Redactioneel. Transparante steun, maar weinig transparant besluit AGV

Redactioneel

Transparante steun, maar weinig transparant besluit AGV Sinds het vorige nummer van het Tijdschrift voor Staatssteun heeft de Europese Commissie een belangrijke stap gezet naar het stroomlijnen van het staatssteunrecht. Vanuit theoretisch oogpunt lijkt de verandering klein. Nieuw1 voor oud2 . Toch is de inwerkingtreding per 1 juli 2014 van de nieuwe Algemene Groepsvrijstelling een stap die een aanzienlijke impact zal hebben voor de praktijk, zowel vanuit het perspectief van de toezichthouder (Europese Commissie) als de overheden die voornemens zijn staatssteun te verlenen. De Europese Commissie stelt het volgende over de gevolgen: The previous Regulation, adopted in 2008, covers approximately 60% of all aid measures and slightly more than 30% of the aid amounts granted each year in the EU. Based on 2012 data, the Commission estimates that about 3/4 of today’s state aid measures and some 2/3 of aid amounts will be exempted under the revised GBER. Even more aid measures could be exempted if Member States make smart use of the possibilities offered by the Regulation, designing their aid schemes so that they meet the conditions required. Aid measures, which are not covered by the GBER, will continue to be assessed by the Commission under the relevant state aid guidelines.3 Opvallend is vooral de sprong die de Europese Commissie denkt te maken ten aanzien van het totale bedrag dat valt onder de AGV. De vrijstelling is thans zo ruim dat het grootste gedeelte van alle steunmaatregelen onder de algemene vrijstelling zal gaan vallen. Daarnaast houdt zij ‘road shows’ om de lidstaten aan te zetten meer steunmaatregelen te brengen binnen het kader van de Algemene Groepsvrijstelling. Dat zou – mits effectief – het totaal bedrag van steunmaatregelen dat valt onder de vrijstelling verder moeten verhogen. Daarnaast is opvallend dat de ¿nale tekst ten opzichte van het laatst gepubliceerde voorstel een aantal wezenlijke wijzigingen laat zien. Deze hebben geleid tot materiele aanpassingen van de vrijstelling. Enkele van deze wijzigingen trekken de aandacht. Art. 1 lid 2 bepaalt op welke steunmaatregelen de Verordening niet van toepassing is. De concept versie bepaalde in art. 1 lid 2 sub a dat dit het geval was bij regelingen op grond van deel 1 (met uitzondering van art. 15), de delen 2, 3 en 4, deel 7 (met uitzondering van art. 40) en deel 10 van de verordening, die meer dan 0.01% van het BBP van de lidstaat bedragen, voor zover de jaarlijkse uitgaven aan staatssteun meer dan € 100 miljoen bedragen. ,n de ¿nale Verordening is bepaald in art. 1 lid 2 sub a dat voor deze regelingen de Verordening niet van toepassing is, indien het gemiddelde jaarlijkse budget meer dan € 150 miljoen bedraagt. Voor Nederlandse staatssteun zaken betekent dat een verruiming van circa € 61 miljoen tot € 150 miljoen.4 Voor de de¿nitie van ‘ondernemingen in moeilijkheden’ verwees de concept verordening naar de communautaire richtsnoeren reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden.5 In de verordening is dit begrip thans uitgewerkt in art. 1 lid 18 Verordening en wijkt af van de de¿nitie van ‘onderneming in moeilijkheden’ in de Richtsnoeren. 1. 2. 3. 4.

5.

Nr. 3 oktober 2014

Verordening (EU) Nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de art. 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard. Verordening (EU) Nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de art. 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (de ‘algemene groepsvrijstelling’). Persbericht Europese Commissie d.d. 21 mei 2014, http://europa.eu/rapid/press-release_IP14-587_en.htm. Het BBP van Nederland (2012) bedraagt circa € 613 miljard, zodat 0,01% circa 61 miljoen bedraagt; zie http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/macro-economie/publicaties/dne/ sectoren/archief/2013/2013-29-03-03-ne-s.htm. Berekend op basis van het BNI vermeerderd met het saldo van de primaire geldstromen (607 + 6 miljard = € 613 miljard). Commissie Mededeling Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet¿nanciële ondernemingen in moeilijkheden (2014/C 249/01), PbEU 31 juli 2014, p. L 249/1. Tijdschrift voor STAATSSTEUN

85

Redactioneel

Een dergelijke aanpassing maakt het leven niet makkelijker. Begrijpelijk dat de Europese Commissie een beperktere toepassing voor ogen staat van de AGV ten opzichte van de richtsnoeren, maar eenzelfde de¿nitie maakt het leven wel makkelijker. Bijvoorbeeld aan de hand van de grootte van de steunmaatregel of het aantal werknemers had de Europese Commissie ook kunnen sturen. Vanaf 1 juli 2014 moeten we dus werken met 2 verschillende de¿nities van een onderneming in moeilijkheden. Wellicht werk aan de winkel voor de nieuwe commissaris regulering. Art. 4 Verordening kent een nieuwe regel die bekend is uit het aanbestedingsrecht en dezelfde ratio heeft als het splitsingsverbod in het aanbestedingsrecht. Art. 4 lid 2 Verordening kent een nieuwe bepaling in vergelijking met het ontwerp. Het tweede lid bepaalt dat de drempels niet mogen worden omzeild door kunstmatige opsplitsing van steunregelingen dan wel steunprojecten. Dat zal niet altijd gemakkelijk zijn te bepalen als verschillende steunverleners zijn betrokken of het karakter van sommige maatregelen onduidelijk is. De praktijk zal moeten uitwijzen of het splitsingsverbod effectief zal zijn. In het aanbestedingsrecht is het een weerbarstige materie, maar wellicht zal het in het staatssteunrecht gemakkelijker toe te passen zijn. Steun dient transparant te zijn wil de verordening van toepassing zijn. Art. 5 brengt in kaart welke steunmaatregelen dat zijn. Hieraan is ten opzichte van de concept verordening toegevoegd steun ten behoeve van regionale stadsontwikkeling.6 Dat kan in Nederland een interessante zijn, omdat de Europese Commissie tot nu toe een aantal Nederlandse zaken heeft moeten behandelen. Het dient te gaan om steunmaatregelen in de steungebieden, zodat niet in alle gevallen een beroep op deze vrijstelling kan worden gedaan.7 In art. 16 lid 8 Verordening worden de voorwaarden voor stadsontwikkeling verder uitgewerkt. In sub c was in de concept verordening bepaald dat in geval van een asymmetrische verliesdeling tussen publieke en particuliere investeerders, het eerste voor rekening van de publieke investeerder komende verlies gemaximeerd was op 25% van diens totale investering. In de de¿nitieve versie wordt niet gesproken over ‘diens investering’, maar ‘de totale investering’. Dit bedrag zal hierdoor dus wijzigen en tegen de algemene gedachte van het meip een zwaarder verlies voor de publieke partij toestaan. Het goede nieuws is voor consultants. KMO- c.q. MKB-steun kan ook consultancysteun behelzen. Art. 18 Verordening is nieuw en kwam niet voor in de conceptversie. Consultancysteun is onder voorwaarden verenigbaar met de interne markt, mits voldaan is aan de voorwaarden gesteld in hoofdstuk 1. Gangbaar advies is echter uitgesloten. Dat wordt nog een klus om vast te stellen wat gangbaar is (wellicht kunnen consultants hier assisteren). De consultant zal in ieder geval duidelijk moeten maken met speci¿caties wat de niet-gangbare adviezen zijn geweest om een gedeelte van de kosten te kunnen brengen onder de vrijstelling. Art. 35 is nieuw: de steun ter compensatie van de kosten voor de begeleiding van kwetsbare werknemers. Deze steun is verenigbaar met de interne markt in de zin van art. 107 lid 3 VWEU en is vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting van art. 108 lid 3 VWEU, mits aan de voorwaarden uit dit artikel en Hoofdstuk I is voldaan. Ook voor milieusteun heeft een verruiming plaatsgevonden. Er zijn twee nieuwe artikelen ingevoegd, te weten de art. 47 en 48. Art. 47 ziet op investeringssteun ten behoeve van recycling en hergebruik van afval. Art. 48 heeft betrekking op investeringssteun voor energie-infrastructuur en biedt ook in Nederland en België mogelijkheden voor bevordering van opwekking van energie uit afval. Gezien de staat van de kerncentrales in België wellicht een van de vele denkpisten voor de Belgische overheid voor alternatieve energieopwekking. Ten slotte nog één belangrijke uitbreiding van de mogelijkheden steun te verlenen die is vrijgesteld: steun in verband met lokale infrastructuur. Art. 56 bepaalt echter niet wat lokale infrastructuur is, terwijl ook een de¿nitie in het eerste hoofdstuk ontbreekt. Art. 56 lijkt ruimte te bieden voor de praktijk, vooral bij gebiedsontwikkeling. Wat is lokale infrastructuur? In overweging 75 wordt aangegeven: ‘de beschikbaarheid van lokale infrastructuurvoorzieningen is een belangrijke voorwaarde voor de uitbouw van het ondernemings- en consumentenklimaat en het moderniseren en ontwikkelen van de industriële basis, hetgeen ervoor zorgt dat de interne markt volwaardig functioneert in de zin van de aanbeveling van de Raad betreffende de globale richtsnoeren voor het economische beleid van de lidstaten en de Unie, die deel uitmaken van de geïntegreerde richtsnoeren Europa 2020.’

6. 7. 86

De regeling is verder uitgewerkt in art. 16 Verordening. Art. 16 lid 2 onder a Verordening. Tijdschrift voor STAATSSTEUN

Nr. 3 oktober 2014

Redactioneel

Overweging 76 sluit wel een aantal infrastructuurvoorzieningen uit van toepassing van art. 56, namelijk: onderzoeksinfrastructuur, innovatieclusters, energie-ef¿ciënte stadsverwarming en -koeling, energie-infrastructuur, recycling en hergebruik van afval, breedbandinfrastructuur, cultuur en instandhouding van het erfgoed, sportinfrastructuur en multifunctionele recreatieve infrastructuur, luchthavens en havens. Deze infrastructuurvoorzieningen worden uitgezonderd, omdat deze mogelijk onderworpen zijn aan speci¿eke criteria of elders zijn geregeld. Uit de overwegingen blijkt dus niet wat er nu precies onder lokale infrastructuur moet worden verstaan. Ook in de consultatierondes is er weinig gezegd over lokale infrastructuur. Het Department for Business, Innovation and Skills (VK) geeft in de eerste consultatieronde aan dat zij graag een nieuwe categorie voor infrastructuur investeringen in de nieuwe Verordening ziet: ‘to enable MS to offer aid to encourage infrastructure investment to meet community objectives on the environment, or to overcome market failures such as the presence of natural monopolies; or the existence of externalities, which can lead to underinvestment in infrastructure and justify Government intervention.’ In de laatste consultatieronde heeft Kroatië over lokale infrastructuur het volgende opgemerkt: ‘Croatia would like to co-ask you to go beyond the exemptions contained in the present proposal and include far-reaching exemptions for measures for the expansion of business-related infrastructures which will grant the Member States the necessary scope for the funding of business-related infrastructures which involves state aids.’ Deze opmerking lijkt te doelen op het nieuwe art. 56. Desalniettemin verduidelijkt ook het Ministry of Finance, Economic Affairs Sector van Kroatië niet wat zij onder deze zogenoemde ‘business-related infrastructures’ verstaat. De huidige tekst lijkt ruimer en niet alleen op ‘business infrastructure’ betrekking te hebben. Ten derde heeft Veolia Environment hierover een zienswijze ingediend tijdens de laatste consultatieronde waarin zij aangeeft: ‘Veolia considers that the revision of the GBER should not miss the opportunity to include a speci¿c category supporting all types of infrastructure (including environmental and energy infrastructure), considering the huge need to develop new infrastructure of general interest and to retro¿t existing ones of general interest in Europe, in line with the EU 2020 Strategy and its objectives of sustainable growth and climate change adaption.’ Blijft intrigerend door welke dynamiek zulke belangrijke wijzigingen op het laatste moment in de verordening belanden. De verordening gaat volgens art. 5 over transparante steun, maar het proces van vrijstelling van de steunmaatregelen lijkt niet zo transparant.

Pieter Kuypers

Nr. 3 oktober 2014

Tijdschrift voor STAATSSTEUN

87

Modernisering van het staatssteunbeleid Deel 1: Formeel recht

mr. P.P. Huurnink en mr. R.J.M. van den Tweel* De Europese staatssteunregels zijn in de loop van vele jaren uitgegroeid tot een complex juridisch kader. Met de modernisering van het staatssteunbeleid tracht de Europese Commissie deze regels te verduidelijken en vereenvoudigen, de samenhang te versterken en het beoordelingsproces te stroomlijnen. In twee artikelen – dit eerste over formeel recht en het tweede over materieel recht ௅ wordt een overzicht gegeven van het nieuwe Europese staatssteunbeleid.

1.

Inleiding

Het staatssteunbeleid kan een belangrijke rol spelen bij de versterking van de economie. Dat is hard nodig. Toch benut Nederland de mogelijkheden voor staatssteun te weinig, aldus Gert Jan Koopman, plaatsvervangend directeur-generaal Mededinging van de Europese Commissie, in een interview voor VNO-NCW in januari 2014.1 Waarom dat zo is, zei hij er niet bij. De redenen laten zich denken: overheden zijn terughoudend omdat (geparafraseerd) staatssteun verboden is, de vrijstellingen onduidelijk zijn of te beperkte mogelijkheden bieden en een aanmelding bij de Europese Commissie omslachtig is en veel tijd en geld kost. De vraag is of de modernisering van het staatssteunbeleid veel verandering in deze (voor)oordelen gaat brengen. Alweer 2,5 jaar geleden kondigde Eurocommissaris Joaquin Almunia een nieuwe staatssteunhervorming aan.2 De modernisering van het Europese staatssteunbeleid kreeg vorm in een mededeling van de Europese Commissie van 8 mei 2012.3 Doel van dit hervormingspakket is om de lidstaten nog beter in staat te stellen economische groei te stimuleren. Drijfveer achter het nieuwe beleid is dus de economie. Insteek is volgens de Commissie dat overheidssteun aan het bedrijfsleven mag, zolang het de markt maar niet ontwricht. Uitvloeisel daarvan is dat de Commissie zich concentreert op zaken die de grootste impact op de interne markt hebben en daarom meer mogelijkheden voor de verlening van vrijgestelde steun worden geïntroduceerd. De Commissie creëert meer handvatten die het toezicht vereenvoudigen en meer transparantie moeten bieden. Tegelijk wordt de samenwerking met de lidstaten op het gebied van de handhaving van de staatssteunregels versterkt. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de nieuwe procedurele normen waar Nederlandse overheden rekening mee moeten houden als zij gevolg geven aan de oproep om vaker steun te verlenen, en waar marktpartijen mee te maken kunnen krijgen als zij of hun concurrenten steun ontvangen. De belangrijkste, maar niet de enige, veranderingen houden verband met de wijziging van de Procedureverordening4 en zien op de informatievergaring en -verstrekking. Voor de procedurele normen van het nieuwe staatssteunbeleid is duidelijk aansluiting gezocht bij instrumenten en 88

bevoegdheden waar in het mededingingsrecht – bij kartelen fusieonderzoeken – al jaren ervaring mee is opgedaan. Bij deze op zichzelf voor de hand liggende ontwikkeling, dient echter wel in het achterhoofd te worden gehouden dat de Commissie, de lidstaten en marktpartijen in het mededingingskader een andere rol hebben en spelen dan in het staatssteunkader.

2.

De herziene Procedureverordening

Met Verordening (EU) nr. 734/2013 van 22 juli 2013 heeft de Europese wetgever Verordening (EG) nr. 659/1999 herzien.5 De herziene Procedureverordening is op 20 augustus 2013 in werking getreden. Om het staatssteuntoezicht van de Commissie ef¿ciënter te maken, zijn in de herziene Procedureverordening vier belangrijke veranderingen doorgevoerd: * 1.

2.

3.

4. 5.

Mr. P.P. Huurnink en mr. R.J.M. van den Tweel zijn beiden advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuyn te Den Haag. Zie http://www.vno-ncw.nl/Publicaties/Forum/Pages/ Roomser_dan_de_paus_met_staatssteun_18813.aspx?s ource=%2fpublicaties%2fNieuws%2fPages%2fEUtop ambtenaar_Te_weinig_interesse_voor_mogelijkheden_ staatssteun_2717.aspx.#.VCJ_UEty7_A Joaquín Almunia Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy Modernising State aid control European Economic and Social Committee – plenary meeting Brussels, 23 February 2012 European Commission - SPEECH/12/117, 23/02/2012. Mededeling van de Europese Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economische en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s van 8 mei 2012, De modernisering van het EU-staatssteunbeleid, COM(2012) 209 ¿nal. Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van art. 93 van het EG-Verdrag, PB 1999, L 83, p. 1. Verordening (EU) nr. 734/2013 van de Raad van 22 juli 2013 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 659/1999 tot vaststelling van de nadere bepalingen voor de toepassing van art. 93 van het EG-Verdrag, PB 2013, L 204, p. 15. De herziening zal, blijkens het voorstel van de Commissie van 26 augustus 2014 (COM(2014) 534 ¿nal), nog of¿cieel worden gecodi¿eerd in een nieuwe verordening. De nieuwe verordening zal geen inhoudelijke wijziging inhouden. Wel worden de bepalingen hernummerd. Omdat deze nieuwe verordening nog niet is vastgesteld, wordt in dit artikel aangesloten bij de nummering van de (niet-of¿ciële) geconsolideerde versie van de herziene Procedureverordening.


Nr. 3 oktober 2014

Modernisering van het staatssteunbeleid

–

de introductie van een klachten¿lter, zodat de Commissie prioriteiten kan stellen en niet meer iedere klacht tot een onderzoek hoeft te leiden; – de bevoegdheid van de Commissie om informatie rechtstreeks op te vragen bij andere lidstaten en marktpartijen; – de mogelijkheid voor de Commissie om de informatieverzoeken aan marktpartijen af te dwingen door middel van geldboeten en dwangsommen; en – een versteviging van de samenwerking tussen de Commissie en nationale rechters bij de toepassing van de staatssteunregels. Deze wijzigingen komen hierna een voor een aan de orde.

3.

+et NlDchten¿lter

Uitgangspunt van de oude Procedureverordening was dat de Commissie – ongeacht de bron – iedere aanwijzing dat inbreuk zou zijn gemaakt op de staatssteunregels moest onderzoeken.6 Er golden geen formele voorwaarden om bij de Commissie een klacht over staatssteun te kunnen indienen.7 Het resultaat was dat gemiddeld 300 klachten per jaar werden ingediend, al dan niet afkomstig van belanghebbenden.8 Veel van deze klachten ௅ zo constateerde de Commissie ௅ waren niet ingegeven door echte mededingingsbezwaren en vaak (ook) onvoldoende onderbouwd. Zo is de Commissie de laatste jaren welhaast bedolven onder klachten uit Nederland van burgers, milieuorganisaties en wat dies meer zij over uiteenlopende grondtransacties en gebiedsontwikkelingen. Mede als gevolg daarvan blijven de gemiddelde doorlooptijden van staatssteunzaken oplopen.9 In de herziene Procedureverordening is daarom een klachten¿lter geïntroduceerd.10 De Europese Commissie heeft net als voorheen de bevoegdheid om ambtshalve informatie ௅ uit welke bron dan ook ௅ te onderzoeken met betrekking tot mogelijk onrechtmatige steun.11 Belangrijk verschil met de oude situatie is dat de Commissie onder de herziene Procedureverordening niet langer de verplichting heeft om, als zij beschikt over dergelijke informatie, die informatie (onverwijld) aan een onderzoek te onderwerpen. Alleen klachten dient de Commissie steeds (zo snel mogelijk) te onderzoeken. In dat kader is van belang dat enkel een belanghebbende een klacht kan indienen. Het is aan klagers om aan te tonen dat zij belanghebbenden zijn. Anders gezegd: het indienen van een klacht maakt van een klager niet automatisch een belanghebbende. Ook de oude Procedureverordening kende overigens de mogelijkheid tot indiening van klachten over beweerdelijk onrechtmatige steun en kende beweerd misbruik van steun alleen toe aan ‘belanghebbenden’.12 Omdat op de Commissie op grond van de oude Procedureverordening tegelijkertijd de verplichting rustte om informatie met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun – uit welke bron dan ook – steeds te onderzoeken, kon in de praktijk eenieder belastende informatie indienen en moest de Commissie vervolgens een onderzoek instellen.13 Onder de oude Procedureverordening kon de Commissie die informatie dus niet naast zich neerleggen. Met de herziene Procedureverordening is daar verandering in gekomen. Veel hangt af van de invulling die het ‘belanghebbende’begrip zal krijgen. Het ligt voor de hand dat wordt aangesloten bij de uitleg die het Hof van Justitie daaraan heeft gegeven in de rechtspraak over toegang tot de rechter in staatssteunzaken. Uit deze rechtspraak volgt dat de kring Nr. 3 oktober 2014

van ondernemingen die een staatssteunbesluit van de Commissie kan aanvechten, beperkt is. Alleen een onderneming die rechtens genoegzaam kan aantonen dat de steun haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden, bijvoorbeeld een concurrent van de begunstigde(n) en wiens concurrentiepositie door de steun wezenlijk wordt aangetast, kan als belanghebbende worden aangemerkt en in die hoedanigheid in rechte opkomen tegen een dergelijke besluit.14 De toekomst zal moeten uitwijzen of deze rechtspraak daadwerkelijk bepalend zal zijn voor de beantwoording van de vraag wie een ‘klacht’ kan indienen bij de Commissie. Als een klager als ‘belanghebbende’ kan worden beschouwd, dan geldt daarnaast nog dat de klager onder de herziene Procedureverordening gehouden is om ௅ via een verplicht klachtenformulier ௅ aan de Commissie een bepaalde hoeveelheid gevraagde informatie te verschaffen.15 Is de klager naar het oordeel van de Commissie geen belanghebbende of biedt de informatie die de belanghebbende verstrekt volgens de Commissie onvoldoende grond om op basis van een voorlopig onderzoek aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun, dan behandelt de Commissie het formulier niet als klacht, maar als algemene marktinformatie. Overigens krijgt een klager de gelegenheid om het gebrek aan de verlangde informatie te herstellen, en wel in de regel binnen één maand. Als de klager niet binnen de vastgestelde termijn haar standpunten kenbaar maakt en de informatie verstrekt, wordt de klacht geacht te zijn ingetrokken.16 De betrokken lidstaat wordt hiervan in kennis gesteld door de Commissie. Als de klacht als algemene marktinformatie wordt behandeld, hoeft de Commissie geen onderzoek in te stellen. Wel blijft voor de Commissie de mogelijkheid behouden om (in een later stadium) deze marktinformatie te gebruiken voor ambtshalve onderzoek. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

14.

15.

16.

Art. 10, lid 1 oude Procedureverordening. Gerecht 29 september 2011, zaak T-442/07, Ryanair Ltd/ Commissie, ECLI:EU:T:2011:547, punt 33. In art. 1, sub h (oude en herziene) Procedureverordening is het begrip ‘belanghebbende’ gede¿nieerd. COM(2012) 725 ¿nal, p. 5. Art. 10, lid 1, tweede alinea jo. art. 20, lid 2 herziene Procedureverordening. Art. 10, lid 1, eerste alinea herziene Procedureverordening. Art. 20, lid 2 oude Procedureverordening. Zie tevens B. Hessel, ‘De veranderingen in de Procedureverordening en de Machtigingsverordening: belangrijke opstappen naar 2014’ in Staatssteun 2014, nr. 1, p. 17. Zie o.a. HvJ EU 24 mei 2011, zaak C-83/09 P, Kronopoly en Kronotex, ECLI:EU:C:2011:341, punten 63 e.v., en Gerecht 12 juni 2014, zaak T-488/11, SARC/Commissie, ECLI:EU:T:2014:497, punten 31 t/m 58. Art. 20, lid 2, tweede alinea en art. 27, onder c) herziene Procedureverordening. Het klachtenformulier is raadpleegbaar via: http://ec.europa.eu/competition/ forms/download_en.html. Zie tevens art. 11 bis, lid 2 van Verordening (EG) nr. 794/2004 wat betreft de berekening van bepaalde termijnen, de afhandeling van klachten en de identi¿catie en bescherming van vertrouwelijke informatie, PB 2004, L 140, p. 1, zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) nr. 372/2014, PB 2014, L 109, p. 14. Art. 20, lid 2, tweede alinea herziene Procedureverordening.


89


Kortom, de Commissie hoeft onder de herziene Procedureverordening alleen klachten te onderzoeken die: i) door een belanghebbende zijn ingediend en ii) voldoende informatie bevatten. Doordat niet alle verklaringen als klacht gelden en algemene marktinformatie niet steeds hoeft te worden onderzocht, kan de Commissie prioriteiten in haar (ambtshalve) onderzoeken stellen. En daar is het haar om te doen, namelijk om de echt grote steunzaken te kunnen aanpakken. Dit laat onverlet dat ‘echte’ klachten, groot of klein, wel altijd tot een onderzoek van de Commissie moeten leiden.

4.

Nieuwe marktinformatie-instrumenten

Het procedurele raamwerk voor de bevoegdheden van de Commissie om in staatssteunonderzoeken informatie in te winnen, zoals dat was vastgelegd in de oude Procedureverordening, kende beperkingen. Zo ontbrak in de vaak technisch ingewikkelde zaken een bevoegdheid tot marktconsultatie. De Commissie was grotendeels afhankelijk van de informatie die zij ontving van de betrokken lidstaat en (indirect) van de begunstigde(n), terwijl de nationale autoriteiten niet altijd gemakkelijk aan informatie kunnen komen die bij marktpartijen berust. Door deze indirecte benadering kwam die informatie soms in het geheel niet boven tafel en in elk geval leverde deze aanpak vertraging op. Bovendien kon het leiden tot een zware administratieve belasting voor de nationale autoriteiten. De Commissie was verder afhankelijk van de informatie die marktpartijen uit eigener beweging verstrekten. Zij kon daarin niet sturen, anders dan door de overwegingen kenbaar te maken die ten grondslag liggen aan de opening van de formele onderzoeksprocedure. Met de herziene Procedureverordening zijn daarom verschillende nieuwe marktinformatie-instrumenten geïntroduceerd in het staatssteunrecht: – de bevoegdheid voor de Commissie om – tijdens de formele onderzoeksprocedure – rechtstreeks, en dus buiten de betrokken lidstaat om, van entiteiten (niet zijnde de betrokken lidstaat) alle benodigde marktinformatie te verlangen;17 en – de bevoegdheid voor de Commissie om onderzoeken naar bepaalde economische sectoren of bepaalde steuninstrumenten in verscheidene lidstaten in te stellen.18 Gerichte marktinformatieverzoeken tijdens de formele onderzoeksprocedure

Van belang is dat het eerste nieuwe marktinformatie-instrument (uitsluitend) door de Commissie kan worden ingezet na inleiding van de formele onderzoeksprocedure als bedoeld in art. 6 van de herziene Procedureverordening; niet daarvóór al. De Commissie zal dus op basis van de door de betrokken lidstaat in het voorlopige onderzoek verschafte informatie moeten beoordelen of er twijfel bestaat over (het steunkarakter of) de verenigbaarheid van de betrokken (al dan niet aangemelde) maatregel. Blijkens de considerans van de herziene Procedureverordening is het instrument speci¿ek bedoeld als hulpmiddel voor de beoordeling van de verenigbaarheid van de steun en niet zozeer om het steunkarakter te bepalen.19 Het nieuwe instrument biedt de Commissie de mogelijkheid om in de formele onderzoeksprocedure actief en rechtstreeks een informatieverzoek te richten aan andere lidstaten en aan marktpartijen (ondernemingen en ondernemersverenigingen, waaronder ook de begunstigde(n)) als zij de door de betrokken lidstaat tijdens het voorlopige onderzoek 90

verschafte informatie ontoereikend vindt. De Commissie hoeft dan niet meer af te wachten welke informatie de bekendmaking van het openingsbesluit in het Publicatieblad van de EU oplevert. Bij een informatieverzoek moet de Commissie steeds het evenredigheidsbeginsel in acht nemen, met name met betrekking tot kleine en middelgrote bedrijven.20 Ook geldt dat een verzoek alleen kan zien op informatie die de desbetreffende andere lidstaten of marktpartijen ter beschikking staat.21 Dit roept wel de vraag op hoe de Commissie weet welke informatie ter beschikking staat en hoe zij kan controleren of bepaalde informatie wordt verzwegen. Dit laatste is overigens voor zowel de betrokken marktpartij als de betrokken lidstaat niet zonder risico (waarover hierna meer). Interessant zal worden om te bezien welke marktpartijen de Commissie gaat benaderen voor marktinformatie. De herziene Verordening spreekt over een ‘onderneming of ondernemingsvereniging’ dus het ligt voor de hand dat (afgezien van de begunstigde(n) zelf) vooral kan worden gedacht aan concurrenten die op dezelfde of naastgelegen dan wel aanverwante geogra¿sche of productmarkten actief zijn. Maar wie zegt ons dat het daartoe beperkt blijft? Interessante marktinformatie is ook (juist) beschikbaar bij partijen die uit hoofde van hun werkzaamheden of taken over ‘inside information’ beschikken, zoals accountantskantoren of forensisch deskundigen. In de nationale mededingingspraktijk is daar een mooi voorbeeld van. ACM vorderde van Difotrust, leverancier van diensten op het gebied van forensisch digitaal onderzoek onder meer tot vaststelling van eventuele inbreuken op het mededingingsrecht, bepaalde informatie (overzicht van de namen van ondernemingen voor wie Difotrust in de vijf jaar voorafgaand mededingingsrechtelijke onderzoeken had verricht) op grond van de art. 5:16 en 5:20 Awb. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat ACM deze informatie in dat kader mocht opvragen en dat Difotrust gehouden was om die informatie te verstrekken.22 Als de Commissie rechtstreeks informatie wil opvragen bij de (potentieel direct of indirect) begunstigde(n) van de steun zelf, dan is daarvoor toestemming van de betrokken lidstaat vereist.23 Dit, zo volgt uit de considerans van de herziene Procedureverordening, vanwege de ‘bijzondere verhouding’ tussen de begunstigde(n) van steun en de betrokken lidstaat.24 Dit betekent dat de Commissie ten aanzien van de rechtstreekse vergaring van informatie van de steunontvanger(s) nog steeds afhankelijk is van de medewerking van de betrokken lidstaat, terwijl juist bij die marktpartijen de (al dan niet rechtstreekse) positieve effecten van de onderzochte maatregel zich voordoen en daar mogelijk waardevolle informatie is te verzamelen.

17. Art. 6 bis jo. art. 10 herziene Procedureverordening. 18. Art. 20 bis herziene Procedureverordening. 19. Overweging 8 van de considerans herziene Procedureverordening. 20. Art. 6 bis, lid 1 herziene Procedureverordening. 21. Art. 6 bis, lid 4 herziene Procedureverordening. 22. Gerechtshof Den Haag 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041. 23. Art. 6 bis, lid 2, onder b) herziene Procedureverordening. 24. Overweging 4 van de considerans herziene Procedureverordening.


Nr. 3 oktober 2014


Deze indirecte benadering laat zich moeilijk rijmen met de directe aanpak die in het nieuwe staatssteunbeleid is gekozen ten aanzien van andere (niet-begunstigde) marktpartijen, waaraan rechtstreeks, zonder toestemming van een lidstaat, een informatieverzoek kan worden gericht. Die andere marktpartijen zijn steeds gehouden om een dergelijk verzoek tijdig en zo goed mogelijk te beantwoorden. Overigens bestaat er geen verschil meer in positie tussen de begunstigde(n) en andere marktpartijen op het moment de lidstaat de toestemming heeft gegeven. En een lidstaat zal die toestemming niet lichtzinnig onthouden – nog afgezien van de werking van het beginsel van loyale samenwerking25 ௅ want een weigering zal ongetwijfeld niet in diens voordeel uitwerken. Het is interessant om te bezien welke argumenten lidstaten in de praktijk zullen aanvoeren om een toestemming te weigeren en hoe de Commissie daar vervolgens mee omgaat. Overigens laat de herziene Procedureverordening in het midden wat de sanctie is wanneer de Commissie niet de voorafgaande toestemming van de betrokken lidstaat vraagt (dan wel deze wordt geweigerd), maar zij zich toch rechtstreeks tot de begunstigde wendt met een verzoek om informatie. Dit roept meteen tal van uiteenlopende vragen op. Als de lidstaat meent er belang bij te hebben, op welk moment kan de lidstaat zich dan verzetten, en waartegen? De lidstaat kan op grond van art. 263, tweede alinea, VWEU beroep instellen tegen het aan de begunstigde(n) gerichte besluit. Maar als de Commissie slechts een informatieverzoek aan de begunstigde(n) heeft gericht, kan de lidstaat dit pas aan de orde stellen in een beroep tegen het besluit waarmee de onderzoeksprocedure wordt afgesloten. Verder is voorstelbaar dat discussie bestaat over de vraag wie nu eigenlijk de begunstigde(n) is (zijn), met name wanneer de vermeende steunmaatregel verband houdt met complexe transacties met meerdere betrokken partijen. De situatie zou zich dan kunnen voordoen dat de Commissie een informatieverzoek richt aan een marktpartij, terwijl de betrokken lidstaat meent dat deze onderneming behoort tot de kring van potentieel begunstigden van een bepaalde maatregel en de Commissie dus voorafgaand toestemming had moeten vragen. De lidstaat kan er belang bij hebben om dit aan de orde stellen, bijvoorbeeld omdat de lidstaat de toestemming enkel onder voorwaarden wil verlenen. De herziene Procedureverordening beantwoordt dergelijke vragen niet. De toekomst zal uitwijzen hoe dergelijke ‘krachtmetingen’ tussen lidstaten en de Commissie zullen uitvallen. Een gericht informatieverzoek kan de Europese Commissie op twee manieren doen: via een eenvoudig verzoek of via een besluit. Wat betreft marktpartijen kan de Commissie gebruikmaken van beide soorten verzoeken.26 Aan lidstaten kan door de Commissie echter (alleen) een eenvoudig verzoek worden gedaan.27 Vervolgens moeten deze lidstaten binnen een door de Commissie vastgestelde termijn (van in de regel niet meer dan één maand) de gevraagde informatie verschaffen. Gebeurt dit niet op tijd of wordt onvolledige informatie verschaft, dan stuurt de Commissie een herinnering. In vergelijking met de mogelijkheden die de Commissie heeft ten aanzien van marktpartijen geldt een relatief softe aanpak ten aanzien van deze categorie van adressaten van een informatieverzoek. Dit onderscheid is ingegeven door het beginsel van loyale samenwerking en de daarop gebaseerde ‘bijzondere verhouding’ tussen de lidstaten en de Commissie. Het verschil Nr. 3 oktober 2014

tussen de bevoegdheden van de Commissie ten aanzien van marktpartijen en met betrekking tot (andere) lidstaten komt ook terug in de mogelijkheden om geldboeten en/of dwangsommen op te leggen (zie hierna par. 5). Daarbij moet nog worden opgemerkt dat er – logischerwijs ௅ een verschil bestaat tussen het optreden van de Commissie ten aanzien van de betrokken lidstaat die in het kader van de formele onderzoeksprocedure niet (tijdig) aan een informatieverzoek voldoet en ten aanzien van andere lidstaten die niet (tijdig) gehoor geven aan een dergelijk verzoek. Zo wordt ten aanzien van de potentieel steunverlenende lidstaat gesproken over een ‘aanmaning’, terwijl waar het andere lidstaten betreft wordt gesproken over het sturen van een ‘herinnering’.28 In de praktijk zal het overigens in beide gevallen om een gewone brief gaan. Voldoet de steunverlenende lidstaat nog steeds niet aan de aanmaning dan heeft de Commissie de bevoegdheid (althans wanneer het een onderzoek naar onrechtmatige, niet aangemelde steun betreft) om de betrokken lidstaat te bevelen (nadere) informatie te verstrekken.29 Een dergelijk bevel kan de Commissie niet aan de andere lidstaten richten. En de consequenties zijn ook verschillend indien geen gevolg wordt gegeven door een lidstaat aan een informatieverzoek, dan wel aan een bevel. De Commissie neemt ten aanzien van de in het onderzoek betrokken lidstaat een inhoudelijk besluit op grond van de wel beschikbare informatie, hetgeen negatief kan uitpakken mits het informatieverzoek voldoende precies geformuleerd was.30 Indien in het kader van een aanmeldingsprocedure de gevraagde informatie na een aanmaning niet (of niet volledig) wordt verstrekt, dan wordt de aanmelding als ingetrokken beschouwd (in de administratieve fase) of volgt als ‘sanctie’ een negatief besluit (in de formele onderzoeksprocedure).31 Voor de andere lidstaten, die niet in het onderzoek zijn betrokken, zijn er niet direct consequenties verbonden aan het niet verstrekken van de gevraagde informatie, hooguit dat zij daarmee de aandacht van de Commissie op zichzelf zouden kunnen vestigen en later ook met een onderzoek kunnen worden geconfronteerd.

25. Art. 4, lid 3 VEU. 26. Art. 6 bis, lid 6 en lid 7 herziene Procedureverordening. 27. Art. 6 bis, lid 5 herziene Procedureverordening. Zie ook art. 25 herziene Procedureverordening over de adressaten van besluiten. Andere lidstaten worden niet genoemd. A contrario kan uit deze bepaling worden afgeleid dat informatie aan deze categorie uitsluitend via een eenvoudig verzoek – en niet via een besluit ௅ kan worden opgevraagd. 28. Vgl. art. 5, lid 2 jo. art. 10, lid 2 herziene Procedureverordening met art. 6 bis, lid 5 herziene Procedureverordening. 29. Art. 10, lid 3 herziene Procedureverordening. 30. Art. 13, lid 1, laatste zin herziene Procedureverordening bepaalt dit voor het geen gevolg geven door de betrokken lidstaat aan een bevel tot verstrekking van informatie. Zie tevens Gerecht van 16 september 2004, zaak T-274/01, Valmont, ECLI:EU:T:2004:266, punten 59-60 en Gerecht 29 maart 2007, zaak T-366/00, Scott, ECLI:EU:T:2007:99, punten 151 t/m 155, waarin dit is bevestigd. 31. Zie art. 5, lid 3 herziene Procedureverordening voor de administratieve fase en zie art. 7, lid 7 herziene Procedureverordening voor de fase van de formele onderzoeksprocedure.


