Recente ontwikkelingen van de publicatieplicht

Recente ontwikkelingen van de publicatieplicht MR. P.J. PeteRs en MR. F. el Houzi

Het afgelopen jaar heeft de publicatieverplichting van jaarrekeningen behoorlijk in de schijnwerpers gestaan, voornamelijk in de rechtspraak, maar ook – weliswaar in mindere mate – in de literatuur. onder meer de Hoge Raad heeft zich in 2013 in twee arresten over deze materie uitgelaten. Deze bijdrage geeft een overzicht van recente ontwikkelingen met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening.

inleiding In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt art. 2:248 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Indien de verplichtingen tot openbaarmaking van de jaarrekening als omschreven in art. 2:394 BW niet zijn nagekomen, brengt dat ingevolge lid 2 van art. 2:248 BW mee dat het er onweerlegbaar voor moet worden gehouden dat het bestuur in algemene zin zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Eén van die verplichtingen uit art. 2:394 BW is de verplichting dat het openbaar maken van de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het betreffende jaar op de voorgeschreven wijze dient plaats te vinden (lid 3 van art. 2:394 BW). De onbehoorlijke taakvervulling die met het niet-naleven van de verplichtingen uit art. 2:394 BW is gegeven, wordt in lid 2 van art. 2:248 BW verder vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dit vermoeden kan worden weerlegd.1 Achter deze strenge regeling van de wetgever steekt de overweging dat crediteuren van de vennootschap belang hebben bij de naleving van onder meer art. 2:394 BW2, alsook het oogmerk om de bewijspositie van de curator te versterken.3 In de 1 2

3

30

Zie in verband met de mogelijkheid van weerlegging van het vermoeden HR 30 november 2007, LJN BA6773, NJ 2008, 91, m.nt. J.M.M. Maeijer. Zie HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993, 713 m.nt. Ma, r.o. 3.3. De verwijzing in lid 2 naar art. 2:394 BW is niet onbestreden gebleven; zie in dit verband onder meer M.J. Kroeze en J.B. Wezeman, ‘De openbaarmakingsplicht en aansprakelijkheid in faillissement’, in: Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 325 e.v. Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, 3, p. 1-3.

slotzin van lid 2 is bepaald dat een ‘onbelangrijk verzuim’ niet in aanmerking wordt genomen. Het niet in aanmerking nemen van een onbelangrijk verzuim is te verstaan als dat er in dat geval geen sprake is van onbehoorlijke taakververvulling van het bestuur wegens niet-nakoming van de verplichtingen uit onder meer art. 2:394 BW. De slotzin is tijdens de parlementaire behandeling van art. 2:248 BW alsnog aan lid 2 toegevoegd ter verzachting van de strenge regeling in de eerste volzin.4 De escape van het onbelangrijk verzuim in relatie tot de overschrijding van de termijn van publicatie van de jaarrekening heeft de afgelopen jaren tot veel rechtspraak geleid. Tegelijkertijd heeft deze stroom aan rechtspraak niet tot meer duidelijkheid geleid. In het afgelopen jaar heeft de Hoge Raad de criteria voor het aannemen van een onbelangrijk verzuim ter zake de publicatieplicht nader verfijnd. Deze bijdrage beschrijft de belangrijkste ontwikkelingen in rechtspraak en literatuur van het afgelopen jaar, waarbij een uitputtend overzicht niet is nagestreefd. Alvorens deze ontwikkelingen te bespreken, wordt kort ingegaan op het belang van de publicatieplicht.

4

Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, 6, p. 18. Naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een te zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn antwoordt de minister: ‘Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op, dat het mij nauwelijks betwistbaar voorkomt dat het stipt naleven van de voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening een van de wezenlijke, ten opzichte van derden die met de vennootschap te maken hebben meest belangrijke, bestuurstaken is. Het verwaarlozen daarvan moet dan ook als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Gaat het om een gering verzuim, dan moet dat uiteraard niet te zwaar worden bestraft. De ontworpen regeling houdt daar onvoldoende rekening mee (…). Ik zie evenwel aanleiding om hier (…) een verbetering in de wettekst aan te brengen. Bij nota van wijziging is deze uitgewerkt, in die zin dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.’

