v němž právo užívat určitou část vzácného statku udělí jednomu ze zpravidla více uchazečů. Právo se udělí na určité časové období (u rozhlasového vysílání nejdéle na 8 let, viz § 12 odst. 5 písm. a/ zákona o vysílání). Zákon umožňuje za určitých podmínek periodické prodlužování doby trvání tohoto práva (viz § 12 odst. 10 až 12 zákona o vysílání). Klíčovým rysem tohoto způsobu distribuce vzácného veřejného statku je soutěž o jeho určitou konkrétní část mezi více uchazeči, z nichž pouze jeden bude ve vztahu k ní úspěšný, a tedy jen tento jeden bude moci na určité frekvenci v určitém územním a časovém rozsahu vysílat. Všichni ostatní, tedy neúspěšní uchazeči, budou z užívání dané části veřejného statku po dobu trvání licence vyloučeni. Zákon o vysílání vedle licenčního řízení upravuje, a tedy umožňuje žalované vést, i řízení o žádosti provozovatele vysílání s licencí o udělení souhlasu se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve změně územního rozsahu vysílání a změně souboru technických parametrů (§ 20 odst. 4, § 21 odst. 1 písm. b/ zákona). Provozovatel vysílání s již udělenou licencí je tedy za trvání licence oprávněn požádat žalovanou o souhlas se změnou souboru technických parametrů, spočívající v přidělení volného kmitočtu; podle § 21 odst. 1 téhož zákona je nejen oprávněn, ale dokonce povinen předem požádat žalovanou o souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve změně územního rozsahu vysílání. Právě to v posuzované věci učinila společnost Gama Media, s.r.o., která se svou žádostí ze dne 22.4.2011 na žalované domáhala přidělení nově zkoordinovaného kmitočtu.
pokračování
15
9A 191/2012
Povahou řízení o změně skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve změně územního rozsahu vysílání a souboru technických parametrů (v podobě přidělení dalších kmitočtů), se Nejvyšší správní soud zabýval v rozsudku ze dne 10.9.2009, č.j.: 7 As 61/2009 - 134, v němž zdůraznil, „že v režimu ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání nelze vyslovit souhlas s takovou změnou parametrů, která by de facto představovala novou licenci. Na základě žádosti o změnu licence nelze obejít požadavky licenčního řízení. K tomu by došlo i v případě, kdy by změnou územního rozsahu a technických parametrů byl přidělen kmitočet, který by představoval pokrytí území větších parametrů a nikoliv tzv. dokrývací kmitočet (k terminologii a správní praxi Rady při poskytování dokrývacích kmitočtů viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30.11.2006, č.j: 8 As 61/2005 – 91, www.nssoud.cz, v němž bylo zdůrazněno, že „žalovaná nemá povinnost vyhlásit licenční řízení vždy v případě existence „neobsazeného“ kmitočtu, ale může se zabývat posouzením otázky, zda je takový kmitočet dostatečně bonitní, tj. zda může být samostatným předmětem licenčního řízení, či zda bude využit pouze jako kmitočet dokrývací, ke zlepšení existujícího územního pokrytí držitelem jiné licence za její současné změny“). Posouzení, zda se při žádosti o změnu územního rozsahu a technických parametrů nejedná o pouhou změnu v intencích původně udělené licence, ale fakticky o nové licenční řízení, je předmětem odborného posouzení Rady jako k tomu zřízeného odborně specializovaného správního orgánu, které musí být podloženo racionální úvahou opřenou o, po skutkové (a tedy technické) stránce, dostatečně zjištěné parametry vysílání, jež by přidělením kmitočtu žadatel získal.“ Novelizací zákona o vysílání provedenou s účinností od 31.5.2006 zákonem č. 235/2006 Sb., bylo ustanovení § 20 tohoto zákona změněno a omezení změny územního rozsahu z něj bylo vypuštěno. Tato změna však nezakládá oprávnění žalované souhlasit s přidělením požadovaného kmitočtu žadateli v řízení podle § 21 zákona o vysílání bez zohlednění územního rozsahu nového kmitočtu a jeho porovnání s územním rozsahem kmitočtů, jimiž již žadatel disponuje, zejména pokud ustanovení § 21 zákona o vysílání zůstalo ve své podstatě beze změn. Ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání sice připouští změnu územního rozsahu vysílání, avšak v souladu s výše citovanou konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu se může jednat pouze o změnu „dokrývací.