91


Voor beide soorten verzoeken gericht aan marktpartijen – eenvoudige verzoeken en besluiten – geldt dat de Commissie: i) de rechtsgrondslag en het doel van het verzoek moet vermelden, ii) moet aangeven welke informatie zij verlangt, iii) een redelijke termijn moet vaststellen waarbinnen de gevraagde informatie moet worden verstrekt en iv) moet vermelden dat geldboeten kunnen worden opgelegd. In een besluit moet de Commissie voorts vermelden dat (ook) dwangsommen kunnen worden opgelegd. Verder moet de Commissie in een besluit nog opnemen dat bij de Europese rechter een rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen dit besluit waarbij om informatie wordt verzocht. Van ieder informatieverzoek (eenvoudige verzoeken en besluiten) aan andere lidstaten en marktpartijen moet de Commissie tegelijk aan de betrokken lidstaat een afschrift verschaffen.32 Daarbij dient de Commissie duidelijk te maken welke criteria zij heeft toegepast om de ontvanger(s) van een eenvoudig verzoek of een besluit te bepalen. Indien de betrokken lidstaat daar meent belang bij te hebben (bijvoorbeeld omdat de opgevraagde informatie niet juist is omschreven), kan deze tegen het besluit op grond van art. 263, tweede alinea VWEU beroep instellen. De adressaat van het besluit (een andere lidstaat of een marktpartij) zou dat op grond van de vierde alinea van art. 263 VWEU eveneens kunnen doen. De begunstigde kan alleen tegen een dergelijk, niet tot hem gericht besluit beroep instellen indien hij daardoor rechtstreeks en individueel zou worden getroffen. Dat is in de regel wel het geval.33 Als marktpartijen naar aanleiding van een verzoek of besluit informatie aan de Commissie verstrekken, dienen zij aan de betrokken lidstaat tegelijk een afschrift daarvan te verschaffen.34 Marktpartijen kunnen zich jegens de betrokken lidstaat beroepen op de vertrouwelijkheid van de informatie, maar niet jegens de Commissie. Het is de Commissie die immers moet monitoren of een marktpartij zich terecht op vertrouwelijkheid beroept. 35 Het is de vraag of marktpartijen voldoende vertrouwen hebben in de Commissie wat betreft de vertrouwelijkheid van de door hen verstrekte informatie. Als daar twijfels over zouden bestaan kan een marktpartij sneller geneigd zijn om niet in te gaan op een informatieverzoek en mist dit nieuwe instrument zijn uitwerking. Vooralsnog lijken marktpartijen zich echter geen zorgen hoeven te maken. Voor de Commissie en haar ambtenaren geldt immers een geheimhoudingsplicht met betrekking tot de informatie die zij bij de toepassing van deze verordening hebben verkregen.36 De marktpartijen kunnen de Commissie meedelen welke informatie volgens hen onder de geheimhoudingsplicht valt37 en kunnen verzoeken om hun identiteit voor de betrokken lidstaat geheim te houden.38 Als de Commissie vertrouwelijke informatie toch wil gebruiken maar deze niet geaggregeerd of geanonimiseerd kan weergeven, kan zij dit alleen met toestemming van de marktpartij die de informatie heeft verstrekt. En wanneer de Commissie meent dat de informatie niet vertrouwelijk is, neemt zij hieromtrent een aan de betrokken marktpartij gericht en gemotiveerd besluit, waarin is bepaald na welke periode (niet korter dan één maand) de informatie zal worden vrijgegeven.39 Bovendien zal de Commissie verzoeken om openbaarmaking van de in het kader van het onderzoek vergaarde informatie op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Euro92

pese Parlement, de Raad en de Commissie (de Eurowob) kunnen en mogen weigeren40 reeds op grond van de algemene aanname dat openbaarmaking van de informatie zou leiden tot ondermijning van de bescherming van het doel van onderzoeken. Dit geldt zowel voor verzoeken om openbaarmaking die hangende het onderzoek worden gedaan41, als voor verzoeken die na aÀoop van het onderzoek worden gedaan.42 In de herziene Procedureverordening heeft de Raad ook de verplichting van de Commissie tot geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie benadrukt.43 Niettemin staan ons ook hier mogelijk de nodige ‘krachtmetingen’ te wachten. In de eerste plaats tussen de Commissie en marktpartijen die bepaalde informatie (bijvoorbeeld vanwege een – al dan niet wettelijke – geheimhoudingsplicht) niet willen verstrekken. In geval slechts een eenvoudig verzoek tot hen is gericht hebben zij weinig te vrezen: zij zijn niet verplicht de informatie te verstrekken en een boete hangt hen niet boven het hoofd zolang zij niet onjuiste of misleidende informatie aan de Commissie verstrekken. De Commissie zal hier echter op kunnen reageren door alsnog de informatie bij besluit op te vragen. Dan bestaat voor de betreffende marktpartij wel het risico van een geldboete én een dwangsom: deze kunnen worden opgelegd niet alleen in het geval onjuiste of misleidende informatie wordt verstrekt, maar ook in het geval onvolledige informatie wordt verstrekt (zie uitgebreider par. 5). De marktpartij kan het hier beter niet op laten aankomen en meteen beroep instellen tegen het besluit waarbij de informatie wordt gevraagd. In de tweede plaats zou de betrokken lidstaat het debat met de Commissie kunnen aangaan als laatstgenoemde informatie van marktpartijen, op grond van verzochte vertrouwelijkheid, niet (ook niet geaggregeerd of geanonimiseerd) aan deze lidstaat wil verstrekken. In het licht van het verdedigingsbeginsel wringt hier natuurlijk wel enigszins de schoen.

32. Art. 6 bis, lid 8 herziene Procedureverordening. 33. HvJ EU 13 oktober 2011, zaken C-463/10 P en C-475/10 P, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, ECLI:EU:C:2011:656. 34. Art. 6 bis, lid 3, eerste alinea herziene Procedureverordening. 35. Art. 6 bis, lid 3, tweede alinea herziene Procedureverordening. 36. Art. 24 herziene Procedureverordening. 37. Art. 25, lid 1 herziene Procedureverordening. 38. Art. 7, lid 10 herziene Procedureverordening. 39. Art. 7, lid 9 herziene Procedureverordening. 40. Op grond van art. 4, lid 2, derde streepje Eurowob (Verordening (EG) nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europese Parlement, de Raad en de Commissie, PB 2011, L 145, p. 43) over de bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits. Zie ook Gerecht10 december 2010, zaak T-494/08 t/m 500/08 en 509/08, Ryanair/Commissie, ECLI:EU:T:2010:511, punten 70 t/m 84. 41. Zie HvJ EU 29 juni 2010, zaak C-139/07 P, Technische Glaswerke Ilmenau, ECLI:EU:C:2010:376, punt 61. 42. Gerecht 13 september 2013, T-380/08, Nederland/ Commissie, ECLI:EU:T:2013:480, punten 35 t/m 37. 43. Overwegingen 6, 11 en 12 van de considerans herziene Procedureverordening, alsmede art. 7, lid 10 herziene Procedureverordening.


Nr. 3 oktober 2014


De herziene Procedureverordening kent voor andere lidstaten die door de Commissie worden geconsulteerd, niet de verplichting om van de door hen verstrekte informatie ook een afschrift aan de betrokken lidstaat te verstrekken. Niet helemaal duidelijk is of de betrokken lidstaat dan via de Commissie van die informatie op de hoogte wordt gebracht. Dat ligt wel voor de hand, al was het uit oogpunt van het verdedigingsbeginsel en het recht op hoor en wederhoor. Daar komt bij dat alle andere informatie, zoals hiervoor is toegelicht, sowieso met de betrokken lidstaat moet worden gedeeld en de lidstaat de mogelijkheid krijgt om binnen een termijn (van in de regel ten hoogste één maand) commentaar in te dienen met betrekking tot de door de Commissie ontvangen en aan de lidstaat verschafte informatie.44 De betrokken lidstaat zou in het kader van zijn verweer tevens kennis moeten kunnen nemen van de informatie die door andere lidstaten aan de Commissie is verstrekt. Anders dan voor de marktpartijen regelt de herziene Procedureverordening ook niets omtrent de mogelijkheden van andere lidstaten om aan te geven dat zij bepaalde informatie vertrouwelijk behandeld willen zien. Kennelijk worden Commissie en lidstaat geacht hier in de geest van het beginsel van loyale samenwerking wel uit te komen. Algemene marktonderzoeken

Met het tweede nieuwe marktinformatie-instrument kan de Commissie in verscheidene lidstaten een onderzoek instellen naar bepaalde sectoren van de economie of naar het gebruik van een bepaalde steunmaatregel.45 Dit instrument kan de Commissie op ieder moment inzetten. Met name zal die nieuwe bevoegdheid door de Commissie worden gebruikt om ௅ voorafgaand aan potentiële formele onderzoeksprocedures die zijn gericht op speci¿eke maatregelen ௅ nadere informatie te vergaren die in dat eventuele latere stadium als bewijs kan dienen. De nadruk ligt hier op het woord ‘nadere’: om dit marktinformatie-instrument in te kunnen zetten, moet er op grond van de reeds bij de Commissie beschikbare informatie al wel een redelijk vermoeden bestaan dat steunmaatregelen in een bepaalde sector de mededinging binnen de interne markt van verscheidene lidstaten materieel kunnen beperken of vervalsen, of dat bestaande steunmaatregelen niet langer verenigbaar zijn met de interne markt. In het kader van een sectoraal informatieonderzoek kan de Commissie de lidstaten of marktpartijen verzoeken alle informatie te verschaffen die voor de toepassing van de staatssteunregels noodzakelijk is, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. De Commissie moet het onderzoek en de keuze van de adressaten motiveren. Ook dient zij een verslag te maken over de uitkomsten van haar onderzoek. De betrokken lidstaten en marktpartijen mogen opmerkingen indienen ten aanzien van dit verslag. De informatie die uit sectorale onderzoeken is verkregen, kan de Commissie vervolgens gebruiken in het kader van concrete staatssteunprocedures.46 Voor het overige gelden voor dit tweede nieuwe marktinformatie-instrument dezelfde procedurele normen als voor het eerste nieuwe marktinformatieinstrument. Met dien verstande dat wanneer een lidstaat niet voldoet aan het verzoek van de Commissie alleen een herinnering (dan wel een aanmaning) kan volgen, en niet een bevel tot informatieverstrekking.47 Het instrument van algemeen marktonderzoek is in de staatssteunpraktijk niet geheel onbekend. Enige jaren geleden heeft de Commissie de lidstaten bijvoorbeeld een Nr. 3 oktober 2014

inventarisatie gevraagd van de ¿nanciële verhoudingen tussen de overheden en de regionale luchthavens. Toen vormde daarvoor nog concrete aanleiding de destijds nieuwe communautaire richtsnoeren voor ¿nanciering van luchthavens en het daarin opgenomen voorstel om de onder de richtsnoeren vallende staatssteunregelingen uiterlijk op 1 juli 2007 aan te passen aan die richtsnoeren.48 Meer recent, namelijk op 1 oktober 2012, heeft de Commissie alle lidstaten een verzoek om informatie over de relatie tussen overheden en profvoetbalclubs gezonden. Dit verzoek lijkt geïnspireerd door het toen nog aanhangige voorstel tot wijziging van de Procedureverordening. Kennelijk voelde de Commissie zich met de ingewonnen informatie gesterkt om ten aanzien van vijf Nederlandse gemeenten een formele onderzoeksprocedure te openen in verband met mogelijk verleende steun ten behoeve van hun lokale voetbalclubs (NEC, MVV, Willem II, PSV en FC Den Bosch).49 De Commissie had destijds in feite nog geen (expliciete) bevoegdheid om onderzoek naar bepaalde economische sectoren of bepaalde steuninstrumenten in verscheidene lidstaten in te stellen, en lijkt daarmee niet geheel binnen de lijnen van haar toenmalige bevoegdheden te hebben gekleurd.50 In het informatieverzoek staat immers dat de Commissie ‘diverse klachten’ heeft ontvangen over mogelijke steun aan profvoetbalclubs, terwijl het verzoek tot alle lidstaten is gericht en niet alleen tot de lidstaten waarover de Commissie klachten heeft gekregen. Wel heeft de Commissie de informatieverzoeken – vermoedelijk heel bewust ௅ uitsluitend gericht aan de lidstaten en niet rechtstreeks aan de betrokken profvoetbalclubs. Op basis van haar nieuwe bevoegdheden zou de Commissie dat wel

44. Vgl. ook art. 6, lid 2 herziene Procedureverordening waarin is bepaald dat de opmerkingen die in het kader van een formele onderzoeksprocedure door belanghebbenden bij de Commissie worden ingediend aan de betrokken lidstaat worden medegedeeld. Idem art. 7, lid 8 herziene Procedureverordening voor de op grond van art. 6 bis, lid 3 herziene Procedureverordening van marktpartijen verkregen marktinformatie. 45. Art. 20 bis, lid 1 herziene Procedureverordening. 46. Art. 20 bis, lid 2 herziene Procedureverordening. 47. Uitsluitend art. 5 en 6 bis herziene Procedureverordening zijn door art. 20 bis, lid 3 herziene Procedureverordening van overeenkomstige toepassing verklaard op sectorale informatieonderzoeken; art. 10, lid 3 herziene Procedureverordening niet. 48. PB 2005, C 312, p. 1. Deze richtsnoeren zijn recent vernieuwd, zie PB 2014, C 99, p. 3. 49. Besluit van de Commissie van 6 maart 2013, vermeende steun gemeenten aan de Nederlandse profvoetbalclubs Vitesse, NEC, Willem II, MVV, PSV en FC Den Bosch in de periode 2008-2011, zaak SA.33584 C(2013)1152 ¿nal. Op 18 december 2013 heeft de Commissie (eindelijk) ook besloten een formele onderzoeksprocedure in te stellen naar zeven Spaanse voetbalclubs, waaronder Real Madrid en FC Barcelona. Dit onderzoek lijkt eerder onder druk van de Europese Ombudsman te zijn ingesteld dan als resultaat van de ingewonnen informatie: zie hierover het Vooraf in NJB 2014/245, aÀ. 5, p. 311. 50. Zie ook R.J.M. van den Tweel en G.A. Dictus, ‘Staat de gemeente als twaalfde man buitenspel?’, Staatssteun 2013, nr. 3/4, p. 98.


93


kunnen doen, aangezien onder de herziene Procedureverordening ook marktpartijen moeten meewerken aan een informatieverzoek (in het kader van een individueel, dan wel een sectoraal onderzoek). En zeer onlangs heeft de Commissie de ¿scale rulingpraktijk van een aantal lidstaten onderzocht. Dit selectieve, kennelijk niet tot alle lidstaten uitgebreide, onderzoek heeft op 11 juni 2014 geleid tot de opening van een formele onderzoeksprocedure om na te gaan of besluiten van belastingdiensten ten aanzien van de vennootschapsbelasting wel in overeenstemming zijn met de staatssteunregels. Daarbij gaat het om besluiten over Apple in Ierland, over Starbucks in Nederland en over Fiat Finance and Trade in Luxemburg.51 Tegen Luxemburg heeft de Commissie overigens ook een inbreukprocedure ingeleid, aangezien het weigerde de volledige informatie te verstrekken waar de Commissie om had gevraagd. Door de nieuwe marktinformatie-instrumenten kan de Commissie over meer informatie beschikken. Dit zou de effectiviteit van het toezicht en de handhaving kunnen bevorderen en de kwaliteit van de besluitvorming ten goede moeten komen. Nu de Commissie informatie bij marktpartijen uit de gehele EU en van alle (andere) lidstaten kan opvragen, kan staatssteun eerder worden herkend. Deze nieuwe instrumenten zouden daarom tot een eenduidige(r) Europese staatssteunaanpak kunnen leiden.52 Daar staat wel een nadeel voor vooral marktpartijen tegenover. Het nieuwe staatssteunregime onderwerpt marktpartijen aan een medewerkingplicht. Deze medewerkingplicht is evenwel minder ruim dan in het mededingingsrecht. Voor algemene marktinformatieverzoeken zal de Commissie in het mededingingsrecht weliswaar eveneens moeten beschikken over vermoedens, in dit geval dat de mededinging binnen de interne markt wordt beperkt of vervalst.53 De bevoegdheid om gerichte informatie op te vragen geldt in het mededingingsrecht evenwel ten algemene voor de vervulling van de bij Verordening 1/2003 aan de Commissie opgedragen taken (overigens kent het mededingingsrecht niet het onderscheid tussen een eerste onderzoek en een formeel onderzoek).54 ACM kent sinds kort zelfs een ruime bevoegdheid om aan een ieder gegevens en inlichtingen op te vragen die nodig zijn voor de uitvoering van haar taken, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen algemene marktinformatie en gerichte marktinformatie.55 Echter, in het mededingingsrecht gaat het per de¿nitie om onderzoek naar (verboden) gedragingen door meerdere marktpartijen. Een ruimere medewerkingplicht ligt daar dan ook meer voor de hand dan in het staatssteunrecht, waar het uiteindelijk de lidstaat is die al dan niet de regels overtreedt; niet de betrokken marktpartij(en). Het zal in het staatssteunkader daarom dus veelal gaan om marktpartijen die niets met de onderzochte maatregel te maken hebben. Het is de vraag of het gerechtvaardigd is dat ook voor deze derden een medewerkingplicht is ingevoerd. Dit mede gelet op de grote administratieve belasting die met deze verplichting gepaard gaat. Of het evenredigheidsbeginsel een voldoende waarborg zal zijn om die belasting binnen de perken te houden, zal uit de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de Europese rechtspraak moeten blijken.

5.

Geldboeten en dwangsommen

Aan de twee nieuwe marktinformatie-instrumenten is de bevoegdheid van de Commissie gekoppeld om de betrokken entiteiten sancties op te leggen in de vorm van geld94

boeten of dwangsommen indien zij niet (tijdig) antwoorden of onjuiste, geen volledige, dan wel misleidende informatie verschaffen.56 Let wel, deze bevoegdheid heeft de Commissie alleen ten aanzien van marktpartijen, waaronder ook de begunstigde(n) tot wie een informatieverzoek is gericht. Niet ten opzichte van de betrokken lidstaat en evenmin met betrekking tot andere lidstaten. Reden die voor dit onderscheid in de herziene Procedureverordening wordt gegeven, is dat de lidstaten op grond van het beginsel van Unietrouw al gehouden zijn om loyaal met de Commissie samen te werken en dus de gevraagde informatie tijdig te verstrekken.57 Niet altijd is dit voldoende: zoals hiervoor al gesignaleerd, heeft in elk geval Luxemburg zich niet aan dit beginsel gebonden geacht en geweigerd de gevraagde informatie over haar ¿scale rulingpraktijk te verstrekken. Opvallend is dat er voor sanctiemechanismen in het kader van het staatssteunrecht geen speci¿eke rechtsgrondslag in het VWEU lijkt te bestaan. Er is enkel het algemene, ruim geformuleerde art. 109 VWEU waarin is bepaald dat de Uniewetgever ‘alle verordeningen’ kan vaststellen die dienstig zijn voor de toepassing van de staatssteunregels van art. 107 en 108 VWEU. Daaronder zouden uiteraard ook regels over geldboeten en dwangsommen kunnen vallen. Echter, voor sanctiebevoegdheden ligt een uitdrukkelijke rechtsbasis meer voor de hand. Zeker nu de sancties (juist en uitsluitend) gelden voor ondernemingen en de nagenoeg identieke sanctiemechanismen van het mededingingsrecht in Verordening 1/200358 wél zijn gebaseerd op een expliciete rechtsgrondslag in het VWEU.59 Een geldboete kan de Commissie bij besluit opleggen als een marktpartij opzettelijk of uit grove onachtzaamheid in antwoord op een eenvoudig verzoek of een besluit tot verstrekking van informatie onjuiste of misleidende informatie verstrekt.60 Als een informatieverzoek is gedaan bij besluit (in plaats van via een eenvoudig verzoek) kan bovendien ook boeteoplegging plaatsvinden bij onvolledigheid van informatie.61 Geldboetes bedragen maximaal 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde omzet van de betrokken marktpartij.62 Een dwangsom kan de Commissie bij besluit opleggen als een marktpartij verzuimt de volledige en juiste informatie

51. Zie het persbericht van de Commissie van 11 juni 2014: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-663_nl.htm. 52. Zie tevens B. Hessel, ‘De veranderingen in de Procedureverordening en de Machtigingsverordening: belangrijke opstappen naar 2014’, reeds aangehaald. 53. Art. 17 Verordening 1/2003. 54. Art. 18 Verordening 1/2003. 55. Art. 6b Instellingswet ACM. 56. Art. 6 ter jo. art. 20 bis, lid 3 herziene Procedureverordening. 57. Overweging 9 van de considerans herziene Procedureverordening. 58. Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 81 en 82 van het Verdrag, PB 2003, L 1, p. 1. 59. Art. 103, lid 2, sub a) VWEU. 60. Art. 6 ter, lid 1, onder a) en b) herziene Procedureverordening. 61. Art. 6 ter, lid 1, onder b) herziene Procedureverordening. 62. Art. 6 ter, lid 1 herziene Procedureverordening.


Nr. 3 oktober 2014


te verstrekken waar (eveneens) bij besluit om is verzocht.63 Dwangsommen belopen ten hoogste 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de betrokken marktpartij in het voorafgaande boekjaar voor elke werkdag waarmee de in het besluit tot het informatieverzoek vastgestelde termijn wordt overschreden, berekend vanaf de in dit besluit vastgestelde datum totdat de markpartij de informatie waarom is verzocht op volledige en juiste wijze verstrekt. Voordat een geldboete of een dwangsom kan worden opgelegd, moet de Commissie – anders dan in het mededingingsrecht64 ௅ de betrokken marktpartij nog een laatste kans geven om de ontbrekende informatie te (doen) verstrekken.65 Daarvoor heeft deze marktpartij twee weken. Ook krijgt die marktpartij tegelijkertijd de gelegenheid om haar standpunt ten aanzien van het opleggen van een boete of dwangsom kenbaar te maken. Opvallend is dat in het mededingingsrecht geldt dat een marktpartij niet gehoord hoeft te worden alvorens een dwangsom wordt opgelegd, alleen wanneer deze wordt verlaagd!66 Deze discrepantie is gelukkig niet overgenomen bij de herziening van de Procedureverordening. Zowel voor geldboeten als voor dwangsommen geldt dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag rekening moet houden met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk.67 Daarbij moet de Commissie het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van redelijkheid in acht nemen, met name ten aanzien van kleine en middelgrote ondernemingen. Wat betreft dwangsommen, kan de Commissie het uiteindelijk verschuldigde bedrag achteraf nog verminderen of geheel kwijtschelden als de marktpartij de verplichting is nagekomen waarvoor de dwangsom was opgelegd.68 Besluiten om een dwangsom of een geldboete aan een marktpartij op te leggen moeten, evenals andere besluiten van de Commissie, worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU.69 Daarentegen lijkt voor een vermindering of kwijtschelding van een dwangsom geen publicatieplicht te gelden, zodat niet (direct) inzichtelijk zal zijn in welke gevallen de Commissie daartoe over gaat. Mogelijk zal de Commissie op enig moment haar beleid dienaangaande publiceren, zodat dat inzicht wel wordt geboden. De parallellen die met het mededingingsrecht zijn getrokken, gaan niet zo ver dat de Commissie daarbij ook ondernemingen zal willen belonen voor de medewerking die zij verlenen aan haar onderzoek.70 Voor de marktpartijen geldt een negatieve incentive in de vorm van de dreiging met een geldboete of dwangsom indien zij niet (volledig) voldoen aan het informatieverzoek. Een positieve incentive is moeilijk voorstelbaar. Voor de begunstigde(n) geldt dat de (enige) sanctie die in het staatssteunrecht kan worden opgelegd, de terugvordering van de onrechtmatig verleende steun is. Deze terugvordering is bedoeld om de vroegere toestand te herstellen en het concurrentievoordeel te ontnemen. In beginsel lijkt uit de rechtspraak wel te volgen dat de Commissie de discretionaire bevoegdheid heeft om te differentiëren.71 Maar door het (deels) afzien van een terugvordering, anders dan omwille van de rechtszekerheid, zal echter de concurrentie (deels) verstoord blijven. Bovendien blijft de onevenwichtigheid bestaan dat tegenover een eventuele beloning van de een niet de bestraf¿ng van de ‘partner in crime’, de steunverlenende overheid, staat. Anders dan nog wel eens wordt gedacht, loopt de steunverlenende overheid die de verplichtingen uit art. 108, lid 3 VWEU niet heeft nageleefd geen serieus risico op een geldboete of Nr. 3 oktober 2014

dwangsom.72 Een ¿nancieel risico is er voor de overheid niet en de herziening van de Procedureverordening brengt daar geen verandering in. De bijzonderheden van het staatssteunrecht maken dat een ‘klikregeling’ als in het mededingingsrecht zich vooralsnog moeilijk laat voorstellen. Hoe dan ook wordt het interessant te bezien welke ontwikkelingen ons hier mogelijk staan te wachten. Voor de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten en dwangsommen op te leggen geldt een verjaringstermijn van drie jaar.73 Ook voor de tenuitvoerlegging van de opgelegde geldboeten en dwangsommen geldt een verjaringstermijn.74 Dit is een termijn van vijf jaar die ingaat op de dag waarop het besluit van de Commissie tot oplegging van de geldboete of de dwangsom in kracht van gewijsde is gegaan.75 De verjaringstermijnen worden gestuit door iedere handeling van de Commissie met het oog op het onderzoek van of procedures ten aanzien van de vastgestelde inbreuk.76 Voorts wordt de verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging ook gestuit door de kennisgeving van een besluit waarmee het oorspronkelijke bedrag van de geldboete of dwangsom wordt gewijzigd (of een verzoek daartoe wordt afgewezen).77 Na een stuiting van de verjaringstermijn begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen.78 De verjaringstermijnen worden geschorst zolang het besluit van de Commissie bij de Europese rechter aanhangig is.79 Bovendien wordt de verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging ook geschorst zolang aan de betrokken marktpartij betalingsfaciliteiten worden toegestaan.80 Uiteindelijk heeft het Hof van Justitie het laatste woord over de door de Commissie opgelegde geldboeten en dwangsommen.81 Naar aanleiding van een tegen het besluit van de Commissie ingesteld rechtsmiddel kan het Hof van Justitie

63. Art. 6 ter, lid 2 herziene Procedureverordening. 64. Verordening 1/2003 voorziet niet in een ‘laatste kans’ voor marktpartijen om een gebrek te herstellen. 65. Art. 6 ter, lid 5 herziene Procedureverordening. 66. Zie art. 27, lid 1 jo. art. 23 en 24, lid 2 Verordening 1/2003. 67. Art. 6 ter, lid 3 herziene Procedureverordening. 68. Art. 6 ter, lid 4 herziene Procedureverordening. 69. Art. 26, lid 2 bis herziene Procedureverordening. 70. Vergelijk de Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, PB 2006, C 298, p. 17. 71. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 29 april 2004, zaak C-372/97, Italië/Commissie, ECLI:EU:C:2004:234, punten 103 en 104. 72. Hooguit indien de overheid geen gevolg geeft aan een terugvorderingbevel van de Commissie en een daarop volgende veroordeling door het Hof van Justitie: zie art. 260, lid 2 VWEU. 73. Art. 15 bis, lid 1 herziene Procedureverordening. 74. Art. 15 ter, lid 1 herziene Procedureverordening. 75. Art. 15 ter, lid 2 herziene Procedureverordening. 76. Art. 15 bis, lid 3 en art. 15 ter, lid 3, onder b) herziene Procedureverordening. 77. Art. 15 bis, lid 3, onder a) herziene Procedureverordening. 78. Art. 15 bis, lid 4 en art. ter, lid 4 herziene Procedureverordening. 79. Art. 15 bis, lid 5 en art. 15 ter, lid 5, onder b) herziene Procedureverordening. 80. Art. 15 ter, lid 5 a) herziene Procedureverordening. 81. Art. 6 ter, lid 6 herziene Procedureverordening.


95


de geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen, zoals ook geldt ten aanzien van het mededingingsrecht.82

6.

Versteviging samenwerking Europese Commissie – nationale rechters

Om de samenwerking tussen de Europese Commissie en nationale rechters bij de toepassing van de staatssteunregels te verstevigen, zijn in de herziene Procedureverordening twee nieuwe opties geïntroduceerd. In de eerste plaats kunnen nationale rechters zich tot de Commissie wenden met het verzoek informatie te verstrekken of advies te geven over de toepassing van de staatssteunregels.83 Deze optie is in feite niet nieuw. Al in de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties uit 2009 wordt deze mogelijkheid – die daarvoor reeds in de rechtspraak van het Hof van Justitie was verwoord ௅ genoemd.84 Met de toevoeging van art. 23 bis in de herziene Procedureverordening, is die optie in een formeler jasje gestoken. Aangenomen mag worden dat de Mededeling uit 2009 daarmee niet zijn betekenis verliest, aangezien deze de nodige uitwerking geeft aan deze mogelijkheid voor nationale rechters. Zo blijkt daaruit dat de Commissie de gevraagde inlichtingen normaal gesproken binnen één maand en het gevraagde advies binnen vier maanden zal verstrekken.85 Het valt te bezien of de codi¿catie van deze samenwerkingsvorm leidt tot meer verzoeken aan de Commissie. In Nederland is het aantal procedures waarin een dergelijke stap is gezet waarschijnlijk op een, maximaal twee handen te tellen. Een recent voorbeeld van een gerechtelijke procedure waarin een Nederlandse rechter gebruik heeft gemaakt van deze optie is de uitspraak van de rechtbank Rotterdam over de overheidssubsidie voor de veerdienst van Gorinchem.86 Partijen waren verdeeld over het antwoord op de vraag of de Vrijstellingsbeschikking87 en het DAEB-besluit88 van toepassing zijn op openbaar personenvervoer over binnenwateren. Met het oog op de beantwoording van die vraag heeft de rechtbank, op grond van voormelde mededeling, advies ingewonnen bij het Commissie. De vragen die de rechtbank aan de Commissie heeft gesteld zijn in de uitspraak van de rechtbank opgesomd. Ook is het antwoord van de Commissie daarin geciteerd. De rechtbank volgt uiteindelijk de redenering van de Commissie en concludeert dat in dit geval de Vrijstellingsbeschikking noch het DAEBbesluit van toepassing is. Vermeldenswaard is nog dat de Afdeling bestuursrechtspraak89 (en in navolging van haar de rechtbank Den Haag90) onder verwijzing naar voormelde mededeling heeft geoordeeld dat een bestuursorgaan vanuit het oogpunt van het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht bij de voorbereiding van een (subsidie)besluit, strekkende tot de gedeeltelijke weigering van de subsidie omdat deze anders staatssteun zou opleveren, in bepaalde omstandigheden in contact moet treden met de Commissie en deze om advies moet vragen. In deze zaken heeft de Afdeling (en de rechtbank Den Haag) zich dus niet conform voormelde mededeling zélf tot de Commissie gewend, maar op basis van de mededeling (die uitsluitend ziet op de samenwerking tussen Commissie en nationale rechter) een verplichting voor het bestuursorgaan geïntroduceerd om zich tot de Commissie te wenden. De vraag is of de Commissie de mededeling zo heeft bedoeld en of zij het wel 96

eens is met de wijze waarop de nationale rechter hier zijn rol vervult. Ons inziens zijn in de literatuu r terecht al kanttekeningen geplaatst bij deze rechtspraak.91 In de tweede plaats kan de Commissie, eigener beweging, opmerkingen indienen bij nationale rechters die de staatssteunregels moeten toepassen.92 Dit moet in principe schriftelijk gebeuren, tenzij de nationale rechter toestemming geeft voor mondelinge opmerkingen. De Commissie dient opmerkingen te maken in het algemeen belang van de Europese Unie (als amicus curiae) en dus niet ter ondersteuning van een van de partijen.93 Verder geldt dat de mogelijkheid van de Commissie om opmerkingen te maken in nationale gerechtelijke procedure beperkt is tot zaken die van belang zijn voor de tenuitvoerlegging of verdere ontwikkeling van staatssteunrecht in de hele Europese Unie. De betrokken lidstaat moet – anders dan in het mededingingsrecht ௅ voorafgaand aan de indiening van de opmerkingen door de Commissie op de hoogte worden gesteld van haar voornemen om opmerkingen te maken. Dit nieuwe instrument zal tot aanpassing van art. 44a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moeten leiden. In deze bepaling is de bevoegdheid van de Commissie (en ACM) om schriftelijke of mondelinge opmerkingen te maken beperkt tot onderwerpen in verband met de toepassing van art. 101 en 102 VWEU.94

82. Art. 31 Verordening 1/2003. 83. Art. 23 bis, lid 1 herziene Procedureverordening. 84. Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties, PB 2009, C 85, p. 1, par. 3.2. 85. Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties, PB 2009, C 85, p. 1, punten 21, 84 en 94. 86. Rechtbank Rotterdam 28 maart 2013, ELCI:NL:RBROT:2013:BZ5824, rov. 9.1-9.4. 87. Beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van art. 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, PB 2005, L 312, p. 1. 88. Besluit 2012/21/EU van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van art. 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (DAEB besluit, PB 2012, L 7, p. 3). 89. ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1245, rov. 5.5. 90. Rechtbank Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6726, rov. 4.3. 91. Zie N. Saanen, De uitspraak Ridderstee Holiday, een drieluik van selectiviteit, handelsverkeer en zorgvuldigheid, NtER 2013-7, p. 240 en zie tevens A.D.L. Knook in zijn annotatie onder de uitspraak van de rechtbank Den Haag, AB 2014/301. Zie voor een ander, naar onze mening onterecht, geluid de annotatie van J.R. van Angeren onder de uitspraak van de Afdeling, AB 2014/290. 92. Art. 23 bis, lid 2, eerste alinea herziene Procedureverordening. 93. Overweging 18 van de considerans van de herziene Procedureverordening. Zie tevens COM(2012) 725 ¿nal, p. 6. 94. Zie art. 15, lid 3, eerste alinea Verordening 1/2003.


Nr. 3 oktober 2014


Van belang voor beide nieuwe opties is dat de Commissie zich baseert op de informatie die haar wordt verstrekt door de rechter en bijvoorbeeld partijen niet zelf hoort. Dit om ‘neutraal en objectief’ te blijven. De nationale rechter zal zich dit moeten realiseren en pas vragen aan de Commissie moeten voorleggen wanneer voldoende duidelijkheid over alle relevante feiten bestaat. Ook van belang is dat de adviezen en opmerkingen van de Commissie niet bindend zijn voor de nationale rechters.95 Echter, de mening van de Commissie heeft, zoals gezegd, wel gezag. Een nationale rechter zal niet gauw (durven) afwijken van het standpunt van de Commissie. Daarom is het goed dat in de considerans van de herziene Procedureverordening wordt benadrukt dat een en ander ‘binnen het kader van de nationale procedures en praktijken, waaronder die welke de rechten van de partijen beschermen’ dient plaats te vinden. Het beginsel van hoor en wederhoor dient te worden gerespecteerd. Ook procespartijen zullen zich hier bewust van moeten zijn. De neiging van de nationale rechter zal zijn om het nodige gewicht toe te kennen aan de inbreng van de Commissie, wellicht daartoe aangespoord door recente rechtspraak. Zo heeft het Hof van Justitie recent nog (geïnspireerd door het mededingingsrecht96) geoordeeld dat een nationale rechter zich, gelet op het beginsel van loyale samenwerking, ervan moet onthouden beslissingen te nemen die tegen een (voorlopig) besluit van de Commissie indruisen.97 De adviezen en opmerkingen van de Commissie hebben een andere status, maar toch… Procespartijen zullen van goeden huize moeten komen om de nationale rechter op andere gedachten te brengen. Overigens doen de nieuwe mogelijkheden geen afbreuk aan het recht of – in voorkomend geval – de plicht van de nationale rechter om het Hof van Justitie, op grond van art. 267 VWEU, om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Want ondanks alles blijft het Hof van Justitie het laatste woord houden, ook in staatssteunzaken. De grip van de Commissie op nationale rechters is in het staatssteunrecht hoe dan ook (nog) niet zo sterk als in het mededingingsrecht: de herziene Procedureverordening bevat – anders Verordening 1/200398 ௅ geen verplichting voor nationale autoriteiten om uitspraken van nationale rechters over de toepassing van de staatssteunregels toe te zenden aan de Commissie. Probleem van de Commissie zal dus vooral zijn hoe zij op de hoogte raakt van belangwekkende, nog lopende nationale procedures.

7.

