Číslo jednací: 7A 93/2010
- 39-41
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Sabola a soudců Mgr. Kamila Tojnera, Mgr. Jaromíra Sklenáře věci žalobce: CET 21 spol. s r.o., sídlem Praha 5, Kříženeckého nám. 1078/5, zast. JUDr. Petrem Kotrlíkem, advokátem, sídlem Praha 1, Jungmannova 31, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 20.10.2009, sp.zn. 2009/809/LOJ/CET,
takto: I.
Žaloba se zamítá.
II.
Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í:
Žalobce se domáhá zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 20.10.2010, sp.zn.: 2009/809/LOJ/CET, neboť ve výroku rozhodnutí není obsaženo „ustanovení, zda se žalobce dopustil správního deliktu a které měl tímto způsobem naplnit a podle něhož byla uložena pokuta“. Spot není reklamou. Žalovaný spot neposuzoval komplexně, ale jen obrazovou a zvukovou část, nevzal v úvahu statičtější zobrazení a vyznění celého spotu z hlediska ústředního motivu. Z obrazové stránky spotu nelze dovodit výzvu ke koupi produktu. Upozornění a výzva k přečtení přívalové informace byla zařazena z důvodu léčivého přípravku a zákonné povinnosti dle zákona č. 40/1995 Sb. Je sporné označit pohyb kapsle za bleskový. Spot je krátké stopáže, celkové vyznění je spíše statického charakteru. Z obrazové složky spotu nelze dovodit propagaci a nabídku. Zvuková složka pouze informuje, že produkt zasáhne proti bolesti, nevybízí k nákupu, nejde o přesvědčovací proces. Pokud byl ve spotu zmíněn produkt, převažuje funkce představení produktu v kombinaci s upoutávkou na sponzorovaný pořad. Dle žaloby žalovaný při stanovení výše pokuty překročil meze správního uvážení, když při posuzování některých zákonných kritérií nevyvodil žádné závěry nebo vyvodil jen obecné a
pokračování
2
7A 93/2010
některá kritéria vyložil obsahově stejně. Žalovaný neuvedl, která kritéria pro uložení výše pokuty jsou klíčová a v čem a jak je to které kritérium relevantní pro stanovení výše pokuty. Žalovaný nevyložil kritéria v souladu se zákonem, neboť kritérium „povaha vysílaného programu“ a „postavení provozovatele na mediálním trhu“ vyložil totožně jako kritérium „rozsah“, „typ“ a „dosah“ vysílání, když nad to údaj o velmi vysokém podílu sledovanosti závadného vysílání není ve správním spise ani v napadeném rozhodnutí nijak doložen a jde o pouhou spekulaci žalovaného. Při jednání dne 2.3.2011 dále žalobce uvedl nový žalobní bod – žalobce nebyl upozorněn na protiprávní jednání spočívající v uvedení daného sponzorského vzkazu. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby, předmětný spot nelze označit za statický, žalobci nebylo vytknuto upozornění a výzva k přečtení příbalové informace. Reklamnost byla shledána v odkazu na kvalitu a přítomnost dynamického prvku. Užitím slova „bleskové“ byl popsán rychlý příjezd produktu. Žalovaný nevytknul představení či zmínku produktu jako takového v označení sponzora. Zákon ponechává na správní úvaze žalovaného, co pod jednotlivá kritéria podřadí. Opakující se zmínka celoplošnosti vysílání v několik kritériích nemůže znamenat, že jsou kritéria totožná. Vysoká sledovanost programu Nova je notorietou, jež není třeba dokazovat.
