6Ca 84/2009 - 29
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr.Karly Cháberové a soudkyň JUDr.Naděždy Treschlové a JUDr. Dany Černé v právní věci žalobce: Young a Rubicam Praha, s.r.o., IČ: 26133113, se sídlem Nádražní 32, Praha 5 , zastoupen JUDr. Filipem Winterem, advokátem se sídlem Na Příkopě 25, Praha 1 , proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání , se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 21.1.2009, sp.zn. 2008/954/vav/You, č.j. 1770/09 takto : I. Žaloba se z a m í t á .
II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů říze ní. O d ůvo d ně n í: Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení rozhodnutí žalované sp.zn. 2008/954/vav/You, č.j. 1770/09 ze dne 21.ledna 2009, kterým byla žalobci udělena podle ustanovení § 8a odst. 7 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy , pokuta ve výši 300.000,- Kč, a to za porušení § 2 odst. 1 písm. c) téhož zákona, spočívající v tom, že žalobcem zpracovaná reklama na telekomunikační službu Duo mobil je klamavá, protože je způsobilá vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Žalobce namítal, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Je přesvědčen, že pokutované reklamy nejsou klamavé, protože ve všech třech pokutovaných reklamních spotech je cena služby vždy uvedena jak bez DPH, tak současně cena služby včetně DPH. Obě varianty ceny jsou přitom uvedeny zřetelně a čitelně, jsou umístěny vedle sebe a v navíc v hlavním poli reklamy.Dále žalobce namítal, že závěr o údajné klamavosti učinila žalovaná mechanicky bez jakéhokoliv důkazu a bez uvážení toho, jaká představa vznikne po shlédnutí této reklamy v průměrném spotřebiteli a zda tato představa je či není nepravdivá. Zdůraznil, že v českém právním řádu dosud neexistuje žádné explicitní právní pravidlo pro uvádění cen (s daní či bez daně) a že právě proto zvolil maximálně odpovědný přístup, když uvedl obě
pokračování
2
6Ca 84/2009
ceny a činil tak právě proto, aby nedošlo k oklamání zákazníka. Má za to, že televize jako médium zasahuje nejen běžné koncové zákazníky inzerované služby, ale i zákazníky, kteří jsou plátci DPH. Plátců DPH je u telekomunikačních služeb masivní množství a tito zákazníci DPH z této služby skutečně odečítají a cenu tak pro sebe kalkulují bez DPH. Jasné rozlišení obou cen a jejich uvedení pro obě tyto zákaznické skupiny je podle názoru žalobce zcela dostatečné.Závěrem žalobce konstatoval, že rozhodování žalované by mělo vycházet ze zákonných norem, nikoliv ze sdělení zástupkyně ombudsmana Jitky Seidlové , či jiných obdobných zdrojů, neboť povinnosti mohou být ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích.Postupem žalované byla v daném případě také porušena práva žalobce stanovená Listinou základních práv a svobod. Konkrétně právo na to, aby státní moc byla uplatňována pouze v případech a mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví (čl. 2 odst. 2 Listiny) a právo na to, aby meze stanovené zákonem k omezení základních práv a svobod nevedly k popření jejich podstaty a smyslu (čl. 4 odst. 1 a 4 Listiny).Za stejnou reklamu udělila žalovaná druhou pokutu též zadavateli této reklamy, společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a.s. Je sice pravda, že podle § 6b zákona č. 40/1995 Sb. odpovídají za soulad reklamy se zákonem zpracovatel a zadavatel „společně a nerozdílně“, ale žalobce namítal, že má pochybnost, zda toto ustanovení umožňuje udělení dvou trestů za jeden delikt. Pojem „společně a nerozdílně“ je pojmem práva závazkového a znamená možnost volby dlužníka věřitelem, nikoliv možnost inkasovat dluh dvakrát.Má za to, že ani tehdy, je- li tento pojem užit zákonem v oblasti správního trestání, neměl by umožnit popření základních právních zásad správního řízení. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem má za to, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci a navrhl jeho zrušení . K žalobě se vyjádřila žalovaná a odkázala na rozhodnutí o uložení pokuty a jeho odůvodnění.Rada má za úkol spoty posuzovat v jejich komplexní podobě, celkovém vyznění, které vnímá či je předkládáno příjemci sdělení. Přestože jsou v daném případě ve spotech uvedeny obě ceny, jak s DPH, tak bez ní, sama tato skutečnost neznamená, že k porušení zákona nedošlo. Vždy je nutné přihlížet ke všem znakům reklamy, to je k obsahu, uvedeným skutečnostem, umístění jednotlivých textových sdělení, jejich velikosti, čitelnosti, zvýraznění, rozmístění na obrazovce, zvukového doprovodu, množství informací, druhu produktu atp.V souladu s tímto postupem Rada dané reklamní spoty hodnotila a došla k závěru, jaký je uveden v napadeném rozhodnutí, tedy že jsou způsobilé vyvolat klamnou představu a uvést spotřebitele v omyl. Reklamní trh v oblasti elektronických komunikací, týkající se zejména mobilních telefonů nebo poskytování internetových služeb, je velmi dynamický, a proto i spoty propagující tyto služby musejí být