“ Jak již bylo soudem konstatováno shora, vzhledem k tomu, že se jedná o vzácný veřejný statek, je pro jeho distribuci prioritní výběrové řízení, tj. licenční řízení dle § 15 zákona o vysílání, které zajistí možnost ucházet se o nový kmitočet všem zájemcům, nikoli pouze provozovatelům vysílání s již udělenou licencí či dokonce jen tomu provozovateli, který jako první o volný kmitočet požádá. Jen zcela výjimečně lze mimo licenční řízení přidělit kmitočet, jež splňuje podmínku dokrývacího kmitočtu. Změna licence v rámci řízení podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání má ale být jen ojedinělou záležitostí; nemá vést k zásadním změnám udělené licence ani sloužit k obcházení řádného licenčního řízení. Soud nesdílí názor žalované, že řízení o změně územního rozsahu vysílání podle § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání není řízením o dokrývacím kmitočtu. Nesprávnost tohoto názoru zcela jednoznačně vyplývá z konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu vztahující se k této problematice, na kterou je v odůvodnění tohoto rozsudku opakovaně odkazováno. Akceptace tohoto názoru by ve svém důsledku znamenala popření principu distribuce vzácného veřejného statku – kmitočtového spektra prostřednictvím licenčního řízení. K poukazu žalované na právní úpravu obsaženou v § 17 odst. 7 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích soud uvádí, že o žádosti provozovatele vysílání o souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve změně souboru
pokračování
16
9A 191/2012
technických parametrů a územního rozsahu vysílání, nerozhoduje ČTÚ, ale žalovaná, která tak činí podle zákona o vysílání a nikoliv podle zákona o elektronických komunikacích. Zákon o elektronických komunikacích tudíž na rozhodování žalované v souzené věci vůbec nedopadá. Povaha řízení o změně skutečností uvedených v licenci podle § 20 odst. 4 a § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání se zrcadlí též ve vymezení okruhu účastníků tohoto řízení, kterými jsou provozovatel vysílání a další účastníci licenčního řízení, na základě něhož provozovatel vysílání licenci obdržel (viz výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30.7.2010, č.j.: 7 As 50/2009 - 76). Změny skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve vymezení územního rozsahu vysílání a souboru technických parametrů, totiž nemohou být takového charakteru, že by zcela vybočily z mezí původně udělené licence. Pokud pak Rada svým rozhodnutím skutečně schvaluje pouze změnu v intencích původně udělené licence, nemůže rozhodnutí o schválení této změny zasáhnout do práv nikoho jiného, než vlastníka licence a případně účastníků původního licenčního řízení. Na druhou stranu, jestliže by Rada v řízení o schválení změny skutečností uvedených v žádosti o licenci obešla licenční řízení tím, že by přidělila provozovateli vysílání kmitočty, které jsou způsobilé být předmětem samostatného licenčního řízení, zasáhla by takovým rozhodnutím nejen do práv účastníků řízení, nýbrž také do práv osob, které by se mohly účastnit licenčního řízení, kdyby bylo řádně zahájeno. Pokud takový potenciální účastník licenčního řízení tvrdí, že byl zkrácen na svých právech rozhodnutím o schválení změny skutečností uvedených v žádosti o licenci jiného provozovatele vysílání, a to z toho důvodu, že správně mělo být vedeno licenční řízení, jehož by se mohl účastnit, a toto tvrzení nelze zjevně a jednoznačně vyloučit, pak je potřeba mít za to, že je aktivně legitimován k podání žaloby proti danému rozhodnutí na základě ustanovení § 65 odst. 1 s.