RECHTSLEER
I. Rechtsleer OVERZICHT VAN RECHTSPRAAK (1995-2003) – DE AANWENDING VAN DE DWANGSOM INZAKE HUWELIJK EN ECHTSCHEIDING Inleiding 1. Dit overzicht van rechtspraak is gebaseerd op een veertigtal gepubliceerde uitspraken en ongeveer honderd niet-gepubliceerde uitspraken die magistraten ons bezorgden. Een dertigtal rechters liet op onze vraag tot mededeling van uitspraken schriftelijk weten dat ze in materies van personen- en familierecht steeds het opleggen van een dwangsom categoriek afwijzen. 2. De gevallen van toepassing van de dwangsom in het familierecht zijn in twee categorieën op te delen..1 Een dwangsom kan ten eerste worden aangewend om het herstel van een feitelijkheid kracht bij te zetten. Iemand begaat een feitelijkheid op de persoon van iemand anders of plaatst een lid van zijn familie voor een voldongen feit. M.b.t. de toepassingen in het personenrecht moet het dan steeds gaan om gevallen waar de gestelde handeling onwettelijk of onrechtmatig was. M.b.t. toepassingen in het familierecht is dit niet noodzakelijk om van een voldongen feit te spreken omdat dit hier sowieso wederrechtelijk is. Van elk lid van een gezin wordt verwacht dat alle belangrijke handelingen of beslissingen slechts in overleg en met consensus gesteld worden, of anders na tussenkomst van de rechter. Als een moeder zonder tussenkomst van de rechter met haar kind naar het buitenland verhuist, stelt ze de vader voor een voldongen feit: ze schendt dan de regel – al dan niet in een gerechtelijke uitspraak of in een overeenkomst voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming bevestigd – van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag (art. 373, 1ste en 3de-4de lid en art. 374, 1ste lid B.W.); de rechter kan haar dan op straffe van een dwangsom bevelen om met het kind terug te keren naar België. Ingeval nu daarentegen één van de met gemeenschap van goede-
1.
2.
150
ren getrouwde echtgenoten op een misplaatste manier van een bankrekening een grote som geld afhaalt die behoort tot het gemeenschappelijk vermogen2, overtreedt deze geen rechtsregel omdat art. 1416 B.W. in een stelsel van gemeenschap bepaalt dat elke echtgenoot dergelijke bestuursbevoegdheden alleen kan uitoefenen; toch kan ook in zo’n geval de rechter de terugplaatsing van de gelden bevelen onder verbeurte van een dwangsom. 3. Ten tweede wordt de dwangsom door een rechter aangewend als waarborg voor de toekomstige naleving van zijn beslissing waarbij hij een familierechtelijk geschil beslecht, bv. teneinde het vooropgestelde omgangsrecht van een ouder of een grootouder kracht bij te zetten (zie hierna). I. Toepassingen van de dwangsom in de familierechtelijke praktijk 1. Overhandigen van het kind bij de aanvang resp. na afloop van de uitoefening van het omgangsrecht of van de verblijfsregeling 4. Toepassingen van de dwangsom i.v.m. omgangsrecht en verblijfsregelingen worden in de rechtspraak anders behandeld dan de rest van de besproken toepassingen. Over het algemeen is er in die materie een grotere terughoudendheid vanwege de magistraten aan te treffen, om reden dat hier (jonge) kinderen bij betrokken zijn. Deze terughoudendheid wordt op twee verschillende manieren geuit. Ofwel wordt de gevorderde dwangsom steeds resoluut afgewezen, ofwel wordt ze pas uitgesproken als er meerdere redenen toe voorhanden zijn. In deze materie zijn veruit het grootste aantal uitspraken in verband met een dwangsom te vinden. 5. In een aanzienlijk aantal gerechtelijke uitspraken wordt een enorme terughoudendheid
J.-L. RENCHON, “L’astreinte et le droit de la famille”, in Tien jaar toepassing van de dwangsom, Colloqium ITOAU, Brussel, Ed. Créadif, 1991, 163-190 en P. SENAEVE, “Commentaar bij art. 1385bis-1385nonies Ger. W.”, in Artikelsgewijze commentaar Personen-en familierecht, Antwerpen, Kluwer, 1998 (losbladig), nrs. 6-7 en 27. Toepassingen: Rb. Hasselt 19 december 1994, Limb. Rechtsl. 1995, 53; Kort Ged. Brussel 16 januari 1997, 96/107/C; Vred. Westerlo 7 april 2000, 00/A70. In elk van deze uitspraken werd een dwangsom toegekend.
Kluwer
RECHTSLEER
vastgesteld3 om een dwangsom uit te spreken omdat het, meer nog dan in andere familie- of persoonsrechtelijke toepassingsgebieden, ‘delicaat’ wordt geacht. “L’affection et le désir ne se commandent pas, même sous astreinte”.4 In veel uitspraken is terug te vinden dat een dwangsom de bestaande familiale spanningen alleen maar zou verergeren5, en vaak is dat ook de mening van de partijen zelf. Ondermeer de jeugdrechtbank te Brussel gebruikt deze reden geregeld om het opleggen van een dwangsom af te wijzen. Een dwangsom wordt ook vaak afgewezen met als motivering dat ze slechts een ultimum remedium is6, of voorbarig. De dwangsom kan om verschillende redenen voorbarig geacht worden. Als de ene ouder ten eerste goed meewerkt aan het herstel van het contact tussen het kind en de andere ouder, of dat contact nooit heeft tegengewerkt, en/of geen negatieve proceshouding heeft aangenomen7, wordt geoordeeld dat er geen dwangsom nodig is. Ten tweede wil men soms eerst ruimte laten voor ouderschapsbemiddeling.8 Uitstel vanwege de aanstelling van een psycholoog ligt in dezelfde aard. De rechter kan ten derde ook menen dat een uitdrukkelijke aanmaning tot naleving van het vonnis of arrest nog nuttig kan zijn en een dwangsom daarom nog niet nodig is.9 Ten vierde wordt soms ook verwezen naar de nieuwe omgangs- of verblijfsregeling, waar de rechter eerst de resultaten wil van afwachten vooraleer een dwangsom toe te kennen.10
3. 4. 5.
6. 7. 8.
9.
10. 11. 12. 13.