Transparantieverplichtingen

Naast de nieuwe procedurele normen die in de herziene Procedureverordening zijn neergelegd, heeft de Commissie in het kader van de modernisering van het staatssteunbeleid nog extra formele vereisten bekendgemaakt.99 Het gaat om nieuwe transparantie-eisen. Deze nieuwe eisen moeten volgens de Commissie de naleving van de staatssteunregels bevorderen, onzekerheden verminderen en bedrijven in staat stellen om te controleren of de aan hun concurrenten toegekende steun is toegestaan. De lidstaten dienen een uitgebreide en integrale staatssteunwebsite, op nationaal of regionaal niveau, op te zetten. Op grond van art. 9 en bijlagen II en III van de nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening100 gelden al nieuwe transparantie-eisen, maar dan uitsluitend voor de van de aanmeldingsplicht vrijgestelde steunmaatregelen. Op zich worden van door de Commissie goedgekeurde steunmaatregelen de nodige gegevens openbaar gemaakt.101 Van goedgeNr. 3 oktober 2014

keurde steunregelingen worden echter alleen de essentialia openbaar gemaakt van de regeling zelf, niet van de begunstigden die een beroep op deze steunregelingen hebben gedaan. Hoewel de bekendmaking speci¿ek ziet op de wijziging van vijf richtsnoeren op het gebied van staatssteun (over: steun voor breedbandnetwerken, regionale steun, steun voor ¿lms en andere audiovisuele werken, steun ter bevordering van risico¿nancieringinvesteringen en steun voor luchthavens en -maatschappijen), gelden de nieuwe transparantie-eisen blijkens de bewoordingen van deze bekendmaking ten algemene voor alle bestaande steunregelingen en reeds verleende individuele staatssteun die boven de € 500.000 uitkomt. Om te voldoen aan de transparantie-eisen zullen alle lidstaten moeten zorgen voor staatssteunwebsites. De Commissie haakt hier aan bij reeds bestaande initiatieven; Estland en Tsjechië hebben recent al dergelijke websites gelanceerd. De lidstaten hebben twee jaar (uiterlijk tot 1 juli 2016) de tijd om de staatssteunwebsites op te zetten. Dat mag op nationaal niveau, maar ook op regionaal niveau. Het is de bedoeling dat als deze staatssteunwebsites zijn opgezet, de bestaande rapportageverplichtingen voor lidstaten worden vereenvoudigd.102 De staatssteunwebsites van de lidstaten moeten in elk geval de volgende informatie gaan bevatten: de volledige tekst van de steunregeling of de individuele steunbeslissing of een link die daar toegang toe biedt, de identiteit van de steunverlenende autoriteit, de identiteit van de individuele begunstigde, de vorm en het bedrag van de steun, de datum waarop de steun is verleend, het type onderneming (klein, middelgroot, of groot), de regio waarin de begunstigde is gevestigd en de belangrijkste economische sector waarin de begunstigde zijn activiteiten verricht. Vanwege de ¿scale vertrouwelijkheid en de bescherming van bedrijfsgeheimen

95. Overweging 19 van de considerans van de herziene Procedureverordening. Zie tevens COM(2012) 725 ¿nal, p. 6. 96. Zie B.J. Drijber en G.A. Dictus, ‘Lufthansa’, M&M 20141, p. 28. 97. HvJ EU 21 november 2013, zaak C-284/12, Lufthansa, ECLI:EU:C:2013:755, punten 41-42. 98. Art. 15, lid 2 Verordening 1/2003. 99. Communication of 21 May 2014 from the Commission amending the Communications from the Commission on the EU Guidelines for the application of State aid rules in relation to the rapid deployment of broadband networks, on Guidelines on regional State aid for 2014-2020, on State aid for ¿lms and other audiovisual works, on Guidelines on State aid to promote risk ¿nance investments and on Guidelines on State aid to airports and airlines, C(2014) 33492, nog niet gepubliceerd en uitsluitend in het Engels beschikbaar. 100. Verordening (EU) Nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de art. 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard, PB 2014, L 187, p. 1. 101. Art. 26 herziene Procedureverordening. 102. Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van art. 93 van het EG-Verdrag, PB 2004, L 104, p. 1, zoals laatstelijk gewijzigd door Verordening (EU) nr. 372/1024, PB 2014, L 109, p. 14.


97


hoeft bij belastingvoordelen en risico¿nanciering niet het exacte steunbedrag te worden vermeld; de informatie over het steunbedrag mag in dat geval worden gepubliceerd in tranches (in € miljoen) van 0.5-1, 1-2, 2-5, 5-10, 10-30, 30 en meer. Alle informatie hoeft pas achteraf – dat wil zeggen: binnen zes maanden vanaf de datum van steunverlening en in het geval van belastingvoordelen binnen een jaar vanaf de datum van de belastingaangifte ௅ op de staatssteunwebsite te worden vermeld. Het gaat dus om ex post publicatie. De informatie moet ten minste tien jaar vanaf de datum van steunverlening beschikbaar blijven. Het is dus niet een kwestie van ‘even’ een website opzetten, er zullen de nodige kosten aan verbonden zijn. Vooralsnog is dus afwachten hoe de Nederlandse overheid hier mee omgaat: komt er één landelijke website voor alle overheden, of komen er meerdere websites, bijvoorbeeld per regio of zelfs per overheid? We zijn benieuwd voor welke optie in Nederland wordt gekozen en of daarbij de termijn van twee jaar wordt gehaald.

8.

Conclusie

Met de modernisering van het staatssteunbeleid tracht de Commissie het staatssteunkader te verduidelijken en te vereenvoudigen. De herziening van de in dit deel besproken formele regels strekken vooral in het voordeel van de Commissie en bieden haar de mogelijkheid om het toezicht en de handhaving te verbeteren en te stroomlijnen. Dit deel van de moderniseringsoperatie biedt de nationale overheden dus nog niet de gewenste armslag om meer staatssteun te verlenen. Wel zal de herziening van de Procedure-

98

verordening en de ruimere transparantie nationale overheden meer disciplineren. Mede afhankelijk van het gebruik dat de Commissie gaat maken van de nieuwe, geïntroduceerde instrumenten en de effectiviteit daarvan is dan ook vooral de concurrentie op de markt de winnaar. Indirect wordt daarmee uiteindelijk ook de economie versterkt. In ons tweede artikel over de veranderingen in het materieel staatssteunrecht zullen we bezien of de modernisering van het staatssteunbeleid ook voor nationale overheden voordelen biedt. De herziening van de Procedureverordening is duidelijk geïnspireerd door het mededingingsrecht. Dit heeft als voordeel dat het voor de Commissie beproefde instrumenten zijn, maar leidt er onder andere wel toe dat marktpartijen en andere lidstaten aan wie een verzoek om marktinformatie wordt gericht zomaar in een staatssteundiscussie kunnen worden betrokken waar zij eigenlijk volledig buiten staan. Bovendien kan dit voor de marktpartijen vervelende, ¿nanciële consequenties hebben indien zij niet adequaat reageren op een dergelijk informatieverzoek. Afgezien daarvan zijn de rollen van en de verhouding tussen de betrokken partijen in het staatssteunrecht niet vergelijkbaar met die in het mededingingsrecht. Dit moet bij de toepassing van het nieuwe instrumentarium niet uit het oog worden verloren. Ongetwijfeld zullen de nieuwe instrumenten de Commissie slagvaardiger maken in haar toezicht en handhaving. Maar deze instrumenten bieden ook een potentiële voedingsbodem voor vele procedures. Er is nog veel onduidelijk en de praktijk zal de komende jaren uitwijzen hoe dit zich gaat ontwikkelen.


Nr. 3 oktober 2014

De rol van nationale rechters bij de handhaving van de standstill-bepaling in ¿scale zaken prof. mr. dr. R.H.C. Luja* Samenvatting Bij het bespreken van de rol van nationale rechters in staatssteunzaken gaat de aandacht tot nu toe veelal uit naar zaken waarin concurrenten klagen. In deze bijdrage wordt in vogelvlucht ingegaan op een aantal ¿scale zaken die door middel van prejudiciële vragen voor het HvJ EU zijn gebracht. Daarbij gaat het om zaken waarin de belastingautoriteiten zelf of een belastingplichtige zich op het steunverbod beroepen voor de nationale rechter of, bij gebreke daaraan, de nationale belastingrechter ambtshalve de standstill-bepaling van art. 108(3) VwEU handhaaft. Daarbij komt de vraag aan bod in hoeverre op de nationale rechter de verplichting rust tot handhaving van het verbod op steun in geschillen tussen begunstigden en nationale belastingautoriteiten. Geconcludeerd wordt dat, gelet op recente prejudiciële vragen van rechters uit andere lidstaten, de Nederlandse ¿scale rechter niet zonder meer kan afzien van ambtshalve handhaving van art. 108(3) VwEU nu deze naar nationaal recht de mogelijkheid heeft, en daarmee de Europeesrechtelijke verplichting, bepalingen van openbare orde te handhaven. Daartoe dient waar mogelijk niet alleen (verplicht) gebruik gemaakt te worden van de bevoegdheid tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, maar ook tot aanvulling van feiten (al dan niet door verwijzing). In Gemeente Baarn besliste de Hoge Raad recentelijk nog anders. 7refZoorden ¿scale staatssteun amEtshalve verZijzing nationale rechter

1.

Inleiding

In discussies over de rol van nationale rechters bij staatssteun ligt de focus meestal op de bescherming van een benadeelde concurrent. De vraag is echter of die rol niet breder moet zijn. Zo ontbreekt het de door het HvJ EU gekoesterde behoedzame ondernemer veelal aan rechtsmiddelen in het geval hij als steunontvanger twijfels heeft bij de verenigbaarheid van de steun waar hij een beroep op wilt doen. Bij voordelen die voortvloeien uit ¿scale regelingen zal hij vaak niet de eerste zijn die een beroep op een regeling doet en zullen velen hem zijn voorgegaan. Om die reden zijn overheden, nationaal of lokaal, er niet happig op om lopende de rit een regeling alsnog aan te melden. Dat dit geen overbodige luxe is, wordt duidelijk doordat volgens de Europese Commissie 40% van alle (¿scale en niet-¿scale) regelingen die met een beroep op de (oude) Groepsvrijstellingsverordening zijn ingevoerd ‘potentieel problematisch’ zijn.1 Dit percentage stamt uit 2012, en dateert dus van voor de bulk van wijzigingen in het kader van het State Aid Modernization Initiative (het SAM-actieplan). Art. 107(1) en art. 108(3) VwEU richten zich vooral op de bescherming van Nr. 3 oktober 2014

de interne markt en de vrije concurrentie; de begunstigden van steun vallen niet onder de ‘Schutznorm’ zoals deze in de jaren ’50 van de vorige eeuw ten grondslag is gelegd aan het steunverbod. Met name bij ¿scale regelingen en subsidieregelingen die in wetgeving zijn ingebed en die ruim gebruikt worden, kan een ondernemer zich in een spagaat bevinden. Aan de ene kant wil hij niet de voordelen mislopen die zijn concurrenten wel ontvangen, aan de andere kant wil hij ook de zekerheid dat het voordeel waar hij op rekent niet in een later stadium kan worden teruggenomen (aannemende dat hij verder aan de nationaalrechtelijke vereisten voldoet). De vraag is uiteindelijk of een begunstigde van steun de overheid c.q. de Staat, tot aanmelding van een steunmaatregel kan dwingen. Mogelijk ligt de weg open van een civielrechtelijke verklaring voor recht dat sprake is van staatssteun die aangemeld had moeten worden, in welk geval de Staat zich wellicht voor een voldongen feit geplaatst ziet. Bij de bestuursrechter is de aanmelding lastig af te dwingen, te meer nu de begunstigde van steun niet degene is die het Europese recht tracht te beschermen. In een ¿scale zaak is de toegang tot de rechter het heikele punt, nu, indien naar nationaal recht aanspraak bestaat op een faciliteit, de Belastingdienst deze in de regel zal toekennen indien er in de aangifte om wordt verzocht, of, waar mogelijk, in de bezwaarfase. Het Europese recht biedt slechts een ingang in de vorm van het indienen van een klacht over (vermoedelijk) onrechtmatig verleende steun, maar niet met de insteek dat het de (beoogde) steunontvanger zelf is die klaagt. In deze bijdrage geef ik een kort overzicht van een aantal staatssteunzaken waarin nationale rechters zich in ¿scaalgerelateerde zaken wél geconfronteerd zien met het uitvoeringsverbod van art. 108(3) VwEU. Hierbij gaat het dan om zaken waar de steunontvanger zelf bij betrokken is en niet om zaken die door (potentiële) concurrenten zijn aangespannen. In par. 2 bespreek ik de situatie dat nationale belastingautoriteiten zelf een beroep doen op onrechtmatige steun. Par. 3 behandelt kort het beroep op staatssteun door belas-

* 1. 2.

Prof. mr. dr. R.H.C. Luja is hoogleraar rechtsvergelijkend belastingrecht aan de Universiteit Maastricht en verbonden aan Loyens & Loeff N.V., Amsterdam. Zie de toespraak van Eurocommissaris Almunia d.d. 7 juni 2012, SPEECH/12/424 (voorlopige resultaten). Zaak C-172/03 van 3 maart 2005, Heiser, Jur. 2005, I-1627. Voor de feiten en achtergronden van deze zaak raad ik u aan de conclusie van A-G Tizzano van 28 oktober 2004 te lezen.


99

De rol van nationale rechters bij de handhaving van de standstillbepaling in ¿scale ]aken

tingplichtigen, met het oogmerk om onder een bepaalde hef¿ng uit te komen. In par. 4 ga ik in op het ambtshalve naleven van de standstill-verplichting door de nationale rechter. Enkele afsluitend opmerkingen volgen in par. 5.

2.

akkoord dat door de civiele rechter gehomologeerd was; naar Slowaaks civiel recht was hij hier dan ook aan gebonden. Vandaar dat hij een beroep deed op de standstilbepaling van art. 108(3) VwEU om op die wijze onder het akkoord uit te komen. Na prejudiciële verwijzing was het Gerecht het eens met de bevindingen van de inspecteur. In hoger beroep besliste het HvJ EU echter dat niet viel uit te sluiten dat een crediteur als marktpartij wellicht een akkoord en een gedeeltelijke betaling zou prefereren boven een mogelijk langslepende faillissementsprocedure met alle kosten en onzekerheden van dien. Aangezien niet duidelijk was of de Commissie de duur van dit alternatief had meegewogen – als dit al het geval was bleek dit onvoldoende uit de motivering van de beschikking – werd de zaak terugverwezen naar het Gerecht voor verder feitenonderzoek.5 Overigens is een interessante bijkomstigheid dat de Belastingdienst, door als preferente crediteur in te stemmen met het schuldeisersakkoord, mogelijk de concurrente schuldeisers/ondernemers heeft bevoordeeld. Deze indirecte staatssteun is in de procedure verder niet aan bod gekomen.

Een staatssteunverweer in eerste aanleg door de belastingautoriteiten

2.1. Prejudiciële verwijzingen In de afgelopen 10 jaren hebben we in ¿scale zaken in een klein aantal gevallen kunnen waarnemen dat het de belastingautoriteiten zelf zijn die voor de nationale rechter een beroep doen op de standstill-bepaling van art. 108(3) VWEU. i.

ii.

100

De meest toonaangevende zaak is het geval Heiser, een Oostenrijkse tandarts.2 Na aÀoop van een overgangsperiode na haar toetreding in 1995 diende Oostenrijk medici vanaf 1997 vrij te stellen van hef¿ng van BTW. Een ondernemer die is vrijgesteld van het inhouden van BTW over zijn eigen diensten (d.w.z. van het in rekening brengen daarvan aan klanten), heeft evenmin aanspraak op aftrek (teruggaaf) van BTW die hijzelf bij de aanschaf van goederen of diensten heeft betaald. Bij bedrijfsmiddelen met een lange afschrijvingstermijn is het gebruikelijk om, indien zij op enig moment nog uitsluitend voor onbelaste activiteiten worden gebruikt, een eerdere aftrek van BTW deels ongedaan te maken. Oostenrijk was daartoe verplicht op grond van de toenmalige BTW-richtlijn, maar deze verplichting had zij niet (correct) omgezet in nationaal recht.3 Deze tekortkoming mocht aan de belastingplichtige niet worden tegengeworpen, nu de richtlijn zelf geen hef¿ngsgrondslag kon creëren. Echter, de Oostenrijkse belastinginspecteur deed een beroep op de standstill-verplichting en concludeerde dat hij alsnog tot terugvordering van de eerder afgetrokken BTW moest overgaan omdat anders sprake zou zijn van sector-gebonden staatssteun. De nationale rechter stelde prejudiciële vragen over deze aanpak aan het HvJ EG. In die zaak kreeg de inspecteur, die procedeerde tegen de tandarts én zijn eigen Ministerie van Financiën, gelijk. Aangezien de overgangsperiode ten einde was, viel het voordeel dat de heer Heiser genoot door de niet-omzetting van de richtlijn geheel aan Oostenrijk toe te rekenen. In de zaak Frucona Košice kwam de Slowaakse belastingdient op innovatieve wijze met het staatssteunverbod aanzetten.4 In deze zaak had een Slowaakse directeur van een vestiging van de Belastingdienst ingestemd met een schuldeisersakkoord, op grond waarvan een groot deel van de belastingschuld van Frucona Košice werd prijsgegeven. Vooraf had het Slowaakse Ministerie van Financiën hem echter op het hart gedrukt niet in te stemmen, omdat gelet op de bevoorrechte positie van de Belastingdienst, een groot deel van de belastingschuld waarschijnlijk door middel van een faillissement veiliggesteld zou kunnen worden. (De betrokken directeur werd uit zijn functie ontheven en aangehouden voor omkoping; voor dat feit is hij uiteindelijk niet verder vervolgd.) Zijn opvolger zag zich geconfronteerd met een schuldeisers-

2.2. Een ontluikende Nederlandse praktijk In 2013 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin de Gemeente Baarn een akkoord had gesloten als gevolg waarvan een belanghebbende niet in de hef¿ng van precariobelasting zou worden betrokken. Dit maakte onderdeel uit van een verkooptransactie van een intergemeentelijke gas- en CAI-netwerk. In cassatie betoogde het College van B&W onder meer dat nakoming van de overeenkomst zou leiden tot het onrechtmatig verstrekken van staatssteun. De Hoge Raad concludeerde dat, nu het staatssteunverweer pas in cassatie werd ingebracht, zij daarop geen acht kon slaan omdat daarvoor een onderzoek van feitelijke aard nodig zou zijn. Dat art. 108(3) VwEU een regel is die rechtstreekse werking heeft en zoveel als nodig ambtshalve moet worden toegepast, doet daarvan volgens de Hoge Raad niet af.6 Bij de beantwoording van de vraag of ambtshalve getoetst moest worden aan Europees recht hecht het HvJ EG in Van der Weerd7 waarde aan het feit dat partijen de mogelijkheid hadden om zich op het Europese recht te beroepen, maar dit verzuimden. Het Hof concludeert dat, als dit het geval is, er op grond van het doeltreffendheidsbeginsel 3.

4. 5.

6. 7.

Zie art. 13, A, lid 1, sub c en art. 20 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting (oud). Zaak T-11/07 van 7 december 2010, Frucona Košice, Jur. 2010, II-5453. Zaak C-73/11P van 24 januari 2013, Frucona Košice, n.n.g. Ondertussen heeft de Europese Commissie besloten het originele besluit in te trekken en te vervangen. De lopende zaak is derhalve gesloten bij beschikking T-11/07 RENV van 21 maart 2014. Tegen de nieuwe beschikking is op 21 februari 2014 beroep ingesteld bij het Gerecht onder nummer T-103/14. HR 11 oktober 2013, zaak 11/05660, LJN BZ7849. Gevoegde zaken C-222/05 – C/225/05 van 7 juni 2007, Van der Weerd, Jur. 2007, I-4233, ro. 41.


Nr. 3 oktober 2014

De rol van nationale rechters bij de handhaving van de standstill-bepaling in ¿scale ]aken

geen verplichting is tot ambtshalve verwijzing, ongeacht het belang van de geschonden bepaling in de rechtsorde van de EU. In staatssteunzaken kan echter de situatie ontstaan dat geen van de partijen, noch de belastingplichtige noch het betrokken overheidsorgaan, er baat bij heeft een schending van het staatssteunverbod ter sprake te brengen. Met Wattel ben ik van mening dat juist hier een rol voor de rechter ligt om de hogere, Europese belangen te beschermen.8 De nationale rechter dient zich, als onderdeel van de lidstaat, te onthouden van het verlenen van steun in strijd met art. 108(3) VwEU, om daarmee niet zelf actief betrokken te zijn bij overtreding van het verbod. De lijn die in Van der Weerd uiteen is gezet dient m.i. dan ook bij staatssteunzaken niet gevolgd te worden. De vraag is dan ook of, in het geval de Gemeente Baarn het staatssteunargument niet zou hebben ingebracht, de Hoge Raad ambtshalve de naleving van het staatssteunverbod aan de orde had moeten stellen op grond van het evenredigheidsbeginsel. Het enkele feit dat nader feitenonderzoek noodzakelijk zou zijn geweest, had aanleiding kunnen zijn voor verwijzing van de zaak naar het Hof (op basis van art. 29e lid 2 AWR) zonder dat partijen daarmee tekort zou worden gedaan. Juist door verwijzing zouden beide partijen argumenten beter voor het voetlicht hebben kunnen brengen met aanvullend feitenmateriaal. Ik kan de Hoge Raad in zoverre dan ook niet volgen als hij eerst stelt dat art. 108(3) VwEU zo nodig ambtshalve moet worden toegepast om vervolgens de enkele noodzaak tot nader feitenonderzoek als argument aan te halen om dit niet te doen. Dit ontslaat de rechter echter niet van de verplichting een bepaling van openbare orde ambtshalve te handhaven, nu ook andere belangen dan partijbelangen een rol spelen en het in die context denkbaar is dat niet alle feiten op tafel liggen juist om discussie over de aanwezigheid van steun te vermijden. In paragraaf 4.2 ga ik hier nader op in. De Hoge Raad heeft in Gemeente Baarn kennelijk getracht te vermijden dat zij zich in een spagaat zou komen te bevinden: het verweer van de gemeente moet – terecht – met een beroep op het novumverbod in cassatie worden verworpen, terwijl datzelfde verweer ambtshalve in aanmerking genomen alsnog tot het door de gemeente nagestreefde resultaat zou leiden (als uit nader feitenonderzoek zou blijken dat inderdaad van onrechtmatig verleende steun sprake was). Het lastige is hier te onderkennen dat met een ambtshalve overweging het hogere, algemene belang wordt gediend, nu het verbod van art. 107(1) VwEU niet tot doel heeft een overheid voor onbezonnen uitgaven te behoeden maar juist tracht het Europese belang van een goed functionerende interne markt te dienen. Dat die overheid in een dergelijk geval meepro¿teert doordat zij bepaalde voordelen niet hoeft toe te kennen is niet verwonderlijk tegen de achtergrond van de doctrine van terugvordering van onrechtmatig verstrekte steun welke eveneens terugvloeit in de kas van de steunverlenende overheid.

2.3. Staatssteunverweer met het oog op rechtszekerheid? Waakzaamheid is geboden ten aanzien van misbruik van prejudiciële verwijzingen. Het is in theorie mogelijk dat zowel de belastingplichtige als de lidstaat er baat bij heeft uitsluitsel te krijgen over de vraag of een bepaalde belastingmaatregel staatssteun oplevert en dat om die reden het Nr. 3 oktober 2014

argument van overheidszijde in een nationale procedure wordt ingebracht. Via tussenkomst van de nationale rechter kan snel(ler) duidelijkheid worden verkregen van het HvJ EU met betrekking tot de vraag of sprake is van steun. Vooral bij ¿scale faciliteiten waarvan bij voorbaat vaststaat dat hun verenigbaarheid met verordeningen en andere steunkaders ver te zoeken zal zijn, kan een prejudiciële verwijzing aanzienlijk sneller duidelijkheid bieden dan een moeizame procedure bij de Europese Commissie met vervolgens beroep in twee instanties. De kans dat deze weg gekozen wordt is natuurlijk klein, maar in situaties waarin de Commissie een voorgestelde nationale belastingmaatregel om beleidsmatige redenen wil traineren is dit niet ondenkbaar.

3.

Een staatssteunverweer in eerste aanleg door de belastingplichtige

In de in paragraaf 2 besproken voorbeelden zijn het telkens de nationale c.q. lokale belastingautoriteiten geweest die een beroep deden op staatssteun. In ¿scale zaken zal het slechts zelden voorkomen dat het de belastingplichtige zelf is die zich op strijdigheid met staatssteunregels beroept, gelet op het procesbelang. In één geval ligt dit wel in de rede: indien een belastingopbrengst duidelijk geoormerkt is voor het ¿nancieren van een steunmaatregel die in strijd met de standstill-bepaling wordt ingevoerd, kan zich een situatie voordoen dat ook de hef¿ng van belasting zelf als integraal onderdeel van die maatregel dient te worden beschouwd en eveneens moet worden opgeschort. Dit zal zich slechts in uitzonderingsgevallen voordoen, bijvoorbeeld bij hef¿ngen waarvan de opbrengst direct gelabeld zijn en die niet op enigerlei wijze eerst tot de algemene middelen wordt gerekend waarvan de besteding van jaar tot jaar kan worden gewijzigd. Voorbeelden van zaken waarin dit speelde zijn Streekgewest (verzoek om teruggaaf van afvalstoffenbelasting)9 en Enirisorse (gedeeltelijk onrechtmatige hef¿ng van havenrechten)10. In een Nederlandse context zal, gelet op de oormerkeis, een incidenteel succes met name te verwachten zijn bij de toch al zeldzame baatbelastingen en verplichte bijdragen voor bedrijveninvesteringszones (BIZ-bijdragen) in die gevallen waar bepaalde ondernemers bij uitstek pro¿teren of ondernemers in gelijke mate in de hef¿ng worden betrokken terwijl sprake is van een disproportioneel lagere baat.11

8.

Zie P. Wattel, in B. Terra en P. Wattel, European Tax Law, Serie Fiscale Handboeken nr. 10, 2e druk , Kluwer, Deventer 2012, p. 130. 9. Zaak C-174/02 van 13 januari 2005, Streekgewest, Jur. 2005, I-85. 10. Gevoegde zaken C-34/01 – C-38/01 van 27 november 2003, Enirisorse, Jur. 2003, I-14243. 11. Omgekeerd kan een speci¿eke vrijstelling van een wél gebate ondernemer van een bestemmingshef¿ng voor hem weliswaar tot steun strekken, maar dit leidt nog niet tot de conclusie dat de hef¿ng zelf integraal onderdeel uitmaakt van die steunmaatregel nu de vrijstelling ook uit andere middelen kan zijn bekostigd. Vgl. Gevoegde zaken C-393/04 en C-41/05 van 15 juni 2006, Air Liquide, Jur. 2006, I-5293, ro. 46.


101


4.

Ambtshalve toetsing door de rechter

‘of de Unierechtelijke bepalingen inzake staatssteun, en in het bijzonder het criterium van selectiviteit zoals uitgelegd uit het oogpunt van de beoordelingsbevoegdheid waarover de belastingadministratie in casu beschikt, zich verzetten tegen een besluit op grond waarvan een vennootschap haar verliezen mag verrekenen ondanks een verandering van eigenaar, wanneer die maatregel niet bij de Europese Commissie is aangemeld overeenkomstig art. 108, lid 3, VWEU.’15

4.1. 5ecente ¿scale zaken voor het +v- EU Wat nu als beide partijen staatssteun in het geheel niet ter sprake brengen in een gerechtelijke procedure? Stel dat aan een belastingplichtige een belastingvoordeel wordt geweigerd door de Belastingdienst en dat deze vervolgens beroep instelt tegen (de uitspraak op bezwaar strekkende tot handhaving van) de te hoog vastgestelde aanslag. Vervolgens stelt de nationale rechter vast dat belastingplichtige wel recht heeft op het geclaimde belastingvoordeel, maar dat toekenning daarvan zou inhouden dat in strijd met art. 108(3) VwEU wordt gehandeld. Als bestuursrechter kan de ¿scale rechter ambtshalve toetsen aan het (geclausuleerde) verbod op staatssteun, meer in het bijzonder de vraag óf sprake is van staatssteun. De beantwoording van de vraag of steun, indien aanwezig, vervolgens verenigbaar is blijft voorbehouden aan de Europese Commissie12 (voor zover zij in, bijvoorbeeld, de groepsvrijstellingsverordening die taak niet heeft neergelegd bij de lidstaten). Vrij recent heeft het HvJ EU uitspraak gedaan in een tweetal zaken waarin de nationale rechters zich ambtshalve genoodzaakt zagen een zaak aan te houden en te verwijzen; een derde zaak is thans aanhangig, mogelijk meer. i.

In de zaak Paint Graphos verzocht een belastingplichtige om toepassing van een speciaal belastingregime voor traditionele coöperaties. Dit werd door de belastingdienst geweigerd omdat de belastingplichtige niet aan alle (civiele) vereisten zou voldoen, maar het Italiaanse Hof van Cassatie deelde die mening niet. Voordat zij echter in het voordeel van belastingplichtige kon beslissen zag zij zich genoodzaakt deze zaak te verwijzen omdat mogelijk sprake was van onverenigbare staatssteun. In de parafrasering van het HvJ EU overwoog het Italiaanse Hof als volgt: ‘onverenigbaarheid zou er immers op grond van de rechtstreekse werking van art. [108(3) VwEU] toe leiden dat de nationale autoriteiten, de gerechtelijke daaronder begrepen, [het Italiaanse regime] buiten toepassing moeten laten.’13 Zowel de betrokken partijen, de lidstaten als de Commissie hebben niet-ontvankelijkheidsverweren gevoerd, maar het HvJ EU beantwoordde de hoofdvraag met betrekking tot de aanwezigheid van staatssteun alsnog. Er was een presumptie van relevantie van de ambtshalve gestelde vraag.14

ii.

102

In de P Oy zaak lijkt eveneens sprake te zijn van een ambtshalve verwijzing. De hoogste Finse bestuursrechter diende zich te buigen over een belastingregime waarbij de belastingautoriteiten over een discretionaire bevoegdheid beschikten om na een aandelenovername het verrekenen van oude verliezen (van voor de overname) met nieuwe winsten (van na de overname) toe te staan. Onder normale omstandigheden werd deze verrekening bij een overname geblokkeerd. De technische uitwerking bespaar ik u. Waar het hier om gaat is dat de nationale rechter onzeker was:

Ook hier ging het om de vraag of de nationale rechter alsnog toestemming kon verlenen c.q. de belastingautoriteiten kon opdragen zijn besluit te heroverwegen. Het HvJ EU pareerde het procesrechtelijke deel van deze vraag met de voor de hand liggende opmerking dat, indien vastgesteld wordt dat dit regime als bestaande steun kwali¿ceert, art. 108(3) VwEU niet aan de toestemming in de weg zou staan. Het HvJ EU liet de situatie van nieuwe steun verder onbesproken, nu deze regeling in 1994 was ingevoerd (derhalve voor de Finse toetreding in 1995) en sindsdien ogenschijnlijk niet is gewijzigd. iii.

Begin dit jaar verwees de hoogste Oostenrijkse bestuursrechter een zaak over de ¿scale afschrijving van goodwill bij binnenlandse overnames naar het HvJ EU. Tussen partijen zelf was de vrijheid van vestiging in het geding, nu buitenlandse overnames niet voor deze kostenaftrek in aanmerking kwamen. Hoewel ook dit EU-rechtelijke geschilpunt werd verwezen, was de eerste prejudiciële vraag die ambtshalve werd gesteld of de aftrek als zodanig geen schending van art. 107 en art. 108(3) VwEU opleverde.16 Het bijzondere aan deze zaak is dat het Oostenrijkse Hof enkel opheldering vraagt over toepassing van het selectiviteitscriterium. In zijn verwijzende tussenuitspraak achtte het Hof het blijkbaar zo vanzelfsprekend dat zij niet tot toewijzing van het gevorderde kan overgaan in het geval sprake is van (onrechtmatige) steun, dat aan dit punt niet meer aandacht werd gegeven dan door een parafrasering van de standstill-bepaling.

Er zijn thans drie hoogste nationale rechters die zich genoodzaakt zagen ambtshalve vragen te stellen in situaties waarin staatssteun niet door partijen is aangebracht, om zodoende ambtshalve een potentiële schending van het EU recht te voorkomen die zou kunnen volgen uit een einduitspraak die enkel het nationale recht zou volgen c.q. een bepaling van Europees recht waarop door partijen wel een beroep is gedaan.

12. Zie o.a. zaak C-354/90 van 21 november 1991, FNCE, Jur. 1991, I-5505, ro. 14 en zaak C-119/05 van 18 juli 2007, Lucchini, Jur. 2007, I6199, ro. 50 en 51. 13. Gevoegde zaken C-78/08 en C-80/08 van 8 september 2011, Paint Graphos, Jur. 2011, I-7611, ro. 25 (onderstreping RL). 14. Ibid., par. 30-35. 15. Zaak C-6/12 van 18 july 2013, P Oy, n.n.g., ro. 11. 16. VwGH 2013/115/0186 van 30 januari 2014. Beroep geregistreerd bij het HvJ EU op 10 februari 2014 onder nummer C-66/14.


Nr. 3 oktober 2014


4.2. Het nationaalrechtelijke kader is leidend Uit het in par. 2 besproken arrest Gemeente Baarn blijkt dat de Hoge Raad terughoudend is om in cassatie ambtshalve het verbod van art. 108(3) VwEU te handhaven. Met de Italiaanse, Finse en Oostenrijkse precedenten in gedachte, lijkt dit geen uitgemaakte zaak. Naar mijn mening dient voorop te staan dat nationale rechters, als onderdeel van de lidstaat, niet instrumenteel mogen zijn bij het onrechtmatig verlenen van staatssteun, te meer omdat een van de cruciale doelstellingen van de EU – de vrije interne markt – daardoor in gevaar kan komen. Of zij ambtshalve kunnen ingrijpen hangt echter af van het nationaalrechtelijke kader. In ¿scale zaken is een beroep er veelal op gericht het verschuldigd totaalbedrag aan belasting naar beneden bij te stellen. Dit heeft dan ook tot gevolg dat in het geval een belastingfaciliteit bij de rechter wordt geclaimd, het niet toekennen van de faciliteit in de regel niet betekent dat de belastingplichtige door het instellen van beroep slechter af is dan zonder. In de regel wordt het in Heemskerk en Schaap gewaarborgde verbod van reformatio in pejus daarmee niet overtreden17, al zal de belastingplichtige dat anders beleven als de rechter ambtshalve ‘zijn’ faciliteit met een beroep op staatssteun (tijdelijk) blokkeert. In Van Schijndel heeft het HvJ EG bepaald dat: ‘het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.’18 Ter onderbouwing merkte het Hof op: ‘Deze beperking vindt haar rechtvaardiging in het beginsel, dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uit]onderingsgevallen, waarin het openbaar belang ]ijn ingrijpen vereist.’19 Het HvJ EG overwoog eerder in het arrest: ‘Indien de rechter ingevolge het nationale recht verplicht is, ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, geldt diezelfde verplichting wanneer het dwingende regels van gemeenschapsrecht betreft […]. Hetzelfde geldt indien het nationale recht de rechter de mogelijkheid geeft, de dwingende rechtsregel ambtshalve toe te passen. Het staat immers aan de nationale rechter om ingevolge het in art. 5 van het Verdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel [thans verwoord in art. 4 lid 3 VEU, RL] de rechtsbescherming te verzekeren welke voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van gemeenschapsrechtelijke bepalingen […]’20 Het ging in die zaak in het bijzonder om de rol van de lijdelijke civiele (cassatie)rechter. De lagere (¿scale) bestuursrechter is op grond van art. 8:69 lid 2 Awb gehouden rechtsgronden aan te vullen. Op grond van art. 29e lid 2 AWR heeft de (belastingkamer van de) Hoge Raad niet de verplichting, maar wel de mogelijkheid om de rechtsNr. 3 oktober 2014

gronden aan te vullen. Anders dan de Afdeling bestuursrechtspraak RvS heeft de Hoge Raad op het punt van ambtshalve toetsing gekozen voor een aanzienlijk actievere rol.21 Met Wattel ben ik van mening dat ook voor de Hoge Raad sprake is van een verplichting tot aanvulling van de gronden indien sprake is van strijdigheid met dwingend Europees recht.22 De vraag is echter of, anders dan in Van Schijndel, deze verplichting ook bestaat indien geen van de procespartijen daarmee is gediend. Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, ook ten aanzien van de bevoegdheid tot verwijzing voor nader feitenonderzoek indien dit door een ambtshalve ingebrachte cassatiegrond noodzakelijk mocht blijken.23 Met Geelhoed, Corthaut en Wattel acht ik het Unierechtelijke verbod op niet-aangemelde nieuwe steun dwingendrechtelijk én van openbare orde.24 Daarbij past de kanttekening dat het enkele feit dat art. 108(3) VwEU een bepaling van Europees mededingingsrecht is, niet volstaat om te concluderen dat sprake is van een bepaling van openbare orde.25 Gelet op de bewoording van art. 4 lid 3 VEU ben ik van mening het openbare orde-karakter van het steunverbod voortvloeit uit (i) het fundamentele karakter van de derdenbescherming in de interne markt en het hogere publieke belang dat daarmee wordt gediend, en (ii) de standstillverplichting die wordt opgelegd aan alle organen van de lidstaat, en daarmee ook aan de rechterlijke macht. 17. Zaak C-455/06 van 25 november 2008, Heemskerk en Van Schaap, Jur. 2008, I-8763, ro. 46-48. 18. Gevoegde Zaken C-430/93 en C-431/93 van 14 december 1995, Van Schijndel, Jur. 1995, I-4705, ro. 22. 19. Idem., ro. 21 (onderstreping toegevoegd, RL). 20. Idem., ro. 13 en 14. 21. Zie Afdeling bestuursrechtspraak RvS, 2 maart 2004, AB 2004/152; HR 7 mei 2004, BNB 2004/262 en HR 8 augustus 2008, BNB 2008/255. 22. Zie de nadere conclusie van A-G Wattel van 13 februari 2014 in zaak HR 13/02210 over ambtshalve cassatie, in het bijzonder par. 21. In vergelijkbare zin, Feteris in zijn noot bij Van Schijndel, BNB 1996/276, par. 5. 23. Anders: de HR in Gemeente Baarn, par. 2.2 hiervoor. 24. Zie Conclusie A-G Geelhoed, zaak C-119/05 van 14 september 2006, Lucchini, Jur. 2007, I-6199, par. 62; T. Corthaut, EU Ordre Public, Proefschrift K.U. Leuven, 2009, p. 261 (https://lirias.kuleuven.be/ bitstream/123456789/233756/1/TimCorthaut.pdf); P. Wattel, in: B. Terra en P. Wattel, European Tax Law, Fiscale Handboeken nr. 10, 2e druk, Kluwer, Deventer, 2012, p. 130. 25. Zie ook S. Prechal en N. Shelkoplyas, ‘National Procedures, Public Policy and EC Law. From Van Schijndel to Eco Swiss and Beyond’, European Review of Private Law, 2004, nr. 5, p. 589-611, op p. 606 en 610. Anders, A-G Geelhoed in zijn conclusie bij Lucchini (zie vorige noot), die n.a.v. Eco Swiss (zaak C-126/97 van 1 juni 1999, Jur. 1999, I-3055) betoogde dat de art. 87 en 88 EG (thans 107 en 108 VwEU), als Europeesrechtelijke mededingingsbepaling, per de¿nitie van openbare orde zijn. In zijn eerdere conclusie in de ARAP-zaak (C321/99 P van 6 december 2001, Jur. 2002, I-4287, par. 189) stelde Geelhoed dat art. 92 EG (thans 108 VwEU) een fundamentele bepaling is die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en voor de werking van de interne markt; daarin kan ik mij volledig vinden.


