*
9 Ca 399/2007-93
ÚŘAD RADY
"
pro rozhlasové a televizní vysílání
' 5 -08- 2009 řjč x li" o:
ČESKÁ R E P U B L I K A
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Naděždy Řehákové a soudců Mgr. Martina Kříže a JUDr. Ivanky Havlíkové v právní věci žalobce: W A L M A R K , a.s., se sídlem Třinec, Oldřichovice 44, IČ 00536016, zast. Mgr. Vojtěchem Novotným, advokátem se sídlem Praha 1, Karlovo nám. 24, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Skřetova 44/6, zast. JUDr. Petrem Hrdličkou, advokátem se sídlem Praha 3, Pod Lipami 2563/29, v řízení o žalobách proti rozhodnutím žalované vydaným dne 7.2.2007 a písemně vyhotoveným dne 31.10.2007 - sp. zn. 2006/595/had/WAL, č.j. sot/8938/07, 8939/07 (PROENZI 3 mutace 24), - sp. zn. 2006/592/had/WAL, č.j. sot/8926/07, 8927/07 (PROENZI 3 mutace 21), - sp. zn. 2006/593/had/WAL, č.j. sot/8934/07, 8935/07 (PROENZI 3 mutace 22), - sp. zn. 2006/452/had/WAL, č.j. sot/8930/07, 8931/07 (PROENZI 3 mutace 19)
takto: I.
Žaloby se zamítají.
II.
Žádný z účastníků nemá právo na n á h r a d u nákladů řízení.
Odůvodnění: Žalobami podanými v zákonné lhůtě u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal přezkoumání rozhodnutí žalované označených v záhlaví tohoto rozsudku (dále též „napadená rozhodnutí"), jimiž byla žalobci jako zadavateli reklamy na přípravek PROENZI 3 (mutace 19, 21, 22 a 24) vysílané na televizních programech ČT 2, Nova a Prima televize podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění platném do dne 25.1.2006 (dále jen „zákon č. 40/1995 Sb.") uložena pokuta vždy ve výši 100.000,- Kč, a to pro porušení § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do dne 25.1.2006. Současně byla těmito rozhodnutími žalobci uložena povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 1.000,-Kč.
pokračování
2
9 C a 399/2007
V odůvodnění napadených rozhodnutích vyšla žalovaná ze zjištění, že žalobce je zadavatel předmětné reklamy a že tyto reklamy byly vysílány opakovaně v průběhu roku 2006 na televizním programu Prima televize (PROENZI 3 mutace 24), ČT 2, Nova a Prima televize (PROENZI 3 mutace 21), ČT 2, Nova a Prima televize (PROENZI 3 mutace 22) a na televizních programech Nova a Prima televize (PROENZI 3 mutace 19). Žalovaná ve všech čtyřech případech hodnotila reklamní spoty na přípravek PROENZI 3, přičemž v rozhodnutí uvedla popis reklamy analyzované ze záznamu z vysílání a zachycené na nosiči založeném ve správním spise takto: Popis reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 24: V obraze lékař (ve spodní části obrazovky běží titulek s jeho jménem a povoláním) vysvětlující problém artrózy: „Artróze a bolesti s ní spojené se časem nevyhne téměř nikdo z nás. Zvláště ti, kteří trpí nadváhou nebo neadekvátní zátěží, jsou více ohroženi." V obraze animace lidského kloubu, v dolním levém rohu nápis: věk člověka, pod kterým se střídají čísla 35, 45, 55, 65, 75. Ve zvuku: „ Spřibývajícím věkem dochází k nezvratným degenerativním procesům kloubní chrupavky a bolest se stupňuje. " V obraze uzdravující se kloub a v levé části nápisy: Proenzi 3, Glukosamin, Chondroitin, Lignisul MSM, ve zvuku: „Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a MSM. Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." Následuje záběr na lékárníka podávajícího zákaznici balení přípravku, pak na dvoj balení přípravku, které má v levé polovině nápis: Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. Doporučujeme užívat 2 měsíce. Voice over: „ Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. " Popis reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 21: V obraze záběry na hokejistu Jiřího Holečka, který se rozbrusluje sžáky brankářské školy, následují retro záběry nejspíše z MS v Hokeji - Vídeň 1977. Zvukový doprovod - hlas Jiřího Štěpničky: „Jiří Holeček, legenda českého hokeje, stále zůstává aktivní a věnuje se své brankářské škole, svými mrštnými zákroky přiváděl na celém světě diváky v úžas a soupeře kzoufalství" Následuje komentář zmíněného legendárního hokejisty: „Na tom, že stále trénuji, má velkou zásluhu kloubní preparát Proenzi." Následuje animace degenerujícího lidského kloubu, v dolním levém rohu nápis: věk člověka, pod kterým se střídají čísla, jak věk přibývá 35, 45, 55, 65, 75. Animace je doplněna zvukovým doprovodem: „S přibývajícím věkem dochází k nezvratným degenerativním procesům kloubní chrupavky a bolest se stupňuje." V obraze uzdravující se kloub a v levé části nápisy: Proenzi 3, Glukosamin, Chondroitin, Lignisul MSM, ve zvuku: „Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a MSM. Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." Ex-hokejista Jiří Holeček na důkaz svého fyzického zdraví vykopává svojí nohu nad svojí hlavu, vedle něj je v záběru krabička preparátu, pod ní nápis: Doporučujeme užívat 2 měsíce a nad tím velkým písmem: Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. Voice over: „ Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. " Popis reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 22: V obraze je retro záznam zápasu hokejisty Jiřího Holečka. Zvukový doprovod: „Jiří Holeček, legenda českého hokeje. " Následuje komentář brankáře Jiřího Holečka: „Na tom, že stále trénuji, má velkou zásluhu kloubní preparát Proenzi. " Voice over: „Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. " V obraze: Ex-hokejista Jiří Holeček na důkaz svého fyzického zdraví vykopává svojí nohu nad svojí hlavu, vedle něj krabička preparátu, pod ní nápis: Doporučujeme užívat 2 měsíce a nad tím velkým písmem Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. Dále v obraze lékař (ve spodní části obrazovky běží titulek s jeho jménem a povoláním) vysvětlující problém artrózy: „Artróze a bolesti s ní spojené se časem nevyhne téměř nikdo z nás. Zvláště ti, kteří trpí nadváhou nebo neadekvátní zátěží, jsou více ohroženi." V obraze animace lidského
»
pokračování
3
9 Ca 399/2007
kloubu, v dolním levém rohu nápis: věk člověka, pod kterým se střídají čísla 35, 45, 55, 65, 75. Ve zvuku: „ Spřibývajícím věkem dochází k nezvratným degenerativním procesům kloubní chrupavky a bolest se stupňuje. " V obraze uzdravující se kloub a v levé části nápisy: Proenzi 3, Glukosamin, Chondroitin, Lignisul MSM, ve zvuku: „Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a MSM. Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." Následuje záběr na lékárníka podávajícího zákaznici balení přípravku, pak na dvojbalení přípravku, které má v levé polovině nápis: Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. Doporučujeme užívat 2 měsíce. Voice over: „ Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. " Popis reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 19: V obraze lékař (ve spodní části obrazovky běží titulek s jeho jménem a povoláním) vysvětlující problém artrózy: „Artróze a bolesti s ní spojené se časem nevyhne téměř nikdo z nás. Zvláště ti, kteří trpí nadváhou nebo neadekvátní zátěží, jsou více ohroženi." V obraze animace lidského kloubu, v dolním levém rohu nápis: věk člověka, pod kterým se střídají čísla 35, 45, 55, 65, 75. Ve zvuku: „ S přibývajícím věkem dochází k nezvratným degenerativním procesům kloubní chrupavky a bolest se stupňuje. " V obraze uzdravující se kloub a v levé části nápisy: Proenzi 3, Glukosamin, Chondroitin, Lignisul MSM, ve zvuku: „Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a MSM. Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." Následuje záběr na lékárníka podávajícího zákaznici balení přípravku, pak na dvojbalení přípravku, které má v levé polovině nápis: Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. Doporučujeme užívat 2 měsíce. Voice over: „ Bezbolestný pohyb, to je Proenzi. " Žalovaná analyzovala uvedené reklamní spoty z hlediska ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do 25.1.2006, podle kterého reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby, nebo na takové schopnosti odkazovat. V předmětných reklamách žalovaná shledala prvky, které mohly u spotřebitele vzbuzovat dojem, že se jedná o léčivý přípravek schopný vyléčit lidskou chorobu. Tohoto efektu bylo dle názoru žalované dosaženo kombinací grafiky znázorňující účinek přípravku s tvrzeními typu:
-
„Artróze a bolesti s ní spojené se časem nevyhne téměř nikdo z nás. Zvláště ti, kteří trpí nadváhou nebo neadekvátní zátěží, jsou více ohroženi." Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a M S M . Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." (v případě reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 24), „Na tom, že stále trénuji, má velkou zásluhu kloubní preparát Proenzi."S přibývajícím věkem dochází k nezvratným degenerativním procesům kloubní chrupavky a bolest se stupňuje." „Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a M S M . Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." (v případě reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 21), „Bezbolestný pohyb, to je Proenzi." „Artróze a bolesti s ní spojené se časem nevyhne téměř nikdo z nás. Zvláště ti, kteří trpí nadváhou nebo neadekvátní zátěží, jsou více ohroženi." Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a M S M . Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." (v případě reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 22), „Artróze a bolesti s ní spojené se časem nevyhne téměř nikdo z nás. Zvláště ti, kteří trpí nadváhou nebo neadekvátní zátěží, jsou více ohroženi." Proenzi 3 obsahuje glukosamin, chondroitin a M S M . Látky, které vaše klouby nezbytně potřebují." (v případě reklamního spotu na přípravek PROENZI 3 mutace 19).