poutavé a výrazné, což však nemůže a nesmí vést k omezení uváděných důležitých údajů v reklamě. Spotřebiteli musí být dána možnost dozvědět se z reklam podstatná , nezkreslená či upravená fakta tak, aby jimi nemohl být uváděn v omyl. V daném případě však po zhlédnutí spotu není jednoznačné, za jakou cenu lze předmětnou službu pořídit. Zvýraznění se dostalo jednoznačně ceně bez DPH, a to jak v obrazovém, tak zejména zvukovém projevu, kde navíc cena s DPH vůbec uvedena není. Je třeba přihlížet také ke skutečnosti, že i údaje pravdivé, které jsou uváděny v reklamě, mohou způsobit klamnou představu a uvést spotřebitele v omyl. V tomto případě byla cena sdělena, ale nikoli jednoznačným způsobem, po zhlédnutí spotu divák nemohl mít jasnou představu o částce, kterou za inzerovanou službu skutečně zaplatí. Rada dospěla k závěru, že v daných reklamách byly šířeny údaje o výrobcích a službách, které byly způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím určitému subjektu v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Na základě tohoto závěru žalovaná přistoupila k uložení finanční sankce.V samotném rozhodnutí Rada pouze konstatovala, že odůvodnění je v souladu se sdělením zástupkyně ombudsmana, nikoli že na základě tohoto sdělení rozhodovala, jak namítal žalobce.K námitce žalobce, že za stejnou reklamu udělila pokutu
pokračování
3
6Ca 84/2009
též zadavateli reklamy , žalovaná uvedla, že podle § 6b zákona č. 40/1995 Sb. odpovídají za soulad reklamy se zákonem zpracovatel a zadavatel „společně a nerozdílně“, a k této námitce odkázala na judikaturu Nejvyššího správního soudu, a to v tom smyslu, že ustanovení § 6b odst. 1 citovaného zákona nebrání tomu, aby byla vedena samostatná řízení se zpracovatelem a zadavatelem reklamy a byly uloženy oběma pokuty. Rozhodnutí bylo vydáno na základě řádně zjištěných skutečností, zcela v souladu s jednotlivými ustanovením zákona . Městský soud v Praze na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s.ř.s.).
Ze správního spisu, který byl soudu předložen vyplynuly následující skutečnosti: Správní spis obsahuje zprávu Analytického odboru oddělení televize , ze které vyplývá, že Rada se předmětnými reklamami zabývala z hlediska možného porušení § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., dle kterého je zakázána klamavá reklama , a zahájila správní řízení se žalobcem jako zpracovatelem reklamy oznámením o zahájení řízení ze dne 29.4.2008 a ze dne 6.5.2008 . K zahájeným správním řízením se vyjádřil žalobce dne 20.5.2008 a uvedl, že výše uvedené podezření považuje za liché a je přesvědčen, že daná reklama není klamavá. Navrhl zastavení správního řízení, a to zejména z toho důvodu, že ve spotu je uvedena jak cena služby bez DPH, tak současně cena služby včetně DPH. Obě varianty ceny jsou přitom uvedeny zřetelně a čitelně, jsou umístěny vedle sebe a navíc v hlavním poli reklamy . Dále uvedl, že v českém právním řádu dosud neexistuje žádné explicitní právní pravidlo pro uvádění cen (s daní či bez) a že proto zvolil v daném případě maximálně odpovědný přístup, když uváděl v předmětných spotech obě ceny, což učinil proto, aby nedošlo k oklamání zákazníka. Dále namítal, že médium zasahuje nejen běžné koncové spotřebitele, ale i zákazníky, kteří jsou plátci DPH a daň z této služby skutečně odečítají a cenu tak uvažují bez DPH. Jasné rozlišení obou cen a jejich uvedení pro obě tyto zákaznické skupiny je tedy podle názoru žalobce dostatečné. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „Rada“) vydala dne 21.ledna 2009 žalobou napadené rozhodnutí, ve kterém rozhodla nejprve pod bodem A) výroku tohoto rozhodnutí usnesením o společném řízení ve věcech vedených pod sp.zn. 2008/623625/vav/Youtak, že správní řízení je nadále vedeno pod sp.zn. 2008/954/vav/You. Pod bodem B) výroku tohoto rozhodnutí pak rozhodla , že I.. Rada ukládá účastníku řízení Young & Rubicam Praha, s.r.o., podle ustanovení § 8a odst. 7 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., pokutu ve výši 100.000,- Kč, pro porušení § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb. účinného v době spáchání správního deliktu, kterého se dopustil tím, že zpracoval reklamu na telekomunikační službu Duo mobil (mutace 1), vysílanou na programech ČT 1, Nova a Prima televize ve dnech 9. až 16. dubna 2007, která je způsobilá vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. II. Rada ukládá účastníku řízení Young & Rubicam Praha, s.r.o., podle ustanovení § 8a odst. 7 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. pokutu ve výši 100.000,- Kč pro porušení § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., účinného v době spáchání správního deliktu, kterého se dopustil tím, že zpracoval reklamu na telekomunikační službu Duo mobil (mutace 2), vysílanou na programech ČT 1, Nova a Prima televize ve dnech 17. až 22.dubna 2007, která je způsobilá vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů.
