Číslo jednací: 7A 125/2010
- 39
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Sabola a soudců Mgr. Kamila Tojnera, Mgr. Jaromíra Sklenáře věci žalobce: Česká televize, sídlem Praha 4, Kavčí Hory, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 18.5.2010, sp.zn.: 2010/171/vav/ČES, takto: I.
Žaloba se zamítá.
II.
Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í:
Žalobce se domáhá zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 18.5.2010, sp.zn. 2010/171/vav/ČES, neboť propagace výrobku sponzora může zahrnovat rovněž charakteristiku výrobku sponzora, jsou- li splněny požadavky na obsah a formu sponzorského vzkazu. Taková propagace je ve sponzorském vzkazu propagací povolenou, neboť prokazatelně nemá za cíl přesvědčit diváka o nákupu výrobku. Jestliže sportovně vypjaté situace vymezují hranice marketingové existence a strategie sponzora v praxi, nabízí se logicky jako základní rámec pro zpracování sponzorského vzkazu. Sponzor kreativně, zjednodušenou a nápaditou animací navozuje sugestivní atmosféru fotbalového zápasu a prostřednictvím filmové animované sekvence vyjadřuje základní princip, na kterém je jeho existence založena, že i pasivním způsobem se lze zapojit do sportovního dění. Animované zpracování diváci vnímají jinak, soustředí se na grafiku a nikoli na produkt. Sponzor využil standardní situaci, kterou má divák se sázením obecně spojenou, a nastavil ji prostřednictvím sugestivního slovního doprovodu, animace, sloganu, výrazných barev a pohybu v rámci filmové sekvence, že musela zaujmout. Což naplňuje primární účel sponzorského vzkazu – divák si sponzora zapamatuje a sponzor tak získává prostor vytvářet a budovat dobrou pověst v jeho podvědomí. I sponzorský vzkaz, aby
pokračování
2
7A 125/2010
vůbec plnil svůj účel, musí diváka zaujmout, použití filmové sekvence proto nejde vyloučit (NSS č.j. 7 As 63/2009-69). Dějová osa spotu není založena na přesvědčovacím procesu spočívajícím v přímé pobídce k využití konkrétních služeb sponzora. Není zde přímo vyzdvihována ani hodnocena kvalita služeb poskytovaných sponzorem, spot neobsahuje srovnání služeb s jinými. Užití zvukového podkresu, barev a pohybových sekvencí nepodtrhuje nebo nedotváří reklamní charakter spotu. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby, obsahem obchodního sdělení je reklamní příběh, sdělení je dynamické, hlasový doprovod je sugestivní. Nezanedbatelným prvkem je kreslená podoba spotu, využití pestrých barev, pohybu a nadnesených emocí aktérů. Slogan „překvapivé možnosti sázek“ žalovaný považuje za přímou nabídku. Spot se snaží nalákat diváka na výhru a překvapivé možnosti, jež nabízí. Rozhodnutím žalovaného ze dne 18.5. 2010, sp.zn. 2010/171/vav/ČES, byla žalobci za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zák.č. 231/2001 Sb. (dále jen zákon) uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč. K porušení povinnosti došlo zařazením obchodního sdělení Tipsport (mutace 95) dne 18.11.2009 do vysílání programu ČT4 Sport. Dle žalovaného předmětné obchodní sdělení naplňuje definiční znaky reklamy, neboť obsahem spotu je reklamní příběh – dvě osoby vsadili na fotbalový zápas, který končí výhrou jednoho a neštěstím druhého. Spot je dynamický, slovní doprovod sugestivní, který nejprve zahrnuje komentář zápasu a poté propagaci sázkové kanceláře. Nezanedbatelným prvkem pro celkové vyznění reklamy je kreslená podoba spotu, jsou využity pestré barvy, pohyb a nadnesené emoce aktérů. Jako přímo nabídku lze chápat použitý slogan „překvapivé možnosti sázek“. Jedná se o nabídku služeb sázkové kanceláře, která se snaží nalákat diváka na výhru a překvapivé možnosti, jež nabízí. Ústředním motivem je přesvědčit diváka k využití propagovaných služeb za použití klasických reklamních technik, včetně přímého oslovování