t
pokračování
4
9 Ca 399/2007
Proklamované schopnosti přípravku a jejich pozitivní vnímání divákem byly dle žalované navíc posíleny grafickým zpracováním spotů, které působí na laika velmi seriózně, odborně a pedagogicky - je zobrazen lidský kloub, znázorněno pozitivní působení přípravku. Divák tak lehce nabude dojmu, že se jedná o lék. Spoty pak dále obsahují psané slogany např. Bezbolestný pohyb, to je Proenzi, které rovněž vyvolávají dojem, že P R O E N Z I 3 je velmi účinný prostředek působící proti artróze a bolestem kloubů, resp. že jde o přípravek schopný léčit bolesti kloubů v jejich příčině, neboť jsou uvedeny i látky v přípravku obsažené. Taková tvrzení dle žalované vzbuzují u spotřebitele dojem, že se jedná o lék, nebo přípravek schopný léčit lidské choroby, popřípadě jim předcházet; způsob prezentace přípravku naznačuje jeho léčivé účinky. Žalovaná kromě uvedených analýz vycházela i z vyjádření účastníka řízení a z jím předložených listinných důkazů. Žalobce učinil nesporným, že dováží a distribuuje přípravek Proenzi 3, který spadá do kategorie doplňků stravy. S uvedením tohoto přípravku do oběhu vyslovilo souhlas Ministerstvo zdravotnictví - hlavní hygienik ČR. Žalobce uváděl složení a použití přípravku Proenzi 3 a poukazoval na publikovaný názor MUDr. Pavla Kostiuka, CSc, a zahraniční klinické studie zabývající se účinností látek obsažených v přípravku, které dle jeho názoru prokazují pravdivost tvrzení uvedených v předmětných reklamách. Podle žalobce nelze z reklam dovozovat, že by přípravek Proenzi 3 mohl spotřebitele jakkoli uvádět v omyl či ho jinak klamat. V reklamách není zmínka, že by přípravek léčil kloubní onemocnění nebo případně působil preventivně proti jejich vzniku. Reklamy nepřekračují obvyklou míru reklamní nadsázky, na kterou je běžný spotřebitel zvyklý. Žalobce má za to, že při zcela striktním výkladu pojmu prevence by nebylo možné doplňky stravy vůbec propagovat. Doplňky stravy jsou v zákoně o potravinách definovány jako potraviny určené k přímé spotřebě, které se od potravin pro běžnou spotřebu odlišují vysokým obsahem vitamínů, minerálních látek nebo jiných látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem a které byly vyrobeny za účelem doplnění běžné stravy spotřebitele na úroveň příznivě ovlivňující jeho zdravotní stav. Reklama musí spotřebitele v zákonem povolené formě informovat a lze stěží připustit výklad, že by u těchto produktů nebylo možné informovat o tom, jak tyto přípravky působí. Žalovaná měla k dispozici stanovisko žalobce ke zprávě Státního ústavu pro kontrolu léčiv (dále jen „SUKL"), v níž se jmenovaný ústav vyjádřil k otázce účinnosti předmětného přípravku v tom smyslu, že na základě prováděných studií se k otázce účinnosti nelze vyjádřit. Žalobce se též vyjádřil v tom smyslu, že závěr o uvádění v omyl přisuzováním preventivních nebo léčivých účinků přípravku předpokládá prokázání toho, že přípravek v reklamě uváděné vlastnosti nemá. Podle žalobce však účinky přípravku prokázány byly. Žalovaná má přes výše zmíněné stanovisko žalobce za prokázané, že předmětná reklama vzbuzuje dojem, že prezentovaný doplněk stravy Proenzi 3 je lékem nebo přípravkem schopným léčit lidské choroby (konkrétně artrózu), popřípadě jim předcházet. Tohoto dojmu je dosaženo způsobem prezentace, který naznačuje léčivé účinky přípravku, zejména shora uvedenými tvrzeními. Žalovaná konstatovala, že prokazování účinku přípravku nebylo předmětem správního řízení. Odkazy žalobce na odborné názory a klinické studie žalovaná zhodnotila jako bezpředmětné, mj. i proto, že se jedná o studie a nikoli o vědecky dokázané závěry. U doplňků stravy navíc není nutno dokazovat účinnost přípravků, posuzována je pouze jejich zdravotní nezávadnost. Žalovaná dále uvedla, že podstata porušení § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., nespočívá vtom, zda doplněk stravy léčivé účinky má či nemá, ale vtom, že spotřebitel je odkazem na léčivé účinky doplňku stravy uváděn v omyl, byť by tyto účinky měl, neboť se jedná o potravinu. Vyhláška Ministerstva zdravotnictví dokonce zakazuje přisuzovat doplňkům stravy vlastnosti prevence či léčby nemocí. S U K L pak vydává
I
pokračování
5
9 Ca 399/2007
interpretační předpisy, které sice nemají právní závaznost, ale jsou v praxi důležité. Pokyn UST-30, předložený žalobcem jako důkaz, uvádí příklady slov, která mohou v kontextu s nemocí indikovat léčivý účinek. Předmětné reklamy jsou dle žalované zaměřené na širokou veřejnost, používají zavádějící způsob vyobrazení působení přípravku, zavádějícím způsobem poukazují na možnost uzdravení, a to použitou formulací, čímž vyvolávají dojem, že přípravek je léčivem a že při onemocnění není potřebná porada s lékařem. Celková prezentace přípravku Proenzi 3 působí na spotřebitele tak, že přípravek je určen k léčbě či k předcházení onemocnění. Žalovaná tedy konstatovala, že žalobce se jakožto zadavatel předmětné reklamy dopustil porušení § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do 25.1.2006, neboť došlo k uvedení spotřebitele v omyl tím, že potravině, resp. doplňku stravy, byla přisouzena schopnost předcházet nebo léčit artrózu a problémy s bolestivostí a pohyblivostí kloubů. Při uložení pokuty žalovaná ve všech čtyřech případech přihlédla k okolnosti, že se jednalo o první provinění žalobce, a proto uložila pokutu ve výši 5 % horní zákonné sazby. Proti napadeným rozhodnutím brojil žalobce samostatně podanými žalobami. V nich označil napadená rozhodnutí za nesprávná a nezákonná, a to z následujících důvodů: 1. Žalovaná dle názoru žalobce nesprávně vyhodnotila skutkový stav a její rozhodnutí nemá oporu v provedených důkazech. Žalobce z hlediska jazykového výkladu § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., považuje za nepřijatelný názor, že není relevantní zkoumat pravdivost obsahu reklamy. Má za to, že vyvolání omylu vyžaduje, aby byl někdo klamán a byly mu sdělovány nebo podsouvány nepravdivé skutečnosti; pokud se tak neděje, nemůže se jednat o omyl. Žalobce poukazuje na to, že žalovaná se sama původně přikláněla k výkladu, že je nutné zkoumat pravdivost tvrzení obsažených v reklamě a svůj postoj změnila až poté, kdy se SÚKL odmítl zabývat posouzením účinnosti přípravku jako doplňku stravy, protože mu přísluší pouze posuzování léčiv. Žalovaná si tedy usnadnila situaci, aby se nemusela zabývat posuzováním odborných argumentů a studií o účinnosti přípravku, a začala vykládat zákonné ustanovení tak, jak uvedla v odůvodnění rozhodnutí. Žalobce považuje takový postup za neakceptovatelný i z toho důvodu, že k otázce terapeutických účinků se vyjadřoval SÚKL, který je oprávněn vyjadřovat se pouze k problematice léčiv, a nikoliv Státní zdravotní ústav, do jehož kompetence doplňky stravy spadají. Žalobce rovněž poukázal na rozhodovací praxi Evropského soudu pro lidská práva i soudů národních, podle