Rozhodnutím žalovaného ze dne 20.10.2010, sp.zn.: 2009/809/LOJ/CET, byla žalobci uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zák.č. 231/2001 Sb. (dále jen zákon), neboť označením sponzora Nurofen, produkt Rapid capsules (mutace 1), který obsahoval reklamní prvky, odvysílané dne 5.5.2009 ve 20:10:23 hod porušil povinnost oddělitelnosti reklamy. Dle rozhodnutí má předmětný spot reklamní prvky, dynamický charakter, reklamní příběh. „Dějová osa je vyjádřena příjezdem kapsle produktu na obrazovku, kde se na moment zastaví, aby se vzápětí opět rozjela směrem k centru bolesti, jež je v tomto případě vypodobněno jako terč, který kapsle produktu úspěšně zasáhne, což lze vyložit způsobem, že produkt rozezná místo bolesti a zaměří se právě a jen na něj. Okamžitě po zásahu je možné vidět šířící se vlny, které mají zjevně podpořit dojem diváka, že cíl byl úspěšně zasažen.“ Soud posoudil věc takto : Ve výroku napadeného rozhodnutí je popsáno jednání žalobce (označení sponzora Nurofen - Rapid, který obsahoval reklamní prvky, odvysílané dne 5.5.2009 ve 20:10:23 hod), identifikace porušení normy - povinnost oddělitelnosti reklamy dle § 48 odst. 4 písm. a) zák.č. 231/2001 Sb. a v záhlaví také ustanovení zákona dle kterého je ukládána sankce (§ 60 odst. 1 písm. l) zákona), obě zákonná ustanovení jsou dále v odůvodnění citována svým obsahem. Ustanovení, dle kterého byla uložena sankce, sice není uvedeno přímo ve výroku, ale v záhlaví, jenž lze však považovat za určitou součást výrokové části rozhodnutí v širším slova smyslu, ve které je účastníkovi sdělováno, jaký úřad rozhodl, o jaké věci nebo účastníkovi a jak bylo rozhodnuto. O důvodech rozhodnutí je pojednáno v odůvodnění. Jakkoli obecně platí, že pouze výroková část správního rozhodnutí je schopna zasáhnout práva a povinnosti účastníků řízení a jako taková pouze ona může nabýt právní moci, nelze odhlédnout od povahy a tudíž i obsahu záhlaví rozhodnutí. Např. výrok rozsudku ukládající povinnost plnění obvykle neobsahuje označení povinného označení účastníka jeho názvem a sídlem, nýbrž pouze jeho označením účastníka v řízení (žalobce, žalovaný), aniž by tento výrok byl hodnocen natolik izolovaně, aby byl považován za neurčitý a tudíž nevykonatelný. Lze sice vytknout žalovanému nesprávné „umístění“ ust. § 60 odst. 1 písm. l) zákona, avšak tento
pokračování
3
7A 93/2010
postup neměl vliv na postavení žalobce, žalobci bylo zřejmé, na základě jakého ustanovení mu byla uložena pokuta a jakého deliktu se dopustil. Jeho právo následně brojit proti rozhodnutí správní žalobou tak nebylo nijak neseznatelností zákonné opory uložené sankce ve výroku rozhodnutí nijak dotčeno. Z výrokové části napadeného rozhodnutí v širším slova smyslu (záhlaví a výrok) je zřejmé, jakou zákonnou povinnost žalobce porušil, v čem spočívá jeho deliktní jednání i dle jakého ustanovení zákona mu byla uložena pokuta, proto nelze rozhodnutí považovat za nepřezkoumatelné, resp. nezákonné dle bodu 1 žaloby.
Stávající judikatura NSS (např. rozhodnutí sp. zn. 7 As 75/2005, 7 As 81/2005) určila znaky odlišují reklamu od sponzorování. Městský soud v Praze v souladu se závěry vyslovenými NSS ve zmíněných rozhodnutích vychází z toho, že sponzoring a reklama se sice v širším slova smyslu, tj. v upozornění na výrobky fyzických a právnických osob, navzájem prostupují, nicméně je možné najít prvek, na základě kterého lze reklamu a sponzorování vzájemně odlišit. Tímto prvkem má být účel obou institutů. Základním účelem sponzorování je vytvoření dobrého jména, pověsti právnické či fyzické osoby či jejích výrobků (tzv. goodwill). Tam, kde by sponzorský vzkaz vybízel ke koupi určitého výrobku podnikatele, by se již nejednalo o sponzorský vzkaz, nýbrž o reklamu. Označení sponzora či jeho výrobků tedy nemůže vybízet ke koupi, nesmí obsahovat tzv. přesvědčovací proces, který míří a je určen k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Zatímco ústředním motivem sponzorského vzkazu je vytvořit u diváka povědomí o