pokračování
4
6Ca 84/2009
III. Rada ukládá účastníku řízení Young & Rubicam Praha, s.r.o., podle ustanovení § 8a odst. 7 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., pokutu ve výši 100.000,- Kč pro porušení § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., účinného v době spáchání správního deliktu, kterého se dopustil tím, že zpracoval reklamu na telekomunikační službu Duo mobil (mutace 3), vysílanou na programech ČT 1, Nova a Prima televize ve dnech 20.dubna až 28.května 2007, která je způsobilá vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. V odůvodnění tohoto rozhodnutí žalovaná zopakovala průběh správního řízení a uvedla, že Ministerstvem průmyslu a obchodu byla Radě postoupena stížnost televizního diváka na skutečnost, že v reklamě na rychlý mobilní internet poskytovaný společnosti 02 je velkým písmem uvedena cena 799,- Kč a rovněž tato cena je prezentována ve zvukovém doprovodu k reklamě. Jedná se však o cenu bez DPH, proto stěžovatel považuje tuto reklamu za klamavou. Z analýzy vyplynulo, že se jedná o reklamu na službu Duo mobil, jejímž zpracovatelem je společnost Young & Rubicam Praha, s.r.o. Konkrétně se jednalo o tyto následující reklamní spoty: 1) Produkt Duo mobil (mutace 1) – vysílaný v době od 9.až 16.dubna 2007 na programech ČT 1, Nova a Prima televize: v obraze: postupně padající bílé a černé hranoly, zipově se spojující v černobílé hranoly, v závěru spotu se objeví na obrazovce textová tabule, kde je v levé části výrazně uvedeno „799,- Kč měsíčně“, pod tím drobnějším písmem „(s DPH 950,81 Kč)“, v pravé části „O2 Internet ADSL 1 Mb/s“ a „neomezené volání z mobilu“, pod tabulkou text „žádné poplatky za pevnou linku navíc“. Na úplný závěr je ve spotu logo O2 text „Volejte 800 02 02 02 nebo navštivte O2 prodejnu“ a logo Telefónica. Ve zvuku: „Bleskový O2 internet ADSL... a neomezené volání z mobilu ....se spojují pouze ve světě O2. Revoluční služba O2 Duo mobil vůbec poprvé přináší vysokorychlostní internet a volání z mobilu v jednom. A to jen za 799,Kč měsíčně! O2!“ 2) Produkt Duo mobil (mutace 2) – vysílaný v době od 17. až 22. dubna 2007 na programech ČT 1, Nova Prima televize: v obraze: postupně padající bílé a černé hranoly, zipově se spojující v černobílé hranoly, v závěru spotu se objeví na obrazovce textová tabule, kde je v levé části výrazně uvedeno !799,- Kč měsíčně“, pod tím drobnějším písmem „(s DPH 950,81 Kč)“, v pravé části „O2 Internet ADSL 2 Mb/s“ a „neomezené volání z mobilu“, pod tabulkou text „žádné poplatky za pevnou linku navíc“. Na úplný závěr je ve spotu logo O2, text „Volejte 800 02 02 02 nebo navštivte O2 prodejnu“ a logo Telefónica. Ve zvuku: „Bleskový O2 Internet ADSL....a neomezené volání z mobilu..... se spojují pouze ve světě O2. Revoluční služba O2 Duo mobil vůbec poprvé přináší vysokorychlostní internet a volání z mobilu v jednom. A to jen za 799,Kč měsíčně! 02!“. Obraz je doplněn velmi drobným textem ve spodní části obrazovky: „Nabídka neomezeného volání z mobilu platí při aktivaci služby O2 Duo mobil do 31.5.2007. Neomezené volání se uplatní po vyčerpání kreditu v rámci tarifu. Cena za neomezené volání je zahrnuta v měsíčním paušálu. Více informací na www.cz.o2.com.“. 3) Produkt Duo mobil (mutace 3) – vysílaný v době od 20.dubna až 28.května 2007 na programech ČT 1, Nova a Prima televize:
pokračování
5
6Ca 84/2009
v obraze: postupně padající bílé a černé hranoly, zipově se spojující v černobílé hranoly, v závěru spotu se objeví na obrazovce textová tabule, kde je v levé části výrazně uvedeno „799,- Kč měsíčně“, pod tím drobnějším písmem „(s DPH 950,81 Kč), v pravé části „O2 Internet ADSL 2 Mb/s“ a „neomezené volání z mobilu“, pod tabulkou text „žádné poplatky za pevnou linku navíc“. Na úplný závěr je ve spotu logo O2 text „Volejte 800 02 02 02 nebo navštivte O2 prodejnu“ a logo Telefónica. Ve zvuku: „Bleskový O2 internet ADSSL... a neomezené volání z mobilu.... se spojují pouze ve světě O2. Revoluční služba O2 Duo mobil vůbec poprvé přináší vysokorychlostní internet a volání z mobilu v jednom .A to za 799,- Kč. měsíčně! 02!“ Obraz je doplněn velmi drobným textem ve spodní části obrazovky: „Nabídka neomezeného volání z mobilu platí při aktivaci služby O2 Duo mobil do 31.5.2007. Neomezené volání se uplatní po vyčerpání kreditu v rámci tarifu. Cena za neomezené volání je zahrnuta v měsíčním paušálu. Více informací na www.cz.O2.com.“ Rada se předmětnými reklamami zabývala z hlediska možného porušení § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., dle kterého je zakázána klamavá reklama a zahájila správní řízení se zpracovatelem reklamy, Young & Rubicam Praha, s.r.o. Zpracovatel se k věci vyjádřil dopisem doručeným Radě dne 20.5.2008. K předmětu správního řízení žalobce uvedl, že podezření považuje za naprosto liché, je přesvědčen, že daná reklama není klamavá, a navrhuje zastavení správního řízení, a to zejména z toho důvodu, že ve spotu je uvedena jak cena služby bez DPH, tak současně cena služby včetně DPH. Obě varianty ceny jsou přitom uvedeny zřetelně a čitelně, jsou umístěny vedle sebe a navíc v hlavním poli reklamy Dále uvedl, že v českém právním řádu dosud neexistuje žádné explicitní právní pravidlo pro uvádění cen (s daní či bez) a že proto volí maximálně odpovědný přístup, kdy uvádí obě ceny. Činí tak proto, aby nedošlo k oklamání zákazníka. Přitom je nutné si uvědomit, že televize jako médium zasahuje nejen běžné koncové spotřebitele, ale i zákazníky, kteří jsou plátci DPH a daň z této služby skutečně odečítají a cenu tak uvažují bez DPH. Jasné rozlišení obou cen a jejich uvedení pro obě tyto zákaznické skupiny je tedy podle názoru účastníka tím nejodpovědnějším možným přístupem. Rada spojila výše uvedená správní řízení a rozhodnutím uložila pokutu v celkové výši 300.000,- Kč pro porušení zákazu klamavé reklamy dle § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., účinném v době spáchání správního deliktu. Účastník řízení podal proti rozhodnutí Rady žalobu k Městskému soudu v Praze. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 17.12.2008 rozhodnutí Rady zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení (sp.zn. 5 Ca 281/2008). Soud argumentoval zejména tím, že správní orgán musí při trestání správních deliktů respektovat princip uvedený v článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, podle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. V důsledku to znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého.