103


5.

Conclusie

In ¿scale zaken zijn derden/concurrenten in de regel niet betrokken; vandaar dat de nationale rechter in die zaken nadrukkelijk erop bedacht dient te zijn dat hij door een eventuele toekenning van het gevorderde instrumenteel kan zijn in de schending van de standstill-verplichting als dwingendrechtelijke verdragsbepaling. Sporadisch zijn er (hoogste) rechters in andere lidstaten die ambtshalve een beroep doen op de standstill-bepaling en prejudiciële vragen stellen aan het het HvJ EU om vast te stellen óf er in een bepaalde situatie sprake is van steun. Het HvJ EU heeft zich in die zaken niet uitgelaten over de vraag of de verwijzende rechter het onderwerp ambtshalve aan de kaak mocht stellen, te meer vanwege de presumptie van relevantie van de gestelde vragen in nationale geschillen. Het nationaal procesrecht blijft in beginsel leidend; zowel de ¿scale feitenrechters als de (belastingkamer van de) Hoge

104

Raad mogen c.q. moeten ambtshalve bepalingen van openbare orde handhaven. Met de Italiaanse, Finse en Oostenrijkse verwijzingen vers in het geheugen, lijkt het verbod op onrechtmatige steun in de zin van art. 107(1) jo. art. 108(3) VwEU hieronder te vallen. Mocht hierover twijfel blijven bestaan, dan is in ieder geval geen sprake van een acte clair en ligt een prejudiciële verwijzing voor de hand. Zo een bepaling van openbare orde wordt geschonden, lees ik Van Schijndel zo dat die uitzondering niet alleen ziet op het (verplichte) gebruik van een bevoegdheid tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden maar ook ten aanzien van de aanvulling van feiten, al dan niet door middel van verwijzing naar een lagere (feiten)rechter. Het Nederlandse nationale recht voorziet in beide, maar in Gemeente Baarn wilde de Hoge Raad daar (nog) niet aan.


Nr. 3 oktober 2014

Vergoeding van schade of steunmaatregel?

Het onteigenings- en nadeelcompensatierecht als grondslag voor de (minnelijke) vergoeding van schade en de beoordeling daarvan in het staatssteunrecht. mr. D.W. Boot en mr. T.W. Franssen* Zowel het onteigenings- als het nadeelcompensatierecht biedt een grondslag voor een vergoeding van schade die de overheid aan ondernemers heeft toegebracht. Niet zelden wordt – zeker in het kader van het onteigeningsrecht – de vergoeding betaald op grond van een op minnelijke wijze tot stand gekomen overeenkomst. In dit artikel onderzoeken wij de verhouding tussen deze vormen van vergoedingen van overheidswege enerzijds en het staatssteunrecht anderzijds. Meer in het bijzonder zullen wij bezien waarom dergelijke vergoedingen geen steunmaatregelen in de zin van art. 107 VwEU zijn en waarom dit in beginsel niet anders is indien partijen de hoogte van een dergelijke vergoeding in overleg zijn overeengekomen. Tot slot zullen wij (een aantal van) de eisen schetsen waaraan een (minnelijk overeengekomen) vergoeding op grond van het onteigenings- of nadeelcompensatierecht moet voldoen, teneinde niet te kwali¿ceren als een steunmaatregel.

1.

Inleiding

De laatste jaren wordt er in de literatuur regelmatig aandacht besteed aan – kort gezegd – de verhouding tussen het staatssteunrecht en het onteigenings- en nadeelcompensatierecht.1 Wanneer gekeken wordt naar de gepubliceerde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) en de beschikkingen van de Europese Commissie (hierna: Commissie), lijkt echter nimmer een ‘daadwerkelijke’ onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie tegen het licht te zijn gehouden.2 De gevallen waarover het HvJ EU en de Commissie zich hebben gebogen betreffen steeds situaties waarin een overheid als uitkomst van een onderhandelingsproces tot overeenstemming is gekomen met een ondernemer. Kenmerkend aan de daaruit ontstane wederkerige overeenkomst is in de kern genomen – er zijn uiteraard veel (complexe) varianten mogelijk – dat de overheid zich verplicht om een bepaald bedrag aan de ondernemer te betalen, terwijl de ondernemer zich op zijn beurt verplicht om bijvoorbeeld zijn bedrijf te verplaatsen en bepaalde gronden aan de overheid in eigendom over te dragen. Vanuit nationaalrechtelijk perspectief kan een dergelijke (wederkerige) overeenkomst bezwaarlijk worden geduid als een ‘(minnelijke) onteigening’ of een vorm van nadeelcomNr. 3 oktober 2014

pensatie. Veeleer is er in essentie sprake van een reguliere transactie, met dien verstande dat – wat wij hierna zullen aanduiden als – de reÀexwerking van het onteigenings- en nadeelcompensatierecht ertoe leidt dat een overheid bereid is en zich in staat acht om méér te betalen dan waartoe een ‘marktpartij’ bereid zou zijn. Dit doet de vraag rijzen hoe dergelijke transacties staatssteunrechtelijk moeten worden beoordeeld. Is het naar Europees recht zonder meer toegestaan om onder de vlag van het onteigenings- of nadeelcompensatierecht een dergelijke overeenkomst te sluiten en – interessanter – aan welke grenzen is de overheid dan gebonden? In dit artikel zullen wij eerst ingaan op het verschil tussen een onteigeningsschadeloosstelling en nadeelcompensatie (par. 2). Opmerking verdient dat hoewel er wezenlijke verschillen tussen deze ¿guren bestaan, wij deze (teneinde onnodige herhaling te voorkomen) in het vervolg van dit

*

1.

2.

Mr. D.W. Boot en mr. T.W. Franssen zijn advocaat bij AKD en zijn gespecialiseerd in het staatssteunrecht, respectievelijk in het onteigenings- en nadeelcompensatierecht. Zie bijvoorbeeld: P.H.L.M. Kuypers, ‘Elk voordeel heb z’n nadeel’, in: B.P.M. van Ravels & M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (Van Wijmenbundel), Deventer: Kluwer 2003, p. 149-157; W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema, ‘Schadevergoeding van overheidswege en het verbod op staatssteun’, Overheid en aansprakelijkheid 2007/2, p. 80-103; P.C. Adriaanse, ‘Vergoedende maatregel of steunmaatregel’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant Compenseren?, Deventer: Kluwer 2012, p. 641-658; B.P.M. van Ravels, M.G.J. van der Velden, T.W. Franssen, ‘Overheidsvergoedingen en het verbod op staatssteun’, in: D. van Tilborg & S. Bakhtari, De markt(on)macht van de overheid, Deventer: Den Hollander 2013, p. 138-149 en B. Hessel, ‘De verhouding tussen staatssteun en nadeelcompensatie en schadevergoeding op basis van de Onteigeningswet’ (nog te verschijnen). Voor de goede orde zij opgemerkt dat hiermee wordt gerefereerd aan een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie naar Nederlands recht, zoals zal worden geduid in par. 2.


105


artikel zo veel mogelijk gezamenlijk zullen bespreken. In par. 3 zullen wij uiteenzetten hoe in het staatssteunrecht wordt omgegaan met schadevergoedingen in het algemeen en met onteigeningsschadeloosstellingen en nadeelcompensatie in het bijzonder. Daarna, in par. 4, zullen wij bezien of, en zo ja in hoeverre, het verschil maakt indien de betreffende vergoeding op minnelijke wijze is overeengekomen. Tot slot zullen wij een aantal aandachtspunten noemen waarmee rekening moet worden gehouden bij de toekenning van een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie (par. 5 en 6).

2.

Onteigeningsschadeloosstelling en nadeelcompensatie

Allereerst is het – om mogelijke spraakverwarring te voorkomen – zinvol om te benoemen wat in dit artikel wordt verstaan onder een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie en wat daar kenmerkend voor is. Om tot onteigening over te kunnen gaan, is het – in de kern genomen – noodzakelijk dat de overheid binnen 5 jaar een bepaald werk in het algemeen belang wil realiseren en dat dit niet mogelijk is zonder dat de eigendom wordt ontnomen van de grond die voor de uitvoering noodzakelijk is. Dit wordt doorgaans aangeduid als de eisen van ‘urgentie’, ‘nut’ en ‘noodzaak’. Procedureel gezien zal vaak eerst een planologische basis voor het werk worden vastgesteld (bijvoorbeeld een tracébesluit of een bestemmingsplan) waarna de Kroon wordt verzocht om bij koninklijk besluit de gronden die noodzakelijk zijn om het werk uit te kunnen voeren, ter onteigening aan te wijzen (de zogenoemde ‘administratieve fase’). Op basis van dat koninklijk besluit kan vervolgens bij de civiele rechter worden gevorderd om de onteigening uit te spreken en de hoogte van de schadeloosstelling vast te stellen die de onteigende daarvoor krijgt (de ‘gerechtelijke fase’). Deze schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor alle schade, die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.3 Dit betekent dat zowel de inkomens- als de vermogenspositie van de onteigende met de schadeloosstelling moet worden hersteld.4 Anders dan een onteigeningsschadeloosstelling, betreft nadeelcompensatie in beginsel (slechts) een tegemoetkoming in de schade die iemand lijdt door de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Bij dit laatste kan gedacht worden aan de vaststelling van een bestemmingsplan dat leidt tot minder bouwmogelijkheden (in welk geval wordt gesproken over planschade) of het opbreken van een weg waardoor een daaraan gevestigd bedrijf inkomensschade lijdt. De tegemoetkoming is doorgaans - niet volledig, maar ziet slechts op het gedeelte van de schade dat uitstijgt boven het normale maatschappelijke risico en waardoor de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar is getroffen. De aanspraak op een dergelijke tegemoetkoming kan worden gebaseerd op diverse grondslagen, te weten het égalité-beginsel, het evenredigheidsbeginsel en verschillende wettelijke bepalingen. Binnenkort zal – met de inwerkingtreding van de ‘Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’ – de aanspraak op nadeelcompensatie (in hoofdzaak5) voortvloeien uit art. 4:126 e.v. Awb6 in welk artikel het égalité-beginsel wordt gecodi¿ceerd.7

106

3.

Schadevergoedingen in het staatssteunrecht

Art. 107, eerste lid, VWEU8 bepaalt dat er in beginsel sprake is van staatssteun indien: 1. de steun een voordeel verschaft aan een onderneming dat deze niet langs normale, commerciële weg zou hebben verkregen; en 2. zij door de overheid wordt verleend of met overheidsmiddelen bekostigd; en 3. zij ten goede komt aan bepaalde ondernemingen of bepaalde producties (selectiviteit); en 4. zij leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging; en 5. zij leidt tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. In art. 107 VWEU is geen uitzondering opgenomen op basis waarvan de overheid gerechtigd is om een vergoeding toe te kennen voor de schade die zij op rechtmatige (of onrechtmatige) wijze heeft toegebracht. Om deze reden kan uit art. 107, tweede lid, VWEU niet worden afgeleid of dergelijke vergoedingen als staatssteun zijn aan te merken (of in de woorden van het verdrag: ‘verenigbaar met de interne markt zijn’).9 Om die vraag te kunnen beantwoorden zal moeten worden bezien of de vergoeding kan worden aangemerkt als een ‘steunmaatregel’ als bedoeld in art. 107, eerste lid, VWEU. Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU volgt dat een schadevergoeding aan een onderneming geen steunmaatregel vormt. In dat verband wijzen wij op het Asterisarrest van het HvJ EU.10 Daarin oordeelde het HvJ EU dat vergoedingen die een overheid op grond van een rechterlijke uitspraak aan particulieren moet betalen ter zake van schade die zij aan die particulieren heeft toegebracht, – in de woorden van het arrest – ‘juridisch een fundamenteel ander karakter hebben dan steunmaatregelen van de overheid ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of producten’. Om deze reden is naar het oordeel van het HvJ EU een verplichting (oftewel een rechtsplicht) om een vergoeding te betalen voor door de overheid veroorzaakte schade, geen steunmaatregel in de zin van art. 107 VWEU. Uit meer recente jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvA) in de kwestie ‘Terni’, kan worden afgeleid dat ook een schadevergoeding in de vorm van 3. 4. 5.

Art. 40 Onteigeningswet. HR 8 juli 1974, NJ 1975, 27, m.nt. MB. De mogelijkheid bestaat dat de invoeringswetgeving bij de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten diverse speci¿eke wettelijke bepalingen (zoals art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening) op grond waarvan een aanspraak op nadeelcompensatie kan worden gebaseerd, ongemoeid laat. 6. Zoals op korte termijn zal worden ingevoerd met de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. 7. Kamerstukken I 2012/2013, 32.621, nr. 15. 8. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 9. Wel biedt art. 107, tweede lid onder b, en derde lid onder c, VWEU ruimte voor een tegemoetkoming in schade die niet door een overheid is veroorzaakt. 10. HvJ EG 27 september 1988, gev. zaken nr. 106-120/87, r.o. 23 (Asteris e.a./Griekenland en de Commissie).


Nr. 3 oktober 2014


een onteigeningsschadeloosstelling in overeenstemming kan zijn met het staatssteunrecht.11 Aan deze uitspraak ligt een beschikking van de Commissie ten grondslag waarin de door de Italiaanse overheid verstrekte vergoeding in verband met de nationalisatie van de waterkrachtafdeling in 1962 als een verboden steunmaatregel werd aangemerkt. De Commissie heeft in haar beschikking tot uitgangspunt genomen dat vergoedingen wegens onteigening van activa doorgaans niet als staatssteun kunnen worden aangemerkt. Het GvA laat de beschikking van de Commissie in stand en lijkt daarmee het door de Commissie gehanteerde uitgangspunt dat vergoedingen wegens onteigening van activa doorgaans niet als staatssteun kunnen worden aangemerkt, te onderschrijven. De Commissie toetst een schadevergoeding expliciet aan het criterium van ‘bevoordeling’. In zijn beschikking met betrekking tot een vergoeding die was overeengekomen met Akzo Nobel, verklaart de Commissie dat een schadevergoeding geen steunmaatregel is, omdat die doorgaans geen selectief voordeel12 voor de betrokken onderneming met zich mee brengt voor zover zij louter dient ter compensatie van schade ten gevolge van een overheidsingrijpen.13 Hierbij geldt wel als voorwaarde dat de betreffende schadevergoeding ‘het directe resultaat is van het overheidsingrijpen en wordt bepaald op basis van een algemene schadevergoedingsregeling, die rechtstreeks moet ]ijn gebaseerd op het door de rechter erkende grondwettelijke eigendomsrecht’. In dat geval was minnelijk overeengekomen nadeelcompensatie aan de orde. In beginsel lijkt er dan ook geen sprake van staatssteun, indien het een vergoeding betreft in verband met door de overheid veroorzaakte schade als gevolg van zowel rechtmatig als onrechtmatig handelen van diezelfde overheid. Gelet op voornoemde jurisprudentie en beschikkingen moet een dergelijke vergoeding herleid kunnen worden tot een rechtsplicht gebaseerd op een algemene regeling of algemeen erkende rechtsbeginselen en moet de omvang van de vergoeding in verhouding staan tot de geleden schade.

4.

Minnelijk overeengekomen schadevergoeding

In het verlengde van het voorgaande, ligt het voor de hand dat ook een schadevergoeding waarvan de hoogte op minnelijke wijze is overeengekomen, staatssteunrechtelijk in beginsel aanvaardbaar is. In dat verband wijzen wij er allereerst op dat uit art. 107 VWEU nadrukkelijk blijkt dat de vorm (waaronder begrepen de oorzaken of doeleinden) van de steun niet relevant is, maar uitsluitend het effect.14 Dit effect wordt niet (noodzakelijkerwijs) anders door de omstandigheid dat de hoogte van de schadevergoeding minnelijk is overeengekomen. Dit zal immers geschieden tegen de achtergrond van de onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie die de ondernemer naar de inschatting van partijen zal toekomen indien geen overeenstemming wordt bereikt. In die zin heeft het onteigenings- of nadeelcompensatierecht een soort van ‘reÀexwerking’ op hetgeen minnelijk zal worden overeengekomen. Gelet hierop, valt niet in te zien waarom een schadevergoeding waarvan de hoogte minnelijk is overeengekomen, louter om deze reden wél een selectief voordeel zou teweegbrengen. De ondernemer krijgt immers slechts een vergoeding voor de kosten die hij anders als schade zou hebben geleden en die hij op dezelfde wijze en Nr. 3 oktober 2014

onder dezelfde voorwaarden vergoed zou hebben gekregen, net als andere ondernemers in dezelfde situatie. Dit geldt in het geval van een onteigeningsschadeloosstelling temeer, daar art. 17 van de Onteigeningswet de onteigenaar verplicht om, alvorens hij tot onteigening kan overgaan, te trachten tot minnelijke overeenstemming te komen.15 Overigens vereist de Kroon niet dat de onteigenaar daarbij een aanbieding doet conform de systematiek van de Onteigeningswet16, maar slechts dat er sprake is van concreet en serieus minnelijk overleg.17 Uit dit artikel kan (naar het oordeel van de Kroon kennelijk) dus geen algemene rechtsplicht worden afgeleid om een volledige schadeloosstelling aan te bieden. Niettemin menen wij dat ook indien de overheid vooruitlopend op de (administratieve of gerechtelijke) onteigeningsprocedure een volledige schadeloosstelling aanbiedt en overeenkomt, er geen sprake is van een selectief voordeel voor de onteigende. Recent is door de Commissie nadrukkelijk bevestigd dat geen sprake is van staatssteun indien een onteigeningsschadeloosstelling op minnelijke wijze wordt toegekend. Zo stelde zij in haar beschikking van 2 oktober 2013 (inzake Nedalco) voorop dat een onteigeningsschadeloosstelling geen selectief voordeel vormt, aangezien het slechts strekt tot compensatie van geleden schade en dat dit voor iedere onderneming in dezelfde omstandigheden en onder gelijke voorwaarden beschikbaar zou zijn. Vervolgens overwoog de Commissie dat onder omstandigheden dezelfde redene11. GvA EU 1 juli 2010, nr. T-62/08, AB 2012, 27 (ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni e.a./Commissie) en HvJ EU 6 oktober 2011, gev. Zaken nrs. C-448/10 P - C-450/10 P, AB 2012, 27 m.nt. M.R. Baart en M.K.G. Tjepkema (ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni e.a./ Commissie). 12. Ook in de beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN) , PbEU 2013, C 335/01(Nedalco) wordt louter getoetst aan het criterium of er sprake is van een ‘selectief voordeel’, zie r.o. 28. 13. Vergelijk de beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, (Akzo Nobel). 14. HvJ EU 8 september 2011, nr. C-279/08 P, r.o. 51 (Commissie/Nederland) en HvJ EG 22 december 2008, nr. C-487/06 P, r.o. 89 (British Aggregates Association/ Commissie). 15. In het overgrote deel van de gevallen wordt een dergelijke overeenstemming ook bereikt, en blijft een onteigeningsprocedure uit. Overigens geldt dit artikel strikt genomen uitsluitend in de fase nadat een koninklijk besluit tot stand is gekomen (de ‘administratieve fase’) en voordat de civiele rechter kan worden verzocht de onteigening uit te spreken (de ‘gerechtelijke fase’). De Kroon vereist naar analogie met dit artikel echter dat de onteigenaar ook heeft getracht tot minnelijke overeenstemming te komen, voordat met succes kan worden verzocht de onroerende zaken ter onteigening aan te wijzen in de administratieve fase. 16. KB 13 januari 2012, nr. 12.000047, Stcrt. 14 februari 2012, 2474 (Onteigening Zilverbaan Tweede Fase). 17. Zie onder veel meer (meest recent) KB 16 april 2014, nr. 2014000751, Stcrt. 30 april 2014, 11831 (Onteigeningsplan Ontsluiting UWP 4 Zuiderloo) en de Conclusie van A-G J.C. van Oven bij HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1668, nr. 3 e.v.


107


ring geldt indien de overheid zonder gebruik te maken van de formele onteigeningsprocedure een schadevergoeding toekent: µDe]elfde redenering [dat er geen sprake is van een selectief voordeel, DB/TF] geldt in de gevallen waarin de overheid, ]onder gebruik te maken van de formele onteigeningsprocedure, in het algemeen belang de verplaatsing van een onderneming wil vergemakkelijken en de onderneming met het oog daarop een schadevergoeding toekent die wordt berekend conform de onteigeningswetgeving of andere algemeen toepasbare regels in]ake vergoeding van schade die als gevolg van handelingen van de overheid is geleden.’18 Ook in andere – minder recente – zaken heeft de Commissie minnelijk overeengekomen schadevergoedingen gesauveerd.19 Meer in het bijzonder was in die gevallen sprake van vergoedingen die op minnelijke wijze waren overeengekomen en waarvan de hoogte was berekend in overeenstemming met de systematiek van het nadeelcompensatierecht. Uit het voorgaande lijkt geconcludeerd te kunnen worden dat er in beginsel ook geen sprake is van een steunmaatregel, indien een schadevergoeding wordt overeengekomen waarvan de hoogte conform het onteigenings- of nadeelcompensatierecht is berekend. In zoverre lijkt de Commissie pragmatisch om te gaan met het door haar in de Akzo Nobel-beschikking geformuleerde criterium dat de schadevergoeding het ‘directe resultaat’ van overheidsingrijpen moet zijn. Indien de hiervoor geciteerde overweging van de Commissie uit de beschikking inzake Nedalco nader wordt beschouwd, lijkt de Commissie de grenzen om een schadevergoeding overeen te komen, ruim te hebben getrokken. De Commissie overweegt namelijk dat er óók geen sprake is van een selectief voordeel, indien de overheid ‘de verplaatsing van een onderneming wil vergemakkelijken en met het oog daarop een schadevergoeding toekent […]’.20 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat een schadevergoeding kan worden overeengekomen voor een bedrijfsverplaatsing die weliswaar in het algemeen belang wordt geacht, maar niet door de overheid kan worden afgedwongen op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Steun voor deze interpretatie vinden wij in het feit dat de Commissie in twee verschillende beschikkingen tot de conclusie kwam dat de toegekende schadevergoeding geen steunmaatregel was, ondanks dat er geen (effectieve) publiekrechtelijke bevoegdheid bestond op grond waarvan de overheid kon afdwingen dat het doel waarvoor de schadevergoeding werd betaald, zou worden bereikt. Ten eerste wijzen wij op de beschikking van de Commissie inzake het Autodemontagebedrijf Steenbergen (hierna: het Autodemontagebedrijf).21 In die zaak werd de locatie van het Autodemontagebedrijf onwenselijk geacht in verband met de hinder die dit bedrijf veroorzaakte. Om deze reden waren eerdere vergunningaanvragen om het bedrijf uit te mogen breiden, door het bevoegd gezag ook geweigerd. Ondanks de veroorzaakte hinder, blijkt uit de beschikking dat het niet mogelijk was om de bestaande milieuvergunning van het Autodemontagebedrijf in te trekken of aan te scherpen. Daarmee stond vast dat er geen mogelijkheid was om de verplaatsing van het Autodemontagebedrijf af te dwingen. 108

Ook in de beschikking ter zake van Akzo Nobel kwam de Commissie tot de conclusie dat het vrije verkeer van goederen het onmogelijk maakte om de onwenselijk bevonden chloortransporten van Akzo Nobel te verbieden.22 Omdat het niet mogelijk was om een publiekrechtelijke bevoegdheid aan te wenden om de onwenselijk bevonden activiteit te beëindigen, te weten de aanwezigheid van het Autodemontagebedrijf op de betreffende locatie en de chloortransporten van Akzo Nobel, is met deze bedrijven een zogenaamde ‘schadevergoeding’ overeengekomen, berekend conform de principes van het nadeelcompensatierecht. Dienaangaande overwoog de Commissie ‘hoewel de intrekking van de milieuvergunning voor de activiteiten van Steenbergen op de huidige locatie slechts een van een hele reeks maatrelen is die samen de ongewenste gevolgen voor het milieu beperken, is de Commissie van oordeel dat de toepassing van de algemene schadevergoedingsregeling in het onderhavige geval geen misbruik vormt.’23 Nagenoeg dezelfde overweging is terug te vinden in de beschikking inzake Akzo Nobel. Gelet hierop, constateren wij dat de Commissie betrekkelijk veel ruimte biedt aan overheden om naar analogie met het onteigenings- of nadeelcompensatierecht een schadevergoeding overeen te komen. Naar het oordeel van de Commissie lijkt daarbij namelijk niet relevant te zijn dat de schade, bij gebreke van minnelijke overeenstemming, niet kan worden veroorzaakt op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Deze constatering roept een aantal vragen op. Allereerst: is het wel juist om te spreken van ‘schade’ indien een onderneming ervoor kiest om zich te verplaatsen, terwijl zij daar niet toe kan worden gedwongen? Wij denken van niet. Eveneens zijn wij van mening dat de betaling die de betreffende onderneming daarvoor ontvangt, geen schadevergoeding is. Naar ons oordeel ligt het in de rede om in een

18. Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01 (Nedalco). 19. Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 20 december 2006, C(2006) 6608¿n inzake bedrijfsverplaatsing van autodemontagebedrijf Steenbergen, waarbij de onderneming werd vergoed nadat een minnelijke schikking over de verplaatsing ervan werd getroffen. Zie voorts de beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, (Akzo Nobel). 20. Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01 (Nedalco). 21. Beschikking van de Commissie van 20 december 2006 inzake steunmaatregel N 575/05, PbEU 2007, C 80/01 (Autodemontagebedrijf Steenbergen). Voor de goede orde merken wij op dat uit dit citaat volgt dat de milieuvergunning wel werd ingetrokken maar uit hetgeen overigens in de beschikking is opgenomen blijkt dat hiertoe niet daadwerkelijk een bevoegdheid bestond. Het is dan ook niet voor niets dat partijen waren overeengekomen dat het Autodemontagebedrijf geen rechtsmiddelen tegen de intrekking van de milieuvergunning zou aanwenden. 22. Beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, r.o. 4 en 18 (Akzo Nobel). 23. Idem, zie r.o. 25.


Nr. 3 oktober 2014


dergelijk geval te spreken over een betaling voor een prestatie of over een vergoeding voor de lasten die met deze prestatie zijn gemoeid.24 Dit is vooral van belang, omdat uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat maatregelen die lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken, voordelen vormen.25 Dit geldt temeer, daar de Commissie in het geval van een vergoeding die wordt overeengekomen voor de kosten die zijn gemoeid met de verplaatsing van een landbouwbedrijf in het algemeen belang, wel van oordeel is dat er sprake is van een steunmaatregel.26 Gelet hierop, valt niet goed in te zien waarom dan geen sprake is van een steunmaatregel, indien een bedrijf, niet zijnde een landbouwbedrijf, in het algemeen belang wordt verplaatst en zij daarvoor een betaling van overheidswege ontvangt. De omstandigheid dat de vergoeding met een landbouwbedrijf wordt overeengekomen is immers slechts relevant voor de vraag of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en niet voor het antwoord op de vraag of sprake is van een steunmaatregel. Daarnaast zijn wij van oordeel dat een minnelijk overeengekomen vergoeding selectief kan uitwerken. Een ondernemer is namelijk volledig afhankelijk van de bereidheid van de betrokken overheid om ook in zijn geval bij te dragen in de kosten van de verplaatsing.27 Ter vergelijking wijzen wij nog op een beschikking van de Commissie ter zake van een door de provincie Flevoland aan Farm Dairy uitgekeerde schadevergoeding.28 In deze kwestie moest de provincie Flevoland een subsidie aan Dairy Farm intrekken, omdat was gebleken dat die subsidie in strijd met het verbod op staatssteun was verleend. Vervolgens wilde de provincie Flevoland aan Dairy Farm een schadevergoeding toekennen, ter hoogte van het bedrag van de subsidie, vanwege de schade die het bedrijf had geleden ten gevolge van de intrekking van deze subsidie. De Commissie overwoog evenwel dat moeilijk kan worden gesteld dat Dairy Farm recht op een vergoeding had, aangezien dit vermeende recht reeds vanaf het begin zijn grondslag zou vinden in een onrechtmatige gedraging zijdens de lidstaat, i.c. de provincie (te weten de met het staatssteunrecht strijdige subsidieverstrekking). Hierbij overweegt de Commissie dat ondernemingen alleen dan mogen vertrouwen op de rechtmatigheid van aan hen verleende steun, wanneer die steun met inachtneming van de daarvoor geldende procedure is toegekend. De Commissie oordeelde daarom dat Dairy Farm geen recht op (dit deel van) de schadevergoeding had en dit daarom geen reden kon vormen waarom toekenning van dat bedrag verenigbaar zou zijn met het verbod op staatssteun.29 Uit deze beschikking kan worden afgeleid dat er slechts geen sprake is van een steunmaatregel, indien daadwerkelijk een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Het feit dat partijen hebben afgesproken dat er sprake zou zijn van schadevergoeding uit onrechtmatige daad, doet daar niet aan af, zolang er niet daadwerkelijk voldoende grond is om het bestaan van een dergelijke rechtsplicht aan te nemen. Gelet op de beschikkingen van de Commissie, lijkt een beroep op het onteigenings- en nadeelcompensatierecht voor het bepalen van de hoogte van een vergoeding een goede mogelijkheid om een bedrijfsverplaatsing in het algemeen belang te bewerkstelligen.30 Overheden dienen er evenwel op bedacht te zijn dat het niet vanzelfsprekend is dat dit ook in overeenstemming met het staatssteunrecht is indien zij (althans haar bestuursorganen) de publiekrechtelijke bevoegdheid ontberen om de verplaatsing af te dwingen. Nr. 3 oktober 2014

Het GvA en het HvJ EU hebben zich ook nog niet uitgelaten over het antwoord op de vraag of in een dergelijk geval sprake is van een steunmaatregel.

5.

Speci¿eke aandachtspunten bij een onteigeningsschadeloosstelling

Het voorgaande roept voor concurrenten een belangrijk praktisch bezwaar in het leven. Indien de overheid in overleg met de ondernemer ervoor kiest om een schadevergoeding overeen te komen op grond van de systematiek van de Onteigeningswet, stellende dat zulks is geschied ter voorkoming van een onteigening, dan is het voor een concurrent zeer moeilijk om de rechtmatigheid daarvan vast te stellen. 24. Vergelijk in dit verband HR 5 januari 1983, NJ 1984, 87 m.nt. MB, waarin de Hoge Raad – samengevat weergegeven – concludeerde dat in het geval van een minnelijke verkoop ter voorkoming van een onteigening, sprake is van een vrijwillige prestatie (en dus geen schadevergoeding) en dat daarom over de daarvoor verkregen betaling belasting verschuldigd was. 25. HvJ EG 23 februari 1961, nr. 30/59, r.o. 3, 39 (Gezamenlijke Steenkolenmijnen Limburg/Hoge Autoriteit EGKS) en HvJ EG 29 juni 1999, nr. C-256/97, r.o. 19 (DMT). 26. Art. 6 van de Verordening (EG) Nr. 1857/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de art. 87 en 88 van het Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen die landbouwproducten produceren, en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 70/2001 (PbEU 2006, L 358). 27. Overigens valt op dat de geringe aandacht van de Commissie voor onderhavig leerstuk in schril contrast staat met haar gedetailleerde aanpak van compensaties voor diensten van algemeen economisch belang (hierna: DAEB). De DAEB-benadering vormt echter wel een passend referentiekader. Zowel schadevergoedingen als compensaties voor DAEB vormen namelijk een uitzonderingsgrond in het kader van het voordeelcriterium. De recente Simet-beschikking toont aan dat beide jurisprudentielijnen nauw aan elkaar verwant zijn. Zie ook: Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.33037 (2012/C), PbEU 2014, L 114/48, r.o. 122 e.v. (Simet). 28. Beschikking van de Commissie van 9 maart 2010 inzake steunmaatregel C 45/08 (NN 97/05), PbEU. 2010, L, 118/45 (Farm Dairy). 29. Eenzelfde redenering treft men aan in de Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01 (Nedalco). 30. In het verlengde hiervan kan de vraag worden opgeworpen wanneer sprake is van een ‘algemeen belang’. Er bestaat echter geen vastomlijnde de¿nitie van het begrip ‘algemeen belang’ in het staatssteunrecht. In dit verband kan aansluiting worden gezocht bij het staatssteunrechtelijk kader voor diensten van algemeen economisch belang. Overheden beschikken over een ruime beoordelingsmarge bij het bepalen van wat zijn beschouwen als een DAEB, meer in het bijzonder de invulling van het criterium ‘algemeen belang’. De bevoegdheid van de Commissie op dit punt is beperkt tot het nagaan of de lidstaat een kennelijke fout heeft gemaakt bij het aanwijzen/ omschrijven van een DAEB. Het is dus in beginsel de verantwoordelijkheid van (de)centrale overheden om dit begrip nader in te vullen.


109


Zo is in abstracto moeilijk te toetsen of (het bevoegde bestuursorgaan van) de overheid er op rechtmatige wijze toe had kunnen besluiten om de betreffende onderneming ‘weg te bestemmen’ teneinde de planologische grondslag voor onteigening te creëren. Dit geldt in het bijzonder, aangezien derden (concurrenten) slechts in zeer beperkte mate kunnen opkomen tegen de rechtmatigheid van een dergelijk bestemmingsplan.31 Voorts is lastig om aannemelijk te maken dat de Kroon de betreffende gronden niet ter onteigening zou hebben aangewezen of de civiele rechter de onteigening niet zou hebben uitgesproken. Ter illustratie wijzen wij erop dat uit de beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 blijkt dat de ‘Nederlandse autoriteiten’ (die de overeenkomst op grond waarvan staatssteun zou worden verleend hebben aangemeld) hebben gesteld dat er sprake zou zijn van staatssteun, aangezien de gemeente naar hun oordeel niet daadwerkelijk de bedoeling had gebruik te maken van haar bevoegdheid om tot onteigening over te gaan. In antwoord hierop, herinnert de Commissie eraan dat de overeenkomst met Nedalco was gesloten in overeenstemming met art. 40 (sic) van die wet (bedoeld zal art. 17 Onteigeningswet zijn), waarin is bepaald dat alvorens tot onteigening kan worden overgegaan, moet worden getracht minnelijke overeenstemming te bereiken.32 Wat ons betreft is deze motivering niet begrijpelijk. De omstandigheid dat alvorens tot onteigening kan worden overgegaan, getracht moet worden de onroerende zaken in der minne te verwerven, betekent namelijk niet dat in het geval minnelijk wordt verworven ook altijd tot onteigening zou zijn overgegaan. Dezelfde problematiek geldt indien de overheid er in minnelijk overleg mee instemt om niet alleen hetgeen noodzakelijk is voor de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt tegen een volledige schadeloosstelling over te nemen, maar tevens al het overblijvende. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de landerijen van een agrarisch bedrijf ten behoeve van infrastructuur moeten worden doorsneden. Naar onze mening moet in dat geval allereerst worden bezien of de ondernemer in rechte met succes een beroep zou kunnen doen op art. 38 Onteigeningswet. Dit artikel bepaalt dat de onteigende kan vorderen om gebouwen in zijn geheel over te nemen, indien daarvan een gedeelte wordt onteigend (lid 1). Hetzelfde moet geschieden met erven (tenzij daarop een gebouw overblijft), indien die als gevolg van de onteigening verminderen tot minder dan 25% van hun grootte of kleiner worden dan 1000 m². Indien de onteigende met succes een beroep op dit artikel kan doen, dan wordt aan hem naar ons oordeel geen selectief voordeel verstrekt door reeds in der minne het overblijvende tegen een volledige schadeloosstelling over te nemen. Indien niet met succes kan worden gevorderd om het overblijvende over te nemen, dan kan voor het overblijvende naar onze mening hoogstens een marktconforme prijs worden betaald. Het een en ander conform de Mededeling Grondtransacties.33

6.