kterých reklama, stejně jako jakákoli další informace, je kryta obecným lidským právem na šíření a přijímání informací, přičemž není rozhodné, zda šířením informace jsou sledovány výdělečné cíle nebo cíle jiné. Právo na šíření a přijímání informací je vždy prvotní a různá omezení tohoto práva jsou až druhotná. Existuj í-li pochybnosti o tom, zda šíření určité informace, včetně informace reklamní, je v souladu či v rozporu s tímto právem, možnost šíření informace má mít jednoznačně přednost. Lidská práva, v tomto případě práva spotřebitele, mohou být dotčena nejen šířením určitých informací, ale především bráněním v jejich šíření. Žalobce je přesvědčen, že je účelné a zejména v zájmu spotřebitele, aby se informace o povaze produktu dostala k širším spotřebitelským kruhům. Důležitou skutečností, kterou by měl soud brát při posuzování předmětné reklamy na zřetel, je to, že vlastní balení přípravku Proenzi 3 reklamní informaci řádně doplňuje, aniž by tím jakkoli evokovalo, že by přípravek měl být užíván k terapeutickým účelům. Žalobce se domnívá, že dostatečně doložil pravdivost tvrzení obsažených v reklamě a že reklama nepřisuzuje přípravku schopnost předcházet nebo léčit onemocnění kloubů, pouze v souladu se zákonnou definicí doplňku stravy informuje o schopnosti přípravku doplnit lidskou stravu na úroveň příznivě ovlivňující zdravotní stav, konkrétně o látky prospěšné pro výživu kloubů. Reklama na doplňky stravy není zákonem zakázána a žalovaný
pokračování
6
9 Ca 399/2007
proto nemůže vykládat zákon takovým způsobem, aby reklamu na doplňky stravy v podstatě znemožnil. Pravdivost účinků látek obsažených v přípravku prokazují odborná stanoviska a studie. Reklama je tak ve svých výrocích podložena vědeckými závěry a v žádném případě neuvádí spotřebitele v omyl. 2. Žalobce se domnívá, že žalovaná nesprávně právně posoudila a aplikovala ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. Je přesvědčen, že i pokud by se soud přiklonil k výkladu omylu v ust. § 5d písm. d) citovaného zákona tak, jak to učinila žalovaná, nebylo by možné předmětnou reklamu považovat za reklamu vzbuzující dojem, že propagovaný přípravek je schopen léčit lidské choroby, případně jim předcházet. Reklama pouze popisuje degenerativní procesy probíhající v kloubech, včetně bolestivých důsledků (mutace č. 24 a 19) a uvádí, že přípravek obsahuje látky, které klouby potřebují. Omyl ohledně léčivých schopností nelze dovozovat ani ze sloganu „Bezbolestný pohyb, to je PROENZI." Zde se jedná o přiměřenou reklamní nadsázku, které spotřebitelé neberou doslova. Navíc ani uvedení schopnosti přípravku skutečně tlumit bolest by nemohlo být vykládáno jako přisuzování léčivých schopností, protože tišení bolesti nelze považovat za léčbu. S ohledem na uvedené považuje žalobce za nesmyslný závěr žalované, že reklama vyvolává dojem, že přípravek je léčivem a že při onemocnění není potřebná porada s lékařem, protože reklama léčivou schopnost přípravku ani nenaznačuje. Žalobce je dále přesvědčen, že po zadavateli reklamy nelze spravedlivě požadovat, aby nemohl uvést, kjakému účelu má být inzerovaný přípravek používán. Bez výše uvedeného by se spotřebitel ani nemohl dozvědět, k čemu přípravek slouží a co od něj může očekávat. Žalobce poukázal i na to, že u žalované v průběhu řízení vznikla pochybnost, zda lze přípravek Proenzi 3 s ohledem na účel použití považovat za doplněk stravy, či zda by se mohlo jednat o léčivý přípravek. Touto problematikou se v přerušeném řízení na návrh žalované zabýval S U K L , který neshledal důvody pro zařazení přípravku mezi léčiva, a to ani z důvodu terapeutických tvrzení, která podle S U K L nejsou natolik jednoznačná, aby přípravek mohl být zařazen mezi léčiva. 3. Žalobce se domnívá, že správní řízení předcházející vydání rozhodnutí trpělo podstatnými vadami, pro které žalobce nemohl v plném rozsahu hájit svá práva, v tomto směru namítá, že podle § 6b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., za soulad reklamy se zákonem odpovídá zadavatel společně a nerozdílně se zpracovatelem, pokud zpracovatel reklamu zpracoval pro potřeby jiné právnické nebo fyzické osoby. Vzhledem k této skutečnosti mělo být dle žalobce vedeno jedno společné řízení proti zpracovateli reklamy a zároveň proti zadavateli reklamy, kterým je žalobce. 4. Žalobce konečně namítá, že žalovaná vedla samostatná správní řízení pro jednotlivé mutace reklamy na přípravek PROENZI 3, a to na mutace 15 a 19 až 24, a ve všech těchto řízeních vydala samostatná rozhodnutí na jednání konaném dne 7.2.2007. Dle žalobce však neměla být vedena samostatná správní řízení pro jednotlivé mutace reklamy, ale mělo dojít k projednání věci v jediném správním řízení, protože se v podstatě jednalo o různé mutace téže reklamy (některé obsahově prakticky shodné, mutace 19 a 24 identické) najeden produkt a tedy jediný záměr žalobce propagovat svůj výrobek. Rozdělením projednávání jednotlivých mutací reklamy v samostatných řízeních došlo k opakovanému postihu žalobce pro jediné žalovanou tvrzené porušení zákona. Závěrem žalobce upozornil na to, že na zmíněném jednání dne 7.2.2007 žalovaná rozhodla i ve věci reklamy na další produkty žalobce, mj. o mutaci č. 2 reklamy na přípravek URINAL. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce žalobu, o které Městský soud v Praze rozhodl rozsudkem ze dne 16.10.2007 č.j. 10 Ca 227/2007 - 41 tak, že se upouští od uložené
t
pokračování
7
9 C a 399/2007
pokuty z důvodu, že v podobné věci doposud nebylo rozhodováno a že možnost dvojího výkladu zákona by neměla být k tíži žalobce. Z uvedených důvodů žalobce navrhl, aby soud napadená rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. Současně navrhl, aby soud, pokud napadená rozhodnutí nezruší, přihlédl k nejednoznačnosti právní úpravy reklamy na doplňky stravy, zejména k problematice výkladu § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., a ke skutečnosti, že tato nejednoznačnost by neměla být přičítána k tíži žalobce. Soud by měl přihlédnout k tomu, že doposud neexistoval autoritativní výklad práva regulujícího reklamu na doplňky stravy, jak Městský soud v Praze rozhodl v rozsudku vydaném pod sp. zn. 10 Ca 227/2007. V případě, že soud nerozhodne o zrušení napadených rozhodnutí, žalobce navrhl, aby rozhodl, že se upouští od uložení pokuty. Ve svých vyjádřeních k podaným žalobám žalovaná uvedla, že přípravek Proenzi 3 je doplňkem stravy, který podléhá stejnému režimu jako potraviny. Proto není z právního hlediska podstatná jeho eventuální účinnost, ale pouze zdravotní nezávadnost. Při prezentaci doplňku stravy v televizním vysílání je tedy nutné dbát na rozlišení účelu použití, aby taková prezentace nemohla vzbuzovat dojem, že se jedná o léčivý přípravek. Obecné tvrzení o podpoře zdraví je u doplňku stravy akceptováno, ne tak vytýkaná tvrzení obsažená v jednotlivých