5 Ca 133/2008 - 42
gSl
L0
2 3 -06- 2009
Počet listů: Číslo jednací:
£
...ý.lh.^f...
ČESKÁ R E P U B L I K A
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudců Mgr. Aleny Krylové a Mgr. Dany Cernovské v právní věci žalobkyně: FCB Prague, s.r.o., se sídlem Žerotínova 1133/32, Praha 3, zast: JUDr. Josefem Skácelem, advokátem se sídlem Londýnská 674/55, Praha 2, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Skřetova 44/6, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 7. listopadu 2007, č.j. had/682/08, sp.zn. 2007/398/had, takto: I.
Žaloba se
zamítá.
II.
Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění: Žalobkyně se podanou žalobou domáhá zrušení rozhodnutí žalované označeného v záhlaví rozsudku, kterým žalovaná uložila žalobkyni pokutu ve výši 100.000,- Kč za porušení § 4 písm. e) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZRR"), a dále žalovaná uložila žalobkyni povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 1.000,- Kč. Žalobkyně v podané žalobě uvádí, že pokutovaný reklamní spot nepřekračuje mantinely dané reklamní praxí. Namítá, že po srovnání s reklamními spoty konkurenčních výrobků dospěla k závěru, že televizní spoty na alkoholické nápoje nesou tyto znaky: a) přátelství či jiný vztah umocněný či obohacený pitím alkoholu, b) emoce - zejména radost nebo příjemný pocit znásobený požitím alkoholického nápoje, c) požití alkoholického nápoje v každém spotu poskytuje povzbuzení, d) optimismus, vyznění reklamy ve prospěch lepšího vidění světa. Jako příklad uvádí reklamní spoty na nápoje Becherovka, pivo Bráník, Fernet
k
pokračování
2
5 C a 133/2008
Stock, Fernet Citrus, pivo Gambrinus. Uvádí, že reklamy na alkohol jsou v médiích zastoupeny hodně, a proto by bylo možné pokračovat v rozboru dál. Zvláštní místo by měla dle žalobkyně zaujmout reklama na konkurenční fernet, v níž muž reaguje na výtky svojí manželky tím, že j i beze slova vypustí a jako vypuštěnou umělohmotnou figurínu sroluje. Žalobkyně uvádí, že většina z namítaných reklam vykazuje znaky, které jsou relativním porušením zákona č. 40/1995 Sb. Avšak právě proto, že většina z těchto reklam jednoznačně obsahuje nadsázku, byly shledány obecně přijatelnými. Dle § 2 odst. 4 „nového" správního řádu je správní orgán povinen dbát, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Toto ustanovení vychází ze zásady legitimního očekávání, jež je projevem ústavního principu rovnosti. Má-li být „měřeno stejným metrem" nemůže být postihnut předmětný reklamní spot, nebude-li postihnut Pilsner Urquell za to, že pivo dalo vzniknout Národnímu divadlu nebo motocyklu Laurin a Klement, popř. že inspirovalo Bedřicha Smetanu k napsání Mé vlasti. Z hlediska ústavního principu rovnosti považuje žalobkyně analogii s ostatními reklamami na alkoholické produkty za zcela relevantní. Žalobkyně dále namítá, že umírněný konzum alkoholu přispívá k družnosti, lidské komunikaci a lze tak usuzovat na jeho pozitivní sociální vliv rozsáhlejších lidských společenství. Není zdravotně škodlivá konzumace alkoholu jako takového, škodlivá je především konzumace neúměrného množství alkoholu, problémem je tedy míra. Z tohoto hlediska je nutné zohlednit, že předmětná reklama s nadsázkou sděluje adresátům, že v rámci zábavy ve společnosti je možné pít alkohol, např. právě značky Berentzen. Cílem reklamy je oslovit zákazníka a přimět ho ke koupi daného výrobku. Nejúspěšnější reklamy jsou takové, které upoutají, z toho důvodu je využívána nadsázka a vtip. Dle dostupné judikatury lze nadsázku obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní připustit. Míra přípustnosti musí být posuzována i ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou kampaní zasažení, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit (rozsudek NSS As 16/2004-90). Žalovaná měla vzít v úvahu tato kritéria. Film Kamarád do deště byl na vrcholu popularity v osmdesátých letech a zasáhl tak větší mírou diváky, kteří jsou dnes dospělými jedinci, dokonce středního věku. V reklamně byla použita nadsázka spočívající ve spojení