spotřebitele. Znění sponzorského vzkazu je překročeno dynamickým ztvárněním zvukové i obrazové části. Soud posoudil věc takto : Stávající judikatura NSS (např. rozhodnutí sp. zn. 7 As 75/2005, 7 As 81/2005) určila znaky odlišují reklamu od sponzorování. Městský soud v Praze v souladu se závěry vyslovenými NSS ve zmíněných rozhodnutích vychází z toho, že sponzoring a reklama se sice v širším slova smyslu, tj. v upozornění na výrobky fyzických a právnických osob, navzájem prostupují, nicméně je možné najít prvek, na základě kterého lze reklamu a sponzorování vzájemně odlišit. Tímto prvkem má být účel obou institutů. Základním účelem sponzorování je vytvoření dobrého jména, pověsti právnické či fyzické osoby či jejích výrobků (tzv. goodwill). Tam, kde by sponzorský vzkaz vybízel ke koupi určitého výrobku podnikatele, by se již nejednalo o sponzorský vzkaz, nýbrž o reklamu. Označení sponzora či jeho výrobků tedy nemůže vybízet ke koupi, nesmí obsahovat tzv. přesvědčovací proces, který míří a je určen k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Zatímco ústředním motivem sponzorského vzkazu je vytvořit u diváka povědomí o existenci a předmětu činnosti sponzora, ústředním motivem reklamy je přesvědčit diváka ke koupi výrobku či využití služby, a to spotem, ve kterém budou zpravidla zdůrazňovány určité kvality propagovaného výrobku či služby. Městský soud dále připomíná další účel zákona – časové omezení vysílání reklamy (§ 50 odst. 1,2 zákona), v důsledku čehož dochází prostřednictvím sponzorského vzkazu k obcházení zákonného limitu vysílání reklamy. Dle soudu skutečným účelem sponzorského vzkazu není vytvoření tzv. goodwill, ale pouze využití dalšího možného reklamního prostoru. Ostatně soudu je z úřední činnosti známo, že cena za reklamní čas je totožná jako za čas pro sponzorský vzkaz. Pouze striktní výklad
pokračování
3
7A 125/2010
možnosti sponzorování pouhým slovním nebo grafickým uvedením názvu výrobce či výrobku bez dalších grafických, zvukových doprovodů by dostál deklarovanému cílu - podpory (vytvoření) dobrého jména. Za jediné rozlišovací kritérium mezi reklamou a sponzorováním, které vyplývá přímo ze zákona o vysílání, lze tedy dle judikatury označit účel, který má posuzovaný spot naplňovat. Při hodnocení odvysílaného spotu proto Rada musí zejména posoudit, zda jsou údaje v něm uvedené primárně pouze informativního charakteru, či zda již jde o údaje určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Kritériem pro hodnocení skutečného účelu spotu jsou pak prostředky, jimiž má být tohoto účelu dosaženo. Toto kritérium však již nevyplývá přímo ze zákona o vysílání. Uvedenými prostředky pak mohou být v případě spotu odvysílaného v rámci televizního vysílání v podstatě jakékoliv jeho obrazové nebo zvukové výrazové prostředky. Pro posouzení tak může být podstatný např. slogan (ať již v textové či zvukové formě), nebo naopak jeho absence. Relevanci má nepochybně zřetelný poukaz na určitou vlastnost propagovaného výrobku, na to, že je výrobek novinkou či informace o tom, kde jej lze zakoupit. Evidentně reklamní pak bude sdělení informující o ceně výrobku, nabízených slevách nebo přímo srovnávající určitý produkt s konkurencí. Dalším z vodítek pro závěr, že spot měl za cíl přesvědčit diváka ke koupi produktu, může být jeho dynamika. Dynamické ztvárnění spotu není nutným znakem reklamy, nicméně bude spíše svědčit tomu, že se o reklamu jedná. Dynamika spotu bude relevantní v případě, že (spolu)vytváří reklamní sdělení, tj. přesvědčovací proces, který je pro diváka přímou pobídkou k nákupu výrobku (produktu). I dynamický spot však může být pouze sponzorským vzkazem, a to zejména, pokud se v něm neobjevují vedle dynamického ztvárnění žádné další pobídky ke koupi, nejsou zmiňovány určité kvality nebo vlastnosti