mutacích reklamy na přípravek Proenzi 3 vztahující se ke konkrétnímu onemocnění. Žalovaná nic nenamítá proti reklamě na doplňky stravy, která skutečně přiměřeným způsobem informuje o vlastnostech přípravků a nevzbuzuje dojem, že se jedná o přípravek léčivý. K jednotlivým žalobním námitkám žalovaná uvedla, že podstata ustanovení § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., spočívá v tom, že spotřebitel je odkazem na léčivé účinky doplňku stravy uváděn v omyl, byť by přípravek tyto léčivé účinky měl, neboť se jedná o potravinu. Zákon č. 40/1995 Sb., chrání spotřebitele jako adresáta reklamy, neboť reklamou jsou mu podávány informace účelově a selektivně. Není na místě regulaci reklamy uvádět do souvislosti s obecným právem na šíření a přijímání informací, neboť regulace reklamy odráží celospolečenské zájmy a je vyjádřením hodnot společností respektovaných. Žalovaná nesouhlasí s argumentací žalobce, že vyvolání omylu vyžaduje, aby byl někdo klamán a že jinak nemůže jít o omyl. V omyl lze v dané věci uvádět i pravdivými výroky. Takto je třeba nahlížet na ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. Proto předmětem zkoumání porušení citovaného ustanovení nemůže být prokazování a zkoumání vlastností předmětu reklamy - úkolem žalované bylo toliko posoudit obsah předmětné reklamy tak, aby mohl být učiněn závěr o tom, zda divákovi nejsou reklamou podávány informace ve smyslu citovaného zákonného ustanovení zavádějící. Zaměřil-li žalobce svou obranu na prokázání léčivých účinků přípravku, nadto ve vztahu ke konkrétnímu onemocnění, nemohla být jeho obrana úspěšnou. Žalovaná dále konstatovala, že řízení netrpělo procesními vadami, které by žalobce poškodily na jeho právech. Co se týče námitky, že nevedla společné řízení proti zadavateli a zpracovateli reklamy, poukázala na to, že ust. § 6b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., nebrání žalované vést samostatná řízení a vydat samostatná rozhodnutí. Nepochybila ani vedením oddělených správních řízení ohledně jednotlivých mutací reklamy, neboť se jednalo o modifikované verze reklamy, tedy jiné mutace, které byly vysílány v různých obdobích a na jiných televizních programech. Jednotlivá rozhodnutí neignorují pokuty uložené ostatními rozhodnutími, naopak ve všech případech žalovaná uložila pokutu při dolní hranici sazby, tedy ve výši pouhých 5 % horní zákonné sazby. Žalovaná konstatovala, že v rozsudku sp. zn. 10 Ca 227/2007 Městský soud v Praze dospěl k závěru, že její výklad ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., je správný. Vzhledem k výše uvedenému navrhla, aby soud podané žaloby zamítl.
pokračování
8
9 C a 399/2007
Při ústním jednání konaném dne 23.4.2008 soud spojil postupem podle § 39 odst. 1 s.ř.s. řízení o žalobách podaných proti napadeným rozhodnutím, jež byla dosud vedena samostatně pod sp. zn. 9 Ca 399/2007, 9 Ca 400/2007, 9 Ca 401/2007 a 9 Ca 404/2007, ke společnému projednání s tím, že řízení o těchto žalobách bude nadále vedeno pod sp. zn. 9 Ca 399/2007. Právní zástupce žalobce při jednání před soudem odkázal v plném rozsahu na písemná vyhotovení žalob. Uvedl, že ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., umožňuje dvojí výklad. Žalobce nepovažuje propagaci přípravku na Proenzi 3 za nezákonnou reklamu. Tato reklama dle jeho názoru nevzbuzuje dojem, že by uvedený potravinový přípravek léčil choroby, vůči nimž působí. Reklama popisuje toliko proces regenerace kloubů, příp. prosazuje doplnění stravy, která je potřebná jako doplněk pro zlepšení kloubních poruch. Přípravek působí k tlumení, spíše k tišení bolesti, není léčbou, jde o určité zmírnění pocitu provázejícího zdravotní stavy, aniž by tento přípravek sám léčil či působil preventivně k odstranění poruch, vůči nimž působí. V reklamě je použita určitá nadsázka, tento výklad je však v souladu s názory soudu v oblasti reklamního práva i v oblasti nekalé soutěže. Žalobce má za to, že je oprávněn propagovat předmětný přípravek tak, aby bylo zřejmé, k jakému účelu slouží. Spotřebitel by měl být informován i o účincích tohoto přípravku. V reklamě je uvedeno, že tento přípravek je doplňkem stravy. Dále žalobce zopakoval v žalobě namítané procesní vady správního řízení spočívající v tom, že nedošlo ke spojení řízení týkajících se jeho údajného deliktního jednání a navrhl, aby soud napadená rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, případně aby upustil od uložené pokuty či zmírnil tuto pokutu, a to i s odkazem na výklad zaujatý senátem 10 Ca Městského soudu v Praze, který zmiňuje možný dvojí výklad daného ustanovení. Zástupkyně žalované při jednání před soudem odkázala na písemné vyjádření k podaným žalobám a zdůraznila, že žalovaná ve svém rozhodnutí nehodnotí přípravek, ale reklamu, způsob její prezentace, která působí jako reklama na lék, a to i tím, že je zahájena lékařem v souvislosti s objevující se artrózou, hovoří o bolesti a obsahuje doporučení užívat přípravek stím, že takto působí jako přípravek s terapeutickými účinky. K tomu přispívá v reklamě i animace lidského kloubu, která ukazuje nevratné degenerativní změny a následně uzdravující se kloub, takže reklama působí dojmem léčivého účinku. Žalovaná je toho názoru, že zaujala výklad správný a předvídatelný, který odpovídá prezentaci reklamy vyvolávající omyl u spotřebitele. Sankce byla žalobci uložena v přiměřené výši 5 % horní zákonné sazby. Rada postupovala správně, když nespojila řízení o uložení pokuty za různé mutace reklamy daného přípravku, neboť reklamy byly vysílány v různém provedení, v různém čase i na různých programech. Domnívá se, že námitka solidární odpovědnosti zadavatele a zpracovatele reklamy z hlediska sankčního postihu není na místě a že žalovaná je oprávněna, a nic jí nezakazuje, aby postupovala vůči zadavateli a zpracovateli reklamy zvlášť. Žalobce v podané žalobě označil jako důkaz k prokázání svých tvrzení správní spisy vedené žalovanou v dané věci. Správní spis týkající se předmětné věci je však ze zákona podkladem, z něhož soud při přezkoumání žalobou napadeného rozhodnutí správního orgánu vychází, a proto není zapotřebí provádět jím dokazování. Soud z tohoto důvodu při jednání konaném dne 23.4.2008 rozhodl, že dokazování správním spisem provádět nebude. Z podkladů správních řízení, jež vyústila ve vydání napadených rozhodnutí, vyplývá a mezi účastníky řízení je ostatně nesporné, že žalobce je zadavatelem výše uvedených reklam na doplněk stravy Proenzi 3 (v mutacích 24, 21,22 a 19), které byly v průběhu roku 2006 vysílány v obrazové a verbální reklamní prezentaci tak, jak je popsáno v napadených rozhodnutích, a to na televizním programu Prima televize (PROENZI 3 mutace 24), ČT 2, Nova a Prima televize (PROENZI 3 mutace 21), ČT 2, Nova a Prima televize (PROENZI 3 mutace 22) a na televizních programech Nova a Prima televize (PROENZI 3 mutace 19).