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Recente ontwikkelingen van de publicatieplicht

Belang publicatieplicht Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever zowel de administratieplicht als de publicatieplicht als essentieel gezien.5 In de literatuur wordt echter wel betoogd dat de schending van de publicatieplicht als onweerlegbare onbehoorlijke taakvervulling geschrapt zou moeten worden.6 In 2006 heeft de Hoge Raad in het Van Schilt-arrest, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:248 BW en de ratio daarvan, bepaald dat in het kader van de invoering van verscherpte aansprakelijkheid onder de misbruikwetgeving, schending van de publicatieverplichting niet van minder belang wordt geacht, ondanks het feit dat schending van de administratieverplichting van een andere en ernstiger aard is dan schending van de publicatieverplichting. De Hoge Raad wijst daarvoor naar de parlementaire debatten waarin de vrees wordt uitgesproken dat curatoren de enkele verwaarlozing van de publicatieplicht zouden aangrijpen om bestuurders aansprakelijk te stellen zonder te onderzoeken of in het concrete geval sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat heeft – zo constateert de Hoge Raad – niet geleid tot een restrictievere formulering van de wettekst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de bedoeling van het wetsvoorstel juist is de positie van de curator ten aanzien van misbruik bedrijvende rechtspersonen te verlichten, waarmee niet is te verenigen dat de curator zich voor de taak gesteld zou zien om telkens na te gaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen. Verder is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, maar wel een boekhouding aanwezig is, de bestuurders gemakkelijker het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde tegenbewijs tegen het vermoedelijke kennelijk onbehoorlijk bestuur kunnen leveren. Voorts is erop gewezen dat de curator en de rechter-commissaris zullen waken tegen misbruik van de regeling, alsmede dat de rechter op de voet van art. 2:248 lid 4 het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan matigen.

5

6

Kamerstukken II 1983/84, 16 631, 6, p. 27: ‘Zij behoren (...) tot de elementaire verplichtingen voor het bestuur van de vennootschap. Verwaarlozing ervan moet dan ook gelden als een onweerlegbaar bewijs van onbehoorlijke taakvervulling. De boekhoudplicht en de verplichtingen ten aanzien van de jaarrekening – daarbij inbegrepen de verplichting tot het bewaren van stukken – vormen dunkt mij de belangrijkste wettelijke waarborg dat er in de vennootschap een ordelijk, verantwoordelijk en nauwgezet bestuur wordt gevoerd, waardoor derden er op kunnen vertrouwen dat zij met die vennootschap zaken kunnen doen en niet worden verrast door een misplaatst beroep op beperking van aansprakelijkheid wanneer de schulden de baten blijken te overtreffen.’ Zie met verwijzingen J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, aant. 14.2 art. 2:138 BW. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009 vermeldt deze kritiek (in nr. 459 sub b), maar merkt (in nr. 459 sub a) op dat de bewijsvermoedens van lid 2 als heilzaam worden ervaren. Zie voorts J.E. Brink-van der Meer, ‘Artikel 2:138-248 BW: Een loterij? Recente ontwikkelingen in jurisprudentie’, TvI 2009/26, sub 3.1; W.J.M. van Andel, ‘Hoe crisisbestendig is art. 2:138/248 lid 2BW?’, TvI 2010/1; Ph.W. Schreurs, ‘De thermometer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur’, TvI 2011/11.

Verder ontleent de Hoge Raad aan de parlementaire geschiedenis dat het onbelangrijk verzuim (slotzin art. 2:248 lid 2 BW) in de wettekst is toegevoegd naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. De reden voor de toevoeging, namelijk dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft, geldt echter ook voor andere

Bij langere termijnoverschrijdingen zijn de omstandigheden van het geval beslissend voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening dan die betreffende de geldende termijnen. Of een schending van de in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de, door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen, verdere omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad in het Van Schilt-arrest. In het arrest Brens q.q./Sarper uit 1993 is ten aanzien van een termijnoverschrijding van elf en twaalf dagen gesproken van een overschrijding met ‘slechts enkele dagen’.7 De Hoge Raad achtte daarentegen in het arrest Pfennings/Niederer q.q. uit 1996 een overschrijding van de publicatietermijn met zeventien dagen niet een onbelangrijk verzuim.8 In dit verband overwoog de Hoge Raad: ‘Of een overschrijding van beperkte duur als hier wèl aan de orde is, als een onbelangrijk verzuim in voormelde zin kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is.’ De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de stelplicht en bewijslast ter zake op de aangesproken bestuurder rusten. Uit beide arresten lijkt te volgen dat minder dan veertien dagen te laat deponeren nog wordt gezien als ‘slechts enkele dagen te laat’.9 Bij langere termijnoverschrijdingen zijn de omstandigheden van het geval beslissend. Daarbij geldt dat aan die omstandigheden steeds meer eisen kunnen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is.

