EJEA 16-041 ECLI:NL:RBZWB:2016:1623 Rechtbank Zeeland-West-Brabant Datum uitspraak21-03-2016 Datum publicatie24-03-2016 ZaaknummerC/02/311776 / KG ZA 16-108 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding: Ter beoordeling staat of het de aanbestedende partij in de onderhavige private aanbesteding was toegestaan om in de precontractuele fase de inschrijvingstermijn op verzoek van één inschrijver die te laat was, te verlengen tot de inschrijver zijn inschrijving alsnog had ingediend.
Uitspraak
..vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/311776 / KG ZA 16-108
Vonnis in kort geding van 21 maart 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GERCO BRANDPREVENTIE BV, gevestigd te Schoonhoven,
eiseres, advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,
tegen
de vereniging met rechtspersoonlijkheid VERENIGING LAURENTIUS, gevestigd te Breda, gedaagde, advocaat mr. M.C.J. Oonk-Pallandt.
Partijen zullen hierna Gerco en Laurentius genoemd worden.
1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken: de dagvaarding, de brief van Gerco van 1 maart 2016 met de producties genummerd 1 tot en met 5, de pleitnota van Gerco, de pleitnota van Laurentius.
1.2. Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 Het geschil
2.1. Gerco vordert –samengevat– dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1.Laurentius gebiedt de inschrijving van D&D Brandwerende Applicaties ongeldig te verklaren en Laurentius verbiedt de opdracht betreffende het Project definitief te gunnen aan D&D Brandwerende Applicaties en ter zake een overeenkomst aan te gaan;
2.Voorwaardelijk, voor zover de overeenkomst reeds definitief is gegund en gesloten met D&D Brandwerende Applicaties na datum vonnis:
3.Laurentius verbiedt verder uitvoering te geven aan de overeenkomst tussen Laurentius en D&D Brandwerende Applicaties;
4.Laurentius gebiedt de overeenkomst tussen Laurentius en D&D Brandwerende Applicaties te beëindigen overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst, althans artikel 7:764 lid 1 BW;
5.Laurentius gebiedt ter zake de aanbestede opdracht inzake het Project een overeenkomst aan te gaan op basis van de inschrijving van Gerco, althans Laurentius verbiedt het Project te gunnen aan een ander dan Gerco, c.q. daaromtrent een overeenkomst te sluiten met een ander dan Gerco;
6.Laurentius veroordeelt om aan Gerco ten titel van dwangsom te betalen een bedrag van € 10.000,00 per gehele of gedeeltelijke overtreding van dit vonnis, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een maximum van € 250.000,00;
7.Laurentius veroordeelt in vergoeding aan Gerco van de proceskosten van het geding, waaronder de nakosten.
2.2. Laurentius voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3 De feiten 3.1. Laurentius heeft bij brief van 9 december 2015 aan vier partijen, waaronder Gerco gevraagd een vrijblijvende prijsaanbieding uit te brengen voor het herstellen van brandwerende doorvoeringen overeenkomstig aanbestedingsdocument Hamelakker I, II en Damiaan in bijlage 1. De brief vermeldt onder meer:
“III. Uitgangspunten: De volgende uitgangspunten zijn van toepassing:
(…..) U kunt uw gespecificeerde offerte op maandag 11 januari 2016 om 14.00 uur in een gesloten enveloppe aanbieden aan de heer Sente de Vries op ons kantoor aan de Loevesteinstraat 20 te Breda. In het bijzijn van alle aanbieders worden de enveloppen geopend en wordt er een proces verbaal van aanbieding opgemaakt. Laurentius laat u binnen vier weken na (bovengenoemde datum) schriftelijk weten of deze aanbieding aanleiding geeft tot nader overleg. Wanneer uw offerte ontbreekt op bovengenoemde datum en tijdstip wordt uw offerte uitgesloten van deze aanvraag. (….) 3.2. Op 11 januari 2016 waren om 14 uur drie inschrijvers aanwezig die hun offerte tijdig hadden ingediend. Laurentius heeft aan deze drie inschrijvers medegedeeld dat zij op verzoek van één inschrijver (D&D Brandwerende Applicaties), die als gevolg van verkeersomstandigheden niet tijdig aanwezig kon zijn, zal wachten met het openen van de inschrijvingen tot het moment dat D&D Brandwerende Applicaties zal zijn gearriveerd. 3.3. Nadat D&D Brandwerende Applicaties om circa 14:20 was gearriveerd, heeft Laurentius de enveloppen met de offertes van alle vier de inschrijvers geopend. Van die opening heeft Laurentius een proces-verbaal opgemaakt, waarin is vermeld dat D&D Brandwerende Applicaties de laagste inschrijfsom heeft geoffreerd. Laurentius heeft de aanwezige inschrijvers medegedeeld dat zij met de winnende inschrijver D&D Brandwerende Applicaties zal contracteren. 3.4. Gerco heeft op 13 januari 2016 aan Laurentius kenbaar gemaakt dat het Laurentius niet was toegestaan om D&D Brandwerende Applicaties ná 14 uur alsnog in de gelegenheid te stellen om in te schrijven, c.q. de inschrijftermijn uit te stellen en verzocht om overleg. Laurentius heeft hierop afwijzend gereageerd.