pokračování
9
9 C a 399/2007
Přípravek, který byl předmětnými reklamami propagován, je podle § 2 písm. j) zákona č. 110/1997 Sb., ve znění platném v rozhodné době, potravinou. Žalovaná uvedený skutkový stav proto mohla vzít za náležitý skutkový podklad pro posouzení jednání žalobce z hlediska ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 23.4.2008 č.j. 9 Ca 399/2007 - 33 žaloby jako nedůvodné zamítl, neboť dospěl k závěru, že výklad ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., učiněný žalovanou je správný, že toto zákonné ustanovení není nesrozumitelnou právní normou, neumožňuje dvojí výklad a skutková podstata obsažená v tomto ustanovení byla vytýkaným jednáním žalobce naplněna. Nejvyšší správní soud však na základě žalobcem podané kasační stížnosti rozsudkem ze dne 17.12.2008 sp. zn. 7 As 52/2008 - 59 zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23.4.2008 č.j. 9 Ca 399/2007 - 33 a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení. Nejvyšší správní soud ve zrušovacím rozsudku poukázal na rozdíl mezi zněním ustanovení § 5d písm. d/ zákona č. 40/1995 Sb., účinným do 25.1.2006 a zněním téhož ustanovení účinným od 26.1.2006 a konstatoval, že pro aplikaci zákona č. 40/1995 Sb., bylo rozhodné, zda byly smlouvy, na jejichž základě byla reklama vytvořena nebo šířena, uzavřeny přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 25/2006 Sb., tj. před 26. 1.2006. Vytkl Městskému soudu v Praze, že v tomto směru nepatřičně poukázal na 51. 3 bod 1. přechodných ustanovení citovaného zákona, neboť v projednávané věci bylo správní řízení zahájeno doručením oznámení o zahájení řízení žalobci dne 4. 9. 2006. Správní řízení tedy nebylo zahájeno přede dnem 26. 1. 2006, kdy nabyl zákon č. 25/2006 Sb., účinnosti, a proto nelze 51. 3 bod 1 přechodných ustanovení použít. Přijmout nelze ani argumentaci poukazující na zákon č. 109/2007 Sb., který v čl. 3 bodě 1 uvádí, že reklama s výjimkou reklamy na tabákové výrobky vytvořená nebo šířená na základě smluv uzavřených přede dnem 26. 1. 2006 se posuzuje do tohoto data podle zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do dne nabytí účinnosti zákona č. 25/2006 Sb., neboť žalovaná rozhodla o udělení pokuty dne 7. 2. 2007 a k tomuto datu nebyl zákon č. 109/2007 Sb., ani platný ani účinný (účinnosti nabyl až dne 1.9.2007). Dle názoru Nejvyššího správního soudu vysloveného ve zrušovacím rozsudku, jímž byl Městský soud v Praze v dalším řízení vázán (§110 odst. 3 s.ř.s.), se Městský soud v Praze vůbec nezabýval zjišťováním data uzavření smluv se zpracovatelem nebo šiřitelem předmětných reklam na přípravek PROENZI 3 (mutace 19, 21, 22 a 24) a přes tento nedostatek skutkového zjištění aplikoval právní úpravu zákona o regulaci reklamy ve znění účinném do 25. 1. 2006. Nejvyšší správní soud na základě výše uvedených skutečností konstatoval, že rozsudek Městského soudu v Praze je v této části nepře zkoumáte lny, neboť není postaveno najisto, který právní předpis, resp. které z jeho účinných znění, mělo být na posuzovanou věc aplikováno. Městský soud tak rozhodl na základě skutečností, jež nebyly dostatečně zjišťovány, a proto zcela chybí posouzení rozhodných skutečností pro aplikaci patřičného znění zákona č. 40/1995 Sb. Městský soud v Praze se v souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu v dalším řízení zabýval zjišťováním data uzavření smluv se zpracovatelem nebo šiřitelem předmětných reklam na přípravek PROENZI 3, aby bylo postaveno najisto, zda žalovaná aplikovala v projednávaných věcech ust. § 5d písm.d) zákona č. 40/1995 Sb., ve správném znění. Při ústním jednání konaném dne 26.6.209 soud z provedených listinných důkazů - smlouvy o poskytování a zajišťování reklamních služeb č. 014/001/2003 uzavřené mezi žalobcem a reklamní agenturou Mediarex Communications and Consulting, s. r.o., ze dne 25.1.2004 a dodatků ktéto smlouvě č. 11 a č . 12/05 ze dne 15.8.2005 - zjistil, že k uzavření smluv se zpracovatelem reklam na přípravek PROENZI 3 došlo v roce 2005, tedy ještě přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 25/2006 Sb. (26. 1. 2006). N a základě tohoto
pokračování
10
9 C a 3 99/2007
zjištění dospěl soud k závěru, že žalovaná postupovala v souzené věci v souladu s ČI. III bodem 3 zákona č. 25/2006 Sb., když při posuzování předmětné reklamy aplikovala ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do 25.1.2006. Soud nevešel na námitku žalobce uplatněnou v podání ze dne 26.2.2009, že napadená rozhodnutí žalované jsou nepřezkoumatelná z téhož důvodu, pro který Nejvyšší správní soud označil za nepřezkoumatelný rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23.4.2008 č.j. 9 Ca 399/2007 - 33, tedy vzhledem k absenci posouzení rozhodných skutečností pro aplikaci patřičného znění zákona č. 40/1995 Sb. Městský soud v Praze v tomto směru zdůrazňuje, že Nejvyšší správní soud ve zrušovacím rozhodnutí nevyslovil závěr o nepřezkoumatelnosti napadených rozhodnutí správního orgánu, ale vytkl Městskému soudu v Praze, že se v řízení vůbec nezabýval zjišťováním data uzavření smluv se zpracovatelem nebo šiřitelem předmětných reklam na přípravek PROENZI 3. Tím Městskému soudu umožnil a vedl jej ktomu, aby postupem předvídaným v ust. § 77 odst. 2 s.ř.s. doplnil důkazy provedené správním orgánem za účelem objasnění data uzavření předmětných smluv. Přestože žalovaná v napadených rozhodnutích nezdůvodnila, proč na daný případ aplikovala právě ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do 25.1.2006., Městský soud v Praze z povahy věci i z nasměrování výhrad Nejvyššího správního soudu dovodil, že není důvodu považovat napadená rozhodnutí za nepřezkoumatelná, byla-li náležitě odůvodněna v klíčové otázce sporu a postačovalo-li při soudním přezkumu jejich zákonnosti z hlediska skutkového ověřit toliko datum uzavření smluv se zpracovatelem předmětných reklamních spotů. To bylo možné učinit i v řízení před soudem, aniž by bylo třeba za tímto účelem provádět rozsáhlé dokazování. Uvedené platí tím spíše, že žalobce v průběhu správního řízení před žalovanou, v podaných žalobách ani v podaných kasačních stížnostech nikdy nenamítal, že by žalovaná v dané věci aplikovala ustanovení zákona č. 40/1995 Sb., v nesprávném znění. Soud při novém projednání vyšel z následující právní úpravy: Podle ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do 25.1.2006, reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnost odkazovat; to neplatí pro minerální vody a pro potraviny určené podle zvláštních právních předpisů pro zvláštní výživu. Podle ust. § 6b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., zpracovatel odpovídá za obsah reklamy v plném rozsahu, byla-li zpracována pro jeho vlastní potřebu. Pokud byla reklama zpracována pro potřeby jiné právnické nebo fyzické osoby, odpovídají za její soulad se zákonem zpracovatel a zadavatel společně a nerozdílně, není-li dále stanoveno jinak. Podle ust. § 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., orgán dozoru uloží, nestanoví-li zvláštní zákon jinak, zadavateli, zpracovateli nebo šiřiteli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem pokutu až do výše 2,000.000,- Kč podle závažnosti porušení povinnosti, a to i opakovaně. Zásadní spornou otázkou mezi účastníky řízení je to, zda při aplikaci ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění, tj. ve znění účinném do 25.1.2006, obstojí právní výklad, který podřazením jednání žalobce pod uvedené zákonné ustanovení zaujala žalovaná. Zatímco žalobce tvrdí, že při výkladu cit. ustanovení je nutno otázku omylu posuzovat ve vztahu k pravdivosti účinků prezentovaného doplňku stravy, neboť podle názoru žalobce pojem „uvádět v omyl" užitý v ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění,
pokračování
11
9 C a 399/2007