existenci a předmětu činnosti sponzora, ústředním motivem reklamy je přesvědčit diváka ke koupi výrobku či využití služby, a to spotem, ve kterém budou zpravidla zdůrazňovány určité kvality propagovaného výrobku či služby. Městský soud dále připomíná další účel zákona – časové omezení vysílání reklamy (§ 50 odst. 1,2 zákona), v důsledku čehož dochází prostřednictvím sponzorského vzkazu k obcházení zákonného limitu vysílání reklamy. Dle soudu skutečným účelem sponzorského vzkazu není vytvoření tzv. goodwill, ale pouze využití dalšího možného reklamního prostoru. Ostatně soudu je z úřední činnosti známo, že cena za reklamní čas je totožná jako za čas pro sponzorský vzkaz. Pouze striktní výklad možnosti sponzorování pouhým slovním nebo grafickým uvedením názvu výrobce či výrobku bez dalších grafických, zvukových doprovodů by dostál deklarovanému cílu - podpory (vytvoření) dobrého jména a k projasnění pravidel pro praxi. Za jediné rozlišovací kritérium mezi reklamou a sponzorováním, které vyplývá přímo ze zákona o vysílání, lze tedy dle judikatury označit účel, který má posuzovaný spot naplňovat. Při hodnocení odvysílaného spotu proto Rada musí zejména posoudit, zda jsou údaje v něm uvedené primárně pouze informativního charakteru, či zda již jde o údaje určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Kritériem pro hodnocení skutečného účelu spotu jsou pak prostředky, jimiž má být tohoto účelu dosaženo. Toto kritérium však již nevyplývá přímo ze zákona o vysílání. Uvedenými prostředky pak mohou být v případě spotu odvysílaného v rámci televizního vysílání v podstatě jakékoliv jeho obrazové nebo zvukové výrazové prostředky. Pro posouzení tak může být podstatný např. slogan (ať již v textové či zvukové formě), nebo naopak jeho absence. Relevanci má nepochybně zřetelný poukaz na určitou vlastnost propagovaného výrobku, na to, že je výrobek novinkou či informace o tom, kde jej lze zakoupit. Evidentně reklamní pak bude sdělení informující o ceně výrobku, nabízených slevách nebo přímo srovnávající určitý produkt s konkurencí. Dalším z vodítek pro závěr, že spot měl za cíl přesvědčit diváka ke koupi produktu, může být jeho dynamika. Dynamické ztvárnění spotu není nutným znakem reklamy, nicméně bude spíše svědčit tomu, že se o reklamu jedná. Dynamika spotu bude relevantní v případě, že (spolu)vytváří reklamní sdělení, tj. přesvědčovací proces, který je pro diváka přímou pobídkou k nákupu výrobku (produktu). I dynamický spot však může být
pokračování
4
7A 93/2010
pouze sponzorským vzkazem, a to zejména, pokud se v něm neobjevují vedle dynamického ztvárnění žádné další pobídky ke koupi, nejsou zmiňovány určité kvality nebo vlastnosti produktu, případně pokud není produkt vůbec zmiňován. Naopak i statický spot může být reklamou, a to v případě, kdy přes statické ztvárnění ostatní složky odvysílaného spotu mají jednoznačně reklamní obsah (např. statická informace o ceně výrobku). Vždy je však třeba hodnotit celkové vyznění spotu, a to z hlediska ústředního motivu, který by měl vycházet z jeho jednotlivých prvků a z jejich vzájemné souvislosti. Pro reklamu je typické, že její primární funkcí je přesvědčit diváka k prodeji, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Je-li naopak primárním cílem spotu informovat diváka pouze o existenci výrobku nebo služby, nejedná se o reklamu. Vzhledem k tomu, jak široký prostor zákon č. 231/2001 Sb., ponechává pro interpretaci relevantních ustanovení, pokud jde o reklamu a sponzorský vzkaz, lze mezi nimi jen velmi obtížně vymezit ostrou hranici. Přesto, že její určení není jednoduché, je třeba ji v každém konkrétním případě stanovit a zohlednit přitom veškeré, leckdy i velmi detailní nebo zdánlivě marginální okolnosti konkrétního odvysílaného spotu. Pouze na základě komplexního posouzení všech složek odvysílaného spotu může žalovaná, a případně i správní soud, při rozhodování obdobných případů kvalifikovaně rozhodnout (shodně viz rozsudek NSS ze dne 14.4.2010 č.j. 7 As 80/2009 – 96).