pokračování
6
6Ca 84/2009
Rozhodnutí správního orgánu, který trestá podle práva starého delikt v době platnosti a účinnosti práva nového, se nemůže obejít bez toho, aby důsledně porovnalo nové a staré skutkové podstaty deliktů, doložilo, že i podle nového práva jde o jednání trestné a že postih podle nového práva není pro delikventa výhodnější. Pokud pozdější právní úprava původní skutkovou podstatu předmětného deliktu vůbec nepřevzala, zanikla by trestnost jednání a k vyvození odpovědnosti a uložení sankce již nemůže dojít. Posoudit, zda pozdější úprava převzala skutkovou podstatu předmětného deliktu a zda postih podle nového práva není pro žalobce příznivější, bylo na žalované, která se s touto otázkou měla vypořádat v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Rozhodnutí, které nemá tyto náležitosti, je dle soudu nepřezkoumatelné. Dne 21.ledna 2009 Rada věc opětovně posuzovala s tím, že je vázána právním názorem soudu vysloveným v rozsudku, a rozhodla tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedla, že podle ustanovení § 45 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, je klamavou reklamou šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Dle odst. 3 citovaného ustanovení je klamavým i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. Dle ustanovení § 7b zákona č. 40/1995 Sb. bere orgán dozoru při posuzování, zda je reklama klamavá, v úvahu všechny její rysy a především informace, které obsahuje, přitom posuzuje např. charakteristiky zboží nebo služeb, dostupnost, provedení, cenu a způsob, jakým je vypočtena, podmínky dodávání atd. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu spočívajícím v porušení zákazu klamavé reklamy, je nutné prokázat, že uvedené reklamní spoty jsou způsobilé vyvolat klamnou představu, a to zejména z pohledu spotřebitele. Žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že předmětné reklamy obsahují obrazově výraznější cenu služby 799,- Kč a zvukový doprovod, který shodně s obrazem hovoří o částce „jen za 799,- Kč měsíčně“. Takto odvysílané sdělení navozuje klamnou představu, že právě za tuto cenu lze službu zakoupit. Ovšem konečná cena pro běžného uživatele je navýšena o nezanedbatelné DPH, které je v obraze uvedeno malým písmem, a ve zvuku není zmíněno vůbec. Žalovaná uvedla, že cena produktu či služby musí být prodejcem uváděna tak, aby byla úplná a srozumitelná, tedy musí též zahrnovat daň z přidané hodnoty, kterou je do částky nutné včlenit a rozhodla, že reklamy v předložené podobě jsou způsobilé vyvolat klamavou představu o ceně poskytované služby, neboť skutečná cena včetně DPH je podstatně vyšší nežli cena zvýrazňovaná v obraze i ve zvuku. Spotřebitel, který zaregistroval reklamu pouze z jejího zvukového doprovodu, informaci o celkové ceně nabízené služby, tedy ceně včetně DPH, vůbec neobdržel, čímž byl uveden v omyl. Klamavost reklamy lze tedy dovodit ve smyslu § 45 odst. 3 obchodního zákoníku, že klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. Rada přihlédla i k faktu, že nabízená služba je snadno dostupná, včetně podmínek dodání, ceny či provedení, to vše svědčí pro nutnost , aby údaje v reklamě uváděné byly úplné, jasné a srozumitelné. I přesto, že v reklamách jsou uvedeny kontaktní údaje na provozovny společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a.s., její telefonní linku, jsou v komplexním vyznění tyto spoty způsobilé vyvolat klamnou představu o poskytované službě, zejména její ceně, a zjednat tím podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů, tedy naplnily všechny zákonem definované znaky klamavé
pokračování
7
6Ca 84/2009
reklamy. Ze všech výše uvedených důvodů Rada rozhodla tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. Ke změně právní úpravy žalovaná uvedla, že po srovnání obou právních úprav – původní a současné lze dovodit, že správní delikt zákazu klamavé reklamy ve vysílání byl bezezbytku přejat do právní úpravy zákazu nekalé obchodní praktiky. Vždy se jedná o chování podnikatele vůči spotřebiteli, které na základě důležitých údajů, které mohou být či jsou pravdivé, uvede spotřebitele v omyl. Tento pak jedná jinak, než pokud by měl k dispozici správné či správně podané relevantní údaje. V důsledku takové jednání vede ku prospěchu podnikatele na úkor spotřebitele. Na základě výše uvedeného žalovaná konstatovala, že skutková podstata správního deliktu „zákazu klamavé reklamy“ přešla do právní úpravy nové, podřaditelné pod skutkovou podstatu „zákaz nekalé obchodní praktiky“. V žádném případě nedošlo k zániku trestnosti jednání. Stejně jako podle právní úpravy původní, tak podle právní úpravy novelizované lze výše uvedené jednání účastníka řízení podřadit pod skutkovou podstatu správního deliktu vymezenou v obou případech v § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném v době spáchání správního