Belang van de jaarrekening en onbelangrijk verzuim In de zaak Bobo Holding B.V./König q.q.10 stond de vraag centraal of een overschrijding van de publicatietermijn met 28 dagen kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Door de bestuurder werd onder meer betoogd

HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Maeijer. HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings/Niederer q.q.). Zie ook conclusie van A-G Wuisman onder HR 1 november 2013, «JOR» 2013, 300, sub 2.5.2 en 2.5.3. 10 HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/300. 7 8 9

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2014 / SDU UITGEVERS

31

dat het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is, omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht c.q. geen of weinig relaties heeft. Gelet hierop zou geen concreet belang voor de crediteuren bestaan als gevolg van de vertraagde publicatie. Dit verweer wordt in de praktijk vaak gevoerd door de bestuurder11. Echter, naar het oordeel van de Hoge Raad wijst de niet-tijdige

Ook in geval van omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren, kan sprake zijn van een onbelangrijk verzuim

aangesproken vanwege niet tijdige publicatie van de jaarrekening een aanvaardbare verklaring heeft voor het niet tijdig deponeren (ook al ligt de oorzaak in zijn risicosfeer, hetgeen doorgaans het geval is), dan kan die aanvaardbare verklaring leiden tot het oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Dit sluit aan bij de arresten Brens q.q./Sarper en Pfennings/ Niederer q.q., met dien verstande dat in dit geval geen sprake was van een overschrijding van korte duur, en dus hogere eisen moeten worden gesteld aan de omstandigheden die tot de termijnoverschrijding hebben geleid.

Collectieve aansprakelijkheid bestuur openbaarmaking van de jaarrekening reeds op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Het betrekkelijke belang bij openbaarmaking kan volgens de Hoge Raad geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen. Dat een betrekkelijk belang bij openbaarmaking geen grond is voor een onbelangrijk verzuim, betekent – naar wij aannemen – niet dat zulks relevantie ontbeert. Mogelijk kan het betrekkelijk belang van de jaarrekening meewegen bij een eventuele matiging van de aansprakelijkheid (lid 4).

Risicosfeer en onbelangrijk verzuim Oorzaak van de termijnoverschrijding in de zaak Bobo Holding/König q.q. was volgens de bestuurder dat de jaarrekening voorheen altijd door de accountant werd gedeponeerd en dat dit vervolgens door de bestuurder zelf diende te geschieden. De (dyslectische) bestuurder wist dit niet en heeft de van de accountant ontvangen jaarrekening in een verhuisdoos gedeponeerd in plaats van bij het handelsregister. Zoals vaak in dit soort gevallen betreffen dit omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren. De vraag is of voor de toets van het onbelangrijk verzuim van belang is dat de door de bestuurder aangevoerde omstandigheden tot zijn risicosfeer behoren. Het hof meende van wel. De Hoge Raad oordeelt anders. Ook in geval van omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren, kan sprake zijn van een onbelangrijk verzuim. Het gaat erom of de omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie op grond waarvan het verzuim niet valt aan te merken als een blijk van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Hierbij is van belang dat hogere eisen dienen te worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Nu in dit geval de te late publicatie is terug te voeren op een misverstand, valt niet in te zien dat in aanmerking moet worden genomen dat het bestuur maatregelen had moeten nemen om haar publicatieverplichting tijdig na te komen. Dus als de bestuurder die door de curator wordt 11 Zie Hof Leeuwarden 30 maart 2010, LJN BM0502; Rb. Rotterdam 25 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8190; Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN BD9538; Rb. Arnhem 29 september 2009, ECLI:NL:RBARN:2010:BN9333; Rb. Groningen 2 november 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU4416.

32

Ook in de zaak Lensink q.q./Verify12 kwam de vraag aan de orde of sprake was van een onbelangrijk verzuim, ditmaal in relatie tot de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur. De casus was – verkort weergegeven – de volgende. Bestuurder X was van augustus 1994 tot februari 2005 bestuurder geweest van de holding VIH. Deze holding was sinds 1994 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland en sinds 2004 van Verify Europe. In juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard. De curator spreekt bestuurder X aan op grond van behoorlijk bestuur nu de jaarstukken over 2003 niet op tijd, maar (wat VIH en Verify Nederland betreft) tien dagen respectievelijk (wat Verify Europe betreft) zes maanden te laat zijn gepubliceerd. Volgens het hof was sprake van een onbelangrijk verzuim. Het hof heeft daartoe, ten aanzien van de overschrijding met zes maanden, in aanmerking genomen dat deze overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat de aangesproken bestuurder indirect bestuurder was van de vennootschap. Dit brengt volgens het hof ten aanzien van bedoelde bestuurder mee, dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Datzelfde geldt volgens het hof voor de overschrijding van de termijn met tien dagen, nu slechts sprake is van een overschrijding van korte duur en hiervoor een plausibele verklaring is gegeven. Volgens de Hoge Raad gaat het erom dat onderzocht moet worden of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden getoetst of het bestuur, en niet een individuele bestuurder, zijn taak (on)behoorlijk heeft vervuld. Het bestuur van de vennootschap heeft de jaarrekening zes maanden te laat gepubliceerd. Dat deze individuele bestuurder slechts (de eerste) drie weken van die zes maanden in functie is geweest, is voor die toets niet relevant. De relevantie hiervan ontstaat pas bij de beoordeling of lid 3 van art. 2:248 BW een disculpatiemogelijkheid biedt voor een individuele bestuurder die geen verwijt te maken valt.