ř.s. Předchozí účast v řízení o schválení změny skutečností uvedených v žádosti o licenci zde tedy není podmínkou aktivní procesní legitimace. Toto tvrzení, které žalobci uplatnili i v nyní souzené věci, tedy zakládá jejich legitimaci k podání žaloby. Ustanovení § 21 odst.1 písm. b) zákona o vysílání mezi ty změny skutečností uvedených v žádosti o licenci, ohledně kterých musí provozovatel vysílání s licencí předem požádat Radu o písemný souhlas, výslovně řadí též změnu územního rozsahu vysílání. V souzené věci není sporu o tom, že technickými prostředky, prostřednictvím kterých osoba zúčastněná na řízení provozuje vysílání na základě dříve udělené licence, jsou kmitočty Chomutov 89,7 MHz/ 0,2 kW, Most 107,9 MHz/0,5 kW a Roudnice nad Labem 106,1 MHz/0,1 kW. Soud má ve shodě s názorem žalobců za to, že přidělení nového kmitočtu (technického prostředku) Karlovy Vary - sídliště 107,9 MHz/200W osobě zúčastněné na řízení, o němž žalovaná rozhodla napadeným rozhodnutím, nelze považovat za pouhou změnu v intencích původně udělené licence, neboť přidělený kmitočet se nachází mimo územní rozsah původně udělených kmitočtů a hlavním smyslem jeho přidělení bylo šíření signálu vysílání osoby zúčastněné na řízení na novém území, které dosud jejím vysíláním pokryto nebylo. Přestože žalovaná v napadeném rozhodnutí neporovnávala stávající územní rozsah vysílání společnosti Gama Media, s.r.o., s územním rozsahem vysílání po přidělení předmětného kmitočtu, lze z vyjádření ČTÚ ze dne ze dne 29.8.2012 dovodit, že území pokryté předmětným kmitočtem se pouze v okrajové části dotýká území, na kterém společnost Gama Media, s.r.o., nyní šíří svůj program prostřednictvím kmitočtu Most 107,9 MHz/0,5 kW. Z valné většiny je tedy území pokryté předmětným kmitočtem pro osobu zúčastněnou na řízení územím „novým“, na kterém dosud svůj program prostřednictvím VKV kmitočtů nevysílá.
pokračování
17
9A 191/2012
Ve shodě s názorem vysloveným Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 19.8.2010 č.j. 7 As 48/2010 – 87 má Městský soud v Praze za to, že o přidělení nové vysílací frekvence nacházející se zcela mimo územní rozsah stávajícího vysílání žadatele nelze žádat prostřednictvím řízení podle § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání, neboť tento způsob je v podstatě obcházením ustanovení týkajících se licenčního řízení, jakož i pravidel distribuce tohoto veřejného statku. Právě tohoto závažného pochybení se žalovaná ve správním řízení dopustila, když chybně podřadila skutkový stav žádosti pod řízení o změně stávajících licenčních podmínek žadatele. Územní rozsah vysílání je dán souborem technických parametrů, o jejichž změnu může provozovatel dle § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání žádat; zřejmě může žádat změnu přidělené frekvence na daném vysílači, změnu výkonu apod., čímž může případně dojít ke změně územního rozsahu vysílání. Požadavky a podmínky licenčního řízení však nelze obcházet prostřednictvím žádosti o změnu licenčních podmínek spočívající v přidělení frekvence vysílání zcela v novém území, tedy ve zcela jiném soutěžním prostředí a za zcela jiných podmínek, než byly stanoveny v původním licenčním řízení, z něhož vzešla licence, o jejíž změnu žadatel žádá. Dosáhnout změny licenčních podmínek lze pouze v rámci mezí daných původním licenčním řízení. Přidělení nové frekvence, šířené prostřednictvím vysílače, který se nachází zcela mimo územní rozsah stávajícího vysílání žadatele, a tedy zcela mimo okruh původních podmínek vypsaného licenčního řízení, nelze požadovat za změnu skutečností uvedených v žádosti o licenci, na jejímž základě doposud žadatel vysílá svůj program. Prostřednictvím žádosti o změnu technických parametrů lze změnit rozsah územního vysílání pouze v rámci původním licenčním řízením daných mezí a možností (např. technologický pokrok, zvýšení výkonu apod.) V opačném případě by bylo možné tímto způsobem obcházení vyhlášení licenčního řízení „dokrýt“ daným vysíláním celé území, aniž by bylo vyhlášeno jediné řádné licenční řízení, což je zcela v rozporu se smyslem a účelem zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání, který upravuje užívání tohoto vzácného veřejného statku - kmitočtového spektra (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19.8.2010 č.j. 7 As 48/2010 – 87). Lze shrnout, že žalovaná měla žádost osoby zúčastněné na řízení o přidělení předmětného kmitočtu zamítnout, protože vyhovění žádosti představuje zásadní změnu licence žadatele spočívající v jeho vstupu na nové území, na které se původní licence nevztahuje. Napadeným rozhodnutím došlo k nepřípustnému obcházení původního licenčního řízení.