produktu, případně pokud není produkt vůbec zmiňován. Naopak i statický spot může být reklamou, a to v případě, kdy přes statické ztvárnění ostatní složky odvysílaného spotu mají jednoznačně reklamní obsah (např. statická informace o ceně výrobku). Vždy je však třeba hodnotit celkové vyznění spotu, a to z hlediska ústředního motivu, který by měl vycházet z jeho jednotlivých prvků a z jejich vzájemné souvislosti. Pro reklamu je typické, že její primární funkcí je přesvědčit diváka k prodeji, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Je-li naopak primárním cílem spotu informovat diváka pouze o existenci výrobku nebo služby, nejedná se o reklamu. Vzhledem k tomu, jak široký prostor zákon č. 231/2001 Sb., ponechává pro interpretaci relevantních ustanovení, pokud jde o reklamu a sponzorský vzkaz, lze mezi nimi jen velmi obtížně vymezit ostrou hranici. Přesto, že její určení není jednoduché, je třeba ji v každém konkrétním případě stanovit a zohlednit přitom veškeré, leckdy i velmi detailní nebo zdánlivě marginální okolnosti konkrétního odvysílaného spotu. Pouze na základě komplexního posouzení všech složek odvysílaného spotu může žalovaná, a případně i správní soud, při rozhodování obdobných případů kvalifikovaně rozhodnout (shodně viz rozsudek NSS ze dne 14.4.2010 č.j. 7 As 80/2009 – 96). Pokud tedy spot není zpracován jako pouhé představení produktu za účelem vytvoření představy o osobě sponzora, o jeho výrobcích či službách, ale obsahuje i další prvky, které ve svém celkovém vyznění mohou na diváka působit jako pobídka ke koupi výrobku, může překročit hranice sponzoringu a plnit reklamní účel příznačný pro reklamu, přestože neobsahuje výslovnou pobídku ke koupi produktu či srovnání s jinými produkty. Soud k tomu dodává, že přímou, výslovnou pobídku ke koupi výrobku leckdy neobsahuje ani reklama vysílaná v souladu se zákonem odděleně od ostatních částí pořadu v rámci reklamních bloků. Východiskem současné reklamy je nepřímá přesvědčivost, reklama neobsahuje přímé výzvy ke koupi, nýbrž podvědomě aktivuje rozhodovací procesy adresáta. Dané odpovídá současné
pokračování
4
7A 125/2010
povaze euroamerické civilizace postavené na svobodě jedince, přesvědčovací proces probíhá nikoli výslovně. Soud vychází ze zásady, že charakter prezentace výrobku je nutno posuzovat na základě objektivních kritérií, jimiž je posouzení zpracování spotu v jeho jednotlivých prvcích a následně i komplexního vyznění spotu. Při vědomí toho soud v dané věci shledal, že způsob představení sponzora – Tipsport a jeho služeb jde nad rámec účelu a smyslu sponzorování tak, jak byl vymezen v judikatuře NSS. Je tomu tak proto, že posuzovaný spot vzhledem k reklamnímu příběhu a dynamice zpracování obsahuje nepřípustný přesvědčovací prvek, jež vybízí diváka k využití služeb sponzora. Reklamní příběh spočívá v účasti dvou sázejících při před nimi se odehrávajícím fotbalovým utkáním na stole v místnosti sázkové kanceláře, kdy zvukový podkres dotváří pocit autenticity utkání (anglický komentář hry, skandování fanoušků). Sázejícími jsou dva muži s typologizací vyhraněného fanouška v dresu se zbarvením barev „klubu“ ve tváři a dále naopak usedlého sázejícího v brýlích a kravatou. Původní sebejistota fanouška se sázejícím tiketem je ukončena jeho zhroucením při vstřelení gólu hráčem (zajícem). Gól je doprovázen tomu odpovídajícím výkřikem komentátora a imaginárního obecenstva. Naopak spokojený výherce dostává výhru – peníze, což je doprovázeno sloganem „ překvapivé možnosti sázek“. Obsah spotu má určitou dějovou linii – dva fanoušci vsadili na zápas a jeden z nich vyhrál. Vzhledem k možnostem animace je příběh plný nadsázek, již zmíněná typologizace sázejících a jejich emocí (původní sebejistota fanouška a poté jeho zhroucení, původní nejistá a konečná