Af en toe wordt ook verwezen naar de broodnodige soepelheid die bij omgangsrecht en verblijfsregelingen gehanteerd moet worden, met als gevolg dat er in casu geen dwangsom kan worden opgelegd. Zo dient de afspraak soms niet nagekomen te worden als de kinderen door hun hobby’s gehinderd zijn, zodat het opleggen van een dwangsom praktisch onmogelijk is.11 Als het persoonlijk contact bestaat in gesprekken via de g.s.m., kan dit moeilijk gecontroleerd worden en ook daarom wordt een dwangsom niet aangewezen geacht.12 Een ander voorbeeld vormt het begrip voor de ouder wiens woonst niet de mogelijkheid biedt om de acht kinderen te herbergen, om reden waarvan enerzijds bepaald wordt dat het omgangsrecht niet voor alle kinderen tegelijkertijd moet worden uitgeoefend, en anderzijds geen dwangsom wordt toegekend.13 6. Anderzijds worstelt de rechtspraak veelvuldig met de werkelijkheid. Het is dikwijls schrijnend hoe een ouder zijn kinderen weghoudt van de andere ouder, soms zelfs met het gevolg dat de kinderen helemaal vervreemden van de ouder die ze al zo lang niet meer hebben gezien. Heel wat rechters gaan in die omstandigheden akkoord met het opleggen van een dwangsom. Deze uitspraken zijn doorgaans uitvoerig gemotiveerd. De ernstige vrees die er bestaat dat de ouder zich aan zijn uit het vonnis ontstane verplichtingen zal onttrekken aangezien dit in het verleden al vaak gebeurde, is een motivering die in vele uit-
Een louter indicatieve aanduiding voor deze stelling is dat meer dan de helft van de rechters die hebben geantwoord op ons verzoek tot mededeling van uitspraken verklaarden steeds categoriek de dwangsom in het héle Personen- en familierecht af te wijzen. J.-L. RENCHON, l.c., 182. Gent (Jk.) 29 juni 1998, 1996/JR/60; Jeugdrb. Brussel 27 maart 2000, 666/98/9B; Jeugdrb. Brussel 28 april 2000, 89/2000/9B; Jeugdrb. Brussel 20 oktober 2000, 851/99/9B en 402/2000/9B; Jeugdrb. Brussel 1 december 2000, 752/99/9B; Jeugdrb. Ieper 19 januari 2001, 99/215/B; Jeugdrb. Brussel 15 maart 2002, 821/2000/9B; Jeugdrb. Brussel 7 juni 2002, 97/2000/9B; Jeugdrb. Brussel 8 juli 2002, 843/01/9B. Vred. Sint-Kwintens-Lennik 13 december 1999, 99A432, A.J.T. 2000-01, 472, noot K. WAGNER, en K. WAGNER, Casebook 20 jaar dwangsom, Gent, Mys en Breesch, 2001, nr. 140, noot; Jeugdrb. Ieper 30 november 2001, 01/283/B. Jeugdrb. Brussel 26 mei 2000, 1204/97/9B; Vred. Sint-Kwintens-Lennik 7 september 2000, 99A432; Jeugdrb. Ieper 18 mei 2001, 00/589/B; Jeugdrb. Brussel 29 oktober 2001, 97/2000/9B. Gent (Jk.) 29 juni 1998, 1996/JR/60 (over persoonlijk contact van grootouders – bij tussenarrest van 9 maart 1998 was bemiddeling aanbevolen, maar die is niet gestart omdat tussen partijen onderling op een informele manier een minnelijke regeling was tot stand gekomen – “een dwangsom zou de onderlinge relatie tussen partijen alleen maar verzuren”– zie boven – “en hen mogelijk afbrengen van hun inzicht om verder over het recht op persoonlijk contact te onderhandelen”); Vred. Sint-Kwintens-Lennik 7 september 2000, 99/A432; Jeugdrb. Brussel 29 oktober 2001, 97/2000/9B. Jeugdrb. Brussel 5 oktober 1999, 604/98/4B; Jeugdrb. Antwerpen 9 mei 2001, 2001/JR/1059 (“Er zijn aanwijzingen dat moeder onderhavig vonnis niet wenst na te leven. Anderzijds bestaat de mogelijkheid dat moeder inziet dat zowel vader en moeder de ouders zijn voor L., die het recht heeft beide te kennen. Moeder verwerft hopelijk de kracht deze realiteit aan te nemen en om ernaar te leven.”); in hoger beroep werd dan wel een dwangsom van 15.000 BEF opgelegd: Antwerpen (Jk.) 20 december 2001, 2001/JR/70, en dit wegens de niet veranderde negatieve ingesteldheid van de moeder en de vrees dat ze zich opnieuw aan haar verplichtingen zal onttrekken; Brussel 8 november 2001, 1999/KR/267; Jeugdrb. Ieper 3 mei 2002, 01/715/B. O.m. Brussel 8 november 2001, 1999/KR/267. Jeugdrb. Brussel 27 maart 2000, 666/98/9B. Kort Ged. Brussel 22 april 1998, Rev. trim. dr. fam. 1999, 355. Rb. Brussel 1 maart 2002, 2001/9334/A (hoger beroep procedure ex art. 223 B.W.).
Echtscheidingsjournaal 2003/10
151
RECHTSLEER
spraken voorkomt, van rechtbanken van alle niveau’s en alle streken van het land.14 In de motivering wordt ook vaak gewag gemaakt van een jarenlange boycot15, of van een pertinente weigering om het kind in contact te laten komen met de andere ouder.16 Een atypisch toepassingsgeval van het opleggen van een dwangsom is dat waarin elke ouder feitelijk twee van de vier kinderen bij zich hield, waardoor er reeds verscheidene maanden geen enkel contact meer was tussen elk van de ouders en de twee kinderen die de andere bij zich hield, en evenmin tussen de vier kinderen onderling, en waarbij beide partijen verzochten om de uitvoering van de beslissing nopens de verblijfs- en omgangsregeling aan een dwangsom te koppelen.17 7. Opmerkelijk is het criterium van het belang van het kind, dat in talrijke recente uitspraken in deze materie wordt gehanteerd om te oordelen over de opportuniteit van het opleggen van een dwangsom.18 Dit criterium is afkomstig uit art. 3 I.V.R.K.19, en maakt een opmars in de Belgische rechtspraak inzake het opleggen van een dwangsom. Wellicht is het ook nog meer in opgang gekomen sinds het arrest van 11 maart 1994 van het Hof van Cassatie.20 De Nederlandse Hoge Raad stelde in 1996 dat de feitenrechter, voor de beantwoording van de vraag of er plaats was voor het koppelen van een dwangsom aan het omgangsrecht van de vader,