je třeba vykládat tak, že v reklamě nelze uvádět nepravdivé informace o účincích doplňků stravy. Proto se žalobce v průběhu řízení snažil prokázat, že předmětný přípravek má skutečně ty účinky, které reklama zmiňuje. Žalovaná naproti tomu vyložila ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění tak, že jeho podstata nespočívá v tom, zda doplněk stravy má či nemá v reklamě uváděné léčivé účinky, ale v tom, že spotřebitel je odkazem na léčivé účinky doplňku stravy uváděn v omyl, byť by přípravek tyto účinky měl, neboť se jedná o potravinu a nikoliv o lék. Městský soud v Praze v souzené věci dospěl shodně s názorem téhož soudu vysloveným v obdobné věci reklamy např. pod sp. zn. 10 Ca 334/2007 i sp. zn. 10 Ca 227/2007 k závěru, že výklad ust. § 5 d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., který zaujala žalovaná, je správný. Soud i v této věci, stejně jako v řízeních vedených pod sp. zn. 10 Ca 334/2007 a 10 Ca 227/2007, shodně vychází ze smyslu a účelu zákona č. 40/1995 Sb., který ve svých ustanoveních chrání spotřebitele jako adresáta reklamy, jemuž jsou předávány konkrétně zaměřené informace o výrobcích (v dané věci o doplňku stravy). Je chráněno to, že informace podávané reklamou nejsou spotřebiteli podávány v celé kompletnosti charakteru prezentovaného výrobku, nýbrž zcela účelově, selektivně, se za zaměřením na propagaci konkrétního výrobku. Reklama vždy slouží k podpoře prodeje či nákupu výrobku nebo služeb, toto je její definiční znak, od kterého nelze odhlédnout, a proto zákon ve svých ustanoveních chrání toho, komu jsou takovéto výběrové informace předávány. Z tohoto pohledu má adresát reklamy (spotřebitel) pozici slabšího subjektu - obsah reklamy nemůže nijak ovlivnit a ve většině případů není v jeho silách ověřit si informace, které jsou mu reklamou sdělovány. Zákon mu proto poskytuje ochranu tím, že reklamu reguluje s ohledem na zájmy spotřebitelské veřejnosti. Zcela od věci je uvádět zákonem stanovenou regulaci reklamy, jež je v zájmu ochrany spotřebitele, do souvislostí s obecným právem na šíření a přijímání informací tak, jak to činí žalobce v podané žalobě. Právo na informace je založeno na adekvátním vztahu práva a povinnosti, kdy právu žadatele o informaci odpovídá povinnost povinného subjektu informaci poskytnout za zákonem stanovených podmínek, přičemž realizace práva na informaci vzchází od samotného žadatele o konkrétní informaci a povinný subjekt na ni reaguje. V případě reklamy tomu je naopak. Reklama bez zjištění vůle spotřebitele zasahuje vjem spotřebitele, a to mnohdy opakovaně, a v jeho vědomí ukládá vybrané informace. Vlastní podstata a účel reklamy spočívají v jednostranné propagaci s cílem získání odbytiště zboží, nikoliv v informovanosti adresáta reklamy ve smyslu či. 17 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Z tohoto důvodu způsob informovanosti spotřebitele reklamou nelze srovnávat s ústavně garantovaným právem na informace. Ostatně i právo na informace má svá omezení za podmínek stanovených zákonem. Jak již bylo zmíněno, důvody, které vedly k regulaci reklamy, odráží celospolečenský zájem na ochraně spotřebitele před zavádějící reklamní intervencí a jsou vyjádřením určitých společností respektovaných hodnot. Takto je třeba nahlížet i na ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění, dle něhož reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnost odkazovat s výjimkou pro minerální vody a pro potraviny určené podle zvláštních právních předpisů pro zvláštní výživu. Toto ustanovení je dle náhledu soudu třeba považovat za zákonné omezení svobody projevu zadavatele reklamy a jeho práva na šíření informací, které je odůvodněno potřebou ochrany veřejného zdraví (čl. 17 odst. 4 Listiny základních práv a svobod).
pokračování
12
9 C a 399/2007
V daném případě byly předmětem posouzení reklamy na doplněk stravy Proenzi 3 (v mutacích 24, 21, 22 a 19), který je potravinou, a proto je třeba na jeho reklamu vztáhnout právě citované zákonné ustanovení. Toto ustanovení v otázce uvádění spotřebitele v omyl zcela jasně stanoví, jaká jednání tento omyl vyvolávají. Omyl (spotřebitele) způsobuje, jestliže reklama přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat. Z toho vyplývá, že omyl je vyvolán obsahem reklamy, její obrazovou i slovní prezentací přisuzující potravině vlastnosti, které lze zaměnit s vlastnostmi a účinky léků. Taková reklama zavádí spotřebitele v omyl tím, že ten bude spoléhat na preventivní, ošetřující a léčivé účinky prezentovaného přípravku, aniž by cítil potřebu vyhledat potřebnou poradu a zdravotní pomoc od lékaře. Jestliže reklamou prezentovaný přípravek je potravinou a není lékem (nebyl klinicky zařazen mezi léčiva, což v daném případě potvrzuje stanovisko S U K L založené ve správním spise), pak i při nejlepších pozitivních účincích nemůže jako „pouhý" doplněk stravy nahrazovat míru působení léku a v případě, že by prostřednictvím reklamy navozoval dojem možnosti změny zdravotního stavu a léčby určitého onemocnění, je zcela na místě takovou zavádějící reklamu regulovat. To je smyslem ochrany dané ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění. Uvedené ustanovení proto nelze vykládat tím způsobem, že prokázání skutkové podstaty správního deliktu spočívá v naplnění znaku omylu způsobeného uváděním nepravdivých údajů o účincích přípravku, nýbrž je třeba zkoumat, zda jde o jednání, které tento omyl toliko v příčinné souvislosti vyvolá, a tím j e v případě potraviny toliko obsah a způsob vysílané reklamy. To znamená, že úkolem správního orgánu, který uložil žalobci pokutu za porušení ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění, skutečně nebylo prokazování a zkoumání vlastností předmětu reklamy, tedy toho, zda potravina v podobě reklamou propagovaného doplňku stravy má či nemá tvrzenou schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby. Zkoumáním těchto vlastností se zabývají jiné instituce určené k tomu zákonem a nadané odborným potenciálem tomuto účelu sloužícímu. Zaměřil-li proto žalobce svou obranu právě na prokázání skutečnosti, že předmětný doplněk stravy má léčivé účinky, nadto ve vztahu ke konkrétnímu onemocnění, není takováto obrana z hlediska oprávnění žalované k uložení sankce relevantní a nemohla být shledána úspěšnou. Z uvedených důvodů žalovaná nepochybila, když se zaměřila na obsah předmětných reklam tak, aby posoudila, zda divákovi, jemuž je reklama jako potenciálnímu spotřebiteli určena, jsou či nejsou podávány informace takového obsahu, který nasvědčuje tomu, že doplněk stravy Proenzi 3 má schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby, popř. zda reklama na takovéto schopnosti doplňku stravy odkazuje. Správným shledal soud závěr žalované o celkovém působení daných reklam v jejich verbální i animační (grafické) prezentaci. Soud přisvědčuje žalované v tom, že reklamní spoty ve svém celku skutečně vyvolávají dojem, že přípravek má vlastnosti s léčivými účinky. Žalovaná v napadených rozhodnutích náležitě odůvodnila, v jakých verbálních tvrzeních obsažených v reklamních spotech ve spojení s umocňující grafickou částí (použitou animací lidského kloubu) spatřuje uvádění spotřebitele - diváka v omyl. Zdůraznila přitom, že v reklamě je výslovně prezentováno působení přípravku v podobě zbavení bolesti kloubů, a to sloganem „Bezbolestný pohyb, to je Proenzi." Soud má za to, že zobrazení uzdravujícího se kloubu zároveň s uvedením názvů látek obsažených v přípravku Proenzi 3 a zvukovým doprovodem hovořícím o tom, že se jedná o látky, které klouby nezbytně potřebují, může televizní divák oprávněně interpretovat tak, že pokud nebude svému tělu dodávat látky obsažené v přípravku Proenzi 3, artróze a bolesti s ní spojené se nevyhne (protože tyto látky jsou pro jeho klouby nezbytné), a že užitím propagovaného přípravku naopak lze degenerativním onemocněním kloubů účinně předcházet, případně je i léčit. Žalovaná
»
pokračování
13
9 Ca 399/2007