vítězná gesta „profesora“), zdánlivá autenticita utkání a zejména obsazení „sportovců“ – zajíc oslavující vstřelení gólu a hlemýžď v klubových barvách prohravšího fanouška. Soud souhlasí s tvrzením žalobce, že divák vnímá animované zpracování jinak, ale nikoli tak, aby byl zcela vyloučen účinek sdělení spotu. Obecně animované zpracování pro svou odlišnost od reality bude mít nižší účinek obrazového sdělení, neboť divák odlišnost od reality přirozeně vnímá, proto přesvědčovací prvek je oslaben. Avšak oproti realitě animované ztvárnění umožňuje vyšší míru nadsázky a symboliky. Primární účinek reklamy je v reakci emocí diváka, neboť emoční úvaha je hybatelem spotřeby služeb v oblasti zábavy, tedy i trhu sázek. V emoční rovině divák reaguje stejně bez ohledu na formu zpracování (animované, hrané). Použitý slogan „překvapivé možnosti sázek“ ve spojení s dějem spotu, představení sponzora a forma zpracování příběhu obsahuje vybízející prvky, které divákovi sdělují, že využívat služeb sponzora je velice jednoduché a lákavé, vyhrát může každý. Tak proč to nezkusit ? Obsazení hráčů i sázejících a zvukový podkres zakládá určitou nelogičnost a absurditu, která prvotně může u diváka vyvolat pocit nepochopení o povaze a obsahu spotu, avšak právě tato absurdita a z toho vyvěrající možné neuchopení divákem zakládá více intenzivní zapamatovatelný účinek u diváka, neboť zpracování i obsah odlišuje předmětný spot od ostatních prezentovaných jako reklama nebo sponzorský vzkaz. Jelikož je o absurditu, je racionální rozbor obsahu sportu omezen. Proto soud např. nevyvozuje nic z toho, že utkání zajíc vrs. hlemýžď je předvídatelné a tudíž výhra jednoznačná. Vzhledem k obvyklé délce trvání reklamního nebo sponzorského spotu je nutné jejich obsah a účinky hodnotit ve smyslu první reakce diváka. První nikoli prvotní, neboť tvorba reklamy vychází ze zjištěného jednání spotřebitelů, impulsem pro obsah reklamy není jen kreativita tvůrce ale i odborná zjištění o zákonitostech jednání spotřebitele. Prvotní reakce nemusí zahrnovat spotřební jednání, např. pro nepochopení obsahu spotu, sekundární (následující) reakce však již může směřovat do spotřeby, neboť divák si uvědomuje základní sdělení spotu – snadné sázky, tomu odpovídající jistota výhry a identifikaci poskytovatele služby. Mezi účastníky není sporu o naplnění prvních dvou zákonných kritérií reklamy, tj. že se jednalo o veřejné oznámení, které bylo vysíláno za úplatu. K účelu předmětného spotu
pokračování
5
7A 125/2010
jakožto dělícímu kritériu mezi sponzorským vzkazem a reklamou pak lze uvést, že posuzovaný spot není jen pouhým upozorněním na existenci sponzora a na jeho služby. Kromě upozornění na osobu sponzora a na jeho služby spot svým zpracováním, reklamním příběhem s dynamikou a nadsázkou vybízí diváka k využití služeb sponzora. Obsahem spotu nebylo pouze zobrazení vypjaté situace, nýbrž také sdělení o snadné možnosti výhry u sázkové kanceláře Tipsport. Ze shora uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že žalovaný při posouzení předmětného spotu jako reklamy, která nebyla oddělena od ostatních částí pořadu, nepochybil a žalobci v souladu se zákonem uložil pokutu za porušení povinnosti stanovené v § 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. Soud proto žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl. Žalovaný měl ve věci úspěch, avšak žádné náklady mu nevznikly, proto soud rozhodl o nákladech dle § 60 odst. 1 věta prvá s.ř.s., jak ve výroku II uvedeno. Poučení: Proti rozsudku lze podat ve lhůtě dvou (2) týdnů po doručení rozhodnutí kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., a to k Nejvyššímu správnímu soudu prostřednictvím soudu podepsaného. V Praze dne 9.3. 2011 Mgr. Aleš Sabol v.r. předseda senátu Za správnost vyhotovení: Helena Bartoňová