aktéra tohoto filmu a popíjení skleničky alkoholu ve společnosti - v baru, za deštivého počasí s účelem oslovit osoby, jež jsou vzhledem ke znalosti filmu s to rozpoznat nadsázku a vtip obsažené v reklamě. Reklama byla vysílána ve večerních hodinách, což také dosvědčuje, že měla zasáhnout především dospělé adresáty. Hodnocení žalované, že spot vybízí k řešení osobních problémů pomocí alkoholu, je hodnocením subjektivním, není podloženo odborným zhodnocením. Žalobkyně soudu navrhuje provedení důkazu znaleckým posudkem, který by zhodnotil charakter a vliv reklamního spotu na účelně zaměřené adresáty. Žalovaná ve vyjádření k podané žalobě uvedla, že považuje výčet typických znaků reklamy na alkohol dle žalobkyně za obecný a generalizovaný, uvedené reklamy nebyly předmětem správního řízení. Žalovaná u žádného ze spotů nespatřuje jako problém možné porušení ustanovení § 4 písm. e) ZRR, tedy analogii patřičnou pro tuto kauzu spočívající v deklaraci, že alkohol v nápoji má léčebné vlastnosti nebo povzbuzující či uklidňující účinek, anebo že je prostředkem řešení osobních problémů, tedy ustanovení, která porušila žalobkyně. Žalovaná uvádí, že reklamní nadsázku lze akceptovat do té míry, pokud nehranící či nepřekračuje hranice zákona. Hovoří-li zákon výslovně o tom, že reklama na alkoholické nápoje nesmí tvrdit, že alkohol v nápoji má léčebné vlastnosti nebo povzbuzující nebo
pokračování
3
5 Ca 133/2008
uklidňující účinek anebo že je prostředkem řešení osobních problémů, musí zadavatel při přípravě zajistit, aby se reklama nedostala do rozporu se zákonem. Pokud jde o citovanou skutečnost, že škodlivé je nadměrné pití alkoholu a že by mělo být zohledněno, že reklama sděluje s nadsázkou, že v rámci zábavy ve společnosti je možné pít alkohol, žalovaná uvádí, že nepostihovala za nabádání ke konzumaci, ale za porušení § 4 písm. e) ZRR. Problematiku nadsázky nelze připustit v oblasti ochrany zdraví. V případě prezentace člověka v depresi nelze připustit nadsázku spočívající ve skutečnosti, že alkohol z těchto problémů pomůže. V reklamě lze použít nadsázku, nesmí však překročit míru zákona. § 4 písm. e) výstižně zakazuje určité vyznění reklamy na alkohol. Zalobkyně sama vyjádřila, že ne všechny osoby nadsázku pochopí. Předmětem řízení není spor o nadsázku, ale o fakt, že reklamní spot využil popisu depresivního stavu člověka, aby mu „vnutil" řešení, kterým je „něco, co vás podrží", v tomto případě sklenička Fernet Premium. Alkohol se stává prostředkem řešení osobních problémů. Žalovaná považuje žalobu za zmatečnou, nedůvodnou a prostou věcných námitek. Ze správního spisu zjistil soud následující, pro rozhodnutí o věci samé podstatné, skutečnosti: Dne 29. května 2007 žalovaná svým rozhodnutím sp. zn. 2007/399/had nařídila ukončení vysílání reklamy na produkt Berentzen Fernet Premium výrobce Berentzen Distillers C R spol. s.r.o. Dne 29. května 2007 žalovaná rozhodnutím sp.zn. 2007/398/had, č.j. had/5910/07, oznámila žalobkyni, že s ní zahajuje správní řízení pro možné porušení § 4 písm. e) ZRR a stanovila lhůtu k vyjádření. Písemné vyhotovení oznámení o zahájení správního řízení je datováno 5. června 2007 21. června 2007 se k zahájenému správním řízení vyjádřila zalobkyně. Své námitky vůči zahájenému správnímu řízení uvedla obsahově totožně se žalobou. Žalovaná dne 7. listopadu 2007 pod sp.zn. 2007/398/had, č.j. had/682/08 vydala rozhodnutí, písemné vyhotovení datované dnem 30. ledna 2008, kterým konstatovala, že zalobkyně jako zpracovatel reklamy na Berentzen Fernet Premium porušila povinnost stanovenou v § 4 písm. e) ZRR. K porušení povinnosti došlo odvysíláním reklamního spotu na předmětný produkt. Pro porušení § 4 písm. e) v souladu s § 8a odst. 3 písm. f) a § 8a odst. 7 písm. a) Z R R žalovaná uložila pokutu ve výši 100.000,- Kč. Dále uložila žalovaná žalobkyni povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1.000,- Kč. V odůvodnění svého rozhodnutí žalovaná uvedla popis reklamního spotu, konstatovala, že premiéra spotu byla vysílána dne 6. dubna 2007 na programu Prima