Speci¿eke aandachtspunten bij nadeelcompensatie

Zoals wij hiervoor hebben toegelicht kan er naar ons oordeel sprake zijn van (ongeoorloofde) staatssteun, indien een vergoeding wordt overeengekomen onder het voorwendsel van een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie. Ook bij nadeelcompensatie geldt echter dat moeilijk 110

valt vast te stellen of (het bevoegde bestuursorgaan van) de overheid daadwerkelijk bevoegd was om bijvoorbeeld de verplaatsing van een onderneming af te dwingen. Echter, ook indien de ondernemer wél zal worden geconfronteerd met een rechtmatige overheidsdaad die (onevenredige) schade tot gevolg zal hebben, zijn er naar ons oordeel grenzen aan de mogelijkheden om (een bepaald bedrag aan) nadeelcompensatie overeen te komen of toe te kennen. Indien namelijk een vergoeding wegens schending van het égalité-beginsel wordt toegekend, terwijl niet wordt voldaan aan de eisen die daar – naar objectief recht gemeten – voor gelden, is er naar ons oordeel sprake van (ongeoorloofde) staatssteun. Van een selectief voordeel in de zin van art. 107 VWEU is namelijk niet alleen sprake indien de benadeelde méér krijgt vergoed dan hij schade heeft geleden, maar ook indien hij meer krijgt vergoed dan waar hij recht op heeft (ook al is dit minder dan 100% van zijn totale schade). Het is evenwel niet zonder meer eenvoudig om te bepalen welk bedrag aan nadeelcompensatie in overeenstemming met het ‘objectieve recht’ zou zijn. Dit geldt meer in het bijzonder indien aan het betrokken bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de bevoegdheid om nadeelcompensatie toe te kennen. Eerst een voorbeeld waarin géén sprake is van beleidsvrijheid. Uit het égalité-beginsel (dat ten grondslag ligt aan het nadeelcompensatierecht) vloeit voort dat schade waarvan het risico van ontstaan door de aanvrager is aanvaard, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Als voorbeeld kan worden gewezen op de (niet ongebruikelijke) situatie waarin een onderneming nadeelcompensatie aanvraagt voor de schade die zij lijdt omdat zij als gevolg van (langdurige) wegwerkzaamheden moet omrijden. Indien deze onderneming zich ter plaatse heeft gevestigd op een moment waarop voorzienbaar was dat deze wegwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd, dan dient haar schade voor eigen rekening te blijven omdat zij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard en geacht moet worden te hebben verdisconteerd in Zie ook: Mededeling 2012/C 8/02 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie, par. 46, 48 en (ter illustratie) Beschikking van de Commissie van 25 april 2012 inzake steunmaatregel SA.25051 (C 19/10) (ex NN 23/10), PbEU 2012, L 236 (Duitsland/verwijdering van kadavers) waarin de Commissie oordeelde dat de verwijdering van kadavers niet kon worden omschreven als DAEB, aangezien dit uitsluitend in het belang was van de economische actoren die daarvan pro¿teerden. 31. Zo zullen concurrenten niet in alle gevallen aangemerkt kunnen worden als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb en weshalve kunnen zij geen beroep tegen een dergelijk besluit indienen (art. 8:1 Awb jo. art. 7:1 Awb). Voorts zullen hun beroepsgronden minder vaak tot vernietiging van het besluit kunnen leiden, aangezien die zelden zullen voldoen aan het relativiteitsvereiste ex art. 8:69a Awb. 32. Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01, r.o. 17, 38 (Nedalco). 33. Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C 209/03).


Nr. 3 oktober 2014


haar beslissing om zich aldaar te vestigen. Uit het nieuwe art. 4:126 lid 2 Awb kan worden afgeleid dat het bestuursorgaan ter zake geen beleidsvrijheid heeft (‘blijft in elk geval voor rekening […]’). Indien een bestuursorgaan er derhalve niettemin voor zou kiezen om nadeelcompensatie toe te kennen, terwijl aan de voorwaarden voor risicoaanvaarding is voldaan, is naar ons oordeel sprake van een steunmaatregel. Lastiger ligt het wanneer het bestuursorgaan wél beleidsvrijheid heeft, zoals het geval is bij het inroepen van verjaring. Uit art. 4:131 Awb blijkt namelijk dat het bestuursorgaan de aanvraag ‘kan’ afwijzen, indien vijf jaren zijn verstreken na het moment waarop de benadeelde bekend was met de schade en degene die voor het ontstaan daarvan verantwoordelijk is.34 Dit betekent dat met gebruikmaking van deze bevoegdheid, de overheid kan voorkomen dat een rechtsplicht ontstaat tot het betalen van een vergoeding voor de ontstane schade. Voorts kan het discretionaire karakter van een dergelijke bevoegdheid tot gevolg hebben dat met elkaar concurrerende ondernemingen in soortgelijke situaties verschillend worden behandeld. Dit ligt gecompliceerd, mede gelet op de eis van de Commissie dat het moet gaan om algemeen geldende regels.35 Naar ons oordeel komt het in zodanig geval aan op de draagkracht van de motivering die het bestuursorgaan kan geven voor de beslissing om geen gebruik te maken van een dergelijke, discretionaire bevoegdheid. Eenzelfde probleem doet zich voor met betrekking tot de afbakening van het normale maatschappelijke risico. In het égalité-beginsel ligt besloten dat uitsluitend de onevenredige schade wordt vergoed. Schade die behoort tot het normaal maatschappelijk risico of het ondernemersrisico, komt op grond van het betreffende beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Om deze reden lijkt het ons staatssteunrechtelijk ook niet geoorloofd om (‘vrijwillig’) alle schade (waaronder begrepen de schade die tot het normaal maatschappelijk risico of het ondernemersrisico moet worden gerekend) te vergoeden.36 Ter illustratie wijzen wij erop dat de Commissie in haar beschikking betreffende de compensatie van Spaanse olijvenbedrijven oordeelde dat het verlies dat de bedrijven leden door het van kracht worden van de nieuwe wettelijke eisen, moest worden beschouwd als een normaal bedrijfsrisico.37 Overigens wijzen wij er op dat de Commissie zich afzijdig hield ter zake van de ¿nanciële compensaties die zijn toegekend aan ondernemingen in de mechanische kokkelvisserij in Nederland. In 2004 besloot de Nederlandse regering te stoppen met de uitgifte van vergunningen ten behoeve van de mechanische kokkelvisserij. Ondernemingen die dientengevolge hun activiteiten moesten staken, werden gecompenseerd. Het was echter discutabel of de Nederlandse autoriteiten juridisch tot compensatie verplicht waren. Zo hebben verschillende auteurs betoogd dat niet onvoorzienbaar was dat niet ieder jaar vergunningen zouden worden verleend, dit mede in verband met het feit dat aan de kokkelvissers steeds vergunningen voor bepaalde tijd werden verleend, te weten voor één jaar. De betreffende auteurs waren daarom van mening dat de schade van de kokkelvissers binnen het normale maatschappelijke risico viel en dat het toekennen van vergoedingen daarom kwali¿ceerde als staatssteun.38 In diverse beschikkingen van de Commissie wordt voor de omvang van het normale maatschappelijke risico aansluiting gezocht bij de Circulaire schadevergoeding met betrekNr. 3 oktober 2014

king tot de Wet milieubeheer van VROM.39 Vooropgesteld zij dat – anders dan de Commissie kennelijk aanneemt – deze circulaire niet kan worden aangemerkt als een algemeen geldende regeling op basis waarvan aanspraak kan worden gemaakt op nadeelcompensatie. De betreffende regeling was namelijk neergelegd in art. 15.20 e.v. van de Wet milieubeheer en is thans opgenomen in art. 4.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en wordt primair toegepast door het gemeentelijke of provinciale bevoegd gezag (en niet door de Minister, van wie de Circulaire afkomstig is). De Circulaire is – strikt genomen – slechts een beleidsregel met betrekking tot de voorwaarden waaronder de Minister bereid is in te stemmen met de nadeelcompensatie (hetgeen relevant is voor het antwoord op de vraag of de Minister ook de kosten daarvan zal dragen). Voorts kunnen vraagtekens worden gezet bij de vanzelfsprekendheid waarmee - onder verwijzing naar de Circulaire - uitgegaan wordt van een normaal maatschappelijk risico van 20% van de schade (zodat hoogstens 80% van de schade mag worden vergoed).40 Men lijkt voorbij te gaan aan de drempel in de Circulaire: schade die optreedt in de vorm van bovennormale kosten die minder dan 20% hoger zijn dan de normale kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.41 Dergelijke schade wordt beschouwd als bagatelschade. Vervolgens behoort ten minste 20% van de vastgestelde bovennormale kosten altijd tot het normaal maatschappelijk risico.42 Los daarvan kan in zijn algemeenheid bezwaarlijk gezegd worden dat indien een korting van 20% 34. Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 621, nr. 3, p. 30, waarin is vermeld: ‘Het bestuursorgaan is overigens niet verplicht, maar slechts bevoegd, een aanvraag die na het verstrijken van de indieningstermijn wordt ingediend, af te wijzen.’ 35. Vergelijk de Beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, r.o. 4 en 18 (Akzo Nobel). 36. Beschikking van de Commissie van 14 juli 2004 inzake steunmaatregel C(2004)2588 (NN80/2000), PbEU 2005, L 74/49 r.o. 71-72 (Steun voor Franse viskwekers en vissers). 37. Beschikking van de Commissie van 7 mei 2004 inzake steunmaatregel C21/02 (NN 14/02), r.o. 70 (Spaanse Olijvenbedrijven) 38. Zie J.E. Hoitink & Ch. W. Backes, ¿nanciële compensatie mechanische kokkelvisserij: politieke keuze of juridische noodzaak?, Overheid & Aansprakelijkheid 2006/4, p. 24-30 en met een tegengestelde conclusie: G. van der Wal & F.Y. van Schaik, ‘Financiële compensatie mechanische kokkelvisserij: politieke keuze en juridische noodzaak’, Overheid & Aansprakelijkheid 2007/2, p. 2-8 en. 39. Circulaire Schadevergoeding, Stcrt. 1997, 246. 40. Zie in dit kader ook de Handreiking Nadeelcompensatie en Staatssteun (19 oktober 2007, ICER-07 10-05b), Den Haag: ICER 2007. 41. In de voormelde Handreiking Nadeelcompensatie en Staatssteun van 19 oktober 2007 wordt op p. 27 en 28 ook gesteld dat het criterium dat de vergoeding ‘naar billijkheid’ zou moeten worden vastgesteld, betekent dat maximaal 80% schadevergoeding over de ‘berekende schadeposten toegekend mag worden’. Hier lijkt geen aandacht besteed te worden aan de omstandigheid dat slechts 80% mag worden vergoed van de onevenredige schade en niet van alle schade. 42. Circulaire Schadevergoeding, Stcrt. 1997, 246, par. 3.


111


op de geleden schade wordt toegepast, er geen overcompensatie kan optreden. Het égalité-beginsel leidt er namelijk niet zelden toe dat kortingen op de vergoeding hoger dan 20% worden toegepast.43 Bij toepassing van het égalité-beginsel in het licht van het staatssteunrecht, past echter nog een belangrijke kanttekening. De afbakening van hetgeen al dan niet tot het normale maatschappelijke risico moet worden gerekend wordt in het Nederlandse recht in belangrijke mate aan het bestuursorgaan overgelaten. In de woorden van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is het bepalen van de omvang van het normaal maatschappelijk risico ‘in de eerste plaats aan het bestuursorgaan’, waarbij aan het bestuursorgaan ‘beoordelingsvrijheid’ toekomt.44 In dat verband is het volgens de Afdeling bijvoorbeeld aanvaardbaar dat een bestuursorgaan werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Het is aan het bestuursorgaan om gemotiveerd een keuze te maken voor een bepaalde drempel en/of korting en om in het concrete geval gemotiveerd aan te geven of er aanleiding bestaat om, gelet op de omstandigheden van het geval, af te wijken van de gekozen drempel en/of korting. De bestuursrechter toetst vervolgens – terughoudend – of het bestuursorgaan, in aanmerking nemend de aan het bestuursorgaan toekomende beoordelingsvrijheid, tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen. Voornoemde wijze van afbakening van het normaal maatschappelijk risico door het bestuursorgaan en de rechterlijke toetsing daarvan, houden het risico in dat dezelfde schade, gelet op de door de betrokken bestuursorganen gehanteerde drempels en/of kortingen, in het ene geval wel en in het andere geval niet tot het normaal maatschappelijk risico worden gerekend, terwijl de door het bestuursorgaan gemaakte keuzes om de schade dientengevolge wel of juist niet te vergoeden in beide gevallen door de bestuursrechter worden geaccepteerd. Deze praktijk sluit niet uit dat er bij toepassing van het égalité-beginsel, hoewel in overeenstemming met het nationale recht, toch ongelijkheden optreden die tot concurrentievoordelen van de een ten opzichte van de ander kunnen leiden. Deze problematiek is ook gesignaleerd door Den Ouden en Tjepkema.45 In dat verband kan de vraag gesteld worden of compensaties die naar nationaal recht de toetsing door de bestuursrechter aan het égalité-beginsel kunnen doorstaan ook zonder meer niet in strijd kunnen komen met het staatssteunverbod. Ons – voorzichtige – antwoord op die vraag zou zijn dat hoewel het voorgaande onder omstandigheden een concurrentievervalsend effect kan hebben, niet gesproken kan worden van een selectief voordeel. Zolang de keuze voor de omvang van het normale maatschappelijke risico boven een in het individuele geval te bepalen ondergrens blijft, wordt immers schade vergoed op basis van een algemeen geldende rechtsplicht. Deze ondergrens wordt bijvoorbeeld overschreden indien een ondernemer schade heeft geleden als gevolg van tijdelijke wegwerkzaamheden met een normale omvang, maar hem in het geheel geen normaal maatschappelijk risico wordt tegengeworpen.46

7.

Conclusie

In het voorgaande hebben wij de verhouding onderzocht tussen het onteigenings- en nadeelcompensatierecht enerzijds en het verbod op ongeoorloofde staatssteun anderzijds. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat het verbod op ongeoorloofde staatssteun ruimte laat om met toepassing van 112

het onteigenings- en nadeelcompensatierecht een vergoeding toe te kennen voor door de overheid veroorzaakte schade. Dit geldt ook, indien die vergoeding niet eenzijdig door de civiele rechter of het betrokken bestuursorgaan wordt vastgesteld, maar de overheid met de betrokken ondernemer op minnelijke wijze overeenstemming bereikt omtrent de hoogte van de vergoeding en (eventueel) de daar tegenoverstaande prestatie van de ondernemer. In het bijzonder lijkt de Commissie veel ruimte te bieden aan overheden om met een beroep op het onteigenings- en nadeelcompensatierecht een vergoeding overeen te komen, indien die vergoeding wordt geboden voor een bedrijfsverplaatsing die geschiedt in het algemeen belang. Dit kan naar het oordeel van de Commissie namelijk ook in het geval het betrokken bestuursorgaan van de overheid geen effectieve publiekrechtelijke bevoegdheid heeft om de verplaatsing van het bedrijf af te dwingen. Het verdient naar ons oordeel, tenminste zolang het GvA en het HvJ EU dienaangaande nog geen oordeel hebben gegeven, aanbeveling dat overheden op dit speci¿eke punt welberaden te werk gaan. Het is naar ons oordeel namelijk allerminst vanzelfsprekend dat een dergelijke vergoeding niet kan worden gekwali¿ceerd als een steunmaatregel. In een dergelijk geval is naar onze mening namelijk geen sprake van een schadevergoeding maar van een vergoeding voor een tegenprestatie die niet in alle gevallen marktconform zal zijn. Tot slot wijzen wij erop dat het – teneinde staatssteunrechtelijke risico’s te vermijden – aanbeveling verdient om in het geval een vergoeding wordt overeengekomen, de hoogte van deze vergoeding ook nadrukkelijk te toetsen aan het onteigenings- en nadeelcompensatierecht. Het is naar ons oordeel in ieder geval te ongenuanceerd – hetgeen nog wel veel voorkomt – om simpelweg te stellen dat op grond van het onteigeningsrecht alle schade mag worden vergoed47 en op grond van het nadeelcompensatierecht 80% van de schade. De wijze waarop zowel het onteigenings- als het nadeelcompensatierecht moet worden toegepast, is namelijk in zeer belangrijke mate afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Indien dat onvoldoende wordt onderkend, ontstaat het risico dat geen sprake is van een vergoeding voor geleden schade maar van een steunmaatregel.

43. Zie hieromtrent uitgebreid B.P.M. van Ravels, ‘Hoe groot is het normale maatschappelijke risico? Een analyse van recente rechtspraak’, NTB 2014/2 of M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel: een onder]oek naar nationaal, Frans en Europees recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 627 e.v. 44. ABRvS 5 december 2012, nr. 201112232/1/T1/A2. 45. W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema, ‘Schadevergoeding van overheidswege en het verbod op staatssteun’, Overheid en aansprakelijkheid 2007/2. 46. Normaliter geldt dat in een dergelijk geval het normale maatschappelijke risico circa 15% van de jaaromzet is of er wordt een korting op de schade van circa 15 tot 30% toegepast. Vergelijk voorts bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2003 inzake steunmaatregel C(2003) 1867, PbEU 2004, L 43/88 (Berlijnse richtsnoeren). 47. Te weten los van het antwoord op de vraag of de betreffende schade ook een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de ontneming van de eigendom is, als bedoeld in art. 40 van de Onteigeningswet.


Nr. 3 oktober 2014

Jurisprudentie mr. M. Aalbers en mr. H.C. Lejeune (Europees) mr. dr. A.D.L. Knook en mr. I.A. van Riel (Nationaal)

Samenvattingen 3 april 2014 - 12 juni 2014 EUROPEES Hv- EU 3 april 2014 zaak C-5512 P Frankrijk / Commissie

Inzake: impliciete en onbeperkte staatsgaranties, bewijslast en bewijsvoorschriften, staatsmiddelen, openbare dienstverlening, vrijstelling van schuldsanering van publiekrechtelijke rechtspersonen. Bij besluit van 21 december 2005 heeft de Europese Commissie La Poste toestemming gegeven om haar bancaire en ¿nanciële activiteiten over te dragen aan haar dochteronderneming La Banque Postale. In dit besluit heeft de Commissie benadrukt dat zij in een afzonderlijke procedure nog onderzoek zou doen naar de kwestie van een onbeperkte staatsgarantie ten gunste van La Poste. La Poste is op dat moment op basis van het Franse bestuursrecht een publiekrechtelijke rechtspersoon met rechtspersoonlijkheid die los staat van de Franse staat. Zij beschikt over ¿nanciële autonomie en bijzondere bevoegdheden ten aanzien van openbare dienstverlening. Op 21 februari 2006 heeft de Commissie op grond van art. 17 van procedureverordening 659/1999 de Franse autoriteiten op de hoogte gesteld van haar voorlopige conclusies dat er sprake is van een onbeperkte staatsgarantie als gevolg van de status van La Poste, die een steunmaatregel vormt. Omdat de garantie als bestaande steun moet worden beschouwd, heeft de Commissie Frankrijk verzocht deze garantie ten gunste van La Poste op te heffen vóór 1 januari 2009 (Commissiebesluit PB 2008, C 135, p. 7). De Franse regering heeft hierop de Commissie geïnformeerd dat een wetsvoorstel is opgesteld om La Poste per 1 januari 2010 om te zetten in een naamloze vennootschap. Bij besluit van 26 januari 2010 heeft de Commissie vastgesteld dat er sprake was van een onbeperkte garantie van de Franse staat ten gunste van La Poste vanwege de bijzondere rechtspositie die La Poste innam onder het Franse bestuursrecht. Zo heeft de Commissie vastgesteld dat La Poste vrijgesteld was van schuldsanerings- en vereffeningsverplichtingen onder Frans recht. Om de continuïteit van de openbare dienstverlening te waarborgen, zouden de rechten en de verplichtingen van La Poste altijd overgaan op een andere publiekrechtelijke rechtspersoon dan de Franse staat, of bij gebreke daarvan, op de Franse staat zelf, zo stelde de Commissie vast. Deze onbeperkte staatsgarantie hield volgens de Commissie een overdracht van staatsmiddelen in ex art. 107 lid 1 VWEU en de mededeling inzake garanties en staatssteun (PB 2008, C 155, p. 10). Ook constateerde de Nr. 3 oktober 2014

Commissie dat La Poste zeer gunstige kredietvoorwaarden verkreeg door deze garantie. De Commissie kwam tot de slotsom dat de garantie staatssteun inhield ex art. 107 lid 1 VWEU. Hierop heeft Frankrijk op 2 april 2010 een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht ingediend. Frankrijk heeft betwist voor het Gerecht dat La Poste door haar bijzondere rechtspositie een onbeperkte staatsgarantie heeft genoten en daarom een voordeel heeft ontvangen. Het Gerecht heeft dit middel verworpen. Het Gerecht heeft gesteld dat de Commissie het bestaan van een impliciete staatsgarantie mocht aÀeiden uit het nationale recht en in het bijzonder uit de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan de rechtsvorm van de begunstigde onderneming. Voorts heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie terecht een niet–markt conform voordeel uit hoofde van de garantie heeft vastgesteld aan de hand van gegevens van ratingbureaus. In hogere voorziening verzoekt Frankrijk het arrest van het Gerecht te vernietigen. Allereerst betwist Frankrijk dat er staatsmiddelen zijn overgedragen aan La Poste door middel van een onbeperkte garantie en dat het Gerecht dit argument ten onrechte niet-ontvankelijk heeft bevonden. Ten tweede voert Frankrijk aan dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake was van een staatsgarantie en dat het Gerecht de regels voor bewijsvoering heeft miskend. Ten derde voert Frankrijk aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatsgarantie tot een niet–marktconform voordeel heeft geleid. Ten aanzien van het eerste middel oordeelt het Hof dat het Gerecht ten onrechte dit middel niet-ontvankelijk heeft bevonden, maar dat het middel niet tot vernietiging kan leiden omdat het Gerecht in het arrest wel volledig heeft getoetst of sprake was van een overdracht van staatsmiddelen. Over de vraag of het Gerecht de regels voor bewijslast en de bewijsvereisten heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie genoegzaam had aangetoond dat sprake was van een staatsgarantie, oordeelt het Hof als volgt. Allereerst heeft het Gerecht slechts bevestigd dat La Poste’s vrijstelling van faillissements- en schuldsaneringsprocedures voor de Commissie een toereikende basis vormde om te onderzoeken of de rechtspositie van La Poste mogelijk tot een onbeperkte staatsgarantie heeft geleid. Daarmee heeft het Gerecht niet bekrachtigd dat de bewijslast van de Commissie werd verlegd naar de Franse staat, aldus het Hof. Het stond de Commissie vrij om haar vermoeden dat er sprake was van een staatsgarantie te baseren op voldoende bepaalde en onderling samenhangende aanwijzingen uit het nationale recht. Gelet op het voorgaande verwerpt het Hof ook dit middel. Ten aanzien van de vraag of de staatsgarantie ook een voordeel inhield merkt het Hof op dat het begrip staatssteun niet alleen positieve prestaties omvat, maar ook overheidsmaatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken


113

Jurisprudentie

en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben (waarbij het Hof verwijst naar de arresten Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk). Als staatssteun worden derhalve beschouwd de overheidsmaatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Om te bewijzen dat een dergelijke garantie de begunstigde onderneming een voordeel oplevert, hoeft de Commissie in het kader van de procedure betreffende bestaande steunregelingen dientengevolge slechts het bestaan van deze garantie aan te tonen, en niet de werkelijke invloed ervan vanaf het moment van verlening. Het Hof oordeelt dat het Gerecht terecht de Commissie heeft toegestaan om de gegevens van ratingbureaus te gebruiken met het enkele doel om dat voordeel te bevestigen. Daarmee verwerpt het Hof ook het laatste middel van Frankrijk en wordt de hogere voorziening in zijn geheel afgewezen.

Hv- EU 3 april 2014 zaak C-22412 P Commissie / 1ederland ,1G Groep 19 en de 1ederlandsche %ank 19

Inzake: ¿nancisle sector, ernstige verstoring in economie, kapitaalinbreng bij herstructureringsplan, wijziging van voorwaarden terugbetaling, criterium van particuliere investeerder In deze kwestie is de Commissie in hoger beroep gekomen van de uitspraken in zaken T-29/10 en T-33/10 waarin het Gerecht beschikking 2010/608/EG inzake steun aan ING gedeeltelijk nietig verklaard heeft. Het Hof bevestigt in deze uitspraak dat, ongeacht de vorm waarin het voordeel is toegekend, de vraag of er sprake is van een voordeel beantwoord moet worden op basis van het criterium van de particuliere investeerder (MEIP). Ook in de situatie dat er reeds sprake was van een voordeel, had de Commissie – aldus het Hof in navolging van het Gerecht – moeten onderzoeken of de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden van een kapitaalinbreng door de overheid, voldeed aan het criterium van economische rationaliteit, zodat een particuliere investeerder hiermee zou kunnen instemmen. Het feit dat de kapitaalinbreng waarop de aÀossing betrekking had, op zich reeds staatssteun vormde, doet hier niet aan af. De tweede klacht van de Commissie was gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de Commissie een fout had gemaakt bij de berekening van een inkomstenderving van de Nederlandse staat. Die fout hield volgens het Gerecht in dat de Commissie een couponbetaling aan de Nederland had moeten meenemen in de berekening. Die visie, zo meent de Commissie, is gebaseerd op een onjuiste waardering van de feiten. Overeenkomstig 256 lid 1 VWEU wijst het Hof deze grief af nu het geen rechtsvraag betreft. De derde klacht betrof een casuïstische vraag betreffende de deelbaarheid van een bepaling van het dispositief. Nu het deel dat voor vernietiging in aanmerking kwam een onverbrekelijk onderdeel vormde van die bepaling, oordeelde het Hof dat het Gerecht, zonder schending van 114

het evenredigheidsbeginsel, over mocht gaan tot de algehele nietigverklaring. Verder zouden de bestreden uitspraken van het Gerecht beiden ultra petitum zijn aangezien het Gerecht de bepalingen van de beschikking (a) dat sprake was van steun en (b) dat die steun onder bepaalde voorwaarden verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt nietig verklaard zou hebben terwijl niet om nietigverklaring van die bepalingen was verzocht. Volgens het Hof is hier echter geen sprake van, aangezien de grieven in eerste aanleg ruimer waren geformuleerd dan de Commissie in het beroep bij het Hof wil doen geloven. De laatste klacht is subsidiair aangevoerd voor het geval het Hof – zoals het heeft gedaan – zou oordelen dat het Gerecht de hiervoor bedoelde bepalingen van de beschikking terecht nietig heeft verklaard. Volgens de Commissie had het Gerecht in dat geval ook ambtshalve de bepaling nietig moeten verklaren waarin de Commissie oordeelt dat de eerder opgelegde tijdelijke beperking van de balansgroei wordt opgeheven. Dienaangaande oordeelt het Hof nu juist wel dat het Gerecht dusdoende ultra petitum zou hebben gehandeld, aangezien in casu niet voldaan was aan de eis, geformuleerd in vaste rechtspraak, dat daarvoor sprake moet zijn van een vraag van openbare orde.

Hv- EU 3 april 2014 Gevoegde zaken C-51612 C – 51712 en C-51812 Compagnia 7rasporti 3uEElici 6pA / 5egione Campania Provincia di Napoli

Inzake: compensatie voor openbare dienstverplichtingen in het openbaar vervoer, verordening 1191/69/EG In deze prejudiciële beslissing van het Hof staat de reikwijdte van openbare dienstverplichtingen in het openbaar vervoer centraal. Verordening 1191/69 is van toepassing op compensatie voor vervoersondernemingen die openbaar vervoersdiensten exploiteren per spoor, over de weg of over de binnenwateren. In de onderhavige zaak heeft Compagnia Trasporti Pubblici SpA (hierna: CTP), een lokale onderneming die openbaarvervoersdiensten in de provincie Napels verstrekt, de regio Campania en de provincie Napels verzocht om compensatie voor het economische nadeel dat zij naar eigen zeggen ondervindt bij het verstrekken van deze diensten. Dit verzoek is door deze Italiaanse overheden afgewezen. In een bestuursrechtelijke procedure heeft CTP geprobeerd de compensatie af te dwingen. De bestuursrechter heeft geoordeeld dat het recht op compensatie alleen kan ontstaan wanneer CTP eerst een verzoek bij de regio Campania en de provincie Napels indient tot ophef¿ng van de op haar rustende openbare dienstverplichtingen, en dit verzoek vervolgens wordt afgewezen. In casu heeft CTP verzuimd een dergelijke aanvraag in te dienen. In hogere voorziening vraagt de Consiglio di Stato aan het Hof of er wel een recht op compensatie ontstaat in de zin van verordening 1191/69 als de benadering van de bestuursrechter gevolgd wordt. Kortom: doet een afwijzing van een aanvraag tot ophef¿ng van openbare dienstverplichtingen, die tot economische nadelen leiden, een recht op compensatie voor een dienstverlener in het openbaar vervoer ontstaan, in de zin van verordening 1191/69?


Nr. 3 oktober 2014

Jurisprudentie

Het Hof is vrij kort in zijn beantwoording. Het Hof merkt op dat een compensatie voor openbare dienstverplichtingen kan voortvloeien uit art. 2 lid 1 van verordening 1191/69 of uit een openbare dienstcontract in de zin van art. 14 lid 1 van deze verordening. Art. 2, lid 1, van verordening luidt: ‘Onder openbare dienstverplichtingen moet worden verstaan de verplichtingen die de vervoersonderneming, indien zij haar eigen commercieel belang in aanmerking zou nemen, niet of niet in dezelfde mate, noch onder dezelfde voorwaarden op zich zou nemen.’ Art. 14 lid 1 luidde oorspronkelijk als volgt: ‘na de inwerkingtreding van deze verordening kunnen de lidstaten slechts openbare dienstverplichtingen opleggen aan een vervoersonderneming indien deze verplichtingen noodzakelijk zijn om een toereikende vervoervoorziening te waarborgen, voor zover het niet gaat om de in art. 1, lid 3, bedoelde gevallen.’ Ten aanzien van de prejudiciële vraag oordeelt het Hof dat verordening 1191/69 zo moet worden gelezen dat vervoersondernemingen alleen compensatie krijgen voor de lasten van een openbare dienstverplichting, die is ontstaan voor de inwerkingtreding van de verordening, wanneer zij om de volledige of gedeeltelijke ophef¿ng van die verplichting verzoeken bij de bevoegde instanties en dit verzoek wordt afgewezen. Kortom: wanneer de bevoegde instanties besluiten de openbare dienstverplichting geheel, of gedeeltelijk, te handhaven, ontstaat er een recht op compensatie voor de vervoersonderneming. Deze voorwaarde geldt niet voor een openbare dienstverplichting die is ontstaan na de inwerkingtreding van de verordening.

Gerecht 8 april 2014 zaak T-3111 ABN Amro / Commissie

Inzake: ¿nancisle sector, ernstige verstoring in economie, acquisitieverbod, beginselen van behoorlijk bestuur Deze uitspraak betreft het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van besluit 2011/823/EU betreffende de steunmaatregelen van Nederland ten gunste van de ABN Amro Group N.V. De Commissie heeft toestemming verleend voor de herstructurering van ABN Amro, bestaande enerzijds uit de verwerving door de Staat van Fortis Bank Nederland en bepaalde delen van ABN Amro Holding en anderzijds steun bestaande uit herkapitalisatiesteun en liquiditeitssteun. De Commissie was van mening dat het door Nederland gepresenteerde herstructureringsplan van december 2009 en november 2010 verenigbaar was conform de mededeling inzake herstructureringen (PB 2009, C 195, p. 9). Het plan voldoet volgens de Commissie aan de 3-voudige doelstelling van herstructurering: (1) ABN Amro zal weer levensvatbaar zijn, (2) er is sprake van een toereikende lastenverdeling en (3) het plan bevat geschikte maatregelen om ongepaste mededingingsverstoringen te beperken. Voorafgaand aan de totstandkoming van de bestreden beschikking hebben de Commissie en Nederland de draagwijdte en duur van een acquisitieverbod besproken. Toen men daarover geen overeenstemming kon bereiken heeft de Commissie, ingevolge art 7 lid 4 van Verordening 659/1999, in art. 5 leden 1,2 en 3 van de bestreden beschikking de voorwaarden van het acquisitieverbod eenzijdig vastgeNr. 3 oktober 2014

steld. Het komt erop neer dat voor een bepaalde periode niet voor meer dan 5% in een andere onderneming kan worden deelgenomen door de steunontvanger. Dit is logisch vanuit de gedachte dat voorkomen moet worden dat de steun wordt aangewend voor de bekostiging van activiteiten die de mededinging verstoren en die los staan de herstructurering. Tegen slechts dat onderdeel van de bestreden beschikking is de bank opgekomen. Volgens de bank is het verbod te breed (eerste middel) en bovendien duurt het verbod te lang (tweede middel). Het Gerecht ziet in de middelen geen aanleiding het acquisitieverbod te vernietigen. Het eerste middel ziet als gezegd op de draagwijdte van het verbod. Volgens ABN Amro is sprake van een schending van art. 107 lid 3 sub b en van een onjuiste toepassing van de relevante mededelingen van de Commissie, met name de mededeling inzake herstructurering. Het Gerecht bevestigt enerzijds dat de Commissie zichzelf bindt door haar mededelingen. Het handelen in afwijking daarvan door de Commissie kan, maar hoeft niet, een schending vormen van het gelijkheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel. Anderzijds moet de exclusieve bevoegdheid van de Commissie om te onderzoeken of een steunmaatregel verenigbaar kan worden verklaard en de daaraan inherente bevoegdheid om voorwaarden te stellen, een rol spelen bij de beoordeling van de bezwaren. Met name uit dit laatste kan worden opgemaakt dat het Gerecht een marginale toets van de litigieuze voorwaarde voorstaat. Ten derde moet rekening worden gehouden met de doelstelling van de bankherstructureringen, zoals neergelegd in de mededelingen. Ten vierde moet recht gedaan worden aan de reeds genoemde 3-voudige doelstelling. Concreet zegt ABN Amro dat het verbod te ver gaat omdat ook de acquisitie van niet-concurrenten en niet-¿nanciële instellingen verboden wordt. Volgens ABN Amro is dit niet in lijn met de mededeling inzake herstructurering. Het Gerecht wijst dit betoog af. Al in het kader van de bespreking van lastenverdeling had de Commissie bepaald dat door de begunstigde geen (steun)middelen mogen worden aangewend voor marktverstorende activiteiten die geen verband houden met de herstructurering. Immers, anders zou de steun niet beperkt blijven tot een ‘noodzakelijk minimum’. Dat is het hoofddoel van het verbod. Dat steunmiddelen door de begunstigde aangewend zouden kunnen worden voor de verwerving van aandelen in derden, dus kennelijk ook niet-concurrenten, is strijdig met de eis van het ‘noodzakelijk minimum’; in het bijzonder in het licht van het feit dat, gezien ook het plan, ABN Amro geen acquisities nodig heeft om te overleven. Gelet hierop is de ABN niet slechts abuis dat een acquisitieverbod, gezien de mededeling, alleen concurrenten zou kunnen betreffen maar ook in haar stelling dat relevant zou zijn of middels acquisitie al dan geen zeggenschap wordt verkregen. Het voorgaande brengt ook met zich dat het maximum van 5% in het kapitaal niet verder toegelicht behoefde te worden. ABN Amro heeft nog tal van omstandigheden geschetst op basis waarvan naar haar mening voorkomen zou kunnen worden dat steun wordt aangewend voor acquisitie. Deze omstandigheden leiden echter evenmin tot de conclusie dat het acquisitieverbod strijdig is met de mededeling. Noemenswaardig is nog dat ABN het onrechtmatig acht dat de Commissie, in het dispositief, geen expliciete mogelijkheid gecreëerd had om speci¿eke transacties goed te keuren. Die klacht wordt afgewezen omdat de mededeling die


115

Jurisprudentie

mogelijkheid reeds noemt en dit ook past binnen de systematiek van het VWEU. Daarnaast zou sprake zijn van een schending van het evenredigheidsbeginsel in die zin dat het verbod verder gaat dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de regeling worden nagestreefd. De vraag of het verbod in overeenstemming is met het op het staatssteuntoezicht toepasselijke evenredigheidsbeginsel moet beoordeeld worden in het kader van de gehele regeling, dus met inbegrip van het plan. Het Gerecht herhaalt dat het een marginale toets toepast en komt vervolgens in overeenstemming met het bovenstaande tot de conclusie dat de vaststelling van de Commissie dat het acquisitieverbod nodig is omdat de steun beperkt moet blijven tot het ‘noodzakelijk minimum’, niet strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. Voor een exegese door het Gerecht of allerlei andere maatregelen misschien ook tegemoet hadden kunnen komen aan de doelstellingen, is geen ruimte. ABN Amro wordt dus niet gevolgd in haar stelling dat het evenredigheidsbeginsel in casu verplichtte tot een minder vergaand verbod. Dit is niet anders in het licht van het door ABN Amro bepleite risicopro¿el. Met de Commissie heeft het Gerecht vastgesteld dat de herkapitalisatiesteun hoger lag dan de in de herkapitalisatiemededeling genoemde 2% van de risicogewogen activa. Daarbij kwam een bedrag van 71,7 miljard aan liquiditeitssteun. Het Gerecht bevestigt overigens dat voor bepaalde kleinere verwervingen en private equity-deelnemingen wel degelijk een versoepeling is voorzien. De op zich juiste stellingen van ABN Amro dat haar management de steunbehoefte niet heeft veroorzaakt, laten onverlet dat bij de vraag of de steun verenigbaar kan worden verklaard het effect ervan op de mededinging moet worden beoordeeld. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel is evenmin sprake. Andere banken zouden volgens ABN Amro in het kader van hun herstructurering niet zo een streng acquisitieverbod opgelegd gekregen hebben. De bewijslast hiervoor berust bij de bank en in die bewijslast slaagt de bank volgt het Gerecht niet. Evenmin is er sprake van een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur of een motiveringsgebrek (strijd met art. 296 VWEU). Dan het tweede middel. Dit stelt de duur van het verbod ter discussie. Het verbod duurt tenminste 3 en maximaal 5 jaar. Indien het aandelenbelang van de Nederlandse staat onder de 50% valt vervalt het verbod ongeacht hoe lang het geduurd heeft. De grieven die ABN dienaangaande heeft geformuleerd falen allen. Ten eerste heeft ABN betoogd dat het verbod strijdig is met de verplichting van de Commissie het eigendomsrecht onverlet te laten, welke verplichting voortvloeit uit art. 345 VWEU. Volgens ABN Amro levert het feit dat de duur van het acquisitieverbod afhankelijk is gesteld van het vermoedelijke ogenblik van haar (gedeeltelijke) privatisering, een schending van deze bepaling op. De Commissie stelt hier tegenover dat de ratio van die bepaling is dat de beëindiging van de staatseigendom een goede inschatting vormt van het moment waarop het voordeel van de steun weggeëbt zal zijn. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie, zonder schending van art. 345 VWEU, gevolgen mag verbinden aan het eigendom van de staat van de aandelen in ABN aangezien de ongelijke behandeling van eigendom in casu het eigendomsrecht onverlet laat. 116

Kern van het betoog van ABN is dat de lengte niet in overeenstemming zou zijn met de mededelingen. Het Gerecht geeft aan dat punt 40 van de mededeling inzake herstructurering vermeldt dat een acquisitieverbod dat is opgelegd om mededingingsverstoringen te beperken 3 jaar lang van toepassing moet zijn en dat het mag blijven gelden tot het eind van de herstructureringsperiode. De Commissie meende weliswaar dat binnen 3 jaar een deel van de steun zou zijn terugbetaald maar een ander deel, dat naar zijn aard niet kon worden terugbetaald, niet. Dat rechtvaardigde een langere duur dan 3 jaar. ABN zegt dat na 3 jaar de herstructureringsperiode in ieder geval voorbij is waardoor het verbod dan niet meer zou mogen gelden. Het Gerecht gaat echter mee in de redenering van de Commissie dat het tijdstip waarop het belang van de Staat onder de 50% raakt, als eindpunt mocht worden genomen. Mede vanwege het feit dat het grote staatsbelang op zich voordelen inhield, bijvoorbeeld in de vorm van (consumenten)vertrouwen. De maximale duur van 5 jaar staat ook beschreven in de mededeling inzake herstructurering en geldt ook voor andere maatregelen die niet ter discussie staan. Het Gerecht wijst dus het betoog af, dat de duur van het verbod in strijd is met de mededelingen. Evenmin wordt de duur in strijd geacht met het gelijkheidsbeginsel als zodanig, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur en is er geen motiveringsgebrek.