Pokud tedy spot není zpracován jako pouhé představení produktu za účelem vytvoření představy o osobě sponzora, o jeho výrobcích či službách, ale obsahuje i další prvky, které ve svém celkovém vyznění mohou na diváka působit jako pobídka ke koupi výrobku, může překročit hranice sponzoringu a plnit reklamní účel příznačný pro reklamu, přestože neobsahuje výslovnou pobídku ke koupi produktu či srovnání s jinými produkty. Soud k tomu dodává, že přímou, výslovnou pobídku ke koupi výrobku leckdy neobsahuje ani reklama vysílaná v souladu se zákonem odděleně od ostatních částí pořadu v rámci reklamních bloků. Východiskem současné reklamy je nepřímá přesvědčivost, reklama neobsahuje přímé výzvy ke koupi, nýbrž podvědomě aktivuje rozhodovací procesy adresáta s cílením na předmětný produkt. Dané odpovídá současné povaze euroamerické civilizace postavené na svobodě jedince, přesvědčovací proces probíhá nikoli výslovně. Soud vychází ze zásady, že charakter prezentace výrobku je nutno posuzovat na základě objektivních kritérií, jimiž je posouzení zpracování spotu v jeho jednotlivých prvcích a následně i komplexního vyznění spotu. Při vědomí toho soud v dané věci shledal, že způsob představení produktu sponzora – Nurofen Rapid jde nad rámec účelu a smyslu sponzorování tak, jak byl vymezen v judikatuře NSS. Je tomu tak proto, že posuzovaný spot vzhledem k dynamice zpracování, reklamnímu příběhu a zmiňováním kvality produktu obsahuje nepřípustný přesvědčovací prvek, jež vybízí diváka ke koupi produktu sponzora. Pokud žalovaný uvádí v rozhodnutí, že hodnotil obrazovou a zvukovou část, neznamená to, že je hodnotil zcela izolovaně bez ohledu na jejich provázanost. Z úvah uvedených v odůvodnění je zřejmé, že naopak spot hodnotil komplexně. Žalobce ani netvrdil, v čem spočívá izolovanost hodnocení některé složky spotu. Zároveň žalobou tvrzené důsledky upozornění a výzvy k přečtení přívalové informace jsou v rozporu s napadeným rozhodnutím, žalovaný z těchto skutečností nedovozuje žádné závěry. Užití slova „bleskově“ je pro posouzení jednání žalobce (obsahu spotu) irelevantní, užití tohoto slova neurčilo hodnocení jednání žalobce jako deliktní, ani neovlivnilo výši sankce. Přičemž není sporu o tom, že kapsle se ve spotu pohybuje. Obrazová složka spotu je dynamická pro využití barev a grafických symbolů v pohybu. Červená tableta Nurofen přijede na obrazovku a poté jako střela cílí do kruhového symbolu na obalu produktu, kdy zásahem kruhového terče dochází ke třesku. Pohyb tablety je provázen sdělením : „Kapsle Nurofen Rapid zasáhne proti bolesti a
pokračování
5
7A 93/2010
vy můžete v klidu sledovat svůj oblíbený seriál. Nurofen Rapid – rychlejší úleva od bolesti“. Dynamika spotu není významu prostá, naopak zcela doplňuje a dále umocňuje obsah sdělení o povaze produktu. Rychlé cílení produktu jako střely do středu terče se zobrazením třesku symbolizuje cílený a rychlý účinek, tedy to, co je ve spotu tvrzeno. Spotem je vyzdvihována kvalita produktu, jež ho má odlišit od ostatních produktů. Tento, co do obsahu omezený, reklamní příběh a zejména jeho dynamika grafického zpracování v souladu s hlasovým doprovodem zakládá reklamnost spotu, jež je dána existencí jeho přesvědčovacího účinku na diváka. Neboť spot vybízí diváka ke koupi produktu, jelikož produkt mu účinně a rychle pomůže od bolesti. Produkt není divákovi pouze představen, nýbrž je zpracováním spotu vyzdvižen jeho účinek takovým dynamickým způsobem, že se jedná o přesvědčovací proces. Je tak vyzdvihována kvalita produktu. Je nutné odlišit prosté sdělení účinku produktu („XY, lék proti bolesti“) a příjezd tablety s rychlým zacílením do terče s tomu odpovídajícím komentářem o jeho účincích. Zpracování spotu zároveň vytváří určitý reklamní příběh – „produkt je kdykoliv k dispozici a účinně a rychle zasáhne“. Pokud žalobce tvrdí, že při posuzování některých zákonných kritérií nevyvodil žádné závěry nebo vyvodil jen obecné, aniž by žalobce specifikoval namítaná kritéria, jde o obecný žalobní bod, jež je způsobilý soudního přezkumu pouze ve shodném obecném rozsahu. Předmět žaloby a tedy i soudního řízení musí být vymezen natolik určitě, aby soud v souladu se zásadou nestranností nenahrazoval činnost některého z účastníků a tedy v tomto případě nepodrobil přezkumu v rozsahu obecnosti všechna kritéria. Lze pouze obecně konstatovat na takto vymezený žalobní bod, že žalovaný věc posuzoval z hlediska zákonných kritérií, které specifikoval a aplikoval na zjištěný skutkový stav.