12 HR 1 november 2013, «JOR» 2013/336, m.nt. Van Andel.

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Recente ontwikkelingen van de publicatieplicht

De Hoge Raad maakt in het onderhavig arrest duidelijk dat bij de beoordeling van het onbehoorlijke bestuur niet gekeken moet worden naar de termijn die de individuele bestuurder heeft laten verstrijken. Van belang is immers of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als geheel. De rol van de individuele bestuurder komt pas in beeld bij het beroep van die bestuurder op de disculpatiemogelijkheid (lid 3) of bij matiging van de aansprakelijkheid (lid 4). Volgens Van Andel in zijn noot onder dit arrest in de «JOR»13 lijkt de consequentie van het arrest dat een bestuurder die bijvoorbeeld op 30 januari terugtreedt terwijl de 13-maandstermijn één dag later verstrijkt, niet aangesproken kan worden indien zijn opvolgend bestuurder verzuimt de jaarrekening te deponeren, terwijl dat bij een bestuurder die pas op 1 februari terugtreedt wel het geval is. De visie van Van Andel veronderstelt de visie van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in haar arrest van 13 januari 2009, LJN BI2180, waarin bij de beoordeling van de termijnoverschrijding wordt nagegaan wie gedurende de termijnoverschrijding (nog) bestuurder was. Deze lijkt ons niet juist; het wettelijke vermoeden van onbehoorlijk bestuur strekt zich niet slechts over de periode van termijnoverschrijding. Huizink constateert terecht dat uit het wettelijke systeem van art. 2:248 BW volgt dat indien ergens in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement niet aan de publicatieverplichtingen is voldaan, vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en alle bestuurders hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn.14 Dit sluit ook aan bij de parlementaire geschiedenis waarin ervan uit wordt gegaan dat de hoofdelijkheid alle bestuurders treft die ten tijde van de aan het faillissement voorafgaande onbehoorlijke taakvervulling in functie waren.15 Verder was de overweging van de wetgever dat men de curator moeilijk kan belasten met het bewijs, aan het handelen van wie van de zich achter elkaar verschuilende bestuurders het faillissement van de vennootschap is toe te schrijven.16 De visie van Huizink lijkt ons terecht nu de termijnoverschrijding niet meer is dan een uiting van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan dan ook niet de dans ontspringen door vlak voor ommekomst van de publicatietermijn af te treden.17 Uit het systeem van art. 2:248 BW volgt dat aftredende en opvolgende bestuurders die niets met het onbehoorlijk bestuur te maken hebben, zich kunnen beroepen op disculpatie (lid 3) of matiging (lid 4). Dit geldt vanzelfsprekend niet alleen ten aanzien van de publicatieplicht, maar ook voor de administratieplicht. Verdedigbaar is dat voor het antwoord op de vraag over 13 HR 1 november 2013, «JOR» 2013, 336 (Lensink q.q./Verify). 14 Zie Rb. Rotterdam 26 september 2007, «JOR» 2008/86 (De Nachtuil B.V.) en J.B. Huizink in: GS Rechtspersonen, aant. 18, art. 2:138 BW. 15 Kamerstukken II 1980/81, 16 631, 3, p. 5. 16 Kamerstukken II 1980/81, 16 631, 6, p. 25 en 39; alsmede de nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1980-81, 16 631, 9, p. 21 e.v. 17 Zie ook Rb. Alkmaar 25 januari 2006, «JOR» 2006, 147.