4 De beoordeling 4.1. Gerco grondt haar vordering op de stelling dat Laurentius als aanbesteder van de onderhavige opdracht is gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen, nu zij deze beginselen niet heeft uitgesloten en daarvan ook niet is afgeweken. Gerco stelt dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat een aanbesteder eenzijdig een inschrijver uitstel verleent van het moment van indiening van de inschrijvingen op de dag van de aanbesteding zelf en op het moment dat andere inschrijvers reeds een inschrijving hebben ingediend. Gerco verwijst naar de rechtspraak waaruit eenduidig volgt dat het ‘te laat’ indienen van een inschrijving leidt tot ongeldigheid en dat diverse omstandigheden die door inschrijvers werden aangevoerd als overmacht nooit slagen omdat een inschrijver de nodige voorzorgsmaatregelen moet
nemen om tijdig de inschrijving in te dienen. Alsook dat het een aanbesteder niet is toegestaan om ten gunste van een zodanige inschrijver de termijn van inschrijving te verlengen.
4.2. Laurentius voert als primair verweer dat zij niet aanbestedingsplichtig is en het haar in beginsel vrij staat om een procedure waarin zij meerdere offertes vraagt zelf vorm te geven. Volgens Laurentius stond het haar derhalve vrij om op 11 januari 2016 om 14:00 uur op verzoek van één van de vier inschrijvers uitstel te verlenen tot het moment dat de vierde inschrijver zou zijn gearriveerd. Gerco stelt dat zij op dat moment nog geen kennis had genomen van de offertes van de aanwezige drie inschrijvers en het deze inschrijvers vrij stond in het uitstel van de betreffende 20 minuten hun inschrijving(en) aan te passen conform het gelijkheidsbeginsel. Bovendien heeft geen van de drie aanwezige inschrijvers tegen het aangekondigde uitstel bezwaar tegen gemaakt. Laurentius verwijst tevens naar haar Algemene Inkoopvoorwaarden voor Leveringen Diensten en Werken die zij bij haar brief van 9 december 2015 van toepassing heeft verklaard en die als bijlage bij de offerteaanvraag zijn meegezonden. In artikel 3.1 van die voorwaarden is vermeld dat opdrachtgever een offerteaanvraag te allen tijde kan intrekken of wijzigen en geen kosten noch schade zal vergoeden die daarmee samenhangt. Gelet op artikel 3.1 dienden alle deelnemers rekening te houden met enige wijziging in het voorgestelde traject, aldus Laurentius. 4.3. Gerco heeft niet gesteld dat Laurentius moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012. De voorzieningenrechter neemt daarom als uitgangspunt dat Laurentius een private partij is en als zodanig niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De precontractuele verhouding tussen Gerco en Laurentius in het kader van de offerteprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).
4.4. Ter beoordeling staat of het Laurentius vrijstond om in de precontractuele fase de inschrijvingstermijn op verzoek van één inschrijver die te laat was, te verlengen tot de inschrijver zijn inschrijving alsnog had ingediend. Aan Gerco moet worden toegegeven dat Laurentius de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet met zoveel woorden heeft uitgesloten. In beginsel mochten de
inschrijvers er dan ook van uitgaan dat een offerte die na 14:00 uur werd ingediend zou worden uitgesloten. Dit betekent echter niet dat Laurentius reeds daarom de inschrijving van D&D Brandwerende Applicaties had moeten weigeren. Binnen de precontractuele verhoudingen tussen deze private partijen kan immers evenzeer betekenis toekomen aan hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op grond daarvan gerechtvaardigd van elkaar mochten verwachten. Gerco heeft ter zitting toegelicht dat drie inschrijvers naar een kamer zijn gegaan waar rond twee uur werd medegedeeld dat één inschrijver later zou komen wegens verkeersproblemen. Hierna hebben de inschrijvers gewacht. Gevraagd of een van de inschrijvers bezwaar heeft gemaakt tegen het wachten antwoordt Gerco dat bezwaar niet echt aan de orde was en dat er ook niet naar is gevraagd. Het begon met enkele minuten wachten en duurde uiteindelijk 20 minuten. Laurentius heeft onbetwist gesteld dat zij aan de drie aanwezige inschrijvers heeft medegedeeld dat zij op verzoek van een inschrijver die wegens verkeersperikelen niet op tijd om 14:00 uur aanwezig kon zijn, uitstel zal verlenen en zal wachten tot deze inschrijver is gearriveerd. Laurentius heeft – eveneens onbetwist- gesteld dat geen van de aanwezige inschrijvers tegen dit uitstel heeft geprotesteerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Laurentius uit het feit dat na haar mededeling dat zij zal wachten met het openen van de enveloppen tot de vierde inschrijver alsnog is gearriveerd geen bezwaar volgde van enige inschrijver, gerechtvaardigd mocht afleiden dat de aanwezige inschrijvers stilzwijgend hebben ingestemd met het verlengen van de termijn van 14:00 uur tot het moment dat de vierde inschrijver zou zijn gearriveerd.
Gerco heeft als verweer nog aangevoerd dat van de inschrijvers niet mag worden verwacht dat meteen wordt geprotesteerd, omdat de namens de inschrijvers aanwezige personen de voorwaarden vaak niet kennen. Dit verweer snijdt geen hout. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had bekend kunnen zijn met en een beroep kunnen doen op uitsluiting van de offerte als bepaald in het aanbestedingsdocument. Het is aan de inschrijver er voor te zorgen dat de namens haar aanwezige personen ook over die kennis beschikken. Onvoldoende kennis bij de namens de inschrijvers aanwezige personen komt daarom voor rekening en risico van de inschrijvers en niet van Laurentius.
4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Laurentius de inschrijving van D&D Brandwerende Partners terecht als geldig heeft aangemerkt. De gevorderde voorzieningen worden daarom geweigerd. 4.6. Gerco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Laurentius worden begroot op: - griffierecht € 619,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.435,00
5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de door Gerco gevorderde voorzieningen; 5.2. veroordeelt Gerco in de proceskosten, aan de zijde van Laurentius tot op heden begroot op € 1.435,00; 5.3. veroordeelt Gerco in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de wijzing van dit vonnis tot aan de voldoening; 5.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 21 maart 2016.