het belang van het kind mag vooropstellen.21 In dit arrest wordt wel degelijk expliciet naar de dwangsom verwezen, in tegenstelling tot in het arrest van ons Hof van Cassatie, waar het over dwangmiddelen in het algemeen gaat, en er dus alleen onrechtstreeks iets over de dwangsom uit af te leiden valt. Persoonlijk menen wij dat voor het criterium van het belang van het kind geen enkele rol is weggelegd op het niveau van het al dan niet opleggen van een dwangsom in deze materie: het belang van het kind is het criterium dat de rechter dient aan te wenden om uit te maken of aan grootouders of derden de uitoefening van een omgangsrecht kan worden toegestaan (art. 375bis, 2de lid B.W.)22, het belang van het kind is eveneens het criterium dat de rechter dient aan te wenden bij het bepalen van de concrete modaliteiten van de verblijfsregeling of van het omgangsrecht, maar eenmaal de principebeslissing genomen is en de concrete modaliteiten vastgelegd of gehandhaafd werden, is er o.i. bij de vraag of deze gerechtelijke beslissing kracht moet worden bijgezet door het opleggen van een dwangsom, geen ruimte meer om nogmaals het reeds in aanmerking genomen belang van het kind als decisief criterium aan te wenden. De tegenovergestelde opvatting, zoals verdedigd door de Nederlandse Hoge Raad en een aantal Belgische feitenrechters, leidt tot de vaststelling dat het opleggen van concrete modaliteiten van een omgangsrecht of een secundair ver-
14. Antwerpen (Jk.) 25 februari 1999, 1998/JR/114 (dwangsom van 5.000 BEF per keer dat het omgangsrecht niet gerespecteerd wordt en het kind niet wordt meegegeven); Antwerpen (Jk.) 20 december 2001, 2001/JR/70 (dwangsom van 15.000 BEF); Antwerpen 21 november 2002, 2002/JR/46 (dwangsom van 200 EUR); Brussel 10 juni 2003, 2003/KR/5 (dwangsom van 125 EUR per vastgestelde overtreding op woensdag of in een weekend, en van 125 EUR per dag vertraging voor de vakantieperiodes); Jeugdrb. Tongeren 20 maart 2000, 00/422/B, 73/2000 (dwangsom van 5.000 BEF); Kort Ged. Gent 28 december 2000, A.R.K. 00/522/C (dwangsom van 20.000 BEF); Jeugdrb. Ieper 30 maart 2001, 00/321/B (dwangsom van 10.000 BEF); vergelijk: dwangsom afgewezen wegens ontbreken van enige vrees: Bergen 22 juni 1999, 1998/RF/109, T.B.B.R. 2001, 53. 15. Gent 22 december 1997, T.G.R. 1998, 71 en K. WAGNER, Casebook 20 jaar dwangsom, Gent, Mys en Breesch, 2001, nr. 96, noot (dwangsom van 7.000 BEF per door de gerechtsdeurwaarder vastgestelde weigering); Brussel 23 mei 2002, 1998/KR/191 (in casu gaat het over kinderen op vreemd grondgebied en een dwangsom van 1 239, 47 EUR). 16. Sinds Antwerpen 23 mei 2000, R.W. 2000-01, 883 (dwangsom van 10.000 BEF per vastgestelde overtreding) in vele uitspraken terug te vinden, bv.: Vred. Mechelen 7 juni 2002, 02A471 (dwangsom van 20 EUR per dag vertraging in de afgifte van de kinderen - met verwijzing naar het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen). 17. Brussel 7 december 1999, 1998/KR/92. 18. een dwangsom o.w.v. het belang van het kind: Jeugdrb. Brussel 27 maart 2000, 666/98/9B; Jeugdrb. Brussel 28 april 2000, 89/2000/9B; Jeugdrb. Brussel 1 december 2000, 752/99/9B. Wél een dwangsom o.w.v. het belang van het kind: Jeugdrb. Ieper 4 juni 1999, 98/483/B (dwangsom van 10.000 BEF); Antwerpen 8 februari 2000, A.J.T. 2000-01, 334, noot K. WAGNER; Jeugdrb. Ieper 16 februari 2001, 00/494/B (dwangsom van 5.000 BEF per dag geweigerd recht); Antwerpen 6 maart 2002, NjW 2002, afl. 3, 97 (dwangsom van 1200 EUR per keer dat het omgangsrecht gedwarsboomd wordt). 19. Zie daarover: P. SENAEVE m.m.v. S. ARNOEYTS, “Tien jaar Belgische rechtspraak inzake de aanwending van het IVRK”, in P. SENAEVE en P. LEMMENS (eds.), De betekenis van de mensenrechten voor het Personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003. 20. Cass. 11 maart 1994, E.J. 1995, 82, noot K. DEKELVER. 21. Hoge Raad 26 januari 1996, Nederlandse Jurisprudentie 1996, nr. 335, p. 1863. 22. Dit criterium speelt niet bij het principe van de uitoefening van het omgangsrecht door een ouder, daar dit slechts ‘om bijzonder ernstige redenen’ kan worden geweigerd (art. 374, 4de lid B.W.).
152
Kluwer
RECHTSLEER
blijfsrecht in een uitvoerbaar vonnis geacht wordt in het belang van het kind te zijn, maar het kracht bijzetten door het civielrechtelijk dwangmiddel van de dwangsom van deze in het belang van het kind genomen beslissing, geacht kan worden niet in het belang van het kind te zijn, hetgeen een tegenstrijdigheid is. 8. ‘Vrees’ is een veel adequater criterium dan het belang van het kind. Het is wel zo dat de vrees dat de veroordeelde zijn verplichting niet zal nakomen, geen noodzakelijk criterium is. De rechter is vrij in zijn opportuniteitsbeoordeling over het al dan niet opleggen van een dwangsom. Er rust derhalve op de eisende partij geen bewijslast om aan te tonen dat een dergelijke vrees zou bestaan. In de materie van omgangsrecht en verblijfsregeling is het wel een gewoonte om de vrees als criterium te nemen, en daar is niets op tegen. STORME vindt ten onrechte dat de ‘vrees’ uit het dwangsom vocabularium moet worden gebannen.23 9. In het algemeen wordt er door de rechtspraak dus vereist dat er sprake is van een uitgesproken problematische, zelfs vijandige relatie24 voordat een dwangsom wordt toegekend.25 10. Een andere situatie waarin vaak een dwangsom wordt toegekend is die waarin de kinderen zich op vreemd grondgebied bevinden. Omwille van de afstand kent de rechtspraak nagenoeg unaniem een dwangsom toe – die meestal veel hoger ligt dan voor kinderen die zich op Belgisch grondgebied bevinden –, zonder dat vereist wordt dat er een vijandige houding van de partijen tegenover elkaar bestaat.26 De afstand tussen de kinderen en de betrokken ouder is dan een voldoende motivering voor een dwangsom, en incorporeert a.h.w. de vrees.