V rámci řízení o změně licence je Rada povinna hodnotit nejen skutečnost, zda nedochází k výrazné změně ohledně programové skladby původně udělené licence (§ 16 odst. 2 zákona o vysílání), ale rovněž to, zda zásadním způsobem nebyl překročen územní rozsah vysílání vyplývající z původní licence. V rámci veřejného slyšení je Rada povinna hodnotit rovněž znění licenčních podmínek, jejichž součástí je nepochybně i vymezení územního rozsahu vysílání (§ 16 odst. 4 zákona). Ten by se v řízení podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání neměl neúměrně rozšiřovat. Je tedy nutné rozlišit, zda se jedná o pouhou změnu skutečností v rámci původní licence či o závažnější změnu, k jejímuž schválení by bylo nutné iniciovat nové licenční řízení ve formě veřejné soutěže o získání požadovaného kmitočtu. Názoru, že v rámci řízení podle § 21 zákona o vysílání o změně některých skutečností uvedených v žádosti o licenci je kromě případných změn programové skladby nutné zohlednit i skutečnost, zda územní rozsah dokrývacího kmitočtu (či kmitočtů) zásadním způsobem nerozšiřuje teritoriální vymezení původní licence, přisvědčil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne ze dne 31.7.2012 č.j. 1 As 34/2012 – 80. Napadené rozhodnutí nicméně neobsahuje naprosto žádné úvahy žalované ohledně rozšíření teritoriálního vymezení původní
pokračování
18
9A 191/2012
licence přidělením předmětného kmitočtu, a z tohoto pohledu je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Žádost osoby zúčastněné na řízení o udělení souhlasu se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci podanou podle § 21 zákona o vysílání má žalovaná posuzovat podle kritérií stanovených pro rozhodování o udělení licence, tedy podle kritérií uvedených v § 17 odst. 1 zákona o vysílání. Přitom by měla mj. hodnotit též přínos programové skladby programu žadatele k rozmanitosti stávající nabídky programů na území, které má být v důsledku změny územního rozsahu vysílání tímto vysíláním žadatele pokryto. Soud však nemohl přehlédnout, že napadené rozhodnutí ani v tomto směru žádné úvahy žalované neobsahuje. Z jeho odůvodnění tak není zřejmé, jakým způsobem a zda vůbec se žalovaná při rozhodování ve věci samé vypořádala se zákonem stanovenou povinností žádost zamítnout, resp. neudělit souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci, jestliže by požadovaná změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení (§ 20 odst. 4 věta druhá, § 21 odst. 3 věta třetí zákona o vysílání). Soud podotýká, že předmětem veřejného slyšení v licenčním řízení je právě projednání otázek, které se týkají programové skladby navrhované jednotlivými účastníky licenčního řízení (§ 16 odst. 2 zákona o vysílání). I z tohoto pohledu se napadené rozhodnutí jeví jako nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Soud shledal důvodnými také námitky, v nichž žalobci vytýkají žalované volbu nesprávného kritéria pro posouzení bonity předmětného kmitočtu. Je skutečností, že Nejvyšší správní soud se v rozsudku ze dne 21.3.2012 č.j. 1 As 37/2012 – 42 ztotožnil s obecným závěrem žalované, že jako bonitní lze vyhodnotit takový soubor technických parametrů (kmitočet), který by umožňoval provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli rozhlasového vysílání. Dle názoru Městského soudu v Praze z tohoto stanoviska Nejvyššího správního soudu vyplývá, že kmitočet umožňující novému provozovateli ziskové provozování rozhlasového vysílání je vždy třeba považovat za bonitní, nelze z něj však dovozovat, že ostatní kmitočty musí být nutně posouzeny jako nebonitní. V rozsudku ze dne 31.7.2012 č.j. 1 As 34/2012 – 80 Nejvyšší správní soud upozornil na to, že zákon o vysílání obsahuje řadu mezer. Explicite nestanoví, jaké skutečnosti má Rada hodnotit při posuzování