deliktu, resp. v aktuálním znění. K uložení pokuty žalovaný uvedl, že zpracovatelem reklamy (dále jen „zpracovatel“) je pro účely zákona č. 40/1995 Sb. právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobou zpracovala reklamu. Správní orgán musí při trestání správních deliktů respektovat princip uvedený v článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, podle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Trestnost činu Rada posuzovala podle zákona ve znění účinném v době spáchání činu, tedy původní právní úpravy s tím, že skutková podstata správního deliktu byla později převzata novelou do právní úpravy nové, čímž trestnost činu zůstala zachována. Tento princip musí být zachován i v případě ukládání samotného trestu za protiprávní jednání. Z ustanovení zákona č. 40/1995 Sb. ve zněním původním i aktualizovaném vyplývá, že za správní delikt dané skutkové podstaty bylo možno uložit v době spáchání správního deliktu účastníkem řízení pokutu vyšší než je tomu po novelizaci, tedy s účinností od 12.2.2008. Nová právní úprava je při ukládání sankce pro porušení shodné skutkové podstaty správního deliktu pro delikventa příznivější a správní orgán je nucen ji použít při ukládání sankce. Proto Rada přistoupila k uložení pokuty dle ustanovení § 8a odst. 7 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. v platném znění. K porušení § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb. došlo ve všech výše uvedených třech případech, každý z nich byl pokutován částkou 100.000,- Kč. V daném případě se ale jednalo o naplnění jedné skutkové podstaty dílčími jednáními stejným subjektem obdobným způsobem provedení. Rada v souladu se soudní judikaturou výše uvedené jednání pro stanovení výše pokuty posoudila jako jediný skutek a uložila pokutu v celkové výši 300.000,Kč. Při stanovení výše pokuty přihlédla Rada zejména ke skutečnostem, že reklamy byly uvedené na programech celoplošných provozovatelů televizního vysílání, tj. provozovatelů s nejvyšším podílem sledovanosti na mediálním trhu, došlo k mnoha reprízám uvedených spotů. Reklamy tak mohly zasáhnout vysoký počet divácké veřejnosti, potenciálních spotřebitelů. Nadto cenu uvedené služby jako jeden z rozhodujících faktorů při vybírání obdobných služeb spotřebitelem na trhu mobilních telefonních operátorů je nutno uvádět jako přesný a jednoznačný údaj, nikoli způsobem zavádějícím či klamavým. Závažnost správního deliktu je proto s ohledem na tyto skutečnosti vysoká. Rada uložila pokutu při dolní hranici zákonem stanovené sazby, jednalo se o první pochybení účastníka řízení. Rada vzala také v potaz sice nepostačující, nicméně uvedení obou typů cen (s i bez DPH). Přestože při opětovném posuzování dané věci byla Rada omezena nižší maximální hranicí sankce než
pokračování
8
6Ca 84/2009
v původním rozhodnutí, setrvala na posouzení dané výše pokuty jako odpovídající spáchanému správnímu deliktu, mimo jiné i z důvodu zachování předvídatelnosti rozhodování správního orgánu v obdobných případech. Rada konstatovala, že jsou dány všechny zákonné podmínky pro uplatnění sankce v mezích zákona č. 40/1995 Sb. a dle ustanovení § 8a odst. 7 písm. b) citovaného zákona byla uložena žalobci pokuta v celkové výši 300.000,Kč. Při ústním jednání zástupce žalobce s odkazem na žalobní body vymezené v žalobě zdůraznil, že v daném případě byly v reklamě uvedeny ceny obě, jak bez DPH tak cena s DPH. Přitom neexistuje žádný právní předpis, který by určoval, jakým způsobem má být cena zboží v reklamě uváděna. Dále namítal, že sdělení zástupkyně ombudsmana není žádným závazným výkladem zákona, ze kterého by žalovaná musela vycházet. I při uvedení cen, tak jak byly v reklamě prezentovány, dle názoru žalobce nedošlo k porušení příslušných ustanovení zákona a nejednalo se o reklamu klamavou. Rada klamavost reklamy nezhodnotila dostatečně. Je třeba vzít v potaz celou řadu hledisek, např. to, že mezi shlédnutím reklamy a nákupem inzerovaného produktu zákazník má možnost získat další informace přímo v prodejnách. Žalobce má za to, že v daném případě reklama sama o sobě nepůsobí přímo ve vztahu ke spotřebiteli, tento má možnost si další okolnosti ověřit . Nesouhlasil se závěrem Rady, že se jednalo o klamavou reklamu, který není správný ani dostatečně podložen. Podle prvorepublikové judikatury vycházely soudy z toho, že se jedná o klamavou reklamu tehdy, jestliže takovou reklamou bylo postiženo 10 až 15 % spotřebitelů. Nelze tedy klamavost reklamy vyvozovat z jednotlivých stížností, ale je třeba reklamu hodnotit z hlediska dopadu na skutečně širší vrstvu spotřebitelů. Ze všech těchto důvodů navrhl, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení. Zástupkyně žalované s odkazem na odůvodnění napadeného rozhodnutí a na vyjádření k žalobě zdůraznila, že v daném případě je třeba vycházet z pozice průměrného