k hodnocení jednání žalobce podpůrně použila i listinný důkaz předložený v průběhu řízení žalobcem, a to pokyn S U K L UST-30 platný od 1.10.2004, příkladmo uvádějící slovní atributy pro rozlišení léčiv a jiného výrobku. Mezi příklady slov, která mohou ve spojení nebo v kontextu s nemocí nebo specifickým nepříznivým stavem indikovat nebo implikovat léčivý účinek, jsou v tomto pokynu mimo jiné uvedena i slova „odstraňovat, zmírňovat, zastavovat, napravovat, ošetřovat, předcházet, obnovovat, opravovat, eliminovat". V dané věci bylo v reklamě použito daleko výraznější slovní propagace přípravku způsobem deklarujícím jedinečnost jeho působení s důsledky bezbolestného pohybu, tedy výrazy vyvolávající dojem vyléčení (odstranění) bolesti. Úvaha žalované, že divák tak lehce nabude dojmu, že se jedná o lék nebo přípravek schopný léčit lidské chorobu (artrózu) či jí předcházet, byla tedy dle náhledu soudu učiněna v souladu s pravidly logického usuzování ohledně obsahu předmětných reklamních spotů. Jestliže žalovaná zcela legitimně z daných reklamních spotů vyhodnotila, že v nich prezentované údaje mohou vést k omylu spotřebitele, že používáním předmětného přípravku lze odstranit bolest kloubů, tedy léčit (ošetřovat) bolestivé kloubní stavy a předcházet jejich degenerativním změnám, pak nelze než učinit závěr, že žalobce se prezentací předmětných reklam skutečně dopustil jednání, které uvádí spotřebitele v omyl a porušuje tak zákaz zakotvený v § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění. Žalobce byl proto ze strany žalované oprávněně veden k sankční odpovědnosti. V případě, že žalovaná, a potažmo i soud, shodně dospěly k závěru, že podstatou sporu je posouzení jednání žalobce spočívající v uvedení spotřebitele v omyl obsahem prezentovaných reklam bez ohledu na pravdivost či nepravdivost údajů o působení propagovaného přípravku, tedy že žalobce je odpovědný za správní delikt, jehož skutkové znaky jsou z citovaného sankčního ustanovení zřejmé a byly soudem již v několika řízeních vyloženy ve smyslu ochrany spotřebitele, který je jedině možný, není dle názoru soudu na místě zrušit napadená rozhodnutí s ohledem na princip předvídatelnosti práva, ochrany oprávněné důvěry a legitimního očekávání, které se při projednání obdobných žalob žalobce, např. pod sp. zn. 10 Ca 334/2007, 10 Ca 227/2007, staly důvodem pro odlišný postup, ovšem toliko ve vztahu k otázce sankčního postihu, tj. v úvaze o výši uložené pokuty (moderace) či vůbec o uložení pokuty v důsledku jednání žalobce. Rozhodnutí soudu nemůže být založeno na protichůdných stanoviscích v právním závěru. Zastává-li soud na jedné straně názor, že ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění, je na daný případ aplikovatelné a že z hlediska smyslu ochrany, kterou ve prospěch spotřebitele garantuje, je správný pouze ten jeho výklad, který zaujala žalovaná a soud, pak nelze nestvrdit žalobci uloženou sankci s odkazem na nepředvídatelnost daného ustanovení spočívající v možnosti jeho dvojího výkladu. Neshledal-li soud nezákonnost či neústavnosti citovaného zákonného ustanovení, protože tomu nenasvědčují žádné skutečnosti (to neshledal ani senát 10 Ca ve svých rozsudcích v obdobných věcech žalobce), pak není na místě odkazovat na právní jistotu a předvídatelnost chování orgánů aplikujících právo, a to z hlediska přisuzování významu právního textu a z hlediska subsumpce skutkových zjištění pod právní normu, jako na důvod, pro který by soud mohl přistoupit ke zrušení napadených rozhodnutí pro nezákonnost dle § 78 odst. 1 s.ř.s. Pakliže soud, a to i napříč senáty 10 Ca a 9 Ca Městského soudu v Praze, učinil závěr o správnosti aplikace ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění žalovanou z hlediska skutkové podstaty správního deliktu, jejího významu a účelu, pak je tato norma seznatelná, vyložitelná a její existenci včetně právní závaznosti a právních účinků nelze popřít. Soud v této souzené věci při jednotném a srozumitelném výkladu ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění proto
pokračování
14
9 C a 399/2007
nemohl učinit v otázce sankční povinnosti žalobce odlišný závěr, který by spočíval v moderaci pokuty či ve zrušení rozhodnutí o uložení pokuty z důvodu zásady právní jistoty, která se na základě názoru Ústavního soudu vysloveného např. v nálezu sp. zn. II. ÚS 487/2000 uplatní při „neurčitosti" některého ustanovení právního předpisu. V uvedeném nálezu Ústavní soud vyslovil, že negativní důsledky v právní úpravě, ať už jde o absenci norem či jejich nesrozumitelnou formulaci, pokud jsou jimi ze strany státu ukládány povinnosti, nemohou jít k tíži jednotlivce, a nastane-li právní situace, že v úvahu připadá více možností jednání jednotlivce, pak je nezbytné volbu jednotlivce pro některou z nich respektovat. Uvedený nález Ústavního soudu nelze v dané věci aplikovat, neboť se týká principu legitimního očekávání a výkladu neurčitého práva v těch případech, kdy je právní norma nesrozumitelná nebo umožňuje dvojí výklad. V dané věci znění ustanovení § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění nesrozumitelnou skutkovou podstatu jednání nenastoluje a dvojí výklad neumožňuje, smysl právní normy není popřen a zůstává zachován. Podle § 4 odst. 2 písm. a) vyhl. č. 446/2004 Sb., kterou se stanoví požadavky na doplňky stravy a na obohacování potravin potravními doplňky, označování doplňků stravy a způsoby, kterými se provádí jejich prezentace, reklama nesmí přisuzovat doplňkům stravy vlastnosti prevence, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo odkazovat na tyto vlastnosti. Jednání tvořící skutkovou podstatu správního deliktu dle § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění je podle zmíněné vyhlášky a cit. zákona jasně a srozumitelně zapovězeno a zjištění naplnění skutkové podstaty správního deliktu je pak věcí posouzení té které konkrétní vysílané reklamy žalovanou v procesu logického hodnocení důkazů a vyvozování skutkových a právních závěrů. Pojem neurčitosti právní normy nelze zaměňovat s posuzováním daných reklam a úvahami, jakými prvky a jakým působením reklama je či není schopna uvést spotřebitele v omyl. Jsou-li tyto úvahy v logickém souladu, jsou-li opřené o náležité dokazování, jak tomu bylo vdané věci, pak nelze dovozovat nesrozumitelnost při aplikaci normy a její dvojí výklad. Z uvedených důvodů soud nemohl vejít na názor, že ust. § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., v rozhodném znění umožňuje různý výklad pojmů „uvádět v omyl" tak, jak lze tuto argumentaci dovodit z rozsudků sp. zn. 10 Ca 334/2007, 10 Ca 227/2007, a neměl tedy podmínky pro to, aby v dané věci uplatnil princip legitimního očekávání dle judikatury Ústavního soudu. V projednávané věci se soud neztotožnil ani s názorem vysloveným v rozsudku sp. zn. 10 Ca 334/2007, že nebyla-li tato otázka v době, kdy Rada rozhodla o uložení předmětné pokuty, dosud judikována, nebylo možné shledat spravedlivým vyvození sankční odpovědnosti a uložení pokuty. Skutečnost, že aplikace určité normy správního práva nebyla před vydáním správního rozhodnutí judikována v rozhodnutích soudů, nemůže znamenat, že tato norma není závazná a že j i nelze ve všech jejích účincích aplikovat. Znakem právního státu je závaznost právních norem a soud považuje za spravedlivé, je-li dodržování platných právních norem střeženo a aplikováno pro všechny případy rovným způsobem. Nedostatek judikatury nezbavuje žalovanou povinnosti dané sankční ustanovení aplikovat na zjištěné a řádně posouzené případy porušení práva. Na tomto místě lze pro úplnost poukázat na souladné závěry obsažené v rozsudcích Nejvyššího správního soudu vydaných pod sp. zn. 7 As 48/2008, 7 As 49/2008, 7 A s 50/2008, v nichž se Nejvyšší správní soud věcně zabýval aplikací ustanovení § 5d písm.d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do 25.1.2006 a kasační stížnosti žalobce zamítl. Ve zmíněných rozsudcích Nejvyšší správní soud vycházel z nepochybného zjištění, že smlouvy se zpracovatelem reklamy musely být uzavřeny před datem 26.1.2006, neboť šlo o reklamy (na mutace přípravku V A R I X I N A L ) vysílané již v průběhu roku 2005. Při jednoznačnosti tohoto skutkového zjištění měl Nejvyšší správní soud v uvedených řízeních podmínky pro to,