bonity kmitočtu v řízení podle § 21 odst. 3 zákona, nicméně požadavek na hodnocení bonity kmitočtů v rámci řízení o změně skutečností byl dovozen judikaturou správních soudů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 61/200591). Při absenci výslovné zákonné úpravy je tak nutno vycházet z judikatury a základních zásad vlastních řízení před Radou. Z § 66 zákona o vysílání vyplývá, že nestanoví- li zákon jinak, postupuje se v řízení podle správního řádu. Správní řízení je ovládáno zásadou vyšetřovací, z čehož vyplývá, že správní orgán odpovídá za řádné zjištění skutkového stavu a je povinen zjistit skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu), resp. že je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu (§ 50 odst. 3 správního řádu). V těchto intencích je Rada povinna postupovat při hodnocení bonity kmitočtu (souboru technických parametrů), neboť právě závěr o dostatečné či nedostatečné bonitě předurčuje typ řízení, v jehož rámci bude žadateli takový kmitočet přidělen (v rámci licenčního řízení nebo v rámci řízení o změně některých skutečností podle § 21 zákona. Na typu řízení pak závisí zejména okruh jeho účastníků a způsob uplatňování jejich práv. Jelikož dopředu nelze stanovit možná specifika a zvláštnosti každého přidělovaného souboru technických parametrů ovlivňujících jeho atraktivitu (a tím pádem i bonitu), je podle Nejvyššího správního soudu nezbytné, aby Rada při posuzování bonity kmitočtů zohlednila
pokračování
19
9A 191/2012
veškerá v úvahu přicházející specifika oblastí pokrytých signálem rozhlasového vysílání vyplývajících ze skutkových okolností řešeného případu a rovněž ze samotné žádosti. V případě jakýchkoli pochybností o významnosti a ekonomické atraktivitě požadovaných kmitočtů je vhodné upřednostnit vypsání licenčního řízení, jehož se může účastnit širší počet uchazečů, nikoliv postupovat v rámci řízení o změně některých skutečností podle § 21 zákona o vysílání, a omezit tak přístup k danému kmitočtu jiným podnikatelským subjektům, které by o něj také jinak projevily zájem ve veřejné soutěži. Městský soud v Praze je toho názoru, že i kmitočet, který neumožňuje provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty novému provozovateli rozhlasového vysílání, může být v řadě případů kmitočtem bonitním. O volný kmitočet se mohou v licenčním řízení ucházet nejen noví provozovatelé rozhlasového vysílání, ale též stávající provozovatelé. Ti by tak určitě nečinili, pokud by pro ně nebyl volný kmitočet z ekonomického či jiného hlediska zajímavým. Navíc v řízení podle § 21 zákona o vysílání je požadovaný kmitočet z logiky věci vždy přidělován provozovateli - žadateli, který již vysílání provozuje a pro kterého je požadovaný kmitočet dozajista kmitočtem bonitním (v opačném případě by o jeho přidělení jistě neusiloval). Hodnocení bonity přidělovaného kmitočtu pouze ve vztahu k novému, dosud nevysílajícímu provozovateli vysílání se proto nutně jeví jako nedostatečné, neboť nevypovídá zhola nic o tom, zda daný kmitočet nemůže být bonitní pro některého ze stávajících provozovatelů vysílání. O bonitě toho kterého kmitočtu nejlépe svědčí zájem žadatelů o jeho přidělení. Oba žalobci v řízení před soudem shodně prohlásili, že pokud by bylo ohledně předmětného kmitočtu Radou vyhlášeno licenční řízení, určitě by měli zájem se ho zúčastnit. Již tato skutečnost dle náhledu soudu dostatečně prokazuje bonitu předmětného kmitočtu a současně nezákonnost napadeného rozhodnutí, jímž bylo žalobcům znemožněno účastnit se soutěže (v podobě licenčního řízení) o přidělení tohoto „vzácného veřejného statku“. Dalším důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí byla podstatná vada řízení, kterou soud spatřuje v nezákonném postupu žalované při dokazování. Z ustanovení § 56 správního