Een atypisch toepassingsgeval hiervan is dat waarin de ouders in de overeenkomst voorafgaand aan hun echtscheiding door onderlinge toestemming overeenkwamen dat ze gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kind zouden blijven uitoefenen en een verblijfsregeling uitwerkten, en zich enkele jaren later naar de jeugdrechtbank wenden om deze overeenkomst aan te passen (art. 1288, 2de lid Ger. W.), nu de moeder voor enkele jaren naar Zuid-Afrika gaat en haar zoontje wil meenemen. Op de zitting voor de jeugdrechter raakten partijen het eens over de aanpassing, zodat er een akkoordvonnis geveld kon worden; hoewel de ouders het volledig eens geraakten, wordt de aangepaste verblijfsregeling opgelegd onder verbeurte van een dwangsom van 25 EUR per dag vertraging.27 11. De terughoudendheid wegens de delicate materie enerzijds en de nood aan een dwangsom wegens de schrijnende realiteit anderzijds, zijn dikwijls te verzoenen door een gemaximeerde dwangsom op te leggen: een ‘maximering’ van de dwangsom door een maximumbedrag te bepalen en/of door een beperking in de tijd van de verbeurte van de dwangsom kan hier een goed compromis zijn. 2. Verbod/ gebod om het kind van school te veranderen, of om het opnieuw in te schrijven in de vroegere school 12. In deze materie wordt opvallend vaak een dwangsom opgelegd als deze gevorderd wordt.28 Hier wordt het opleggen van een dwangsom doorgaans niet of niet uitvoerig gemotiveerd. Het lijkt er op dat in deze materie niet vereist wordt dat er een daadwerkelijke vrees bestaat dat de uitspraak niet zal worden uitgevoerd, om tot een dwangsom
23. M. STORME, in K. WAGNER, De dwangsom, in A.P.R., Brussel, Story-Scientia, 2003, 37. 24. Ook nog o.m. Vred. Sint-Truiden 19 januari 1999, 98A939 (dwangsom van 25.000 BEF per uur vertraging); Brussel 7 maart 2001, 1998/RK/352 (dwangsom van 50.000 BEF per keer dat het omgangsrecht gedwarsboomd wordt). 25. Zie de vele reeds vermelde uitspraken. Er wordt vaak een opeenstapeling van redenen gegeven ter rechtvaardiging van het al dan niet opleggen van een dwangsom. 26. Kort Ged. Brussel 5 september 1995, Rev. trim. dr. fam. 1996, 427 (Portugal); Brussel 24 juni 1996, 98/KR/344, 98/KR/549, www.cass.be (Argentinië – dwangsom van 5.000 BEF per dag vertraging); Antwerpen 18 januari 2001, 2000/JR/44 (Zuid-Afrika – omgangsrecht halfzusje – dwangsom van 10.000 BEF bij iedere inbreuk); Gent 29 april 2002, 1998/RK/87 (Frankrijk – dwangsom van 2 478, 94 EUR = 100.000 BEF lastens vader per dag dat hij de kinderen weghaalt bij de moeder – hij heeft slechts een omgangsrecht van 2u per week in een neutrale bezoekruimte, nl. de receptiehal van een OCMW-ziekenhuis); Brussel 23 mei 2002, 1998/KR/191 (Spanje – dwangsom van 1 239, 47 EUR = 50.000 BEF); Vred. Landen-Zoutleeuw 24 oktober 2002, 02A207 (kans dat kinderen mee worden genomen naar Polen – dwangsom van 1.000 EUR per begonnen kalenderdag); Kort Ged. Gent 25 juli 2003, A.R.K. 00/522/C (Groot-Hertogdom Luxemburg – dwangsom van 500 EUR per vastgestelde overtreding lastens moeder, nadat voorheen reeds de verbeurte van een dwangsom was opgelegd toen zij nog in België woonde). 27. Jeugdrb. Brussel 21 november 2002, 951/2002 (verblijf van kind en moeder voor max. 2 jaar in Zuid-Afrika). 28. Kort Ged. Bergen 15 september 1999, Rev. trim. dr. fam. 2000, 698; Kort Ged. Nijvel 25 september 2000, Rev. trim. dr. fam. 2000, 706; Brussel 14 november 2002, 2002/KR/6 (afstand van een gedeelte van de verschuldigde dwangsom door rechthebbende partij).
Echtscheidingsjournaal 2003/10
153
RECHTSLEER
te beslissen. De verklaring hiervoor is wellicht dat een rechterlijk gebod resp. verbod i.v.m. de schoolkeuze uiterst delicaat en hoogdringend is: er mag absoluut niet van worden afgeweken anders kan het kind onherstelbare achterstand oplopen. 3. Verbod om het kind te betrekken in de eigen geloofsbelijdenis 13. In een zaak waarin de moeder haar drie jonge kinderen heel nauw betrok in haar geloofsbelijdenis van een (bijna) sektarische inslag, werd aan de vader de uitsluitende uitoefening van het ouderlijk gezag toegekend en aan de moeder een ruim omgangsrecht waarbij haar echter het verbod werd opgelegd om de kinderen tijdens de uitoefening van haar omgangsrecht op enigerlei wijze te betrekken in haar geloofsbelijdenis, waar dan ook, voorzover strijdig met de visie van de vader, en dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van 125 EUR per vastgestelde overtreding. Het hof van beroep bevestigt integraal de beschikking a quo en stelt hierbij dat hoewel uitzonderlijk, de verbeurte van een dwangsom dienaangaande behouden dient te blijven “in het belang van de kinderen en de eigenheid van deze zaak”.29 4. Betredingsverbod 14. Ook m.b.t. het opleggen van een verbod tot betreden van de woning van de (ex-)partner is heel wat rechtspraak te vinden.30 Een betredings- en/of contactverbod kan worden opgelegd tussen echtgenoten in het kader van de dringende voorlopige maatregel door de vrederechter of in het kader van de voorlopige maatregel door de Voorzitter van de rechtbank, samen met of met verwijzing naar een beslissing tot aanwijzing van een afzonderlijke woonst, maar ook tussen ex-concubanten.31
Net zoals bij het omgangsrecht, wordt het opleggen van de dwangsom ook hier als een ultieme remedie bekeken, en als ze wordt opgelegd steeds uitgebreid gemotiveerd. Zo bv. werd de vordering tot het opleggen van een dwangsom in het kader van de voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure gegrond bevonden doordat de man kort voordien nog de woning van de vrouw binnentrad, ten opzichte van haar bedreigingen uitte en haar slagen toebracht.32 Vanzelfsprekend is een beroep op de openbare macht om het betredingsverbod te doen naleven niet onverenigbaar met het opleggen van een dwangsom; een beroep op de openbare macht is overigens steeds mogelijk, of dit nu uitdrukkelijk in de gerechtelijke uitspraak vermeld wordt of niet. Soms wordt uitdrukkelijk zowel de uitdrijving door tussenkomst van de openbare macht als de verbeurte van een dwangsom bij overtreding van het betredingsverbod in de uitspraak vooropgesteld.33 5. Straatverbod 15. De civiele rechter kan, indien daartoe reden bestaat, aan een persoon verbod opleggen zich in een bepaalde straal rond de woning of de werkplaats van een andere persoon te begeven, of verbod opleggen zich in bepaalde straten rondom de woning van een andere persoon te begeven. Dergelijk civielrechtelijk verbod kan in de praktijk maar efficiënt zijn voorzover de overtreding ervan de verbeurte van een dwangsom meebrengt. Een toepassing daarvan wordt gevonden in het kader van een echtscheidingsprocedure waarin een gemeenschappelijk kind op een dramatische manier om het leven kwam terwijl de vader zijn omgangsrecht uitoefende, waardoor de moeder dermate getraumatiseerd werd dat ze de verschijning van haar man rondom haar woning niet langer kon verdragen. De voorzitter van de