spotřebitele. Průměrný spotřebitel není plátcem DPH, to znamená, že takto definovaný průměrný spotřebitel nebyl informován řádně o konečné ceně nabízeného produktu. Reklama ho mohla přivést k rozhodnutí o nákupu v důsledku zdůrazňované ceny bez DPH, mohl tedy být uveden touto reklamou v omyl, neboť je všeobecně známé, že průměrný spotřebitel nevěnuje pozornost všem detailním údajům uvedeným v reklamách. V daném případě cena bez DPH byla výrazněji uváděna než cena s DPH. Dále poukázala na to, že za stejné reklamy byla pokuta uložena i zadavateli, tj. společnosti Telefónica O2. Zadavatel pokutu zaplatil. Již z tohoto je zřejmé, že i zadavatel si byl vědom problémů s předmětnou reklamou, resp. se všemi mutacemi. Ze všech uvedených důvodů navrhla, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Soud při posouzení předmětné žaloby vyšel z následující právní úpravy : Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy je jednou z norem veřejného práva, která zasahuje do jinak převážně soukromoprávní úpravy pravidel nekalé soutěže, jako jedné ze dvou hlavních částí soutěžního práva. Důvodem veřejnoprávní regulace v této oblasti je především snaha zákonodárce o ochranu spotřebitele - adresáta informací plynoucích z reklamních sdělení, která jsou formulována především za účelem nalákat spotřebitele a prodat co nejvíce zboží, často bez ohledu na pravdivost poskytnutých informací či jiné společenské hodnoty. Vlastní úprava nekalé soutěže je obsažena v ustanovení § 44 obchodního zákoníku v podobě generální klauzule. Nekalou soutěží, která je podle obchodního zákoníku zakázána, se podle citovaného ustanovení rozumí jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s
pokračování
9
6Ca 84/2009
dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Na tuto generální klauzuli navazuje demonstrativní výčet základních skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů, které dále generální klauzuli konkretizují a mezi něž patří i klamavá reklama. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25.9.2008, č.j. 7 As 48/2008 – 72, dostupném na www.nssoud.cz, rovněž podotýká, že naplnění některé ze skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů je deliktem objektivní povahy, u něhož zákon nevyžaduje zavinění, a proto k nekalé soutěži dochází, jakmile jsou naplněny zákonem stanovené znaky skutkové podstaty konkrétního deliktu. V daném případě žalovaná naplnění skutkové podstaty správního deliktu posuzovala podle právní úpravy platné do 11.2.2008, neboť za účinnosti této právní úpravy ke spáchání deliktu došlo a nová právní úprava obsahově stejné jednání postihovala rovněž jako správní delikt. Proti tomuto závěru žalované žalobce žádné námitky nevznesl. Podle § 2 odst. 1 písm. e) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do 11.2.2008 se zakazuje reklama klamavá. Podle § 8a odst. 3 písm.d) téhož zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zpracovatel zpracuje reklamu, která je klamavá. Ohledně klamavé reklamy zákon o regulaci reklamy odkazoval na § 45 odst. 1 obchodního zákoníku, podle kterého klamavou reklamou je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku , jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Dle odst. 3 tohoto ustanovení je klamavým i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn , může uvést v omyl. Žalobce především namítal, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Je přesvědčen, že pokutované reklamy nejsou klamavé, protože ve všech třech pokutovaných reklamních spotech je cena služby vždy uvedena jak bez DPH, tak současně včetně DPH. Obě varianty ceny jsou přitom uvedeny zřetelně a čitelně, jsou umístěny vedle sebe a v navíc v hlavním poli reklamy.Dále žalobce namítal, že závěr o údajné klamavosti učinila žalovaná mechanicky bez jakéhokoliv důkazu a bez uvážení toho, jaká představa vznikne po shlédnutí této reklamy v průměrném spotřebiteli a zda tato představa je či není nepravdivá. Soud se tedy v projednávané věci nejprve zabýval tím, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jeho grafického a zvukové zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy klamnou představu nižší ceny nabízené služby . Cena bez DPH , byla v předmětných spotech uváděna výrazněji než cena s DPH , což mohlo vzbuzovat v adresátech reklamy klamnou představu nižší ceny služby, když zvukový doprovod hovoří pouze o částce „ jen za 799 korun měsíčně“. Cena pro běžného uživatele je však ve skutečnosti navýšena o DPH., což je uvedeno jen malým písmem grafickém znázornění a ve zvuku není zmíněno vůbec. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že zákon o regulaci reklamy klade především důraz na ochranu spotřebitele , jakožto subjektu, jemuž je reklamní sdělení adresováno. Tato reklamní sdělení jsou adresována spotřebiteli především za účelem zvýšení prodeje či služby .