řádu zcela jednoznačně vyplývá, že znalecký posudek, je-li správním orgánem vyžádán, musí být vždy vypracován v písemné podobě. Vyjádření znalce k němu je možné, ale není přípustné samotné podání znaleckého posudku formou ústního vyjádření, byť by bylo zachyceno v protokolu sepsaném. správním orgánem. V daném případě není ve správním spise založen žádný doklad o tom, že by společnost RSM Tacoma, a.s., byla v řízení ustanovena jako znalec a správní spis neobsahuje znalecký posudek vypracovaný tímto znaleckým ústavem pro předmětný kmitočet. Soud v této souvislosti podotýká, že neprovedení důkazu způsobem, který stanoví zákon, nemůže žalovaná zdůvodňovat ekonomickými hledisky. Ze spisu též není zřejmé postavení Ing. Petera Straňáka, zaměstnance společnosti RSM Tacoma, a.s., jehož jmenovaná společnost dne 11.6.2012 písemně zmocnila k zastupování v souvislosti s opakovaným podáním ústního odborného vyjádření znalce (formou ústní výpovědi) na zasedáních žalované v kalendářním roce 2012 a k veškerým písemným i ústním úkonům, které s podáním ústního odborného vyjádření znalce souvisejí. Podle „Protokolu z ústního vyjádření znalce“ ze dne 4.9.2012 totiž ústní odborné vyjádření znalce ve věci posouzení bonity předmětného kmitočtu neposkytl Ing. Peter Straňák, ale Ing. Rudolf Hájek. Ústní odborné vyjádření znalce ze dne 4.9.2012 zachycené v protokolu neobsahuje žádné konkrétní údaje; jedná se v podstatě o obecný výčet hodnocených kritérií bez uvedení
pokračování
20
9A 191/2012
konkrétních údajů. „Znalec“ v něm příkladmo uvádí, že hlavními částmi provedených analýz byl odhad dosažitelné poslechovosti potenciálního provozovatele souboru technických parametrů (předmětného kmitočtu) ..... a nakonec i analýza makroekonomické situace regionu Karlovy Vary sídliště; z jakých konkrétních údajů vycházel a k jakým výstupům při odhadu dosažitelné poslechovosti či analýze makroekonomické situace regionu dospěl, to ale z jeho vyjádření zjistit nelze. Lze jen konstatovat, že tyto údaje nejsou uvedeny ani v kopii znaleckého posudku č. 39-11/2012, pro jehož účely byl zkonstruován tzv. „Bonitní model“ zmiňovaný v napadeném rozhodnutí, neboť tento (skutečný) znalecký posudek se týká posouzení bonity zcela jiného kmitočtu v jiné lokalitě. Odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o úvahy týkající se posouzení bonity předmětného kmitočtu, doslova přejímá jednotlivé pasáže „ústního odborného vyjádření znalce“ zachycené v protokolu ze dne 4.9.2012, takže nedostatečnost tohoto vyjádření je i jeho vadou. Protože žalovaná toliko převzala řádně nezdůvodněný závěr Ing. Rudolfa Hájka, že předmětný kmitočet není bonitní, nemá napadené rozhodnutí v této části dostatečnou oporu ve spisovém materiálu a je nepřezkoumatelné, nehledě k již zmíněnému faktu, že vyjádření jmenované osoby zachycené v protokole ze dne 4.9.2012 není znaleckým posudkem, za který ho žalovaná mylně považuje. Vytčenou vadu, k níž došlo ze strany žalované při dokazování, nebylo možné zhojit provedením výslechu Ing. Petera Straňáka, zaměstnance znaleckého ústavu RSM TACOMA, a.s., v řízení před soudem. Výslech jmenovaného by samozřejmě nemohl odstranit ani soudem zjištěnou nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, spočívající v nedostatku důvodů. Soud proto při jednání důkaz výslechem jmenované osoby neprovedl, neboť jakékoliv doplňování dokazování by za daného stavu věci nemohlo nijak ovlivnit jeho rozhodnutí ve věci samé, a bylo by tudíž nadbytečné. Argumentuje- li žalovaná ve vyjádření k žalobě tím, že předmětný kmitočet lze jen stěží využít pro šíření jiného programu než programu Gama Rádio, přičemž poukazuje na vyjádření ČTÚ, podle kterého může v případě přidělení tohoto kmitočtu jinému provozovateli docházet v okrajových oblastech pokrytí k vzájemnému