29. Gent 13 februari 2003, NjW 2003, 635, noot RdC. 30. Kort Ged. Leuven 19 mei 1994, Echtscheiding 1995, nr.1, 7 (dwangsom van 10.000 BEF per vastgestelde inbreuk); Kort Ged. Leuven 31 oktober 1996, BRK12/418 (dwangsom van 2.000 BEF per bewezen overtreding); Antwerpen 30 juni 1998, T.B.B.R. 1999, 273 (geen dwangsom omdat de incidenten niet bewezen zijn); Kort Ged. Brussel 12 januari 1999, Divorce, 2002, afl. 6, 83, noot V. VAN DER PLANCKE, “Harcèlement et astreinte” (dwangsom van 1.000 BEF); Vred. Westerlo 22 januari 1999, 98A627 (dwangsom van 5.000 BEF); Kort Ged. Brussel 24 november 1999, R.W. 2000-01, 60, noot K. WAGNER, “Feiten die een misdrijf opleveren kunnen worden verboden op straffe van een dwangsom, ook in een latere uitspraak” (dwangsom van 100.000 BEF); Rb. Brussel 6 december 1999, K. WAGNER, Casebook 20 jaar dwangsom, Gent, Mys en Breesch, 2001, nr. 86 (dwangsom bij verstek hangende het strafonderzoek, van 30.000 BEF per inbreuk); Vred. Westerlo 14 april 2000, 00/A68 (dwangsom van 10.000 BEF); Vred. Diest 25 juni 2001, 01/A529 (wederzijds contactverbod op straffe van een dwangsom van 10.000 BEF per vastgestelde overtreding); Vred. Diest 16 juli 2001, 01/A590 (wederzijds contactverbod op straffe van een dwangsom van 10.000 BEF per vastgestelde overtreding) – in de laatste twee uitspraken lijkt de dwangsom ambtshalve opgelegd. 31. Gent 8 februari 2001, 2000/RK/406 (dwangsom van 3.000 BEF per dag vertraging). 32. Kort Ged. Brussel 5 juni 2002, 2002/544/C (dwangsom van 300 EUR per vastgestelde inbreuk op het verbod). 33. Toepassing: Vred. Diest 25 juni 2001, 01/A529 (dwangsom van 10.000 BEF per vastgestelde overtreding van het betredingsverbod).
154
Kluwer
RECHTSLEER
rechtbank legt de man gedurende iets meer dan zes maanden een straatverbod op m.b.t. enkele straten rond de woning van de vrouw, gekoppeld aan de verbeurte van een dwangsom van 5.000 BEF per vastgestelde inbreuk.34 6. Weigering door de ambtenaar van de burgerlijke stand om de akte van huwelijksaangifte op te maken en/of over te gaan tot de huwelijkssluiting 16. Het opmaken van de akte van huwelijksaangifte alsook de huwelijkssluiting kan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand worden opgelegd op straffe van een dwangsom.35 Hiervoor is de bovengenoemde vrees wel een noodzakelijke vereiste, gelet op het feit dat van een ambtenaar van de burgerlijke stand als openbaar ambtenaar redelijkerwijze verwacht kan worden dat hij een gerechtelijke uitspraak naleeft en de akten volgens de wet opstelt; indien er door de belanghebbende partij(en) geen concrete gegevens worden aangevoerd die toelaten te vrezen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand niet binnen redelijke termijn na de uitspraak zijn tussenkomst zal verlenen, wordt de gevorderde verbeurte van een dwangsom vaak ongegrond verklaard.36 7. Terugplaatsing van eenzijdig afgehaalde gelden 17. Er bestaat thans in de rechtspraak geen discussie meer over dat een gerechtelijk bevel om een welbepaalde geldsom opnieuw op een gemeenschappelijke rekening te plaatsen, een verplichting tot facere is en dus met een dwangsom kan worden afgedwongen. 18. Een gehuwde vrouw haalde een bedrag van 2.787.716 BEF af van de gemeenschappelijke rekening. In de procedure van dringende voorlopige maatregelen voor de vrederechter gaf zij dit toe, maar opperde ze dat ze de contanten in een kast van de gezinswoning had neergelegd,
maar dat deze nu uit de kast verdwenen zijn. Haar echtgenoot vorderde de verbeurte van een dwangsom van 100.000 BEF per dag vertraging in de terugplaatsing van het voormelde bedrag op een gemeenschappelijke rekening. De vrederechter van Westerlo is van mening dat mevrouw haar man voor een voldongen feit had gesteld en oordeelde dat ze gehouden was tot de restitutie van het status quo ante. Ze heeft onrechtmatig gehandeld en de neerlegging in de kast kan haar handelingen niet rechtvaardigen. Hij koppelt de veroordeling van de vrouw tot terugplaatsing van de gelden aan een dwangsom van 5.000 BEF per dag vertraging, gemaximeerd op 1.500.000 BEF. De dwangsom wordt gemotiveerd door de verwijzing naar een eerder verzoek tot minnelijke terugplaatsing waar de vrouw geen gevolg aan had verleend.37 19. In een interessant vonnis van het vredegerecht van Sint-Niklaas38 ziet de eiser ook een verplichting tot facere in het bevel tot geven van een bestendige opdracht aan de bank tot betalen van het onderhoudsgeld, zodat volgens hem hier ook een dwangsom aan kan worden gekoppeld. De vrederechter wijst dit af met de motivering dat daarvoor geen dwangsom nodig is nu eiser via de ontvangstmachtiging over een veel adequater en goedkoper middel beschikt om de betaling van de hem toekomende onderhoudsgelden te garanderen. O.i. blijft het bevel tot het geven van een bestendige opdracht aan de eigen bank voor de betaling van de onderhoudsgelden toch een verplichting tot betaling van een geldsom aan de tegenpartij, en is aldus het opleggen van een dwangsom onwettig volgens art. 1385bis Ger. W. Een verplichting tot betaling aan een derde partij kan daarentegen wél met een dwangsom afgedwongen worden. 8. Teruggave van goederen 20. In het kader van de (dringende) voorlopige maatregelen kan het voorlopige gebruik van goederen die aan (één van de) echtgenoten toe-
34. Kort Ged. Leuven 15 april 1999, Rol KG 99/83/C. 35. Dwangsom opgelegd: Kort Ged. Antwerpen 20 februari 1997, T. Vreemd. 1996, 382; Kort Ged. Brussel 12 maart 2001, Rev. trim. dr. fam. 2002, 257. 36. Geen dwangsom opgelegd wegens gebrek aan vrees: Rb. Huy 17 februari 1997, J.L.M.B. 1997, 1577; Rb. Leuven 10 juni 2002, 02/8/A (op een ander punt hervormd in hoger beroep); Kort Ged. Gent 17 februari 2003, 02/529/C en 02/4153/A. 37. Vred. Westerlo 7 april 2000, 00A70; andere voorbeelden: Rb. Hasselt 19 december 1994, Limb. Rechtsl. 1995, 53 (dwangsom van 1.000 BEF per dag vertraging); Kort Ged. Brussel 16 januari 1997, 96/107/C (3.000.000 BEF, waarde van een verborgen Zwitserse portefeuille, te storten op een geblokkeerde rekening, op straffe van een dwangsom van 25.000 BEF per week). 38. Vred. Sint-Niklaas (2de kanton) 1 februari 1994, 2272/93.