Gerecht april 2014 zaak T-15012 Griekenland / Commissie

Inzake: renteloze leningen, motiveringsverplichting, voordeel, ernstige verstoring van de economie Griekenland heeft beroep aangetekend tegen beschikking 2012/320/EU van 25 januari 2012. Het gaat om (landbouw) steun bij leningen aan corporaties actief in de graanteelt. De maatregelen dateren van 2008. Volgens de Commissie is sprake van onrechtmatige steun in de vorm van een rentesubsidie waardoor de leningen rentevrij werden en, daarenboven, in de vorm van een staatsgarantie op de afbetaling van genoemde leningen zonder dat de borg daarvoor een premie in rekening bracht. Griekenland moet die steun terugvorderen. Tegen de beschikking zijn klachten geformuleerd die geen van allen tot vernietiging leiden. Het betreft een uitgebreid gemotiveerd arrest, waarvan de belangrijkste klachten hierna op hoofdlijnen worden besproken. De eerste klacht betreft de motivering van de bestreden beschikking. Die klacht houdt in dat enerzijds onvoldoende zou blijken waaruit de steun bestaat en hoe het steunbedrag is vastgesteld en anderzijds onvoldoende duidelijk zou zijn wie de steun heeft ontvangen en dus wie de steun moet terugbetalen. Volgens Griekenland zijn dit motiveringsgebreken en zou het rechtszekerheidsbeginsel aldus geschonden zijn. Het Gerecht bevestigt dat de motiveringsplicht een belangrijk formeel vereiste is dat overigens onderscheiden moet worden van de vraag of de feiten de beschikking rechtvaardigen. De motivering vereist door het VWEU in art. 296 houdt kort gezegd in dat een instelling op een heldere en ondubbelzinnige wijze zijn redenering moet verwoorden, zodanig dat belanghebbenden weten waarom een maat-


Nr. 3 oktober 2014

Jurisprudentie

regel genomen is en de rechter zijn controlefunctie kan uitoefenen. De motiveringseisen moeten gezien worden in het licht van de betrokken omstandigheden, te weten de inhoud van de rechtshandeling, de aard van de ingeroepen gronden en de betrokken belangen. Het is volgens vaste rechtspraak niet nodig dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering terugkomen omdat bij de vraag of de motivering voldoende is niet alleen gelet moet worden op de tekst van het besluit maar ook op de context waarin het besluit is genomen, en op het geheel van rechtsregels ter zake de materie. Het dispositief van de beschikking moet gelezen worden in het licht van de motivering. Dat brengt met zich dat voor zover uit de motivering en het dispositief impliciet kan worden opgemaakt dat bepaalde argumenten zijn afgewezen, die afwijzing niet expliciet verwoord hoeft te zijn in het dispositief. Tenslotte bevestigt het Gerecht dat de Commissie niet verplicht is het exacte steunbedrag te berekenen. Het is voldoende de lidstaat, zonder de lidstaat daarmee met een excessieve taak te belasten, de uitgangspunten te verstrekken op basis waarvan deze zelf het bedrag kan berekenen. Daarbij houdt het Gerecht in gedachte dat de lidstaat bij onvoorziene problemen bij de berekening de Commissie vragen kan stellen. In dit licht moet beoordeeld worden of de beschikking Griekenland voldoende informatie heeft verschaft, zodanig dat de lidstaat kon bepalen waaruit de steun bestaat en hoe het bedrag berekend moet worden. Griekenland meent van niet. Het bestreden besluit zou onvoldoende duidelijk maken wat het terug te betalen bedrag is en in het bijzonder of nu het hele bedrag van de lening terugbetaald moest worden of ander bedrag. Die klacht slaagt niet. Het Gerecht bepaalt dat het besluit voldoende speci¿ceert dat de steun bestaat uit enerzijds de rente die betaald had moeten worden (over de lening) en de premie die in rekening gebracht had moeten worden (in verband de garantie). Uit hoofde van het MEIP kunnen geen leningen verstrekt worden aan een partij die in zodanige economische moeilijkheden verkeert dat deze ten tijde van de steunmaatregel een dergelijke lening niet meer op de markt hadden kunnen verkrijgen. Om die reden moet bij de debiteuren die ten tijde van de steun in zulke economische moeilijkheden verkeerden, de gehele lening teruggevorderd worden. Daarnaast achtte het Gerecht duidelijk bij wie de steun teruggevorderd moest worden. De tweede en de derde klacht betreft de interpretatie en toepassing van art. 107 lid 1 VWEU. Griekenland betoogt ten eerste dat door de rente te subsidiëren zij geen voordeel heeft verstrekt. Er zou geen voordeel zijn omdat onvoldoende is komen vast te staan dat de onderneming zijn concurrentiepositie op de markt heeft kunnen verbeteren. Griekenland voert daarbij aan dat de maatregelen (immers) niet geleid hebben tot een verbetering van de graanprijzen. Het Gerecht stelt vast dat er gezien de aard van de maatregelen sprake is geweest van een voordeel, ongeacht de hoogte en de Àuctuatie van de graanprijzen. Ook de stelling dat het voordeel te gering zou zijn geweest wordt door het Gerecht afgewezen. Immers, indien er sprake is van een voordeel dat onder normale marktomstandigheden niet verkregen zou zijn en het voordeel evenmin de minimis is, dan is voldaan aan de eisen van art. 107 lid 1 VWEU. Ook is niet a priori uitgesloten dat kleinere voordelen de mededinging op de interne markt kunnen verstoren. Dit geldt met Nr. 3 oktober 2014

name indien er sprake is van een markt met een internationale geogra¿sche dimensie, zoals volgens het Gerecht bij landbouw het geval is. Griekenland beroept zich nog op de Altmark-jurisprudentie. Deze is echter niet van toepassing aangezien, zo merkt het Gerecht op, geen sprake was van een tegenprestatie voor een DAEB. Verder zegt Griekenland dat de garanties geen voordeel inhouden. Dit betoog wordt ook afgewezen want het gaat om garanties die, anders dan de mededeling ter zake garanties bepaalt, meer dan het toegestane maximum van 80% afdekken. Ook had Griekenland ondernemingen in moeilijkheden niet uitgezonderd. Die kregen ook een garantie. In de bestreden beschikking is verder voldoende tot uitdrukking gekomen dat er sprake was van selectiviteit nu daarin onder meer staat dat slechts de UCA en de boeren die graan produceerden in Griekenland in 2008 binnen de regeling vielen. De vierde te bespreken klacht ziet op de toepassing van art. 107 lid 3 onder b VWEU, dat het mogelijk maakt steun verenigbaar te verklaren om, onder meer, een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen. De redenering komt erop neer dat, gezien de impact van de ¿nanciële crisis in Griekenland, de steun verenigbaar had moeten worden verklaard. Het Gerecht verwerpt dit betoog en wijst in dat kader erop dat de ‘tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot ¿nanciering in de huidige ¿nanciële en economische crisis’ van 17 december 2008 (PbEU 2009, C 16/1) primaire landbouwproducten uitsluit. De kaderregeling was verder ook niet relevant omdat van een toepassing hiervan met terugwerkende kracht geen sprake kan zijn.

Gerecht 30 april 2014 zaak T-170 en zaak T-46808 'unamenti (r|m en 7isza (rĘmĦ/ Commissie

Inzake: de begrippen nieuwe en bestaande steun bij toetreding van Hongarije, het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie, het beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen Deze zaken betreffen een actie tot nietigverklaring van Commissiebesluit 2009/609, ingesteld door de Hongaarse energieleveranciers Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ. Deze ondernemingen, die voorheen onderdeel uitmaakten van de Hongaarse staat, zijn actief op de Hongaarse energiemarkt. In het kader van de modernisering van energie-infrastructuur in Hongarije heeft de Hongaarse overheid sinds de jaren ’90 geprobeerd buitenlandse stroomproducenten te bewegen om investeringen te verrichten in Hongarije. In het kader van deze strategie hebben de geprivatiseerde ondernemingen Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ in 2001 lange termijnovereenkomsten gesloten met netbeheerder (en overheidsbedrijf) Magor Vilamos Muvek voor de aankoop van elektriciteit tegen een vaste prijs. Deze lange termijnovereenkomsten (de zogeheten ‘power purchase agreements’) verplichtten Magor Vilamos Muvek om een minimale hoeveelheid opgewekte elektriciteit van Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ te kopen tegen vooraf bepaalde prijzen, die de variabele kosten, de vaste kosten en investeringskosten dekten. Voorts diende een aanzienlijk deel van de opwekkingscapaciteit van de energiecentrales te worden gereserveerd voor Magor Vilamos Muvek . Na toetreding tot de EU


117

Jurisprudentie

zijn de lange termijnovereenkomsten enigszins aangepast, maar zijn bovenstaande elementen in stand gebleven. De Commissie heeft in 2004 onderzoek verricht naar de lange termijnovereenkomsten tussen Magor Vilamos Muvek en Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ, en geoordeeld dat deze tot onverenigbare staatssteun leidden omdat de energiecentrales van Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ niet het commerciële risico liepen dat gebruikelijk is in de markt. Omdat de ‘power purchase agreements’ volgens de Commissie steunmaatregelen zijn die van toepassing zijn na de toetreding van Hongarije tot de EU, is de Commissie van mening dat er sprake is van nieuwe steun. Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ voeren voor het Gerecht aan dat er sprake is van bestaande steun, in plaats van nieuwe steun, en dat de lange termijnovereenkomsten buiten het toepassingsgebied van de art. 107 lid en 108 lid 3 VWEU vallen. Het Gerecht verwerpt dit middel omdat Hongarije associatieovereenkomsten met de EU had ondertekend die de strekking hebben dat kandidaat-lidstaten geen nationale steunmaatregelen verlenen. Voorts waren de lange termijnovereenkomsten niet als bestaande steun opgenomen in de daarop ziende bijlage van het Toetredingsverdrag , waardoor deze maatregelen niet als bestaande steun kunnen worden gekwali¿ceerd. Tevens waren de maatregelen na de Hongaarse toetreding tot de EU nog van steeds van kracht en werden zij geamendeerd. Volgens het Gerecht duidt dit er op dat er sprake is van nieuwe steun. Het tweede middel betreft de vraag of de lange termijnovereenkomsten onder het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie (MEIP) kunnen worden geschaard. De Commissie heeft in dit kader beoordeeld of de praktijken van Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ in lijn waren met de commerciële exploitatie op de Europese elektriciteitsmarkten. Het Gerecht merkt op dat deze aanpak correct was. De lange termijnovereenkomsten brengen met zich mee dat er minder risico is voor de elektriciteitsproducenten in kwestie, terwijl andere vormen van overeenkomsten (zoals een termijn- of spotcontract) resulteren in aanzienlijk meer onzekerheid ten opzichte van vergoeding van de vaste kosten en investeringskosten en het benutten van de opwekkingscapaciteit. Het Gerecht stelt vast dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat de lange termijnovereenkomsten geen zekerheid kunnen bieden over de hoogte van de prijs die voor de elektriciteit periodiek moet worden betaald, omdat deze overeenkomsten niet voorzien in het dekken van de risico’s van prijsschommelingen. Ook ontzegt de combinatie van capaciteitsreservering op lange termijn en de minimale gegarandeerde afname aan Magor Vilamos Muvek de mogelijkheid om in te gaan op lucratievere aanbiedingen van de concurrenten van Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ. Concluderend oordeelt het Gerecht dat de overwegingen van de Commissie inzake de toepassing van het MEIP beginsel terecht waren. Geen particuliere onderneming zou dergelijke lange termijnovereenkomsten aangaan zonder zich in te dekken tegen mogelijke nadelige verandering in de elektriciteitsprijzen en de kosten van de opwekking van elektriciteit. Tot slot voeren Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ aan dat de Commissie het beginsel van rechtszekerheid en het beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen geschonden heeft, omdat de Commissie een ex post beoordeling heeft gehouden ten opzichte van de steunmaatregel die volgens deze partijen als bestaande steun moet worden gezien. Het 118

Gerecht toetst dit middel aan de hand van drie voorwaarden. Ten eerste moeten er nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen afkomstig van bevoegde en betrouwbare bronnen gedaan zijn door de autoriteiten aan de betrokkene. Ten tweede moeten deze toezeggingen aanleiding geven tot een gewettigd vertrouwen van de kant van de persoon aan wie zij gericht zijn. Ten derde, moeten de toezeggingen voldoen aan de geldende regels. Het Gerecht toetst aan deze drie voorwaarden en constateert, met verwijzing naar de inhoudelijke behandeling van de eerste twee middelen, dat deze beginselen niet geschonden zijn omdat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat er sprake is van nieuwe steun en van een niet–marktconform voordeel. Ook hebben de partijen niet kunnen aantonen een toezegging van de Commissie te hebben ontvangen ten aanzien van de steunmaatregel. Tot slot is door de verzoekende partijen aangevoerd dat de Commissie verzuimd heeft een nauwkeurige methode te gebruiken ter bepaling van het terug te vorderen steunbedrag. Het Gerecht merkt hierover op dat de Commissie niet verplicht is exact te kwanti¿ceren wat de omvang van de steun is. Dit is een verplichting van de steunverlenende lidstaat zelf, aldus het Gerecht. Het Gerecht verwerpt aldus de actie van Dunamenti ErĘmĦ en Tisza ErĘmĦ in het geheel en laat het Commissiebesluit in stand.

Hv- 5 juni 2014 zaak C-54711 Commissie / ,talis

Inzake: niet-nakoming, terugvordering De uitspraak betreft een inbreukprocedure tegen Italië wegens het niet tijdig terugvorderen van steun, inhoudende dat bepaalde aluminiumproducenten vrijgesteld waren van de betaling van brandstofaccijns. Het gaat om niet-nakoming van de beschikkingen 2006/323 en 2007/375. In casu verweerde Italië zich door zich erop te beroepen dat de nationale rechter de uitvoering van de terugvordering had geschorst. Het Hof oordeelt als volgt. Lidstaten zijn verplicht te voorzien in procedures die een directe effectieve terugvordering mogelijk maken en rechters moeten zo nodig nationale regels die dat verhinderen buiten toepassing laten. Er bestaan overigens bijzondere omstandigheden die een schorsing toelaten. In deze zaak komt echter de vraag of zulke omstandigheden zich in het onderhavige geval voordeden niet aan de orde. Reden was dat Italië de nationale uitspraak op grond waarvan de terugvordering geschorst was niet in het geding had gebracht en uit het dossier bleek dat de schorsing plaats had gevonden na de uiterste datum van invordering. In die omstandigheid kon het niet tijdig voldoen aan beschikking 2007/375 niet gerechtvaardigd worden. Bij beschikking 2006/323 deed zich hetzelfde voor. Bijzonder aan dat laatste geval was dat de Commissie voor de invordering geen termijn van 4 maanden na bekendmaking had gesteld maar ‘slechts’ dat de terugvordering onmiddellijk diende plaats te vinden. Gezien echter het feit dat de daaraan gekoppelde beschikking 2007/375 een termijn van 4 maanden noemde en de uitspraak betreffende de schorsing meer dan 10 maanden na bekendmaking genomen was, was Italië ook hier te laat. Het Hof verklaart


Nr. 3 oktober 2014

Jurisprudentie

voor recht dat Italië in beide gevallen verzuimd heeft tijdig adequate maatregelen te treffen.

Gerecht EU 12 juni 2014 zaak T-48811 6cheepsEouZkundig Advies- en 5ekencentrum B9 / Commissie

Inzake: de procedurele rechten van de klager, marktconformiteit van licentieovereenkomsten Het bedrijf Scheepsbouwkundig Advies- en Rekencentrum BV (hierna: SARC) heeft op 12 december 2008 een klacht ingediend bij de Commissie ten aanzien van vermeende onrechtmatige steun aan het bedrijf Delftship BV (hierna: DS). DS en SARC zijn bedrijven die actief zijn in de ontwikkeling van software voor de scheepsvaart. DS zou de steun ontvangen hebben van de Technische Universiteit Delft door middel van een licentieovereenkomst. Tussen 20 februari 2009 en mei 2010 heeft de Commissie diverse informatie opgevraagd bij de Nederlandse autoriteiten. Na beoordeling van deze informatie heeft de Commissie haar voorlopige onderzoek afgesloten en bij besluit NN 68/2010 de Nederlandse autoriteiten geïnformeerd dat de licentieovereenkomst geen staatssteun inhield. De Commissie stelde in dit besluit vast dat initieel de DS– software was ontwikkeld door de TU Delft voor onderwijs – en onderzoeksactiviteiten. Op 22 januari 2007 hebben de TU Delft en DS een licentieovereenkomst gesloten voor de exploitatie van de DS–software. DS werd onder deze overeenkomst verplicht de software verder te ontwikkelen en de TU Delft te voorzien van gratis geüpdate versies, alsmede het betalen van royalties voor het gebruik van de software. De Commissie heeft geconcludeerd dat de royalties betaald zijn aan de hand van marktconforme tarieven, in tegenstelling tot de bewering van de klager dat DS te lage royalties zou hebben betaald. SARC heeft een actie tot nietigverklaring ingesteld. SARC voert ten eerste bij het Gerecht aan dat zij als klager onvoldoende door de Commissie is betrokken bij de voorlopige onderzoeksprocedure. Ten tweede stelt SARC dat de Commissie had moeten vaststellen dat de licentieovereenkomst een voordeel inhield. SARC voert hierbij aan dat aan de overeenkomst een aanbestedingsprocedure of een market economy investor test vooraf had moeten gaan. Ten opzichte van het eerst beschreven middel merkt het Gerecht op dat uit het arrest Athinaïki Techniki / Commissie volgt dat klagers het recht hebben om voldoende betrokken te worden bij de voorlopige onderzoeksprocedure. Dit houdt in dat de Commissie de klager de mogelijkheid moet hebben geboden te reageren op de argumenten die de betrokken lidstaat heeft aangevoerd. Het Gerecht stelt vast dat de Commissie de klager de mogelijkheid heeft geboden te reageren op de informatie die door Nederland is verschaft. Voorts is de klager ook voldoende geïnformeerd door de Commissie over de tussentijdse bevindingen van de Commissie. Derhalve heeft de Commissie voldaan aan haar verplichting om de klager voldoende bij de procedure te betrekken. Het Gerecht voegt hieraan toe dat, als uiteengezet in het arrest Athinaïki Techniki, de Commissie de klager weliswaar bij de procedure moet betrekken, maar zelfstandig een oordeel kan vormen over het wel of niet initiëren van de formele onderzoeksprocedure. In een Nr. 3 oktober 2014

dergelijk geval volstaat het dat de Commissie de klager informeert over het wel of niet instellen van de formele onderzoeksprocedure. Voor wat betreft de vraag of de overeenkomst marktconform was, stelt het Gerecht dat de klager de overweging van de Commissie om niet de formele onderzoeksprocedure te starten, niet moet verwarren met een toets op marktconformiteit. Het feit dat de Commissie niet de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid, is gebaseerd op de aanwezigheid van voldoende informatie om vast te stellen of er sprake is van staatssteun. Ten aanzien van de vraag of een aanbestedingsprocedure voorafgaand aan de overeenkomst had moet hebben plaatsgevonden stelt het Gerecht dat de kaderregeling voor staatssteun en onderzoek en ontwikkeling (PB 2006, C 323, p. 9) niet een dergelijke eis stelt. Voorts verwijst het Gerecht naar het arrest Seydaland (C-239/09) waaruit volgt dat de actuele marktwaarde niet alleen kan worden bepaald aan de hand van een biedingsprocedure of deskundigenrapport, maar mogelijk ook aan de hand van andere methoden. Kort en goed verwerpt het Gerecht het betoog van SARC dat een aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden. Ten aanzien van de vraag of de maatregel een voordeel inhoudt stelt het Gerecht dat de Commissie aan de hand van de beschikbare informatie terecht heeft besloten dat de maatregel geen voordeel bevat. Voor het Gerecht volstaan de uitkomsten van het onderzoek van de Commissie.

NATIONAAL 5echtbank Den Haag 7 mei 2014 ECLI:NL:RBDHA:2014:5582: 0etterZoon +olding B9 9astgoed +olding B9 4ueenstaete ,, B9 7he +ague 0anagement B9 /aak Beheer B9 9astgoed Beheer B9 en 9astgoed 6\ndicering Nederland N9 tegen de 6taat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en .oninkrijksrelaties en van Financisn

Inzake: :oningcorporaties, verhuurderhef¿ng, Aedesakkoord, huurinkomensgrens, 10% norm, geen ontoelaatbare staatssteun. Exploitanten in de (sociale) vastgoedmarkt (‘eiseressen’) wilden af van de verhuurderhef¿ng, op grond waarvan verhuurders met meer dan tien huurwoningen in de gereguleerde sector een hef¿ng dienen te voldoen, berekend op basis van de WOZ-waarde van deze woningen. De voorzieningenrechter verklaart de eiseressen echter niet-ontvankelijk in deze vordering, nu de verhuurderhef¿ng een belasting is en de belastingrechter derhalve bevoegd is. Eiseressen zijn daarnaast van mening – en staven hiermee een meer subsidiaire vordering – dat woningcorporaties bepaalde voordelen zouden genieten, die zijn aan te merken als staatssteun. Volgens eiseressen zijn de in de wet voorziene hef¿ngsvermindering, de afspraken opgenomen in het Aedesakkoord (op grond waarvan extra middelen beschikbaar worden gesteld voor investeringen), het recent door de Tweede Kamer aangenomen voorstel tot wijziging van de huurinkomensgrens en de 10%-norm (de waarborg dat 90% van sociale huurwoningen wordt toegewezen aan personen


119

Jurisprudentie

behorende tot de, op basis van hun inkomen, vastgestelde doelgroep) aan te merken als ontoelaatbare staatssteun ten gunste van woningcorporaties, aangezien particuliere verhuurders, gegeven hun commerciële doelstellingen, daarvoor feitelijk niet in aanmerking kunnen komen. De voorzieningenrechter gaat hier echter niet in mee. Zij stelt dat eiseressen geen feiten of omstandigheden naar voren hebben gebracht waaruit zou moeten volgen dat de hef¿ngsvermindering niettemin is aan te merken als ontoelaatbare staatssteun of staatssteun die dient te worden aangemeld bij de Europese Commissie. De omstandigheid dat de Staat het onderscheid tussen DAEB en niet-DAEB (kort gezegd: activiteiten in de commerciële sector) nog altijd niet in wetgeving heeft vastgelegd, levert wel een situatie op waarin hoogst waarschijnlijk sprake is van een overtreding van dwingende EU-regels, maar vormt onvoldoende grond voor de hier gevorderde voorzieningen. Hierbij is van belang dat de hef¿ngsvermindering is te beschouwen als een compensatie voor investeringen in huurwoningen in de gereguleerde sector. De vraag of hierin ook feitelijk ontoelaatbare staatssteun besloten ligt, is zonder nader onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, niet met een voldoende mate van aannemelijkheid te beantwoorden, aldus de voorzieningenrechter. Ook met betrekking tot de afspraken in het Aedesakkoord hebben eiseressen onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat kan worden vastgesteld dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. En tot slot, met betrekking tot de verhoging van de inkomensgrens en de 10%-norm geeft de voorzieningenrechter aan dat slechts sprake is van een voorstel aan de minister en dat hierin geen grond gevonden kan worden voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De vordering wordt derhalve afgewezen.

Parket bij de Hoge Raad 23 mei 2014 ECLI:NL:PHR:2014:43 Hoge Raad 11 juli 2014 ECLI:NL:HR:2014:1663: Conclusie gevolgd): Conclusie A-G inzake Chipshol 9,, B9 tegen de 6taat der Nederlanden (Ministerie van ,nfrastructuur en Milieu

Inzake: Onteigeningsrecht, Mededingingswet, beroep op het bevoordelingsverbod De Staat is voornemens de omlegging van een deel van de Rijksweg A9 (omlegging Badhoevedorp) alsmede de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp te realiseren. In dat kader heeft zij de onteigening uitgesproken op basis van het Koninklijk Besluit van 29 mei 2013. Bij dit besluit is ter uitvoering van het Tracébesluit onder meer aangewezen een perceelsgedeelte dat aan Chipshol in eigendom toebehoort. De Staat heeft Chipshol bij exploot van 19 augustus 2013 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland en gevorderd vervroegd uit te spreken de onteigening ten name van de Staat van het perceelsgedeelte van Chipshol. Chipshol heeft onsuccesvol verweer gevoerd tegen de gevorderde onteigening. Chipshol voerde het verweer aan dat de onteigening zou leiden tot door het mededingingsrecht verboden bevoordeling van overheidsbedrijven. Die bevoordeling zou erin bestaan dat bij de tracékeuze de gronden van overheidsgelieerde ontwikkelaars (onder meer Schiphol Area Development Company, waarin de Staat indirect, als aandeelhouder van Schiphol Group, aandeelhouder is) zijn ontzien, 120

ten koste van de gronden van Chipshol. Chipshol beroept zich onder meer op het bevoordelingsverbod van art. 25j lid 1 Mededingingswet waarin is bepaald dat het niet is toegestaan een overheidsbedrijf, waarin het bestuursorgaan wiens optreden wordt gewraakt, zelf is betrokken, te bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt. De rechtbank is aan dit verweer voorbij gegaan. Zij stelt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de Mededingingswet niet strekt tot bescherming van (privaat) eigendom, zoals de Onteigeningswet, maar tot bevordering van de marktwerking en het bestrijden van onaanvaardbare concurrentiebeperking in het bedrijfsleven. De omstandigheid dat bij de keuze in het Tracébesluit ten behoeve waarvan de onderhavige onteigening plaatsheeft, mogelijk sprake is van bevoordeling van een overheidsbedrijf waarin de Staat zelf (indirect) participeert, is in het onteigeningsgeding derhalve op zichzelf niet van belang en kan niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV9441). In deze zaak werd als verweer tegen de vordering tot onteigening aangevoerd dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun als bedoeld in art. 87 EG-Verdrag. De staatssteun zou erin bestaan dat het negatieve plansaldo van het werk waarvoor onteigend werd (een stadsvernieuwingsplan) ten laste van publieke middelen zou worden gebracht en het betrokken perceel vervolgens mogelijk onder zodanige voorwaarden aan een projectontwikkelaar of woningbouwvereniging zou worden uitgegeven, dat deze laatsten een als staatssteun te beschouwen voordeel genieten. De Hoge Raad overwoog daarover dat het staatssteunverbod niet strekt tot bescherming van de private eigendom, maar tot bevordering van een eerlijke mededinging op de gemeenschappelijke markt. De omstandigheid dat in het kader van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan ten behoeve waarvan de onteigening plaatsheeft mogelijk sprake is van ongeoorloofde staatssteun, is in het onteigeningsgeding derhalve op zichzelf niet van belang en kan niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. De rechtbank heeft de gevorderde vervroegde onteigening uitgesproken. Chipshol heeft vervolgens sprongcassatieberoep ingesteld. De A-G concludeert – onder meer op basis van bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad – dat een verweer dat is gestoeld op een norm die geen verband houdt met de bescherming van de private eigendom dus niet tot afwijzing van een vordering tot onteigening kan leiden. Voorts concludeert de A-G dat de burgerlijk rechter, die zich over de vordering tot onteigening moet uitspreken, een nauwkeurig afgebakende taak heeft opgedragen gekregen. In dat kader dwingt art. 6 EVRM niet tot een verdergaande toetsing van de rechter dan een toetsing van de rechtmatigheid naar de situatie ten tijde van het onteigeningsbesluit, zulks op grondslag van de tegen de onteigening gerichte bezwaren welke reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure bij het bestuur naar voren zijn gebracht. Voor een beoordeling naar het tijdstip van zijn uitspraak is wel plaats indien hetgeen de gedaagde aanvoert meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigende partij in strijd is met het recht, omdat de onteigening niet (meer)


Nr. 3 oktober 2014

Jurisprudentie

geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt. De A-G merkt vervolgens op dat Chipshol reeds in de bestuursrechtelijke procedure bezwaar heeft gemaakt tegen het Tracébesluit en daarbij gesteld dat, in verband met haar grote economische belangen bij een potentiële toekomstige ontwikkeling van haar gronden, voor een ander tracé had moeten worden gekozen. In onderhavige procedure bestrijdt Chipshol de in het Tracébesluit gemaakte tracékeuze nogmaals, maar met (deels) nieuwe argumenten, te weten dat die keuze in strijd is met art. 25j Mededingingswet of misbruik van recht oplevert. Het onderdeel van het middel dat ziet op de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat de stellingen van Chipshol over de bevoordeling van overheidspartijen niet alleen betrekking hadden op haar beroep op art. 25j Mededingingswet, maar ook op haar betoog dat sprake is van misbruik van recht, faalt naar mening van de A-G. De A-G stelt hiertoe dat de rechtbank kennelijk onvoldoende grond zag voor het oordeel dat de vordering tot onteigening zou moeten worden afgewezen omdat de Staat misbruik van recht maakt door die vordering in te stellen. Daarbij is van belang dat een mogelijke bevoordeling bij het Tracébesluit van een overheidsbedrijf waarin de Staat zelf (indirect) participeert, niet kan afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. Het nieuwe argument dat sprake is van misbruik van recht kan niet worden gelezen als een beroep op ná het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de Staat. De A-G concludeert tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad heeft deze conclusie gevolgd bij uitspraak van 11 juli 2014.

Rechtbank Den Haag 28 mei 2014 ECLI:NL:RBDHA:2014:6726: 6tichting +et Zuid-+ollands /andschap tegen het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland

Inzake: subsidie, verenigbaar met interne markt, informeel advies Europese Commissie. Bij besluit van 28 juni 2012 heeft het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (‘de Provincie’) de aanvraag van de Stichting Het Zuid-Hollands Landschap (‘de Stichting’) om een projectsubsidie van € 1.349.000,- voor de aankoop van 19 ha grasland in Wassergeest op grond van de Subsidieregeling Landelijk Gebied Zuid-Holland (‘de Subsidieregeling’) afgewezen. De Provincie heeft het bezwaar van de Stichting tegen dit besluit op 14 mei 2013 ongegrond verklaard. De Provincie heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat de Stichting een onderneming is in de zin van art. 107, eerste lid, VWEU, waardoor het (Europese) staatssteunrecht onverkort op de Stichting van toepassing is. De subsidie is geweigerd omdat het in strijd is met het staatssteunrecht om gronden om niet of onder de marktprijs door te leveren aan Natuurmonumenten of provinciale Landschappen en er geen uitzonderingen als bedoeld in de Europese staatssteunverordeningen van toepassing zijn. De Stichting voert onder meer aan dat zij niet als onderneming in de zin van art. 107, eerste lid, VWEU kan worden aangemerkt. De Europese Commissie heeft namelijk in haar beschikking van 13 juli 2011 (waarnaar de Provincie in Nr. 3 oktober 2014

haar eerdere besluit heeft verwezen) geen juridisch bindend oordeel gegeven over de vraag of natuurbeschermingsorganisaties ondernemingen zijn in de zin van het staatssteunrecht. Subsidiair stelt de Stichting dat geen sprake is van staatssteun, aangezien de vier Altmark-criteria zijn vervuld. En indien de subsidie toch te kwali¿ceren zou zijn als staatssteun, dan zou deze volgens eiser rechtmatig zijn omdat wordt voldaan aan de DAEB-kaderregeling. De rechtbank overweegt dat een maatregel als een steunmaatregel in de zin van art. 107, eerste lid, VWEU kwali¿ceert als cumulatief wordt voldaan aan de in dit artikellid genoemde criteria. De enkele omstandigheid dat de Stichting volgens de Provincie kan worden gekwali¿ceerd als een onderneming in de zin van het staatssteunrecht betekent derhalve nog niet dat de gevraagde subsidie, indien verleend, kan worden aangemerkt als staatssteun, die niet in overeenstemming is met de interne markt. De rechtbank vervolgt dat de Europese Commissie in haar beschikking van 13 juli 2011 heeft geoordeeld dat de opvolger van de Subsidieregeling – welke werd voorgelegd door de Nederlandse Staat – staatssteun vormt, maar de Europese Commissie heeft eveneens geoordeeld dat deze maatregel uit hoofde van art. 106, tweede lid, VWEU, verenigbaar is met de interne markt. De Provincie had derhalve niet zonder meer mogen aannemen dat verlening van de gevraagde subsidie aan de Stichting ertoe zou leiden dat ongeoorloofde staatssteun zou worden verleend. Naar het oordeel van de rechtbank dient een bestuursorgaan in voorkomende omstandigheden – waarin aan het oordeel van de Europese Commissie het vermoeden kan worden ontleend dat geen sprake is van strijd met het staatssteunrecht – in contact te treden met de Europese Commissie en deze om advies te vragen. Voor een bestuursorgaan bestaat namelijk de mogelijkheid de Europese Commissie om informeel advies te vragen voorafgaande aan een eventuele aanmelding, zoals beschreven in punt 10 en verder van de door de Europese Commissie vastgestelde Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures. Het verdraagt zich onder deze omstandigheden niet met art. 3:2 Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) dat de Provincie niet in contact is getreden met de Europese Commissie om informeel advies te vragen. De rechtbank acht het beroep derhalve gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met art. 3:2 van de Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) en met art. 7:12, eerste lid Awb (motivatiebeginsel).

Rechtbank Noord-Nederland 4 juni 2014 ECLI:NL:RBNNE:2014:270: 6tichting Accolade tegen /udinga 9astgoed B9

Inzake: koopovereenkomst, levering, rechtshandeling met derden, herstel oude toestand, of partisle nietigheid. In 2005 heeft de gemeente Harlingen (‘de Gemeente’) een viertal zogenaamde bouwvlekken verkocht aan projectontwikkelaar Ludinga Vastgoed B.V. (‘Ludinga’) met als koopprijs € 793.170,-. Op diezelfde dag heeft Ludinga de onverdeelde helft van deze vier bouwvlekken in eigendom geleverd aan Arqin (rechtsvoorganger van Accolade) tegen een koopprijs van ruim € 4.000.000,-.