televize, spot byl v průběhu měsíce dubna a května 2007 opakovaně reprizován. Dále žalovaná zrekapitulovala průběh správního řízení a vyjádření zalobkyně. K otázce svého správního uvážení žalovaná uvedla, že v reklamě lze použít nadsázku, nesmí však překročit míru zákona. Ustanovení § 4 písm. e) Z R R obsahuje jednoznačný zákaz, reklama na alkoholické nápoje nesmí tvrdit, že alkohol v nápoji má léčebné vlastnosti nebo povzbuzující nebo uklidňující účinek anebo že je prostředkem řešení osobních problémů. Předmětná reklama zvukovou i obrazovou složkou umocňuje pocit, že zvolený alkoholický nápoj je východiskem z osobních problémů - „když prší a svět vám připadá zlej, rozejde se s vám holka, i ta druhá, a nic se vám nechce, potřebujete někoho, nebo něco, co vás podrží.. Kámoše" - kterým je myšlen alkoholický nápoj Berentzen. Obrazově je pocit zmaru a beznaděje umocněn deštivým počasím vzbuzujícím pocit melancholie. Žalovaná dospěla k závěru, že zalobkyně porušila
pokračování
4
5 C a 133/2008
§ 4 písm. e) Z R R , neboť zpracovala reklamu na produkt Fernet Premium. Žalovaná může udělit pokutu až 2.000.000,- Kč, zohlednila následující skutečnosti: jedná se o první provinění zpracovatele, reklama byla po rozhodnutí Rady stažena z vysílání a také, že reklama byla vysílána prokazatelně alespoň jednou před 22:00 hodin. Žalovaná též přihlédla ke skutečnosti, že danou reklamu shledala jako neetickou Rada pro reklamu, která považuje z a vysoce neetickou komunikaci reklamního sdělení, že alkohol může být prostředkem k řešení osobních problémů a že vztah mezi spotřebitelem a alkoholickým výrobkem může být přirovnán ke vztahu mezi lidmi. Žalovaná udělila pokutu při spodní hranici možné sazby, konkrétně ve výši 5 %. Proti tomuto rozhodnutí směřuje žaloba.
Městský soud v Praze přezkoumal podle ustanovení § 75 s.ř.s. napadené rozhodnutí v mezích žalobou uplatněných námitek. Při přezkoumání napadeného rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu a dospěl přitom k závěru, že žaloba nebyla podána důvodně. Podle § 4 písm. e) Z R R reklama na alkoholické nápoje nesmí tvrdit, že alkohol v nápoji má léčebné vlastnosti nebo povzbuzující nebo uklidňující účinek anebo že je prostředkem řešení osobních problémů. Podle § 8a odst. 3 písm. f) Z R R se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zpracovatel poruší podmínky pro obsah reklamy stanovené v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 3, 5, 6 nebo 7, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo § 6a odst. 1. Podle § 8a odst. 7 písm. a) Z R R se za správní delikt podle odstavce 3 uloží pokuta do 2 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 3 písm. a), b), e), f) nebo g). Žalobkyně v podané žalobě především namítá zásadu legitimního očekávání a uvádí příklady dle jejího názoru obdobných reklamních spotů na alkoholické nápoje, které byly shledány obecně přijatelnými. Tato žalobní námitka není důvodná. Je obecnou skutečností, že reklama ze své podstaty pracuje s nadsázkou; v případě reklamy na alkoholické nápoje se však reklama nesmí dostat do rozporu s těmi ustanoveními zákona, které vymezují mantinely pro reklamy na tento druh zboží. Podle citovaného § 4 písm. e) Z R R především reklama na alkoholický nápoj nesmí ve spotřebiteli vzbuzovat určitý dojem, zejména takový, že alkohol má uklidňující účinek či že je prostředkem řešení osobních problémů. U každého z reklamních spotů je tedy třeba individuálně posoudit, zda došlo či nedošlo k rozporu s tímto zákonným ustanovením, neboť každý z těchto reklamních spotů je jiný. Žalobkyně tedy namítá zásadu legitimního očekávání nedůvodně; každý z reklamních spotů musí být předmětem individuálního posouzení. Žalobkyně dále namítá, že úměrný konzum alkoholu přispívá k družnosti a lze usuzovat na jeho pozitivní sociální vliv. Není zdravotně škodlivá konzumace alkoholu jako takového, škodlivá je konzumace neúměrného množství. Je třeba zohlednit, že reklama s nadsázkou sděluje, že v rámci zábavy ve společnosti je možné požít alkohol, např. značky Berentzen.