Echtscheidingsjournaal 2003/10
155
RECHTSLEER
behoren, geregeld worden. Daaruit volgt dat ook de teruggave van eenzijdig meegenomen goederen bevolen kan worden39, bv.: een antiek wasservies40, een wagen41, het speelgoed en de kledij van het kind bij exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag42, persoonlijke goederen van een der echtgenoten43, enz… Een interessante toepassing vormt ook het vonnis waarbij het genot van het gemeenschappelijke voertuig aan de vrouw wordt toegekend, met bevel aan de man om de autosleutel die hij van dit voertuig nog in zijn bezit heeft, tegen een bepaalde datum ter beschikking van zijn vrouw te stellen op straffe van de verbeurte van een dwangsom.44
betaling van een geldsom aan een ander dan degene die de veroordeling heeft gevorderd, wordt dan ook niet door deze uitzondering bestreken. 10. Stopzetting van andere feitelijkheden 22. In een geval waarin tijdens de echtscheidingsprocedure de man in het kader van de wederzijdse pesterijen geregeld de stroom afsloot van het praktijkgedeelte (tandartsenkabinet) in de gezinswoning werd in een kort gedingprocedure op basis van art. 584 Ger.W. de man bevolen om de nutsvoorzieningen in de praktijk van zijn vrouw naar behoren ter beschikking te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van 250 EUR per inbreuk.47
9. Betalen van een gemeenschappelijke schuld aan een derde
11. Aanpassing van persoonsgegevens
21. De verplichting tot het aflossen van een (hypothecaire) lening aan een derde-kredietverlener dient ook te worden gezien als een verplichting om iets te doen, waar de verbeurte van een dwangsom aan gekoppeld kan worden.45 Dit werd bevestigd door het Benelux Gerechtshof in een arrest van 9 juli 1981.46 Een dwangsom kan niet gekoppeld worden aan een veroordeling tot betaling van een geldsom, maar volgens het Hof geldt dit enkel voor gevallen waarin door middel van rechtstreekse executie voldoening aan de hoofdveroordeling kan worden verkregen. Het geval dat de schuldenaar wordt veroordeeld tot
23. De verplichting om een nieuwe inschrijving te nemen in de bevolkingsregisters van de woonplaats waar men al feitelijk maar dus nog niet officieel verbleef, vindt men vaak in beslissingen in het kader van dringende voorlopige maatregelen (art. 223 B.W.) bij de vrederechter48 en voorlopige maatregelen (art. 1280 Ger.W.) bij de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg49, steeds verwijzend naar de eerder toegekende machtiging tot afzonderlijke woonst. De rechtspraak legt doorgaans een dwangsom op als de aanpassing door de echtgenoot van zijn wettelijke domicilie te lang op zich laat wachten.
39. P. SENAEVE, “Commentaar bij art. 1385bis-1385nonies Ger. W.”, in Artikelsgewijze commentaar Personen-en familierecht, Antwerpen, Kluwer, 1998 (losbladig), nrs. 10-11; W. PINTENS en N. SINTOBIN, “De maatregelen aangaande het vermogen van de echtgenoten” in P. SENAEVE (ed.), Voorlopige maatregelen tussen echtgenoten (Art. 223 B.W. en Art. 1280 Ger. W.), Leuven, Acco, 1989, nrs. 229-263. 40. Vred. Leuven (1ste kanton) 15 januari 1991, 90/280 (dwangsom van 1.000 BEF per dag). 41. Wel bij beëindiging van de concubinaatsrelatie: Brussel 5 mei 1999, E.J. 1999, 58 (dwangsom van 5.000 BEF per dag); plaatsing van een voertuig, waarover de echtgenoten een onverdeeld eigendomsrecht bezitten, onder gerechtelijk sekwester op straffe van een dwangsom: Kort Ged. Luik 10 februari 1995, J.L.M.B. 1995, 1706 en Pas. 1994, III, 61. 42. Wel voor de jeugdrechtbank: Jeugdrb. Brussel 5 oktober 1999, 604/98/4B (geen dwangsom omdat: “…het uitvoeren van een vonnis tot bekomen van een dwangsom het conflict tussen partijen enkel en alleen nog meer op de spits zal drijven…” en “… de persoonlijke goederen van J. weliswaar een sentimentele waarde hebben doch het niet waard zijn dat de breuk tussen moeder en vader, maar ook tussen moeder en haarzelf nog groter zou worden…”; Vred. Landen-Zoutleeuw 24 oktober 2002, 02A207 (dwangsom van 25 EUR per dag). 43. Kort Ged. Brussel 1 juni 2001, 2001/682/C (“beide partijen krijgen het voorlopige genot van de roerende goederen uit de huwelijksgemeenschap die zij thans in hun bezit hebben, met dien verstande dat mevrouw veroordeeld wordt tot afgifte aan mijnheer,…, onder verbeurte van een dwangsom van 5.000 BEF per dag vertraging, van volgende goederen: een revolver, een jachtgeweer, een gouden herenpinkring, een aanhangwagen,…”). 44. Vred. Diest 16 december 2002, 02/A902. 45. Vred. Landen-Zoutleeuw 26 juni 2002, 02/A131. In casu werd geen dwangsom uitgesproken. De rechtbank oordeelde dat deze niet opportuun was en de gemoederen tussen partijen alleen nog meer zou verhitten. 46. Benelux Hof 9 juli 1981, R.W. 1981-82, 303, noot M. STORME. 47. Kort Ged. Leuven 13 mei 2002, 02/128/C. 48. O.m. Vred. Diest 16 juli 2001, 01A625; Vred. Diest 1 oktober 2001, 01A487; Vred. Diest 25 juni 2002, 01A546 (dwangsom van 1000 BEF per dag vertraging). 49. Kort Ged. Leuven 31 oktober 1996, B.R.K. 12.418 (dwangsom van 500 BEF per dag vertraging).