pokračování
10
6Ca 84/2009
I když jsou sdělované informace pravdivé, jak namítl žalobce, nelze akceptovat takové reklamní sdělení , které tuto službu způsobem prezentace nabízí v jiné ceně , než je její skutečná cena. Je nezbytné spotřebitele zřetelně a jasně informovat o skutečné ceně této služby. Tuto podmínku dle názoru soudu žalobce nesplnil, neboť předmětné spoty svým sdělením navozují klamnou představu o ceně nabízené služby.V této souvislosti je třeba zdůraznit, že spotřebitele, který by zaregistroval reklamu pouze z jejího zvukového doprovodu, tato vůbec neinformuje o celkové ceně nabízené služby, tedy ceny včetně DPH. S přihlédnutím k ustanovení § 45 odst. 3 obchodního zákoníku, že klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý , jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl a vzhledem k výše uvedenému má soud za to, že závěr žalované, obsažený v napadeném rozhodnutí o celkovém působení reklamy je správný. Žalovaná přihlédla k grafické a verbální prezentaci předmětných spotů , řádně posoudila a odůvodnila obsah verbálních tvrzení reklamních spotů, ve spojení s grafickou částí reklamy , která znázorňuje cenu nabízené služby .Dovodila , v čem spatřuje uvádění diváka v omyl. Úvaha žalované , že divák nabude dojmu, že je možno pořídit nabízenou službu za nižší cenu, než je cena skutečná, navýšená o DPH , pak byla učiněna v souladu s pravidly logického usuzování nad obsahem předmětných reklamních spotů. Námitku žalobce, že předmětné reklamy klamavé nebyly, že žalovaná věc nesprávně posoudila po právní stránce a že svůj závěr učinila mechanicky neshledal soud , vzhledem k výše uvedenému za důvodnou. Žalobce dále namítal , že v českém právním řádu dosud neexistuje žádné explicitní právní pravidlo pro uvádění cen (s daní či bez daně) a že právě proto zvolil maximálně odpovědný přístup, když uvedl obě ceny a činil tak právě proto, aby nedošlo k oklamání zákazníka. Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele v § 12 odst. 2 písm. a) stanoví, ( a stanovil i v rozhodné době), že informace o ceně nesmí vzbuzovat zdání, že cena je nižší , než jaká je ve skutečnosti. Z tohoto ustanovení lze dovodit, že je- li cena uváděna bez DPH, potom taková informace může vzbudit zdání, že je cena nižší, než je ve skutečnosti( tedy s DPH) je. V projednávaném případě žalobce ve zvukovém doprovodu reklamních spotů informaci o celkové ceně nabízené služby vůbec neuvedl a celková cena je uvedená v obraze malým písmem. I přesto, že jsou uvedeny v reklamách uvedeny odkazy na provozovny společnosti Telefonica O2 Czech Republic, a.s., jsou tyto spoty způsobilé vyvolat klamnou představu o poskytované službě a zejména o její ceně a naplňují tak všechny znaky klamavé reklamy . Tato námitka žalobce rovněž nebyla shledána důvodnou. . Žalobce také namítal, že je sice pravda, že podle § 6b zákona č. 40/1995 Sb. odpovídají za soulad reklamy se zákonem zpracovatel a zadavatel „společně a nerozdílně“, ale uvedl, že má pochybnost, zda toto ustanovení umožňuje udělení dvou trestů za jeden delikt. Pojem „společně a nerozdílně“ je pojmem práva závazkového a znamená možnost volby mezi dlužníkem a věřitelem, nikoliv možnost inkasovat dluh dvakrát.Má za to, že ani tehdy, je- li tento pojem užit zákonem v oblasti správního trestání, neměl by umožnit popření základních právních zásad správního řízení. K této námitce soud okazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, zejména na rozsudek NSS 9 As 84/2008-102 ze dne 29.1.2009 , který k této problematice uvedl, že ustanovení § 6b odst. 1 citovaného zákona nebrání tomu, aby byla vedena samostatná řízení se zpracovatelem a zadavatelem reklamy. Z jazykového výkladu tohoto ustanovení potom Nejvyšší správní soud dovodil, že z něj jednoznačně vyplývá, že zákon o regulaci reklamy nebrání tomu, aby správní orgán uložil pokutu jak zadavateli, tak i zpracovateli , příp. i šiřiteli reklamy, a to i opakovaně. Jestliže tedy správní orgán v daném případě uložil pokutu zpracovateli i
pokračování
11
6Ca 84/2009
zadavateli, postupoval v souladu s výše uvedeným ustanovením zákona o regulaci reklamy a ani tuto námitku žalobce neshledal soud důvodnou. Ze všech těchto důvodů tedy soud žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.Podle ustanovení § 60 odst. 1 s.ř.s. soud rozhodl tak,žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalobce v řízení neměl úspěch a žalovanému tyto nevznikly. P o u č e n í :Proti tomuto rozsudku l z e podat kasační stížnost za podmínek uvedených v § 102 a násl. s. ř. s. do dvou týdnů po doručení tohoto usnesení k Nejvyššímu správnímu soudu prostřednictvím Městského soudu v Praze. Stěžovatel musí být podle ustanovení § 105 odst.2 s.ř.s. zastoupen v řízení o kasační stížnosti advokátem, to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. V Praze dne 13. října 2009 Za správnost vyhotovení: Marcela Brabcová
JUDr. Karla Cháberová, v.r. předsedkyně senátu