rušení, soud k tomu uvádí, že tato argumentace není v odůvodnění napadeného rozhodnutí vůbec obsažena, a proto k ní nemohl při přezkumu zákonnosti tohoto rozhodnutí přihlížet. Vyjádření žalovaného k žalobě je toliko procesním úkonem správního orgánu učiněným v rámci řízení před soudem, který netvoří jeden celek s přezkoumávaným rozhodnutím, a proto jím nemohou být dodatečně měněny či doplňovány důvody, pro které bylo rozhodnutí vydáno. K argumentaci osoby zúčastněné na řízení, v níž zmiňuje náklady, které vynaložila na vyhledání a získání předmětného kmitočtu, soud uvádí, že s ohledem na výše popsané principy, jimiž je ovládáno rozhodování o distribuci vzácného veřejného statku kmitočtového spektra, nelze připustit, aby si žadatelé nárokovali přidělení volného kmitočtu mimo licenční řízení pouze na základě toho, že si jej sami „našli“ a na jeho vyhledání či následné zkoordinování už vynaložili určité prostředky. Zákon o vysílání neumožňuje žalované, aby k těmto skutečnostem při rozhodování o přidělení volného kmitočtu jakkoliv přihlížela. Z výše uvedených důvodů dospěl Městský soud v Praze k závěru, že žaloba byla podána důvodně a že napadené rozhodnutí je nutno podle ustanovení § 78 odst.1 s.ř.s. zrušit jednak pro nezákonnost, dále pro jeho nepřezkoumatelnost spočívající v nedostatku důvodů a též pro podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, spočívající
pokračování
9A 191/2012
21
v nezákonném postupu žalované při dokazování. V souladu s ust. § 78 odst. 4 s.ř.s. soud současně vyslovil, že se věc vrací žalované k dalšímu řízení. Právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 s.ř.s.). Ve druhém a třetím výroku tohoto rozsudku přiznal soud v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 věta prvá s.ř.s. žalobcům, kteří měli ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení. Náklady, které oběma žalobcům v řízení vznikly, spočívají v zaplaceném soudním poplatku ve výši 3.000,- Kč a v nákladech souvisejících s právním zastoupením žalobců advokáty. Tyto jsou tvořeny jednak odměnou za právní zastoupení každého ze žalobců advokátem, a to za tři úkony právní služby (převzetí zastoupení, sepsání žaloby, účast při ústním jednání soudu dne 23.1.2013), přičemž sazba odměny první dva úkony právní služby činí 2 x 2.100,- Kč (§ 7, § 9 odst. 3 písm. f/ vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění účinném od 1.9.2006) a sazba odměny za účast při jednání soudu činí 3.100,- Kč (§ 7, § 9 odst. 4 písm. d/ vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění účinném od 1.1.2013). Náklady právního zastoupení jsou u obou žalobců dále tvořeny třemi paušálními částkami ve výši 300,- Kč (§ 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění účinném od 1.9.2006) a částkou 1.722,- Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování a z náhrad odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (§ 57 odst. 2 s.ř.s.). Celková výše nákladů, které každému ze žalobců v tomto řízení vznikly, tedy činí 12.922,- Kč. Osobě zúčastněné na řízení soud žádnou povinnost v řízení neuložil a neshledal ani důvody hodné zvláštního zřetele, pro které by jí mohl přiznat právo na náhradu dalších nákladů řízení. Proto ve čtvrtém výroku tohoto rozsudku v souladu s § 60 odst. 5 s.ř.s. rozhodl, že osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Po uče ní :
Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s.ř.s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti ně muž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů je j stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo je j zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách www.nssoud.cz.
V Praze dne 23. ledna 2013
JUDr. Ivanka Havlíková v. r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Matznerová, DiS.