156
Kluwer
RECHTSLEER
12. Opleggen van medisch onderzoek i.v.m. het besturen van een wagen 24. Een wel heel bijzondere toepassing wordt teruggevonden in een geschil tussen echtgenoten die trouwden op hun zestigste, sinds twee jaar niet meer met elkaar praatten, afzonderlijk woonden in hun echtelijke woonst (de man op de slaapkamer en de vrouw in de woonkamer), en waarbij beiden blijkbaar genoegen namen met deze situatie tot de man zijn vrouw voor de vrederechter brengt voor dringende voorlopige maatregelen (art. 223 B.W.). Hij vindt dat ze wel wat meer kan bijdragen in de gezinslasten, terwijl de vrouw haar man niet meer vertrouwt achter het stuur, nu hij de ziekte van Parkinson heeft, en daarom wil dat hij een medisch onderzoek ondergaat. De vrederechter van Diest kent beide eisen toe, en legt het medische onderzoek op op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1.000 BEF per dag vertraging.50 II. De dwangsom in conflict met het recht op persoonlijke vrijheid 25. Bij het opleggen van een dwangsom in sommige kwesties van familierecht rijst de principiële vraag in hoeverre zulks niet in strijd komt met de persoonlijkheidsrechten van de procespartij t.a.v. wie zij wordt bevolen. Hier rijst m.a.w. een waardenconflict tussen enerzijds het afdwingen van het naleven van een beslissing van een rechter, en anderzijds de eerbiediging van persoonlijkheidsrechten, waarbij deze uiteenlopende waarden tegenover elkaar moeten worden afgewogen.51 In dit rechtspraakoverzicht beperken wij ons tot de afweging van de efficiëntie van het opleggen van een dwangsom tegenover de aantasting van het persoonlijkheidsrecht op persoonlijke vrijheid. Bevel tot eedaflegging in het kader van een boedelbeschrijving. 26. Het is thans een uitgemaakte zaak dat een bevel tot eedaflegging in het kader van een boe-
delbeschrijving een hoofdveroordeling is, en ook dat notarissen zulke uitspraak kunnen uitlokken als ‘partij’.52 O.i. is dit geen ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke vrijheid nu het een praktische, noodzakelijke stap in een procedure is (art. 1175-1184 Ger.W.). 27. De vrederechter van Westerlo53 is terecht van mening dat de geloofsovertuiging van een Getuige van Jehova en de onmogelijkheid tot inzage van de tekst om eventueel bijvoeglijke verklaringen te kunnen doen, geen “eedbelemmerende hindernissen” zijn. Hij geeft daarvoor als redenen dat er geen sacramentele formule voor de eed is voorgeschreven, dat de inroeping van een Godheid evenmin verplichtend is, dat er bovendien een voorlezing gebeurt van de akte door de notaris, en dat de notaris ook verplicht is om alle opmerkingen van de partijen betreffende de onverdeelde boedel in zijn proces-verbaal op te nemen. In casu wordt er een dwangsom van 1.000 BEF per dag vertraging opgelegd, gemaximeerd op 500.000 BEF. De vrederechter heeft de dwangsom evenwel niet toegekend aan de notaris die de dwangsom gevorderd had, maar aan de ex-vrouw van de veroordeelde. Dit lijkt een miskenning van art. 1385quater Ger. W. dat stelt dat de verbeurde dwangsom ten volle toekomt aan de partij die de veroordeling heeft verkregen; uit de gegevens van de zaak blijkt dat de ex-vrouw geen partij was in het geding en geen dwangsom gevorderd had. III. Varia 1. De dwangsom in een afzonderlijke procedure, ná de hoofdveroordeling 28. In de recente rechtspraak wordt nagenoeg unaniem aanvaard dat de belanghebbende procespartij de verbeurte van een dwangsom ook kan vorderen in een afzonderlijke procedure, nadat de rechtspleging waarin de hoofdveroordeling werd uitgesproken beëindigd is54; vooral een uitspraak
50. Vred. Diest 9 juli 2001, 01A620. 51. Cf. I. MOREAU-MARGREVE, “Principes généraux”, in Tien jaar toepassing van de dwangsom, Colloquium ITOAU, Brussel, Ed. Créadif, 1991, p. 24-25. 52. Benelux Hof 29 november 1993, Benelux Jur., Deel 14, 49, concl. D’HOORE, R.W. 1993-94, 705, concl. D’HOORE, P. & B. 1994, 9, noot D. LINDEMANS, N.J. 1994, nr. 371, concl. D’HOORE, noot H.E.R. en K. WAGNER, Casebook 20 jaar dwangsom, Gent, Mys en Breesch, 2001, nr. 98. Dit arrest verwerpt het arrest van ons Hof van Cassatie van 18 februari 1988, Arr. Cass. 1987-88, 786, nr. 373. 53. Vred. Westerlo 17 maart 2000, T. Vred. 2000, 312, A.J.T. 1999-00, 798 en K. WAGNER, Casebook 20 jaar dwangsom, Gent, Mys en Breesch, 2001, nr. 100, noot. 54. Rb. Mechelen 26 juni 1996, R.W. 1996-97, 1141; Rb. Brussel, 24 november 1999, R.W. 2000-01, 60, noot K. WAGNER; Vred. Sint-Kwintens-Lennik 13 december 1999, A.J.T. 2000-01, 60, noot K. WAGNER; Gent 1 februari 2001, 2000/RK/281.
Echtscheidingsjournaal 2003/10
157
RECHTSLEER
van het Hof van Beroep van Antwerpen blijkt een beslissende invloed op het aanvaarden van deze stelling te hebben gehad.55
overweging dat het bedrag voldoende hoog moet zijn om de gevreesde weerstand tegen het uitvoeren van de beslissing te overwinnen.60
29. De controverse die er vroeger bestond56, was eigenlijk totaal overbodig. Het begrip ‘hoofdveroordeling’ in 1385bis Ger.W. heeft helemaal geen betrekking op de eerste tussen partijen uitgesproken veroordeling, maar wordt slechts gebruikt ter onderscheiding van de accessoire veroordeling tot de dwangsom.57 Het is dus mogelijk om aan de rechter te vragen een dwangsom op te leggen om een vroegere veroordeling van dezelfde rechtbank af te dwingen.58
33. Heel af en toe worden de bedragen door de rechter gemaximeerd. Van deze mogelijkheid zou o.i. alvast in de materie van het familierecht meer gebruik gemaakt kunnen worden. Een enkele keer is er sprake van een dwangsom van maximaal 50.000 BEF (+/-1.250 EUR) of zelfs van 250.000 BEF (+/- 6 200 EUR). In een geval waarin een echtgenoot veroordeeld werd tot terugplaatsing van een kleine 3 miljoen BEF wordt de opgelegde dwangsom van 5.000 BEF per dag vertraging gemaximeerd op 1.500.000 BEF.61
2. Feiten die een misdrijf opleveren, mogen worden verboden op straffe van een dwangsom, en dit zowel door de burgerlijke rechter als de strafrechter 30. Ook m.b.t. feiten die een veroordeling wegens belaging (art. 442bis Sw.) kunnen opleveren, kan het opportuun zijn aan het verbod om ze nog te plegen een dwangsom te verbinden. Dit komt enkele keren voor in de recente rechtspraak.59 3. De toegekende bedragen 31. De in de geanalyseerde rechtspraak als dwangsom opgelegde bedragen situeren zich steeds tussen de 1.000 en de 10.000 BEF (= ongeveer tussen de 25 en 250 EUR). In zaken van verblijfsregeling of omgangsrecht bedraagt de opgelegde dwangsom vaak 5.000 BEF (ongeveer 125 EUR). Het lijkt erop dat het bedrag van de dwangsom stijgt naarmate de geografische afstand tussen het kind en de contactouder toeneemt. 32. Soms wordt de hoogte van de opgelegde dwangsom uitdrukkelijk gemotiveerd met de
55. 56. 57. 58. 59.