pokračování
5
5 Ca 133/2008
Ani tato žalobní námitka není důvodná. Předmětem správního řízení nebylo vyjasnění otázky, zda je či není konzumace alkoholu škodlivá, popřípadě do jakém míry, ale pouze skutečnost, zda se předmětný reklamní spot dostal do rozporu s ustanovením § 4 písm. e) ZRR či nikoliv. Žalobkyně dále namítá, že nadsázku lze obecně v rámci přesvědčovací reklamní kampaně připustit. Míra přípustnosti musí být posuzována i ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou kampaní zasažení, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit (rozsudek NSS As 16/2004-90). Žalovaná měla vzít v úvahu tato kritéria. Jak již soud uvedl, je nepochybné, že reklamní praxe běžně operuje s určitou mírou nadsázky, což nezpochybňuje ani žalovaná, která v napadeném rozhodnutí uvedla: „V reklamě lze použít nadsázku. Nadsázka však nesmí překročit míru zákona. (...) Reklama nejen svoji zvukovou, ale i obrazovou složkou umocňuje pocit, že zvolený alkoholický nápoj je východiskem z osobních problémů." U každého reklamního spotu je pak třeba individuálně posoudit, zda se jeho vyznění nedostalo do rozporu se zákonem. Zpracovatel reklamního spotu by tak především měl dbát o to, aby nebylo sporu o tom, že reklamní spot je v souladu se zákonem. Vnímání nadsázky je subjektivním faktorem oproti konkrétnímu obsahu reklamního spotu, který je objektivně zaznamenán. Uvádí-li pak předmětný reklamní spot formulaci typu „když prší a svět vám připadá zlej, rozejde se s vám holka, i ta druhá, a nic se vám nechce, potřebujete někoho, nebo něco, co vás podrží.. Kámoše", přičemž kamarádem je myšlen alkoholický nápoj, je obsah reklamního spotu objektivně v rozporu s ustanovením § 4 písm. e) ZRR. Žalobní námitka není důvodná. Žalobkyně dále uvádí, že žalovaná nedostatečně posoudila závažnost věci - tedy možné důsledky, které by mohl mít daný spot na adresáty. Žalobkyně soudu navrhuje provedení důkazu znaleckým posudkem, který by zhodnotil charakter a vliv reklamního spotu na účelně zaměřené adresáty. Pro závěr, zda byla naplněna skutková podstata správního deliktu, za který byla žalobci uložena sankce, není podstatné zhodnocení vlivu předmětných reklamních spotů na účelně zaměřené adresáty reklamy, ale posouzení zda byla či nebyla porušena zákonná ustanovení vymezující určité limity pro některé typy reklam, zde konkrétně pro reklamy na alkoholické nápoje. Žalovaná Rada je regulačním orgánem, který jednak má odborné zázemí, a jenž „nastavuje" standardy týkající se vysílání; její rozhodnutí není subjektivním názorem jedince, nýbrž názorem skupiny vycházející z průměrného vnímání společnosti (srov. např. rozsudky NSS 6 As 21/2007-109, 6 As 43/2007-90, 6 As 70/2007-104). Vdaném případě zjevně nešlo o složitou úvahu, kterou by nebylo možno udělat bez znaleckého posudku, soud proto shledal návrh žalobkyně na doplnění dokazování znaleckým posudkem za nadbytečný. Žalovaná nepochybila, pokud jako k zákonným kritériím závažnosti věci dle § 8b odst. 2 ZRR přihlédla ke skutečnostem, že se jedná o první delikt žalobkyně, že byl reklamní spot stažen a také ke skutečnosti, že reklamní spot byl vysílán i před 22:00 hodin. Protože uložená pokuta ve výši 100.000,- Kč byla s ohledem na možné uvedené rozmezí správní sankce až do výše 2.000.000,- Kč uložena ve výši, která odpovídá hodnocení okolností porušení právních předpisů žalobkyní, nebyly dány důvody k moderaci uložené pokuty dle ust. § 78 odst. 2 s.ř.s. Podle ust. § 78 odst. 2 pak soud může moderovat výši uložené pokuty m.j. za podmínky, že trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši. Tuto zjevně nepřiměřenou výši sankce v dané věci nebylo možné ze žádných okolností dovodit.
6
pokračování
5 C a 133/2008
Ze všech shora uvedených důvodů soud žalobu podle § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s., když žalobkyně ve věci úspěch neměla a žalované náklady řízení nevznikly.
P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku l z e podat kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., ve lhůtě do dvou týdnů po doručení rozsudku, prostřednictvím Městského soudu v Praze k Nejvyššímu správnímu soudu. Podle § 105 odst. 2 s.ř.s. stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
V Praze dne 3. června 2009
JUDr. Eva P e c h o v á , v.r. předsedkyně senátu