*
pokračování
15
9 Ca 399/2007
aby se věcně zabýval stížnostními námitkami žalobce i co do právního posouzení jednání žalobce podle § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do 25.1.2006, které je předmětem sporu i v tomto řízení. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že zákon o regulaci reklamy obsahuje v ustanovení § 5d písm. d) jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl - zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na takové schopnosti odkazovat. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu není proto rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé, neboť klamavými mohou být i údaje pravdivé, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly učiněny. Rozhodujícím je proto celkový dojem, jaký reklama vyvolává. Nejvyšší správní soud konstatoval, že ačkoliv žalobce tvrdil, že v reklamě na doplněk stravy uváděl pouze pravdivé informace o možných účincích užívání přípravku, což v řízení před městským soudem i prokazoval, tato skutečnost není rozhodná pro naplnění skutkové podstaty deliktu podle ustanovení § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. V dané věci je naopak rozhodné, zda žalobce použitou kombinací obsahu reklamního sdělení a grafického zpracování reklamy mohl vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo j i m předcházet. Pro naplnění skutkové podstaty je proto dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Nejvyšší správní soud ve zmíněných rozsudcích vyslovil, že žalobce tohoto dojmu dosáhl kombinací obrazového ztvárnění působení přípravku a způsobu prezentace, který je způsobilý vyvolat dojem léčivých schopností prezentovaného výrobku. Spotřebitel je tak způsobem prezentace reklamy, v níž jsou tyto léčivé účinky přípravku naznačeny, uveden v omyl, neboť přípravek je pouze doplňkem stravy, nikoliv léčivem, a proto podle ustanovení § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy nesmí preventivní či léčivé účinky přípravku přisuzovat či na ně odkazovat, bez ohledu na to, zda je obsah reklamního sdělení pravdivý či nikoliv. Citované ustanovení je dle Nejvyššího správního soudu dostatečně jednoznačné a zřetelně a jasně konkretizuje, čím reklama na potraviny nesmí potenciální spotřebitele uvádět v omyl. Možnost dvojího výkladu předmětného ustanovení, s ohledem na konkrétní určení skutkové podstaty klamání (uvádění v omyl), nepřichází tudíž v úvahu. Gramatický, jakož i logický výklad sousloví „nesmí uvádět v omyl", které je dále blíže určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, nedává prostor k alternativnímu výkladu ustanovení ve smyslu posuzování pravdivosti v reklamě uvedených informací. Nejvyšší správní soud rovněž shledal výstižnou argumentaci Městského soudu v Praze, která se týká nálezu Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 487/2000, podle níž tento nález dopadá pouze na případy „neurčitosti" ustanovení právního předpisu. V dané věci jej aplikovat nelze, neboť se týká principu legitimního očekávání a výkladu neurčitého práva v případech, kdy je právní norma nesrozumitelná nebo umožňuje dvojí výklad. Ustanovení § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy však nesrozumitelnou skutkovou podstatu jednání neobsahuje a smysl této právní normy je zřetelný a jasný. Snížení výše uložené pokuty či rozhodnutí o upuštění od potrestání je zcela na úvaze soudu, i tato úvaha je však limitována zákonnými podmínkami. Podle § 78 odst. 2 s.ř.s. rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odstavce 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-li takový postup žalobce v žalobě.
pokračování
16
9 C a 399/2007
Dle citovaného zákonného ustanovení soud může ke snížení výše pokuty, případně k upuštění od potrestání přistoupit toliko na návrh žalobce v případě, že shledá, že byl spáchán správní delikt (tj. je splněna podmínka, že rozhodnutí není zrušeno podle § 78 odst. 1 s.ř.s.odst. 1), že byl skutkový stav správního deliktu řádně objasněn v řízení před správním orgánem nebo i v řízení před soudem a současně za předpokladu, že trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši. V souzené věci Městský soud v Praze nezjistil žádný důvod, pro který by shledal, že uložená sankce ve výši 100 000,- Kč je při zákonném rozpětí sazby do 2.000.000,- Kč (ust. § 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb. ve znění platném do 25.1.2006) pro žalobce zjevně nepřiměřená. Žalovaná při stanovení pokuty v uvedených případech správně přihlédla k tomu, že se jednalo o první provinění žalobce v daném směru, a uložila pokutu při dolní hranici zákonné trestní sazby, ve výši 5 % z celkově možné výše dané zákonem. Uvedené souvisí i s nedůvodnou procesní námitkou žalobce spočívající v tvrzení, že žalovaná neměla vést ohledně jednotlivých reklam na propagovaný přípravek v mutacích 15 a 19 až 25 samostatná řízení, ale že je měla spojit ke společnému řízení a uložit jednu sankci. Soud tuto obranu žalobce neshledává adekvátní, neboť šlo o prezentaci vzájemně se lišících reklamních spotů působících v různých časech a vysílaných na různých televizních programech. Právě rozdílné působení jednotlivých reklamních spotů, plynoucí z odlišnosti obsahu jednotlivých mutací, vysílacích časů i programů, kdy jednotlivé mutace reklamy zasahovaly rozdílné diváky - spotřebitele, bylo z hlediska zákonem garantované ochrany spotřebitele žalovanou správně hodnoceno jako důvod pro samostatné posuzování jednotlivých mutací předmětné reklamy. I když šlo vždy o reklamy na stejný potravinový doplněk, rozhodující pro posouzení jednání žalobce byl vždy obsah konkrétní reklamy, pro kterou byl vždy vyhrazen jiný čas v rámci vysílání jiného provozovatele vysílání, s Čímž nutně souvisí i rozdíl ve sledovanosti jednotlivých mutací reklamy diváckou veřejností. Nadto je třeba zdůraznit, že zpracování reklamních spotů pro 15. a 19. až 25. mutaci nikdy nebylo zcela totožné (viz příslušná rozhodnutí, jakož i vyjádření žalobce ze dne 16.10.2006 připouštějící i drobný rozdíl mezi mutacemi 19 a 24). Žalované jako správnímu úřadu zákon nebránil, aby vedla samostatná a oddělená správní řízení, tento postup nebyl vadou a nadto ani neměl vliv na nepřiměřenost stanovené výše pokuty, když žalovaná, jak bylo uvedeno výše, ve všech případech přihlédla k tomu, že se jednalo o první provinění žalobce tohoto typu. Námitka, že žalovaná nevedla společné řízení proti žalobci jako zadavateli a proti zpracovateli reklamy, nemá oporu v zákoně a soud neshledal ani jiný důvod, pro který by žalovaná tak měla postupovat. Ust. § 6b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., vymezuje okruh osob odpovídajících za správní delikt. Charakter odpovědnosti zadavatele i zpracovatele reklamy dle citovaného zákonného ustanovení nezakládá povinnost vedení společného řízení jak proti zpracovateli reklamy, tak proti zadavateli reklamy. Vést samostatná řízení, a to včetně vydání samostatných rozhodnutí dle konkrétně zjištěných skutečností, je možností správního úřadu, která není v rozporu s právem. Na základě všech shora uvedených skutečností dospěl soud k závěru, že žalovaná nepochybila ve svém skutkovém i právním posouzení a že žalobci byly pokuty uloženy po právu. Městský soud proto podle § 78 odst. 7 s.ř.s. podané žaloby zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., neboť žalobce nebyl ve sporu úspěšný a žalovanému žádné důvodně vynaložené náklady v řízení nevznikly.
17
pokračování Poučení:
9 Ca 399/2007
Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení § 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-Ii stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
V Praze dne 26. června 2009 v
JUDr. Naděžda Řeháková v. r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Pekárková v)