60. 61. 62. 63.
158
4. De opheffing van de dwangsom 34. Art. 1385quinquies Ger.W. laat de rechter toe om een voorheen opgelegde dwangsom te verminderen of zelfs af te schaffen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.62 In een geval waarin de moeder de opgelegde verplichting niet was nagekomen om de gemeenschappelijke kinderen in een welbepaalde school in te schrijven met verbod ze in enige andere school in te schrijven, dit onder verbeurte van een dwangsom, werd geoordeeld dat een schrijven van de betreffende school waarin enkel de wens geuit werd om de kinderen niet te moeten inschrijven maar geen formele weigering daartoe, geen ‘onmogelijkheid’ vormde in de zin van art. 1385quinquies Ger.W.63 5. De dwangsom en zijn alternatieven 35. Vanzelfsprekend mag het opleggen van een dwangsom in een familierechtelijk geschil op vraag van een van de procespartijen geen auto-
Antwerpen 23 mei 2000, R.W. 2000-01, 883. Vroeger nog contra: Antwerpen (Jk.) 23 februari 1995, A.J.T. 1994-95, 574. K. WAGNER, De dwangsom, in A.P.R., Brussel, Story-Scientia, 2003, nrs. 78-82. In een recent wetsvoorstel wordt een uitdrukkelijke bepaling in die zin vooropgesteld, vanuit de bekommernis voor een betere bescherming van de omgangsgerechtigde: Parl. St. Kamer BZ 2003, nr. 272/001, wetsvoorstel van G. BOURGEOIS. Kort Ged. Brussel 12 januari 1999, Divorce, 2002, afl. 6, 83, noot V. VANDERPLANCKE, “Harcèlement et astreinte”; Kort Ged. Brussel 24 november 1999, R.W. 2000-01, 60, noot K. WAGNER, “Feiten die een misdrijf opleveren kunnen worden verboden op straffe van een dwangsom, ook in een latere uitspraak”. O.a. Vred. Westerlo 22 januari 1999, 98A627. Vred. Westerlo 7 april 2000, 00A70. Zie daarover o.m.: K. WAGNER, “Dwangsom en onmogelijkheid”, NjW 2002, 228-235. Brussel 14 november 2002, 2002/KR/6.
Kluwer
INFORMATIE
matisme worden. In heel wat gevallen bieden zich – al dan niet voorlopig – alternatieven aan. A. Uitdrukkelijke aanmaning tot naleving in een vonnis of arrest 36. De rechter kan een dwangsom (vooralsnog) niet opportuun achten en als alternatief dan een uitdrukkelijke aanmaning om zijn uitspraak nauwgezet na te leven in zijn vonnis opnemen.64 B.
Strafrechtelijke sanctionering (i.v.m. omgangsrecht): art. 432 Sw. (vroeger art. 369bis Sw.)65
37. De strafrechtelijke veroordeling van de onwillige procespartij die het kind niet (op tijd) afstaat c.q. terugbrengt, zoals beslist in een gerechtelijke uitspraak, is één van de middelen die de wetgever heeft gecreëerd om burgerlijke veroordelingen te
doen nakomen, naast bijvoorbeeld het misdrijf van belaging.66 Een enkele keer is in een uitspraak te vinden dat er geen dwangsom moet worden opgelegd omdat de betrokken ouder al eens strafrechtelijk veroordeeld werd voor het niet-afgeven van zijn kind.67 C.
Uitstellen van gerechtelijke beslissing om ruimte te laten voor familiale bemiddeling
38. In een aantal recente uitspraken68 is de rechter van mening dat de beslissing over het omgangsrecht of de verblijfsregeling, en daar aan gekoppeld ook over de dwangsom, moet worden uitgesteld tot na bemiddeling.69 Patrick Senaeve Buitengewoon hoogleraar K.U.Leuven Greetje Onkelinx Studente K.U. Leuven
II. Informatie VERSLAGBOEK VAN DE STUDIEDAG “BEMIDDELING IN FAMILIEZAKEN” Vanaf de jaren '90 is de scheidingsbemiddeling in België in opmars. Zowel in het werkveld als op het niveau van de verschillende nationale en internationale regelgevers zijn bewegingen hieromtrent merkbaar: opleidingen tot scheidingsbemiddelaar kennen alom succes en regelgeving kwam tot stand. België liet zich inspireren naar het voorbeeld van onze buurlanden Nederland en Frankrijk. Nu we reeds een heel eind gevorderd zijn, kon een evaluatie niet uitblijven. Deze evaluatie vond plaats op de studiedag “Bemiddeling
in familiezaken” welke door Jura Falconis werd georganiseerd op 21 maart 2003 te Leuven. Het resultaat van deze evaluatie, waarbij een stand van zaken werd opgemaakt, knelpunten werden gesitueerd en toekomstperspectieven werden aangereikt, vond zijn neerslag in een beknopt en vlot leesbaar verslagboek: P. SENAEVE (ed.), Bemiddeling in familiezaken. Knelpunten en perspectieven, Jura Falconis Libri, Gent, Larcier, 2003, 88 p.
64. Jeugdrb. Brussel 5 oktober 1999, 604/98/4B; Jeugdrb. Antwerpen 9 mei 2001, 2001/JR/1059, hervormd in hoger beroep waar dan wel een dwangsom wordt opgelegd: Antwerpen (Jk.) 20 december 2001, 2001/JR/70; Brussel 8 november 2001, 1999/KR/267; Jeugdrb. Ieper 3 mei 2002, 01/715/B. 65. Zie daarover o.m.: L. STEVENS, “Over strafrecht, uit de echt gescheiden ouders en hun kinderen. Een decennium rechtspraak m.b.t. art. 369bis Sw.” (1989-1999), E.J. 1999, 130-142. 66. A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 2002, 166-171. 67. Brussel 1 oktober 2002, 1996/KR/113. 68. Zie Gent (Jk.) 29 juni 1998, 1996/JR/60; Gent 3 mei 1999, E.J. 2000, 56, noot K. BROECKX; Vred. Sint-Kwintens-Lennik 7 september 2000, 99A432; Jeugdrb. Brussel 7 juni 2002, 97/2000/9B (tussenvonnis van 29 oktober 2001, maar de “ouderschapsbemiddeling” mislukte). 69. Over de bemiddeling in familiezaken, zie o.m.: A. THILLY, “La pratique de la médiation familiale à la lumière des techniques du médiateur familial”, T.B.B.R. 2002, 572 e.v.; K. BROECKX, noot bij Gent 3 mei 1999, E.J. 2000, 57; P. SENAEVE (ed.), Bemiddeling in Familiezaken. Knelpunten en Perspectieven, [Jura Falconis Libri], Gent, Larcier, 2003, 88 p.
Echtscheidingsjournaal 2003/10
159