Žalovaný sice neuvedl, která kritéria pro uložení výše pokuty jsou klíčová, avšak dle soudu zákon i obecné zásady správního trestání neukládají povinnost správnímu úřadu výslovně uvést, jaké kritérium bylo pro určení trestu rozhodné. Z rozhodnutí musí být pouze patrné, ke kterým skutečnostem bylo při určení výše trestu přihlédnuto a v jakém rozsahu je dané kritérium relevantní pro stanovení výše pokuty, tzv. váha kritéria při úvaze o stanovení výše pokuty. Při uložení trestu může být některá skutečnost (kritérium) klíčová, ale také nemusí. Záleží na konkrétním případě a také rozsahu zákonných kritérií. Z odůvodnění sice není zcela zřejmá váha jednotlivých kritérií na určení výše pokuty, lze z toho dovodit, že jejich váha byla stejná. Žalobce patří mezi tři největší poskytovatele televizního vysílání v ČR ( dále ČT, FTV Prima), v tomto rozsahu je skutečně notorietou vysoký podíl sledovanosti vysílání žalobce. Zjišťování konkrétní výše sledovanosti k danému okamžiku vysílání by bylo nad rámec účelu správního řízení dle zákona, jestliže se jedná o jednoho ze tří největších celoplošných poskytovatelů televizního vysílání. Kritéria dle § 61 odst. 2, 3 zákona jsou stanovena taxativně, avšak vzhledem k povaze některých deliktů se mohou tato kritéria vzájemně překrývat. Dle § 2 odst. 1 písm. a), j) zákona je televizním vysíláním prvotní šíření původních televizních programů a programem záměrné časové uspořádání jednotlivých rozhlasových nebo televizních pořadů a dalších částí vysílání. Kritéria „povaha vysílaného programu“, „postavení provozovatele na mediálním trhu“, a „rozsah, typ a dosah vysílání“ se značnou měrou překrývají. Žalovaný nad rámec kritéria povahy programu uvedl také dosah vysílání (celoplošné vysílání), avšak dané nemělo nijaký vliv na zákonnost rozhodnutí. Žalobní bod - neupozornění na protiprávní jednání spočívající v uvedení daného sponzorského vzkazu dle § 59 zákona, žalobce uvedl po lhůtě dle § 72 odst. 1 s.ř.s. a proto soud v souladu se zásadou koncentrace soudního přezkumu správních rozhodnutí k němu
pokračování
6
7A 93/2010
nepřihlédl. Nejedná se o návrh na provedení důkazu, nýbrž o žalobní důvod. Jakkoli odlišné upozornění dle § 59 zákona je důkazem neexistence upozornění na spot Nurofen - Rapid, avšak bez tomu odpovídajícímu tvrzení o nezákonnosti rozhodnutí pro neexistenci konkrétního upozornění dle § 59 zákona jistě není argumentum ex silentio, nýbrž hic sunt leones daného soudního řízení. Ze shora uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že žalovaný při posouzení předmětného spotu jako reklamy, která nebyla oddělena od ostatních částí pořadu, nepochybil a žalobci v souladu se zákonem uložil pokutu za porušení povinnosti stanovené v § 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. Soud proto žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl. Žalovaný měl ve věci úspěch, avšak žádné náklady mu nevznikly, proto soud rozhodl o nákladech dle § 60 odst. 1 věta prvá s.ř.s., jak ve výroku II uvedeno. Poučení: Proti rozsudku lze podat ve lhůtě dvou (2) týdnů po doručení rozhodnutí kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., a to k Nejvyššímu správnímu soudu prostřednictvím soudu podepsaného. V Praze dne 2.3. 2011
Za správnost vyhotovení: Jana Válková
Mgr. Aleš Sabol, v.r. předseda senátu