121

Jurisprudentie

Ludinga en Accolade zijn vervolgens – ondanks enkele pogingen hiertoe – niet tot de ontwikkeling van het plangebied in Harlingen gekomen. Accolade heeft in 2010 onsuccesvol voorgesteld de onverdeelde helft terug te verkopen aan Ludinga. Accolade vordert in deze zaak vaststelling van de nietigheid van de levering van de vier bouwvlekken door de Gemeente aan Ludinga en de aan die levering ten grondslag liggende koopovereenkomst en vaststelling van de nietigheid van de tussen de Gemeente en Ludinga gesloten samenwerkingsovereenkomst. Accolade legt hieraan ten grondslag dat de grondtransactie tussen de Gemeente en Ludinga elementen bevat van ongeoorloofde staatssteun waarmee de grondtransactie op grond van art. 108 lid 3 VWEU in samenhang met art. 107 VWEU en art. 3:40 lid 2 BW nietig is. De staatssteun zou gelegen zijn in de té lage koopprijs die de Gemeente voor de verkoop van de vier bouwvlekken heeft gevraagd. Ter onderbouwing heeft Accolade een grondtransactie door een extern bureau laten uitvoeren. De rechtbank overweegt allereerst dat het belang van Accolade bij nietigheid van de koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente en Ludinga met name ligt in de gevolgen die Accolade daaraan verbindt. De gevolgen hebben immers betrekking op de overdracht van de onverdeelde helft van de bouwvlekken. Accolade gaat er kennelijk vanuit dat – indien vast zou komen te staan dat sprake is van staatssteun – zowel de betreffende koopovereenkomst tussen de Gemeente en Ludinga nietig is alsook de levering van de grond door de Gemeente aan Ludinga integraal door een nietigheidssanctie wordt getroffen. De rechtbank concludeert vervolgens op basis van jurisprudentie van het HvJ EU dat de nationale rechter niet verplicht is om in geval van ongeoorloofde staatssteun de betreffende overeenkomst integraal nietig te verklaren. Dit brengt in het onderhavige geval met zich mee dat een vaststelling dat sprake is van ongeoorloofde staatsteun, anders dan Accolade kennelijk meent, niet althans zeker niet zonder meer, de integrale nietigheid van de koopovereenkomst tussen de Gemeente en Lundinga met zich mee brengt. De overdracht van een goed vereist, naast beschikkingsbevoegdheid en levering, het bestaan van een geldige titel. Die titel valt weg als de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst als nietig wordt aangemerkt. Indien op basis van een nietige overeenkomst een goed is geleverd, dan is daarmee de titel aan de overdracht komen te ontvallen en heeft dit goed als gevolg van deze nietigheid (achteraf bezien) nimmer het vermogen van de vervreemder verlaten, aldus de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank leent een ongeoorloofde staatssteun bevattende koopovereenkomst (‘de titel’) zich doorgaans slechts voor nietigheid, waar het de overeengekomen verkoopprijs betreft. Het zal immers in de regel de koopprijs zijn die elementen van ongeoorloofde staatssteun bevat. Met het nietig verklaren van (slechts) de overeengekomen verkoopprijs kan doorgaans de mededingingssituatie van vóór de ongeoorloofde staatssteun worden hersteld. Nietigheid van rechtshandelingen waarbij derden zijn betrokken, is niet beoogd, indien zij niet bijdraagt en niet kan bijdragen aan de ontneming van het door de begunstigde onderneming genoten voordeel teneinde herstel in oude toestand te bewerkstelligen. Gelet hierop overweegt de rechtbank dat, indien bij wijze van veronderstelling wordt uitgegaan van de juistheid van 122

de stelling van Accolade dat er bij de grondtransactie tussen de Gemeente en Ludinga sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun, dat zulks slechts de tussen de Gemeente en Ludinga overeengekomen verkoopprijs raakt en niet de tussen hen gesloten koopovereenkomst als geheel. Er is in dat geval hooguit sprake van partiële nietigheid van de koopovereenkomst (voor wat betreft de overeengekomen koopprijs) en een verplichting zijdens Ludinga om bij te betalen aan de Gemeente, teneinde de gevolgen van de ongeoorloofde staatssteun ongedaan te maken. Dit alles betekent dat de titel van de overdracht van de grond door de Gemeente aan Ludinga voor het overige in stand blijft. Dat heeft als gevolg dat de overdracht van de grond door de Gemeente aan Ludinga als rechtsgeldig moet worden aangemerkt en dat Ludinga dus óók bevoegd was om de onverdeelde helft van de eigendom van de gronden vervolgens aan Accolade over te dragen. De vorderingen van Accolade dat levering van de gronden en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst nietig zijn op grond van art. 3:40 BW omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, als hier al sprake van is, wordt derhalve afgewezen. De vorderingen van Accolade zijn geen van allen geënt op het ongedaan maken van de ongeoorloofde staatssteun in de verhouding tussen de Gemeente en Ludinga en herstel van de oude toestand in dat verband. Accolade doet slechts een beroep op ongeoorloofde staatssteun om de grondtransactie tussen de Gemeente en Ludinga en tussen Ludinga en Accolade terug te draaien, zodat Accolade, achteraf bezien, nooit eigenaar van de gronden zou zijn geworden en Ludinga gehouden zou zijn om aan Accolade de overeengekomen koopprijs (als onverschuldigde betaling) terug te betalen. De rechtbank oordeelt dat art. 108 lid 3 VWEU – en in bredere zin: het gemeenschapsrecht dat strekt tot bescherming van de interne markt – daar niet voor bedoeld is. Accolade heeft ook niet gesteld welk ander (dan haar private) belang dan hiervoor genoemd zij heeft bij een staatssteuntoetsing en dus is in deze procedure geen aanleiding voor een onderzoek naar of daadwerkelijk sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun, alsdus de rechtbank. De rechtbank wijst daarom de vorderingen van Accolade af.


Nr. 3 oktober 2014

Europese Commissie mw. mr. A.A. Geelhoed en mw. mr. J.M. Dijkman-Uulders (Besluiten) mw. mr. A. Looijestijn-Clearie (Beleid) Samenvattingen 1 maart - 30 juni 2014 BESLUITEN Steunmaatregel SA.36346 - Steunmaatregel van Duitsland voor de ontwikkeling van grond bestemd voor industrieel of commercieel gebruik Besluit van de Commissie van 27 maart 2014 Bij besluit van 27 maart heeft de Europese Commissie geoordeeld dat een Duitse steunmaatregel ten behoeve van de (her)ontwikkeling van gronden door publieke lichamen en de daaropvolgende verkoop aan derden geen staatssteun oplevert. De steunmaatregel maakt deel uit van een pakket van acht verschillende maatregelen die als doel hebben de verbetering van de regionale economische structuur (‘GRWCoördinatiekader’). In 2002 is dezelfde steunmaatregel door Duitsland aangemeld en in 2003 door de Commissie goedgekeurd. Hoewel de steunmaatregel sinds het besluit van de Commissie in 2003 in essentie niet is gewijzigd, heeft Duitsland omwille van rechtszekerheid en tegen de achtergrond van het arrest van het Hof in de zaak Leipzig/Halle1, besloten de steunmaatregel opnieuw ter goedkeuring aan de Commissie voor te leggen. De steunmaatregel betreft de ¿nanciering ten behoeve van de ontwikkeling en revitalisering van grond door lokale overheden en de daaropvolgende realisatie van industriële en commerciële infrastructuur. De maatregel valt uiteen in twee onderdelen, te weten 1. de (her)ontwikkeling van gronden die in aanmerking komt voor ¿nanciering onder het GRW-Coördinatiekader en 2. de opvolgende verkoop van de betreffende gronden aan derden. De projecten die voor ¿nanciering in aanmerking komen worden geselecteerd aan de hand van een aantal criteria, waaronder de bijdrage aan de verbetering van de infrastructuur in de betreffende regio, de verbetering van de regionale economie en verhoging van de productiviteit en het concurrerend vermogen van ondernemingen. De ontvangers van de steun zijn de entiteiten die verantwoordelijk zijn voor de (her)ontwikkeling van grond. Dit zijn zowel lokale overheden als joint ventures tussen lokale overheden of non-pro¿t organisaties en commerciële ondernemingen waarbij de meerderheid van de aandelen wordt gehouden door de lokale overheid of non-pro¿t organisatie. In de meeste gevallen is de entiteit die verantwoordelijk is voor de (her)ontwikkeling van grond de eigenaar van de grond. In het geval de entiteit die grond niet in eigendom heeft, dient deze een overeenkomst te sluiten met de grondeigenaar voor wat betreft de verkoop van de grond aan de betreffende entiteit. De realisatie van de (her)ontwikkeling van de grond kan worden opgedragen aan een ontwikkelaar Nr. 3 oktober 2014

via een open, transparante en non-discriminatoire biedprocedure. In een dergelijk geval dienen de activiteiten van de ontwikkelaar beperkt te zijn tot de realisatie van de betreffende werken dan wel de verkoop van de grond. De ontwikkelaar mag de grond niet voor eigen gebruik aankopen. Nadat de grond is (her)ontwikkeld wordt deze, met inachtneming van de mededeling van de Commissie inzake grondverkoop2, tegen een marktconforme prijs verkocht aan derden. De Commissie overweegt dat de steunmaatregel moet worden beoordeeld op het niveau van zowel de entiteiten die verantwoordelijk zijn voor de (her)ontwikkelingsprojecten, alsook op het niveau van de ontwikkelaars van de grond en op het niveau van de afnemers van de grond. De Commissie stelt allereerst vast dat de steunmaatregel de entiteiten die verantwoordelijk zijn voor de (her)ontwikkelingsprojecten geen voordeel oplevert. De maatregel is niet gericht op de realisatie van vastgoed, maar is slechts bedoeld om grond bouwrijp te maken en aan te sluiten op nutsvoorzieningen en het wegen spoornetwerk. Dergelijke activiteiten maken deel uit van de publieke taak van lokale overheden en hebben een niet-economisch karakter, aldus de Commissie. In het geval de grond wordt herontwikkeld door lokale overheden zijn de betreffende overheden de begunstigden van de steunmaatregel. Omdat er in een dergelijk geval sprake is van een transactie tussen twee overheden levert de steunmaatregel geen staatssteun op in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. Bovendien levert de steunmaatregel volgens de Commissie geen selectief voordeel op omdat er is voorzien in een clawback-clausule ten aanzien van eventueel te behalen winst. Ook in het geval een commerciële onderneming betrokken is bij de uitvoering van het project en deze samen met een lokale overheid of non-pro¿t organisatie begunstigde is van de steun, levert de steunmaatregel volgens de Commissie geen selectief voordeel op omdat er is voorzien in een clawback-clausule ten aanzien van eventueel te behalen winst. In het geval de entiteit die verantwoordelijk is voor het (her) ontwikkelingsproject de daarvoor benodigde grond niet in eigendom heeft, ontstaat er ook voor de grondeigenaar geen selectief voordeel, aldus de Commissie. Dit vanwege de omstandigheid dat de grondeigenaar de verplichting heeft om alle mogelijke voordelen die voortvloeien uit de (her) ontwikkeling van de grond uit te keren aan de entiteit die verantwoordelijk is voor het (her)ontwikkelingsproject. Ten aanzien van ontwikkelaars die mogelijk betrokken zijn bij de realisatie van een project, oordeelt de Commissie dat ook zij niet worden bevoordeeld door de steunmaatregel. De betreffende ontwikkelaars worden geselecteerd via een

1. 2.

Zaken C-288/11 P. Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, PbEU C 209, 10 juli 1997, p. 3.


123

Europese Commissie

openbare, transparante en non-discriminatoire biedprocedure waardoor het aannemelijk is dat zij hun dienstverlening tegen marktconforme prijzen verrichten. De ontwikkelaars worden daarom niet bevoordeeld door de steunmaatregel, aldus de Commissie. Ten slotte is de Commissie van mening dat ook de afnemers van de grond geen voordeel ontvangen, onder voorwaarde dat de grond wordt verkocht met inachtneming van de mededeling van de Commissie inzake grondverkoop. De steunmaatregel bevat daarmee volgens de Commissie voldoende waarborgen om ervoor te zorgen dat de grond wordt afgenomen tegen een marktconforme prijs en de afnemers geen voordeel ontvangen. Het besluit maakt duidelijk dat steun aan de realisatie van infrastructuur die valt binnen de publieke taak van overheden niet in strijd is met de staatssteunregels. In aanvulling op het arrest van het Hof in de zaak Leipzig/Halle, waarin het Hof samengevat oordeelde dat steun aan infrastructuur die economisch geëxploiteerd wordt staatssteun kan behelzen, creëert de Commissie met het onderhavige besluit meer zekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen steun aan infrastructuur toelaatbaar is in het licht van de staatssteunregels.

SA.3217 en SA.3253 – Mogelijke steunverlening aan Trenitalia SpA en )S Logistica SpA Openingsbesluit van de Commissie van 27 maart 2014 Op 27 maart heeft de Commissie een formeel onderzoek geopend naar de steun die Italië heeft verleend aan Trenitalia en FS Logistica. De steun is naar het voorlopig oordeel van de Commissie in strijd met de staatssteunregels. In uitvoering van het eerste spoorpakket is de Ferrovie dello Stato groep (FS) tussen 2000 en 2001 opgedeeld in drie afzonderlijke entiteiten waarin de verschillende activiteiten van FS werden ondergebracht: 1) RFI (infrastructuur), 2) Trenitalia (vervoer) en 3) FS Logistica (logistiek diensten ten behoeve van vrachtvervoer). De vermeende steun valt uiteen in twee maatregelen. De eerste maatregel betreft de overdracht door RFI (om niet) van railinfrastructuur aan Trenitalia en FS Logistica tussen 2007 en 2011. De tweede maatregel betreft compensatie die Trenitalia heeft ontvangen voor het verrichten van openbare diensten betreffende vrachtvervoer per spoor. De Commissie onderzoekt allereerst of de overdracht van de railinfrastructuur aan Trenitalia en FS Logistica in strijd is met de staatssteunregels. De Commissie overweegt in dat kader dat de overdracht betrekking heeft op infrastructuur die in eigendom was bij RFI en die volledig is ge¿nancierd met overheidsgeld. RFI is namelijk een 100% dochteronderneming van FS. Italië houdt op haar beurt 100% van de aandelen van FS. De overdracht door RFI, om niet, van infrastructuur aan Trenitalia en FS Logistica is daarmee volgens de Commissie met overheidsmiddelen ge¿nancierd. Bovendien is de steun volgens de Commissie toe te rekenen aan Italië omdat Italië 100% aandeelhouder is van FS en beslissingen op bestuurlijk niveau daarom zijn toe te rekenen aan Italië. Voorts is de Commissie van mening dat de overdracht van de infrastructuur een economisch voordeel inhoudt. Volgens de Commissie heeft Italië niet aangetoond dat de transactie onder marktconforme voorwaarden heeft plaatsgevonden. Italië stelt dat de transactie enkel een herverdeling van bezit124

tingen binnen de FS groep inhoudt en daarom niet in strijd is met de staatssteunregels. De Commissie overweegt echter dat ook transacties binnen een groep van ondernemingen in strijd kunnen zijn met de staatssteunregels. Dit geldt temeer in gevallen zoals de onderhavige waarin de activiteiten die verband houden met de transactie (vrachtvervoer per spoor) plaatsvinden op een markt waarop concurrentie bestaat. De Commissie merkt in haar besluit op dat de markt van vrachtvervoer per spoor in Italië sinds 2003 opengesteld is voor concurrentie, terwijl dat op Europees niveau sinds 2007 het geval is. Door de transactie zijn de bezittingen van Trenitalia en FS Logistica aanzienlijk uitgebreid, terwijl zij daarvoor geen ¿nanciële vergoeding verschuldigd waren. Bovendien heeft de transactie tot gevolg dat de infrastructuur alleen met toestemming van Trenitalia en FS Logistica door andere spoorwegondernemingen kan worden gebruikt. Dit is met name relevant voor de onderhoudsfaciliteiten die vanwege onder meer de kosten daarvan een belangrijke concurrentiefactor zijn op de markt van vrachtvervoer per spoor. De Commissie is daarom voorlopig van oordeel dat de transactie Trenitalia en FS Logistica een (selectief) voordeel verschaft. Wat betreft de compensatie die Trenitalia heeft ontvangen voor het verrichten van openbare diensten betreffende vrachtvervoer per spoor, toetst de Commissie allereerst of aan alle vereisten uit het Altmark arrest zijn voldaan om de maatregel als geen steun te beschouwen. De Commissie twijfelt echter over de noodzaak voor een dergelijk openbare dienst in deze sector (eerste Altmark vereiste). Daarnaast merkt de Commissie op dat de overeenkomsten die de openbare dienstverlening beheersen na de uitvoering van die diensten zijn gesloten, zodat er aan getwijfeld kan worden of de parameters op basis waarvan de compensatie werd berekend vooraf zijn vastgesteld (tweede Altmark vereiste). De Commissie merkt verder op dat zij niet over voldoende ¿nanciële gegevens beschikt om overcompensatie uit te sluiten (derde Altmark vereiste). Ten slotte concludeert de Commissie dat door Italië niet is aangetoond dat, in afwezigheid van een openbare aanbestedingsprocedure, de compensatie is vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, zou hebben gemaakt om deze diensten uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze diensten (vierde Altmark vereiste) De Commissie is dus voorlopig van oordeel dat de steunmaatregelen in strijd zijn met de staatssteunregels. Omdat Italië geen argumenten naar voren heeft gebracht op grond waarvan de steunmaatregelen kunnen worden geacht verenigbaar te zijn met de interne markt, betwijfelt de Commissie ten slotte of deze verenigbaar zijn met de interne markt.

Steunmaatregel SA.34572 – Steun van Griekenland aan Larco betreft ongeoorloofde staatssteun Persbericht van de Commissie van 27 maart 2014 en Steunmaatregel SA.3754 – Staatssteun hoeft niet te worden terugbetaald door kopers) van door Larco verkochte activa geen economische continuwteit) Besluit van de Commissie van 27 maart 2014 In het besluit betreffende steunmaatregel SA.34572 komt de Europese Commissie, na afronding van een formele onderzoeksprocedure, tot het oordeel dat verscheidene Griekse steunmaatregelen aan Larco General Mining and Metallur-


Nr. 3 oktober 2014

Europese Commissie

gical Company S.A. (Larco) niet in overeenstemming zijn met de Europese staatssteunregels en dat Larco een bedrag van € 136 miljoen inclusief rente moet terugbetalen. Larco is een bedrijf dat gespecialiseerd is in de winning en verwerking van laterietertsen, de winning van bruinkool en de productie van ferronikkel en bijproducten. Larco levert voornamelijk aan de aluminium- en staalindustrie binnen de EU/Europa en is één van de grootste producenten van ferronikkel ter wereld. In 2012 was 55,2% van de aandelen van Larco in handen van de Griekse staat, 33,4% was in handen van de Nationale Bank van Griekenland (een private ¿nanciële instelling) en 11,4% was in handen van Public Power Corporation SA (een groot elektriciteitsbedrijf waarin de Griekse Staat het merendeel van de aandelen houdt). In maart 2013 heeft de Europese Commissie een formele onderzoeksprocedure geopend naar diverse steunmaatregelen van de Griekse overheid aan Larco. De steunmaatregelen betroffen onder meer een kapitaalverhoging van € 45 miljoen, diverse garantiestellingen door de Griekse Staat voor leningen over de periode 2008-2012 en het mogelijke kwijtschelden door de Griekse Staat van een schuld uit 2004. Griekenland had de steunmaatregelen niet vooraf aangemeld. De Commissie onderzoekt of een private marktpartij in vergelijkbare omstandigheden ook dergelijke investeringen zou hebben gedaan. De conclusie van de Commissie is dat hiervan geen sprake is en dat de steunmaatregelen om die reden staatssteun betreffen. Vervolgens onderzoekt de Commissie of de steunmaatregelen verenigbaar kunnen worden verklaard onder de Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, aangezien Larco zich reeds vanaf 2008 in moeilijkheden bevond. Volgens deze richtsnoeren mag aan een onderneming in moeilijkheden steun worden verleend, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Eén van de voorwaarden om hiervoor in aanmerking te komen is dat er een herstructurerings- of liquidatieplan dient te zijn. De betrokken Lidstaat dient zich aan een dergelijk plan te verbinden om de herstructureringssteun tot het minimum, dat noodzakelijk is om de levensvatbaarheid te herstellen, te beperken. Griekenland heeft echter niet een herstructurerings- of liquidatieplan kunnen overleggen. De Commissie concludeert derhalve in haar eerste besluit dat de steunmaatregelen niet verenigbaar konden worden verklaard. Gerelateerd aan dit besluit is het besluit van de Commissie betreffende steunmaatregel SA.37954. In het kader van een grootscheeps privatiseringsprogramma, dat speelt tegen de achtergrond van de economische crisis in Griekenland, is Larco, als staatsbedrijf, aangewezen om te worden geprivatiseerd. Griekenland is voornemens om enkele activa van Larco te verkopen en het overblijvende deel van de onderneming te laten failleren. Met de opbrengsten uit de failliete boedel kan een deel van de ongeoorloofde staatssteun worden terugbetaald. De activa zullen door middel van twee open, transparante, non-discriminerende en onvoorwaardelijke tenderprocedures aan de hoogste bieder worden verkocht, waarbij entiteiten, die een economische of ondernemingsrechtelijke band hebben met Larco, zullen worden uitgesloten van inschrijving. Met het oog op een eventuele resterende terugbetalingsverplichting van Larco vroeg Griekenland de Commissie om een oordeel over de vraag of een dergelijke verplichting ook tegen de koper(s) van de activa van Larco zou kunnen worden ingeroepen. Hiertoe heeft de Commissie onderzocht of deze verkoop van activa zou leiden tot feitelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten door Larco onder Nr. 3 oktober 2014

een nieuwe naam, derhalve of er sprake is van economische continuïteit tussen Larco en de koper(s) van de activa. Allereerst merkt de Commissie op dat de Procedureverordening (659/1999) niet voorziet in de mogelijkheid voor de Commissie om een uitspraak te doen over de vraag of er sprake is van economische continuïteit. Met een verwijzing naar de bestaande beschikkingenpraktijk merkt de Commissie echter op dat zij kan samenwerken met een Lidstaat in het geval een Lidstaat inlichtingen vraagt of een terugbetalingsverplichting zich ook naar andere entiteiten uitstrekt. Onderhavig besluit is derhalve een sui generis besluit van de Commissie gebaseerd op de competenties die aan de Commissie zijn geattribueerd op grond van art. 108 VWEU alsmede op grond van het beginsel van loyale samenwerking zoals vastgelegd in art. 4 lid 3 VWEU. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 mei 2003 ((C-328/99 en C-399/00) neemt de Commissie bij haar oordeel of er sprake is van economische continuïteit de volgende indicatoren in acht: de omvang van de verkochte activa, de verkoopprijs, de identiteit van de kopers, het moment van verkoop en de economische logica van de verkoopoperatie. Met betrekking tot deze indicatoren overweegt de Commissie dat de omvang van de activa die worden verkocht klein is in vergelijking tot het geheel van activiteiten van Larco. Voorts zullen de activa, gelet op de voorgenomen inrichting van de tenderprocedure, verkocht worden tegen een marktconforme prijs, waarbij Griekenland en Larco hebben verzekerd dat de koper(s) geen economische of ondernemingsrechtelijke link met Larco zullen hebben. De Commissie overweegt dat het besluit van Griekenland om tot verkoop van de activa over te gaan is genomen voorafgaand aan een potentieel negatief besluit van de Commissie als uitkomst van de formele onderzoeksprocedure. Mede gelet op het feit dat met de opbrengsten uit verkoop van de resterende activa uit de failliete boedel van Larco de mogelijk ongeoorloofde staatssteun kan worden terugbetaald, is de Commissie van mening dat de verkoop van de activa niet leidt tot ontwijking van een eventuele terugbetalingsverplichting. Tot slot overweegt de Commissie dat de koper(s) de mogelijkheid hebben om de activiteiten volgens een ander business model te besturen en om een andere strategie te hanteren dan Larco. De Commissie komt derhalve tot het oordeel dat wanneer de verkoop van de activa zal plaatsvinden zoals Griekenland het voor ogen heeft, er geen economische continuïteit zal zijn tussen Larco en de koper(s) en er dus geen sprake zal zijn van staatssteun aan Larco of (één van) de koper(s) van de activa.

SA.38373 - Ierland - Mogelijke illegale steunverlening aan Apple SA. 38374 - Nederland - Mogelijke illegale steunverlening aan Starbucks en SA.38375 - Luxemburg - Mogelijke illegale steunverlening aan Fiat Finance and Trade Persbericht van de Commissie van 11 juni 2014 De Europese Commissie heeft op 11 juni 2014 drie openingsbesluiten genomen naar de steun die Ierland, Nederland en Luxemburg hebben verleend aan respectievelijk Apple, Starbucks en Fiat Finance and Trade. Voor wat betreft Ierland heeft het onderzoek betrekking op rulings van de Ierse belastingsdienst over de berekening van de belastbare wist die wordt toegewezen aan Ierse vestigingen van Apple Sales International en Apple Operations Europe. Voor


125

Europese Commissie

wat betreft Nederland heeft het onderzoek betrekking op rulings van de Nederlandse belastingdienst over de berekening van de hef¿ngsgrondslag voor productieactiviteiten van Starbucks Manufacturing EMEA B.V. in Nederland. Voor wat betreft Luxemburg heeft het onderzoek betrekking op een ruling van de Luxemburgse belastingdienst over de berekening van de hef¿ngsgrondslag in Luxemburg voor ¿nancieringsactiviteiten van Fiat Finance and Trade. Alle drie besluiten betreffen dus ¿scale rulings die betrekking hebben op de verrekenprijsregelingen tussen gelieerde ondernemingen van dezelfde ondernemingengroep. Het Hof van Justitie heeft reeds bevestigd dat indien de methode van belastinghef¿ng voor intragroeptransacties het zakelijkheidsbeginsel niet eerbiedigt en tot een lagere belastbare grondslag leidt dan die welke uit een correcte toepassing van dat beginsel zou voortvloeien, zij voor de betrokken onderneming een selectief voordeel vormt.3 Volgens de Commissie mogen ¿scale rulings dus niet resulteren in een lagere belastinghef¿ng voor de betrokken ondernemingen dan voor ondernemingen die zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. In het bijzonder mogen de goedgekeurde verrekenprijsregelingen niet afwijken van de regeling of vergoeding die zou zijn aanvaard door een voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer die onder normale marktvoorwaarden handelt. De Commissie heeft voornoemde verrekenprijsregelingen onderzocht en de voorlopige inschatting is dat deze mogelijk leiden tot een onjuiste (te lage) inschatting van de belastbare winst op grond waarvan de betrokken ondernemingen minder belasting hoeven te betalen waardoor zij bevoordeeld worden. Aanleiding voor het onderzoek van de Commissie zijn berichten in de media dat de betreffende ondernemingen aanzienlijke belastingkortingen krijgen via zogenaamde ¿scale rulings van nationale belastingdiensten. De achtergrond van het door de Commissie geïnitieerde onderzoek is dat zij een gelijk speelveld wil garanderen voor wat betreft de ¿scale praktijken in de lidstaten. Uit de eerste onderzoeken is gebleken dat er behoorlijke verschillen bestaan tussen de lidstaten als het gaat om de kwaliteit en de coherentie van het onderzoek dat door nationale belastingdiensten wordt uitgevoerd. Een aantal multinationals benut de verschillende belastingstelsels om zodoende hun totale belastingdruk te reduceren. De Commissie onderzoekt nu in hoeverre de nationale ¿scale praktijken voldoen aan de staatssteunregels.

Steunmaatregel SA.35356 – Commissie opent onderzoek naar compensatie voor tolgelden aan de concessiehouder van autosnelweg A2 in Polen Persbericht van de Commissie van 25 juni 2014 Op 25 juni heeft de Europese Commissie een formeel onderzoek geopend naar de vraag of de compensatie die Polen betaalt aan Autostrada Wielkopolska S.A. (AWSA), de concessiehouder van een deel van de Poolse autosnelweg A2, in overeenstemming is met de Europese staatssteunregels. In 2005 heeft Polen zijn nationale wetgeving voor zware vrachtvoertuigen gewijzigd en in overeenstemming gebracht met Richtlijn 1999/62/EC betreffende het in rekening brengen van het gebruik van bepaalde infrastructuurvoorzieningen aan zware vrachtvoertuigen. Deze richtlijn bepaalt de voorwaarden waaronder tolgelden en/of gebruiksrechten 126

op autosnelwegen in rekening mogen worden gebracht. Op basis van de Poolse wetgeving dienden zware voertuigen zowel te betalen voor een vignet (tolkaart) voor het gebruik van de nationale wegen als voor tolgelden op autosnelwegen. Art. 7 lid 3 van genoemde richtlijn bepaalt echter dat tolgelden en gebruiksrechten niet beide tegelijkertijd voor het gebruik van hetzelfde traject mogen worden geheven. Polen heeft haar wetgeving in die zin aangepast dat zware voertuigen die betalen voor een vignet worden vrijgesteld van het betalen van tolgelden op autosnelwegen. Vervolgens hebben de Poolse autoriteiten besloten om exploitanten van autosnelwegen te compenseren voor het verlies in opbrengsten door zogenaamde ‘schaduw-tolgelden’ in te stellen. Het voornaamste doel hiervan was om de concessiehouders in dezelfde ¿nanciële situatie te brengen als voor de wetswijziging. Met elke concessiehouder zijn hierover apart afspraken gemaakt. In het geval van AWSA wordt de Internal Rate of Return (IRR) door middel van de compensatie op hetzelfde niveau gehouden als voor aanpassing van de wetgeving. In augustus 2012 hebben de Poolse autoriteiten bij de Commissie gemeld dat ze AWSA hadden overgecompenseerd. AWSA had volgens de Poolse autoriteiten op basis van een verouderd rapport haar IRR te hoog gewaardeerd met als gevolg dat AWSA voor een aanzienlijk hoger bedrag werd gecompenseerd dan zij door opbrengsten van tolgelden voor zware voertuigen zou kunnen genereren. De vermeende overcompensatie zou een bedrag van ongeveer € 224 miljoen betreffen over de periode van 1 september tot 30 juni 2011. De Commissie is bezorgd dat de wijze waarop de compensatie wordt verleend aan AWSA inderdaad zou leiden tot overcompensatie, waardoor AWSA een selectief voordeel ontvangt ten opzichte van haar concurrenten die niet een dergelijke compensatie ontvangen. Daarbij komt dat de Commissie twijfels heeft over de vraag of AWSA wel compensatie mocht ontvangen voor verlies in opbrengsten ten gevolge van wijzigingen in nationale wetgeving. Tot slot vraagt de Commissie zich af of de wijze waarop de compensatie is berekend gedurende de interim-periode, voordat de uiteindelijke hoogte van de ‘schaduw-tolgelden’ werd vastgesteld, in overeenstemming is met de staatssteunregels.

Steunmaatregel SA.36612 – Commissie keurt steun van Letland aan Letse banken goed Persbericht van de Commissie van juli 2014 Bij besluit van 9 juli heeft de Europese Commissie geoordeeld dat de steunmaatregelen van Letland aan de Letse banken AS Reverta (voorheen AS Parex banka) en AS Citadele banka in overeenstemming zijn met de Europese staatssteunregels. AS Parex banka was de twee-na-grootste bank in Letland. Deze bank was zeer actief binnen het Gemenebest van Onafhankelijke Staten, een verband van ex-Sovjetstaten, dat sterk werd getroffen door de ¿nanciële crisis. Een zogenaamde bankrun in 2008 leidde tot een terugval van 36% in deposito’s ten opzichte van eind 2007. In november 2008 heeft Letland een pakket van reddingsmaatregelen gemeld bij de Commissie ten behoeve van Parex. De Commissie heeft dit

3.

Gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, Jurispr. 2006, p. I-5479.


Nr. 3 oktober 2014

Europese Commissie

pakket goedgekeurd. Onderdeel van een door de Commissie eveneens goedgekeurd herstructureringsplan was het opdelen van Parex in twee verschillende banken, namelijk een zogenaamde ‘goede’ bank (AS Citadele banka) die onder meer de kernactiviteiten zou voortzetten en een zogenaamde ‘slechte’ bank (eerst Parex, later Reverta genaamd) die onder meer de niet-kernactiviteiten over zou nemen. In aanvulling op het pakket reddingsmaatregelen uit 2008 heeft Letland de volgende aanvullende steunmaatregelen genomen, zonder deze bij de Commissie te melden: – een achtergestelde lening aan Parex met een looptijd van 7 jaar en de mogelijkheid deze looptijd nog verder uit te breiden met 18 maanden; – liquiditeitssteun aan Parex en Reverta boven het door de Commissie toegestane maximum. Deze steunmaatregelen hebben de Commissie aanleiding gegeven om een formele onderzoeksprocedure te openen. Daarbij heeft de Commissie tevens een mogelijk verkeerde toepassing onderzocht van een eerdere goedgekeurde steunmaatregel. Letland had namelijk verzuimd om de afdeling vermogensbeheer van Citadele af te stoten binnen de toegestane tijdslimiet. Naar aanleiding van aanvullende informatie van Letland is de Commissie tijdens het onderzoek gebleken dat de maatregelen die zien op de looptijd van de achtergestelde lening beperkt bleven tot het minimum dat nodig was om Citadele te laten voldoen aan meer vergaande solvabiliteitseisen. Het voldoen aan deze solvabiliteitseisen, vervolgens, was een voorwaarde om te voldoen aan de verplichting van Letland om tot verkoop van de bank over te gaan. Op basis van het onderzoek concludeert de Commissie eveneens dat de liquiditeitssteun beperkt was tot het minimum dat noodzakelijk was om te komen tot een ordelijke ontbinding van Parex. De aanvullende liquiditeitssteun was bovendien in lijn met de nieuwe voorwaarden voor lastendeling die zijn geïntroduceerd in de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 augustus 2013 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de ¿nanciële crisis (2013/C 216/01, de ‘Bankenmededeling’). Met betrekking tot de verplichting om de afdeling vermogensbeheer van de bank af te stoten overweegt de Commissie dat aanvullende toezeggingen die Letland heeft gedaan, waaronder een nieuwe tijdsplanning voor het afstoten van de betreffende afdeling, voldoende zijn om concurrentievervalsing te voorkomen.

Nr. 3 oktober 2014

BELEID ONTWERPREGELGEVING EN PUBLIEKE CONSULTATIES Publieke consultatie tweede ontwerpverordening de-minimissteun in de visserij- en aquacultuursector De Commissie heeft een tweede ontwerpverordening gepubliceerd inzake de-minimissteun in de visserij- en aquacultuursector. Deze tweede ontwerpverordening is onderwerp van een publieke consultatie die van 28 maart tot 23 mei 2014 liep. Een publieke consultatie over een eerste ontwerpverordening werd van 29 november 2013 tot 21 februari 2014 gehouden (zie aÀevering 1 2014 van dit tijdschrift). De nieuwe verordening (Verordening Nr. 717/2014) werd inmiddels op 27 juni 2014 door de Commissie vastgesteld en gepubliceerd in het Publicatieblad (zie hieronder).

Publieke consultatie eerste ontwerpgroepsvrijstellingsverordening ondernemingen die actief zijn in de productie de verwerking en de afzet van visserij- en aquacultuurproducten De Commissie heeft een eerste ontwerpgroepsvrijstellingsverordening voor steun aan ondernemingen die actief zijn in de productie, de verwerking en de afzet van visserij- en aquacultuurproducten gepubliceerd. Deze ontwerpverordening vormt onderwerp van een publieke consultatie die van 4 april tot 4 juni 2014 loopt. Zij maakt deel uit van de hervorming van het Gemeenschappelijk Visserijbeleid en ook van het SAM-initiatief. De ontwerpverordening is, evenals zijn voorganger, van toepassing op steun voor kmo’s die actief zijn in de productie, de verwerking of de afzet van visserij- en aquacultuurproducten. Nieuw is dat de ontwerpverordening ook van toepassing is op steun voor het herstel van door natuurrampen veroorzaakte schade, ongeacht de omvang van de onderneming.

WETGEVING EN MEDEDELINGEN VAN DE COMMISSIE Interpretatieve richtsnoeren bij Verordening EG) Nr. 13702007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg Op 29 maart zijn interpretatieve richtsnoeren bij Verordening Nr. 1370/2007 gepubliceerd (PB 2014, C92/1). Het doel van verordening Nr. 1370/2007, die op 3 december 2009 in werking trad, is de totstandbrenging van één interne markt voor het aanbieden van openbaar personenvervoer. Deze verordening vormt een aanvulling op de algemene regels voor overheidsopdrachten. In de verordening zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder in overeenkomsten en concessies voor openbaar personenvervoer per spoor en over de weg vastgelegde compensatiebetalingen worden geacht verenigbaar met de interne markt te zijn en daarom vrijgesteld van voorafgaande aanmelding bij de Commissie. In deze richtsnoeren verklaart de Commissie hoe zij een aantal bepalingen van Verordening Nr. 1370/2007 zal uitleggen. Bovendien heeft de Commissie op 30 januari 2013 in het kader van het vierde spoorwegpakket een voorstel goedgekeurd tot wijziging van Verordening Nr.


127

Europese Commissie

1370/2007 in afwachting van de openstelling van de markt voor binnenlands passagiersvervoer per spoor. Een aantal bepalingen van de verordening waarvoor de Commissie wijzigingen heeft voorgesteld, zoals de bepalingen inzake de gunning van openbare dienstcontracten voor vervoer per spoor, worden in deze richtsnoeren uitgelegd.

Publicatie richtsnoeren staatssteun aan luchthavens en luchvaartmaatschappijen Op 20 februari 2014 heeft de Commissie nieuwe richtsnoeren voor staatssteun aan luchthavens en luchtvaartmaatschappijen vastgesteld. Deze richtsnoeren zijn in de vorige aÀevering van dit tijdschrift uitgebreid besproken. De nieuwe richtsnoeren zijn op 4 april 2014 in het Publicatieblad gepubliceerd (PB 2014, C99/3).

Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 Op 9 april 2014 heeft de Commissie nieuwe richtsnoeren ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 vastgesteld. Deze richtsnoeren zijn op 28 juni 2014 gepubliceerd (PB 2014, C200/1). Zij treden in werking op 1 juli 2014 en zijn tot en met 31 december 2020 van toepassing. Volgens de Commissie is het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen aanzienlijk toegenomen. Deze toename is mede aan het gebruik van staatssteun te wijten. De toekenning van deze steun heeft echter ook tot verstoringen van de mededinging geleid. Om verstoringen van de mededinging te beperken, is het toepassingsgebied van de richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van het milieu uit 2008 uitgebreid met regels voor de energiesector. Het uiteindelijke doel van de richtsnoeren is energie uit hernieuwbare bronnen vanuit de markt te laten ¿nancieren. Daarom wil de Commissie geleidelijke marktwerking voor hernieuwbare energie introduceren om een gelijk speelveld te creëren. Om dit tot stand te brengen, wil de Commissie dat energieleveranciers om staatssteun gaan concurreren. Verder wil de Commissie nationale overheden de mogelijkheid geven de internationale concurrentiepositie van energie intensieve industrieën te ondersteunen. Voorts bieden de richtsnoeren nationale overheden de mogelijkheid energieopwekking te steunen in gebieden waar een groot risico op tekorten bestaat. De richtsnoeren bevatten ook nieuwe bepalingen voor steun aan energie-infrastructuren en productiecapaciteit om de interne energiemarkt te versterken en de leveringszekerheid van energie in de EU te garanderen. Tenslotte wordt een aantal steuncategorieën in de nieuwe Algemene Groepsvrijstelling opgenomen.

Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2014-2020: aanvaarding van de voorgestelde dienstige maatregelen overeenkomstig art. 108 lid 1 VWEU door alle lidstaten PB 2014 C1013) In punt 191 van de Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2014-2020 (PB 2013, C209/1) heeft de Commissie de lidstaten voorgesteld om de volgende maatregelen als dienstige maatregelen aan te nemen: de beperking van de toepassing van alle bestaande, niet onder een groepsvrijstellingsverordening vallende, regionale steunregelingen en van alle regionale steunkaarten tot steun die uiterlijk op 30 juni 2014 zal worden toegekend en de aanpassing van andere bestaande horizontale steunregelingen die in een bijzondere behandeling voorzien voor steun aan projecten in 128

steungebieden, om ervoor te zorgen dat steun die na 30 juni 2014 zal worden toegekend, in overeenstemming is met de regionale steunkaart die van kracht is op de datum waarop de steun wordt toegekend. De lidstaten worden verzocht hun instemming met de voorgestelde dienstige maatregelen te bevestigen tegen 31 december 2014.

Verordening EU) Nr. 3722014 van de Commissie van april 2014 tot wijziging van Verordening EG) Nr. 742004 wat betreft de berekening van bepaalde termijnen de afhandeling van klachten en de identi¿catie en bescherming van vertrouwelijke informatie In het kader van het SAM hervormingsprogramma is op 22 juli 2013 Verordening Nr. 659/1999 bij Verordening Nr. 742/2013 gewijzigd ten einde staatssteuntoezicht doeltreffender te maken (zie nr. 3/4 2013 van dit tijdschrift). Het doel van de wijziging was in het bijzonder de afhandeling van klachten door de Commissie doeltreffender te maken. Overeenkomstig art. 20 van Verordening Nr. 659/1999 kunnen alleen belanghebbenden een klacht indienen om de Commissie op de hoogte te brengen van vermeende onrechtmatige steun of mogelijk misbruik van steun. Om de afhandeling van klachten te stroomlijnen en de transparantie en rechtszekerheid te vergroten, moet worden bepaald welke informatie klagers aan de Commissie moeten verschaffen. Verordening Nr. 659/1999 schrijft voor dat belanghebbenden een formulier invullen en alle daarin gevraagde verplichte informatie verschaffen. Bij Verordening Nr. 372/2014 wordt het gebruik van een bepaald klachtenformulier verplicht gesteld. Dit formulier is als bijlage bij Verordening Nr. 372/2014 gepubliceerd (zie PB 2014, L109/14).

Kaderregeling staatssteun voor onderzoek ontwikkeling en innovatie Op 21 mei 2014 heeft de Commissie de Kaderregeling betreffende staatsteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie (O&O&I) vastgesteld. Deze is in het Publicatieblad gepubliceerd (PB 2014, C198/1). De Kaderregeling treedt in werking op 1 juli 2014. De nieuwe regels inzake O&O&I zijn in twee instrumenten neergelegd. 1. De nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) waarin steun voor O&O&I is opgenomen die van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld. De voorwaarden voor vrijstellingen voor steun aan O&O&I-projecten zijn aanzienlijk versoepeld. De vrijstellingsdrempels zijn verdubbeld. Lidstaten kunnen, bijvoorbeeld, steun voor experimentele ontwikkeling verlenen tot een maximum van € 15 miljoen per project en per begunstigde zonder aanmelding bij de Commissie, vergeleken met een maximum van € 7,5 miljoen onder de oude regels. Verder zijn een aantal steunmaatregelen, die onder de oude regels meldingsplichtig waren, nu in de AGVV opgenomen, zoals steun voor innovatieclusters, proefprojecten en proces- en organisatie innovatie. 2. De Kaderregeling voor staatssteun aan O&O&I heeft betrekking op steunmaatregelen die wel bij de Commissie moeten worden aangemeld. Dit betreft met name grote steunbedragen. In de Kaderregeling wor-


Nr. 3 oktober 2014

Europese Commissie

den de criteria uiteengezet voor de verenigbaarheid van O&O&I-steunregelingen en individuele steun waarvoor het aanmeldingsvereiste geldt. Onder de Kaderregeling zijn hogere bedragen aan staatsteun (de zogenaamde ‘steunintensiteiten’) toegestaan. Om marktfalen tegen te gaan, is het, bijvoorbeeld, toegestaan om 70% van de kosten voor grote ondernemingen en 90% voor kleine ondernemingen die toegepast onderzoek verrichten te vergoeden, inclusief prototype en demonstatiekosten. Kennisinstellingen en onderzoekscentra spelen een belangrijke rol in O&O&I. Om meer duidelijkheid te verschaffen, voorziet de Kaderregeling in duidelijkere criteria om het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten van deze instellingen te kunnen maken. De Kaderregeling vermeldt dat O&O&I-projecten die worden medege¿nancierd uit Horizon2020 als nodig worden aangemerkt en dat steun aan deze projecten daarom gepaste steun vormt. Als verdere garantie dat de verstoring van de mededinging en het handelsverkeer beperkt blijft, kan de Commissie eisen dat voor aan te melden steunmaatregelen een beperking in de tijd geldt en dat een doorlichting wordt uitgevoerd. Deze doorlichting geldt uitsluitend voor steunmaatregelen waarvoor omvangrijke budgetten zijn uitgetrokken, die nieuwe kenmerken bevatten of wanneer aanzienlijke veranderingen van de markt, de technologie of de regelgeving worden verwacht.

Commissie stelt nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening AGVV) vast. Een van de mijlpalen van het SAM-hervormingsprogramma is de vaststelling van Verordening (EU) Nr.651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de art. 107 en 108 VWEU met de interne markt verenigbaar worden verklaard (AGVV) door de Commissie. Deze verordening is in het Publicatieblad van 26 juni verschenen (PB 2014, L187/1). Zij treedt in werking op 1 juli 2014 en blijft van toepassing tot en met 31 december 2020. De Commissie vermeldt dat onder de oude AGVV ongeveer 60% van de steunmaatregelen is vrijgesteld van aanmelding, terwijl dit, onder de nieuwe AGVV, tot ongeveer 75% van de steunmaatregelen zal oplopen. Tot 90% van de steunmaatregelen zouden van de meldingsplicht kunnen worden vrijgesteld indien de lidstaten optimaal gebruik van de mogelijkheden van de nieuwe AGVV door hun steunmaatregelen zo in te kleden dat zij aan de voorwaarden hiervan voldoen. Onder de nieuwe AGVV moet het nog gemakkelijker worden om op een aantal gebieden ‘goede’ steun te verlenen zonder aanmelding bij de Commissie. Dit moet de administratieve lasten voor alle betrokkenen verlichten. De nieuwe AGVV bevat verschillende aanpassingen die het toepassingsgebied ervan zouden moeten vergroten. Ten eerste zijn de steunplafonds verhoogd en zijn gunstigere maximale steunintensiteiten vastgesteld. Ten tweede blijft met de nieuwe AGVV een aantal categorieën steun gehandhaafd, maar wordt ook een aantal nieuwe categorieën geïntroduceerd. Het gaat om:

Nr. 3 oktober 2014

– – – – – –

Steun tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen (Deel 8) Sociale vervoerssteun ten behoeve van bewoners van afgelegen gebieden (Deel 9) Steun voor breedbandinfrastructuur (Deel 10) Steun voor cultuur en instandhouding van het erfgoed (Deel 11) Steun voor sportinfrastructuur en multifunctionele recreatieve infrastructuur (Deel 12) Steun voor lokale infrastructuurvoorzieningen

De nieuwe AGVV schrijft ook voor doorlichtingen van grote steunmaatregelen, publicatieverplichtingen voor de lidstaten en monitoring achteraf om tot een betere naleving van de regels te komen.

Criteria voor de beoordeling van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang vastgesteld Op 26 juni 2014 heeft de Commissie een Mededeling betreffende de criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang gepubliceerd (PB 2014, C188/4). Steun ter bevordering van de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang staat opgenomen in art. 107, lid 3, sub VWEU als een van de categorieën steun die als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd. De nieuwe regels treden op 1 juli 2014 in werking en blijven tot en met 31 december 2020 van toepassing. De ¿nanciering van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang vergt vaak een aanzienlijke bijdrage van de overheid, omdat de markt dit soort projecten anders niet zou ¿nancieren. In deze mededeling wordt uiteengezet welke regels van toepassing zijn ingeval overheids¿nanciering van dit soort projecten staatssteun vormt. Dit moet garanderen dat er op de interne markt een gelijk speelveld bestaat. Volgens de mededeling kan pas van een project van gemeenschappelijk Europees belang worden gesproken als er meer dan een lidstaat bij betrokken is en de voordelen ervan niet beperkt blijven tot de ¿nancierende lidstaat. Regels met betrekking tot overheids¿nanciering voor belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang zijn momenteel in de Kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie van 2006 en in de richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming van 2008 opgenomen. Het SAM-initiatief biedt de gelegenheid om de bestaande richtsnoeren bij te werken en tot één document te bundelen, zodat deze kunnen worden afgestemd op de Europa 2020-doelstellingen en de doelstelling van het SAM-initiatief en ook kunnen worden uitgebreid tot andere sectoren. Deze mededeling vervangt derhalve alle bestaande bepalingen inzake belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang. De mededeling biedt het nodige houvast ten aanzien van de criteria die de Commissie zal toepassen bij het beoordelen van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang.


129

Europese Commissie

Nieuwe regels inzake steun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden vastgesteld Op 25 juni 2014 heeft de Commissie nieuwe regels inzake steun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden aangenomen. Deze nieuwe regels zijn in de volgende twee instrumenten neergelegd. 1. Verordening (EU) Nr. 702/2014 van de Commissie van 25 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden op grond van de art. 107 en 108 VWEU met de interne markt verenigbaar worden verklaard (Landbouw Groepsvrijstellingsverordening) (PB 2014, L193/1). 2. Richtsnoeren van de Europese Unie voor staatssteun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden 2014-2020 (PB 2014, C204/1). Beide instrumenten treden op 1 juli 2014 in werking en zijn van toepassing tot en met 31 december 2020. De nieuwe regels sluiten aan bij het Europees Gemeenschappelijk Landbouwbeleid en het nieuwe Europese beleid voor plattelandsontwikkeling. Steunmaatregelen die onder de Landbouw Groepsvrijstellingsverordening vallen, zijn van aanmelding bij de Commissie vrijgesteld. Er kan met een kennisgeving worden volstaan. Een van de nieuwe elementen is dat de nieuwe verordening het mogelijk maakt om steun te verlenen aan ondernemingen actief in de bosbouwsector of aan kleine ondernemingen in landelijke gebieden. De nieuwe richtsnoeren bieden de lidstaten meer mogelijkheden voor steunverlening. Deze richtsnoeren zijn van toepassing indien een bepaalde steunmaatregel niet onder de groepsvrijstellingsverordening valt. Zij bevatten de criteria waaraan de Commissie zal toetsen of een bepaalde steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. Het toepassingsbereik van de nieuwe richtsnoeren is uitgebreid. Het wordt mogelijk om steun te verlenen om schade te vergoeden die door beschermde dieren is aangericht. Ook wordt het toegestaan steun te verlenen aan ondernemingen die fokdieren willen aanschaffen ter verbetering van de genetische kwaliteit van landbouwhuisdieren. De nieuwe richtsnoeren bevatten een ‘one window approach’. Dit betekent dat een overheid die steun wil verlenen slechts met een afdeling van de Commissie (DG) contact moet opnemen. Dit is vooral van belang bij besteding uit het Europees Landbouwfonds voor Plattelandsontwikkeling (ELFPO) in de periode 2014-2020.

Commissie stelt nieuwe transparantie-eisen vast Als een van de hoekstenen van het SAM-initiatief heeft de Commissie op 21 mei 2014 een Mededeling tot wijziging van de mededelingen van de Commissie betreffende EU-richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandwerken, betreffende richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2014-2020, betreffende staatssteun voor ¿lms en andere audiovisuele werken, betreffende richtsnoeren inzake staatssteun ter bevordering van risico¿nancieringsinvesteringen en betreffende richtsnoeren voor staatssteun aan luchthavens en luchtvaartmaatschappijen vastgesteld. Deze mededeling is op 27 juni 2014 in het Publicatieblad verschenen (PB 2014, C198/30). 130

De nieuwe mededeling bevat strengere eisen voor steunmaatregelen boven € 500.000. Voortaan moeten de lidstaten alle steun boven de € 500.000 publiceren op een daarvoor gecreëerde website. De lidstaten hebben twee jaar om deze website op te zetten, die op nationaal of regionaal niveau kan worden beheerd. De informatie over de steunmaatregelen moet binnen zes maanden na het verlenen van de steun worden gepubliceerd. De transparantie-eisen gelden ook voor ¿scale steun. Er gelden echter speciale regels om de ¿scale geheimhoudingsplicht te verzekeren. De transparantie-eisen hebben voornamelijk betrekking op de identiteit van de begunstigde van de steun. Op de staatssteunwebsite moeten behalve het steunbedrag en de datum waarop de steun is verleend, tevens de naam en het adres van de begunstigde worden vermeld. Daarnaast moeten de sector waarin de begunstigde actief is worden vermeld alsmede of het om een KMO of een grote onderneming gaat. Tenslotte moet de steunmaatregel, het doel van de steun en de rechtsgrondslag ervan worden vermeld. De nieuwe mededeling trekt de transparantie-eisen voor alle recentelijk vernieuwde staatssteunregels gelijk. De nieuwe eisen zijn gebaseerd op de transparantie-eisen die reeds golden voor de Europese Structuur- en Investeringsfondsen en het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid. Verdere details kunnen worden gevonden in de door de Commissie gepubliceerd Competition Policy Brief: State Aid Transparency for Taxpayers.

Commissie stelt De-minimis verordening in de visserij- en aquacultuursector vast Op 28 juni 2014 heeft de Commissie Verordening (EU) Nr. 717/2014 van de Commissie van 27 juni 2014 inzake de toepassing van de art. 107 en 108 VWEU op de-minimissteun in de visserij en aquacultuursector gepubliceerd (PB 2014, L190/45). Deze nieuwe verordening vervangt Verordening Nr. 875/2007. Zij treedt in werking op 1 juli 2014 en is van toepassing tot en met 31 december 2020. Op grond van Verordening Nr. 875/2007 bedraagt de totale de-minimissteun die aan één onderneming actief in de visserij- en aquacultuursector kan worden verleend over een periode van drie belastingjaren € 30.000. Dit plafond wordt in de nieuwe verordening gehandhaafd. Verordening Nr. 875/2007 bepaalde dat het per lidstaat cumulatieve bedrag van de steun 2,5% van de waarde van de jaarlijkse productie van de visserij- en aquacultuursector niet mocht overschrijden. Dit is in de nieuwe verordening gewijzigd. Art. 3 lid 3 van de nieuwe verordening bepaalt nu dat het cumulatieve bedrag aan de-minimissteun dat per lidstaat over een periode van drie belastingjaren mag worden verleend, niet hoger mag zijn dan in de bijlage vastgestelde nationale maximum. Voor Nederland bedraagt het maximum € 22.960.000.

Nieuwe documenten uitwisselingsplatform in DG Concurrentie DG Concurrentie biedt een nieuw digitaal platform aan voor de veilige uitwisseling van documenten met zijn zakenpartners. Dit platform, eTrustEx genoemd, brengt documenten over op een zeer veilige en ef¿ciënte manier. Dit zal niet alleen tot een aanzienlijke kostenverlaging (geen aangetekende brieven meer) leiden maar ook tot een grote tijdsbesparing.


Nr. 3 oktober 2014

Europese Commissie

DG Concurrentie begint op 17 maart 2014 met een pilotfase tijdens welke een beperkt aantal documenten kan worden uitgewisseld. Tijdens deze pilot-fase kunnen advocatenkantoren en ondernemingen documenten die betrekking hebben op kartels, fusies en staatssteun naar DG Concurrentie sturen. Het is de bedoeling om eTrustEx in de nabije toekomst op grote schaal beschikbaar te maken.

Persbericht: Annual Report Shows How Competition Policy Contributes to Boosting Competitiveness Het verslag van de Europese Commissie over het mededingingsbeleid 2013 laat zien dat handhaving van de mededingingsregels tot economische groei en grotere concurrentie leidt. Het staatssteun beleid handhaaft een gelijke speelveld voor ondernemingen in de interne markt en helpt om publieke middelen op groeibevorderende doelstellingen te richten. Het persbericht vermeldt een aantal beleidsinitiatieven waarmee de Commissie in 2013 bezig was of die de Commissie in 2013 heeft voltooid. Wat staatsteun betreft, vermeldt het persbericht dat veel voortuitgang bij de invoering van het SAM hervormingsprogramma is geboekt. Ook wordt de rol van de crisisregels voor banken in de ¿nanciële crisis kort besproken. Voordat een bank enige vorm van herstructureringssteun mag ontvangen, moeten de aandeelhouders en de houders van achtergesteld kapitaal bijdragen in de reddingsoperatie veelal door verlies van hun aandelen/kapitaal (bail in). Dit zal een gelijk speelveld voor vergelijkbare banken in de verschillende lidstaten creëren en de fragmentatie in de ¿nanciële markten verminderen.

Publicatie Handboek Staatssteun Breedband Op 8 mei 2014 heeft de Commissie een Handboek Staatssteun Breedband (The Broadband State Aid Rules Explained) gepubliceerd. Het handboek borduurt op de nieuwe staatssteunrichtlijnen voor breedband uit 2012 en laat zien hoe steun aan breedbandprojecten ´staatssteunproof´ gemaakt kan worden. Verder legt de Commissie uit welke criteria zij zal gebruiken om steun aan breedbandprojecten te beoordelen. Uitgangspunt is dat steun voor breedbandprojecten gericht moet zijn op het oplossen van marktfalen. Er mag geen steun worden verleend voor breedbandprojecten voor gebieden waar private partijen al geïnvesteerd hebben of van plan zijn de komende drie jaren te investeren. De mogelijkheden voor lidstaten in breedbandprojecten te investeren verschillen naargelang er al meer of minder supersnel breedband internet in het betreffende gebied aanwezig is. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen witte, grijze en zwarte gebieden. Het is mogelijk om breedbandprojecten gedeeltelijk te ¿nancieren met geld uit de Europese Structuur- en Investeringsfondsen. Deze mogelijkheid wordt in het handboek besproken. Er worden ook tips gegeven voor het opzetten van nieuwe projecten.

Nr. 3 oktober 2014

TOESPRAKEN Introductory remarks on new guidelines on state aid for environmental protection and energy for the period 2014-2020 Brussel april 2014 Tijdens een persconferentie in Brussel op 9 april 2014 gaf commissaris Alumnia een korte beschrijving van de inhoud van de richtsnoeren ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 die op dezelfde dag door de Commissie werden aangenomen.

Developments in EU competition policy Athene 10 april 2014 Op 10 april 2014 hield commissaris Almunia een toespraak op de European Competition Day in Athene. In deze toespraak beschrijft hij de ontwikkelingen die plaats hebben gevonden en de ontwikkelingen die nog plaats zullen vinden in het kader van het State Aid Modernisation hervormingsprogramma (SAM). Alumina noemt het SAM programma de meest omvattende hervorming van het mededingingsbeleid die tijdens de ambtsperiode van de huidige Commissie heeft plaatsgevonden. Hij benadrukt dat de nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening, die voor de zomer zal worden vastgesteld, het toezicht op steunmaatregelen aanzienlijk zal vereenvoudigen.

Honing the instruments of EU competition control St. Gallen 15 mei 2014 In een toespraak gehouden voor het International Competiton Law Forum in St. Gallen maakte Commissaris Alumnia een aantal opmerkingen over staatssteun. In dit kader zette hij de drie doelstellingen uiteen van het State Aid Modernisation hervormingsprogramma (SAM). De eerste doelstelling is om lidstaten aan te sporen om publieke middelen te gebruiken om economische groei te stimuleren en werkgelegenheid te creëren door hun beleid op de doelstellingen van de Europa 2020 strategie af te stemmen. Ten tweede zal het programma nationale overheden helpen de kwaliteit van hun uitgave- en ¿scaal beleid te verbeteren. Tenslotte zal het programma de staatssteunregels eenvoudiger maken en de Commissie laten concentreren op zaken die de grootste impact op de mededinging in de interne markt hebben. Almunia verwacht dat binnen een week de volgende maatregelen zullen worden aangenomen: de kaderregeling staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie, de regels inzake projecten van gemeenschappelijk Europees belang en de nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening. Verder zegt hij te hopen dat in de zomer twee andere delen van het hervormingsprogramma zullen worden vastgesteld: de mededeling betreffende het begrip ‘staatssteun’ en nieuwe richtsnoeren reddings- en herstructureringssteun aan niet-¿nanciële ondernemingen in moeilijkheden. Naar inschatting van de Commissie, zullen onder de nieuwe regels van het hervormingsprogramma 2/3 van de bedragen aan staatssteun en 3/4 van de staatssteunmaatregelen van de lidstaten vrijgesteld worden van voorafgaande aanmelding bij de Commissie.


131

Europese Commissie

Statement on new state aid rules for R&D and innovation and on the extended noti¿cation exemptions of state aid Brussel 21 mei 2014 Tijdens een persconferentie in Brussel op 21 mei 2014, zette Commissaris Alumina de belangrijkste kenmerken uiteen van de nieuwe regels inzake onderzoek, ontwikkeling en innovatie (O&O&I). Hij bespreekt de Kaderregeling betreffende staatsteun voor O&O&I die op dezelfde dag door de Commissie werd aangenomen. Volgens Alumina, vormt deze kaderregeling een van de belangrijkste componenten van het SAM-hervormingsprogramma. Onder de nieuwe regels wordt het gemakkelijker voor lidstaten om meer geld in O&O&I te investeren. Het zal ook gemakkelijker zijn om staatssteun te gebruiken als een middel om private investeringen aan te trekken. Hij vermeldt de belangrijkste wijzigingen die de nieuwe regels (in de Kaderregeling en ook in de nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening) teweegbrengen. In het kort bespreekt Alumnia ook twee andere instrumenten die op dezelfde dag door de Commissie zijn vastgesteld: de nieuwe Algemene Groepsvrijstellingsverordening en de nieuwe transparantieregels.

132

SEMINARS European Conference: State Aid Control Procedures State Aid Modernisation ESI Funds in Compliance with State Aid september 2014 So¿a Bulgarije Op 29-30 september 2014 vindt in So¿a, Bulgarije onder auspiciën van het Bulgaarse Ministerie van Milieu en Water een European Conference on State Aid Control plaats. De volgende onderwerpen komen aan bod: – Notion of state aid – State aid procedures en institutions – The new regional guidelines – Financing infrastructure in compliance with state aid rules – Rescue and restructuring in the real economy – Recovery of unlawful aid. Er zal ook een aantal praktische sessies plaatsvinden.


Nr. 3 oktober 2014

Beleid en Handhaving – Nederland mr. M. Aalbers en mr. P.A.E.M. Hogenhuis Voortgang herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting Het wetsvoorstel tot wijziging van de ‘Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting’ is op 20 juni 2014 door Minister Blok (Wonen en Rijksdienst) ingediend bij de Tweede Kamer. Deze wijzigingswet heeft als doel om woningcorporaties te binden aan haar kerntaken, marktverstoring te voorkomen en gemeenten een belangrijkere rol te geven op het toezicht van woningcorporaties. In het kader van deze wet dienen woningcorporaties een splitsing aan te brengen tussen taken die als dienst van algemeen economisch belang (DAEB) gelden en overige taken. De gewijzigde wet is voorzien om op 1 januari 2015 in werking te treden. Om de Tweede Kamer inzicht te bieden in deze voorziene splitsing heeft het Ministerie van Wonen en Rijksdienst een extern ¿nancieel rapport laten op stellen door Ortec. Deze ‘Financiële analyse van de mogelijke gevolgen van de DAEB-splitsing woningcorporaties’ geeft een modelmatige ¿nanciële doorrekening van gesplitste DAEB en niet – DAEB werkzaamheden weer en geeft inzicht in de ¿nanciële levensvatbaarheid en zelfstandige ¿nancierbaarheid van deze taken. Het rapport maakt de ¿nanciële wisselwerking tussen DAEB en niet-DAEB taken inzichtelijk. Naar aanleiding van het wetsvoorstel heeft de afdeling advisering van de Raad van State een advies uitgebracht over met name de staatssteunaspecten van het wetsvoorstel. De afdeling wijst op het feit dat Nederland aan de Commissie heeft toegezegd het ¿nancieringsstelsel voor woningcorporaties in overeenstemming te brengen met de staatssteunregels. Eén van de toezeggingen die Nederland heeft gedaan is het hanteren van een inkomensgrens van maximaal € 33.000 per huishouden in de doelgroep voor sociale huurwoningen. Het wetsvoorstel hanteert echter een inkomensgrens van € 38.000. Daarom wijst de afdeling op het standpunt van de Commissie dat steunmaatregelen ten gunste van sociale woningbouw zich moeten beperken tot kansarme of maatschappelijk minder bevoorrechte personen. Gelet hierop adviseert de afdeling de regering om te motiveren waarom de voorgenomen inkomensgrens van € 38.000 toelaatbaar is voor de Commissie. Indien de regering nog niet in overleg met de Commissie is getreden dan raadt de afdeling de Minister aan om dit alsnog te doen. Verder stelt de afdeling dat het takenpakket van de woningcorporaties dusdanig beperkt is in het wetsvoorstel dat het strengere eisen stelt aan het realiseren van maatschappelijk vastgoed dan het Commissiebesluit inzake de ¿nanciering van de woningcorporaties vereist. De afdeling vraagt aan de regering deze keuze te verduidelijken. Voorts wil de afdeling meer duidelijkheid over de keuze van de regering om woningcorporaties te beperken tot de regionale woningmarkt. In de toelichting van het wetsvoorstel wordt namelijk niet ingegaan op de vraag of woningcorporaties uitsluitend binnen de eigen regio samenwerkingsverbanden kunnen aangaan of dat deze samenwerkingsverbanden ook buiten de regio mogen worden opgezet. Daarom adviseert de afdeling

Nr. 3 oktober 2014

in de toelichting de reikwijdte van de verplichting tot regionale binding te verduidelijken en waar nodig aan te passen. Bronnen: Wetsvoorstel tot wijzing van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, Kamerstukken II 2013/14, 33 966, nr. 4; Advies Afdeling Advisering Raad van State, 5 juni 2014, Advies W04.14.0097/I

Beantwoording Kamervragen DAEB en gemeentelijke sportaccommodaties Op 25 juni jl. heeft Minister Schippers (VWS) Kamervragen beantwoordt van de Tweede Kamerleden Van Dekken en Vos. De vragen betroffen de reikwijdte van de Wet Markt en Overheid ten opzichte van sportaccommodaties en noodzaak voor gemeenten om sportaccommodaties als DAEB te kwali¿ceren. De Minister bevestigt dat gemeenten, in het kader van het algemeen belang, sportaccommodaties als DAEB kunnen kwali¿ceren en daarmee niet verplicht zijn om de integrale kosten door te rekenen. Dit dient door middel van een algemeen belang besluit te geschieden en is de Wet Markt en Overheid niet van toepassing. De Minister stelt dat gemeenten voor vragen omtrent de exploitatie van sportaccommodaties en de Wet Markt en Overheid terecht kunnen bij de Vereniging Sport Gemeenten (VSG). Bron: Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2013 -2014, 2362

Eindrapport onderzoek kruissubsidiëring NS Het Ministerie van Financiën heeft op 9 juli 2014 de Tweede Kamer geïnformeerd over een externe audit, uitgevoerd naar mogelijke kruissubsidiëring bij de concessiehoudende dochters van de Nederlandse Spoorwegen NV (NS). Naar aanleiding van een Kamermotie heeft Minister Dijsselbloem Deloitte de opdracht gegeven alle NS-onderdelen die vervoersconcessies aanbieden te onderzoeken. Het gaat om de concessies van dochteronderneming Abellio in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland. Deloitte heeft haar onderzoek verricht aan de hand van bepalingen en de reikwijdte van de Public Service Obligations-Verordening (nr. 1370/2007/EG). Deze verordening stelt vast dat kruissubsidiëring plaats vindt wanneer een entiteit van een verbonden entiteit producten, diensten of middelen geleverd krijgt voor een vergoeding die onder de prijs ligt die gerekend zou worden aan derden. Deloitte heeft een uitgebreide kostendoorberekening gehouden ten opzichte van de biedingsdocumentatie en operationele ¿nanciële informatie van de concessies. Voorts heeft Deloitte elke concessie geanalyseerd door de biedingsgegevens en de feitelijke ¿nanciële transactietotalen met elkaar te vergelijken. Ook zijn de rendementen van de concessies afgezet tegen de kostprijsmodellen ten tijde van de biedingen. De uitkomst van het onderzoek leidt volgens Deloitte niet tot een indicatie voor kruissubsidiëring. De kostprijsmodellen van de concessies en de realisatie van de kosten door de concessiehouders komen met elkaar overeen. In één geval is er in de biedingsdocumentatie een kostenpost opge-


133

Beleid en Handhaving – Nederland

nomen waarvoor ten onrechte geen kosten zijn gemaakt. Het gaat hier om een stalling en een wasstraat van de Abellioconcessie in Duitsland. Ten opzichte van de rendementen heeft Deloitte aan de hand van een analyse van de kostprijsmodellen en de werkelijke realisatie van de kosten vastgesteld dat er geen indicatie is voor kruissubsidiëring. Uiteindelijk moet het daadwerkelijke rendement, afgezet tegen de kostprijsmodellen, vastgesteld worden na verloop van de individuele concessies, zo volgt uit het rapport. Om kruissubsidiëring in de toekomst uit te sluiten, zal het Ministerie van Financiën blijven toezien op de naleving van de Europese regels over kruissubsidiëring, meldt de Minister ter afsluiting in zijn brief aan de Kamer. Bron: Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 20132014, 28165, nr. 188 Het onderzoeksrapport is te vinden op http://www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2014/07/09/aanbieding-onderzoeksrapport-kruissubsidie-ns.html

134


Nr. 3 oktober 2014

Actualia mw. mr. A. van der Linden LL.M.

Basiscursus: Europese) subsidies en staatssteun Datum: 12 november 2014, locatie: Utrecht, organisator: OSR Juridische opleidingen Tijdens de cursus wordt de systematiek van deze twee rechtsgebieden en de meest actuele ontwikkelingen besproken. Aan de hand van diverse praktijkvoorbeelden wordt onder meer ingegaan op het beëindigen van subsidierelaties, de verdeling van schaarse subsidiegelden, subsidiesancties, de vraag wanneer sprake is van staatssteun bij onder andere gebiedsontwikkeling, afvalinzameling, woningcorporaties en wordt ingegaan op de vraag wanneer het zinvol kan zijn een DAEB in te stellen. Doelgroepen: advocaten, bedrijfsjuristen, rechtsbijstand jurist, rechterlijke macht, gemeentejurist, (semi) overheidsjurist

Basiscursus: Subsidierecht staatssteun en aanbesteding in de praktijk Datum: 27 november 2014, locatie: Utrecht, organisator: Geoplan In de cursus wordt de theorie, reikwijdte en risico’s van subsidierecht behandeld aan de hand van actuele praktijkvoorbeelden. Deze cursus is zo opgebouwd dat het wettelijk kader ‘probleemgericht’ wordt behandeld aan de hand van diverse voorbeelden uit de praktijk. Gedurende een dag wordt u geheel bijgepraat over de actualiteiten van het subsidierecht, ook in relatie met het aanbestedingsrecht en het staatssteunrecht. Doelgroepen: juristen, (ervaren) hoofden, projectleiders en andere (beleids)medewerkers bij overheden en subsidieontvangers.

Publicatie: Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang 2014 Auteur: Kenniscentrum Europa Decentraal in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties In 2008 is in opdracht van het Interdepartementaal Staatssteun Overleg (ISO) een handreiking DAEB en Staatssteun verschenen. De afgelopen jaren zijn de regels voor DAEB door het Europese Hof van Justitie en de Europese Commissie verduidelijkt, nader uitgewerkt en vernieuwd in het zogenaamde DAEB-pakket. Met de komst van vernieuwde Europese regelgeving en beleid voor DAEB werd de roep om een geactualiseerde versie van deze handreiking groter. De Handreiking DAEB 2014 bevat gerichte praktijkinformatie en voorbeelden en is allereerst bedoeld voor beleidsambtenaren, bestuurders en juridisch medewerkers bij decentrale overheden en andere publieke instellingen. Nr. 3 oktober 2014

Brief Staatssecretaris ministerie van Economische =aken 25 juni 2014: Voorstel Regionale Steunkaart 2014-2020 TK 2 67 nr. 16) Bij brief heeft de Staatssecretaris ministerie van Economische Zaken de Tweede Kamer geïnformeerd over de vorderingen en wijzigingen inzake de Regionale Steunkaart 2014-2020. Het voorstel is nog onder voorbehoud van goedkeuring van de Europese Commissie. De regionale steunkaart wijst gebieden aan waar het mogelijk is om in beperkte mate overheidssteun aan individuele ondernemingen te kunnen verlenen, om de ontwikkeling van bepaalde achterstandsgebieden in de Europese Unie te bevorderen. De steun betreft maximaal 10 tot 30% van de geplande investering, afhankelijk van de omvang van de onderneming. Bij het aanwijzen van de gebieden is met name rekening gehouden met het creëren van een gelijk speelveld met Duitsland en België in verband met de concurrentiekracht in de grensregio’s. Ook is er speci¿eke aandacht voor Groningen mede in verband met de aardbevingsproblematiek. De staatssecretaris verwacht in het najaar een de¿nitieve Steunkaart te kunnen presenteren.

Brief Minister van Economische zaken 2 juli 2014: Reacties op de consultaties van de Europese Commissie TK 22 112 nr. 1875) De Minister van Economische Zaken heeft de Tweede Kamer geïnformeerd over het standpunt van het ministerie over de volgende documenten van de Commissie: 2ntZerp-mededeling over staatsteun voor Eelangrijke projecten van gemeenschappelijk (uropees Eelang

De Nederlandse autoriteiten wijzen (nogmaals) op het probleem van de onduidelijke omschrijving van het begrip ‘onderneming in moeilijkheden’. Zeker nu deze ondernemingen niet kunnen pro¿teren van deze mededeling. En zij vragen de Commissie onder andere duidelijker aan te geven welke projecten onder de mededeling kunnen vallen. Daarbij geven zij aan graag te zien dat expliciet wordt aangegeven dat grote nationale projecten die een gunstig effect hebben op de interstatelijke handel onder het bereik van de mededeling zullen vallen. 2ntZerp-richtsnoeren voor staatsteun op het geEied van milieu en energie voor 2014–2020

De Nederlandse autoriteiten wijzen onder andere op het belang van consistentie tussen het energie beleid van de EU enerzijds en het staatssteunbeleid anderzijds. Zij verwelkomen de bepalingen inzake steun ten behoeve van leveringszekerheid en delen de opvatting van de Commissie dat eerst naar alternatieve meer marktgebaseerde oplossingen gezocht moet worden om leveringszekerheid te waarborgen.


135

Actualia

De Nederlandse autoriteiten achten naast investeringssteun ook de mogelijkheid van exploitatiesteun wenselijk en verzoeken de Commissie om dit te voorzien in de richtsnoeren. Daarnaast betreuren de autoriteiten dat niet langer sprake is van energiebesparing en verzoeken zij de steun in verband met bedrijfsverplaatsing weer op te nemen. (8-kader staatsteun voor onderzoek ontZikkeling en innovatie

De autoriteiten verzoeken de Commissie om hetzij in het O&O&I steunkader hetzij in de mededeling over het begrip staatssteun kort aandacht te besteden aan het feit dat generieke ¿scale maatregelen ingevolge hun inrichting en werking niet onder het staatssteunregime vallen. Daarnaast hebben zij diverse vragen ten aanzien van research infrastructures of grootschalige onderzoeksfaciliteiten. De Nederlandse autoriteiten zijn bijzonder bezorgd over de effecten van de voorgestelde regelingen ten aanzien van publiek ge¿nancierd onderzoek door onderzoeksinstellingen. Zij verwelkomen dat de Commissie bij de beoordeling of er sprake is van staatssteun, meer aandacht besteedt aan de vraag of wordt afgeweken van normale marktverhoudingen. Dit speelt met name bij de (ex ante) waardering van betrokken intellectueel eigendomsrechten. In de drie bovenstaande reacties wijzen de Nederlandse autoriteiten op het belang van consistentie tussen de bepalingen en begrippen van de diverse EU steunregelingen, – richtsnoeren en –kaders en verzoeken de Commissie om deze te verzekeren bij de vaststelling van de de¿nitieve teksten, teneinde onduidelijkheid en rechtsonzekerheid te

136

voorkomen. Tevens geven zij aan grote twijfels te hebben over het nut, de noodzaak en de proportionaliteit van het voorstel van de Commissie om de lidstaten te verplichten tot het op een centrale website openbaar maken van speci¿eke gegevens inzake de steunmaatregelen en de daarbij behorende toename van uitvoeringskosten. Tenslotte is het bezwaar geuit tegen een ex-post evaluatie van steunmaatregelen door de Commissie. De autoriteiten achten dit laatste een autonome competentie van de lidstaten. Het Eegrip staatsteun

De Nederlandse autoriteiten verwelkomen de mededeling en benadrukken het belang van duidelijke begripsomschrijving van het begrip staatssteun. Nu de concept mededeling meer omvat dan een weerslag van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, meer in het bijzondere enkele fundamentele beleidskeuzes van de Commissie op het terrein van staatssteun, achten zij het noodzakelijk dat een tweede consultatie ronde volgt. Te meer daar de recente Europese jurisprudentie niet is verwerkt alsmede dat de lidstaten zich moeten kunnen uitspreken over de beleidskeuzes. De Nederlandse autoriteiten hebben met name opmerkingen bij het ontbreken van een duidelijke statusbepaling en rechtsgrondslag van de concept-mededeling. En vragen zij de Commissie onder andere de het gestelde omtrent kwali¿catie van staatssteun in verband met enkele begrippen te verhelderen, zoals het sociaal zekerheidsstelsel, ¿nanciering van infrastructuur, onderwijs & onderzoek en de bevoegdheid van belastingdiensten om ‘rulings’ te verstrekken.


Nr. 3 oktober 2014

Redactioneel. Transparante steun, maar weinig transparant besluit AGV

Recommend Documents