welke periode kennelijk onbehoorlijk bestuur is gepleegd, men teruggaat tot de periode waarin het bestuur tijdig de jaarrekening publiceerde. Stel je voor, de jaarrekeningen over 2009 en 2010 zijn tijdig gepubliceerd, maar de jaarrekening over 2011 is niet gepubliceerd en de vennootschap wordt medio 2013 in staat van faillissement verklaard. Dan zou de periode tot wanneer het bestuur tijdig de jaarrekening publiceerde, eindigen op 31 januari 2012. Vervolgens zou dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur ‘intreden’ op 1 februari 2012. Gelet op de onduidelijkheid over de periode waarop het kennelijk onbehoorlijk bestuur ziet, doen aftredende bestuurders er verstandig aan, voor zover mogelijk, een kopie te bewaren van de (basis)administratie op het moment van aftreden, en erop toe te zien dat toekomstige jaarrekeningen tijdig worden gedeponeerd. Dit geldt temeer nu de curator de administratie van de vennootschap na faillietverklaring krachtens art. 92 Faillisementswet onder zich neemt en de aangesproken bestuurder mitsdien ter weerlegging van het bewijsvermoeden doorgaans van de curator afhankelijk is. Opvolgende bestuurders doen er op hun beurt verstandig aan – alvorens toe te treden tot het bestuur – na te gaan of alle jaarrekeningen in het verleden tijdig zijn gedeponeerd. Tot slot, anders dan A-G Wuisman in zijn conclusie voorstelt, laat de Hoge Raad zich niet uit over de vraag of minder dan veertien dagen te laat deponeren nog wordt gezien als ‘slechts enkele dagen te laat’, en dus op zichzelf reeds onbelangrijk verzuim oplevert.18 Wel overweegt de

Verdedigbaar is dat voor het antwoord op de vraag over welke periode kennelijk onbehoorlijk bestuur is gepleegd, men teruggaat tot de periode waarin het bestuur tijdig de jaarrekening publiceerde Hoge Raad dat gelet op de relatief korte termijnoverschrijding van tien dagen (wat VIH en Verify Nederland betreft) in dit geval, geen hoge eisen moeten worden gesteld aan de verklaring. Dit lijkt ons vanzelfsprekend, anders zou de publicatietermijn met veertien dagen worden verlengd. Het verdient mitsdien aanbeveling altijd een voldoende onderbouwde verklaring voor de te late publicatie op te geven.

Publicatietermijn dertien maanden? Volgens art. 2:210 lid 1 BW dient het bestuur uiterlijk binnen elf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening op te maken. Met de invoering van de Wet Flex BV is hieraan toegevoegd dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, ondertekening van 18 A-G Mok heeft zulks reeds voorgesteld in zijn conclusie sub 4.3.3 bij het arrest Pfennings/Niederer q.q. (HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406).

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2014 / SDU UITGEVERS

33

de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling geldt, mits alle vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd (zie lid 5). Art. 2:394 lid 1 BW bepaalt dat de jaarstukken binnen acht dagen na vaststelling worden gepubliceerd. Wanneer de aandeelhouder tevens bestuurder de jaarrekening opmaakt en ondertekent, vangt voormelde achtdagentermijn aan. Onder het oude

Bij de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen BV-recht kon de vaststelling na de opmaking nog even op zich laten wachten. Onder meer Schwarz & Verkade19 en Van Eck20 wijzen erop dat thans de publicatietermijn voor de door de aandeelhouders tevens bestuurders opgemaakte jaarrekening is verkort tot elf maanden en acht dagen. Volgens Verkerk21 wordt de soep niet zo heet gegeten nu naar zijn oordeel bij de vereenvoudigde vaststelling de jaarrekening nog niet ondertekend hoeft te zijn, maar ook een definitief concept mag zijn. Dit concept dient dan elf maanden na afloop van het boekjaar gereed te zijn. Of voor toepassing van de bewijsvoordelen van de curator bij faillissementsaansprakelijkheid (art. 2:248 jo. 2:394 BW) moet worden uitgegaan van genoemde termijn van elf maanden en acht dagen, is volgens Schwarz niet eenvoudig te beantwoorden. Volgens Verkerk is louter de publicatietermijn van dertien maanden in dit kader van betekenis. In de zaak Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad immers erop gewezen dat voor de crediteuren slechts van belang is dat de jaarrekening niet later worden gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Indien er overige vergadergerechtigden zijn (anders dan de aandeelhouders), kunnen zij hun instemming onthouden en kan de aandeelhoudersvergadering vlak voor het einde van de dertienmaandentermijn worden gehouden. Ook indien er geen overige vergadergerechtigden zijn, is de dertienmaandentermijn beslissend. Immers, of al dan niet overige vergadergerechtigden aanwezig zijn, is een interne aangelegenheid van de

19 C.A. Schwarz, ‘De invoering van het nieuwe BV-recht en de noodzaak tot studie en aanpassing van de statuten’, Tijdschrift voor vennootschapsen rechtspersonenrecht 2012/6, p. 217-218; C.A. Schwarz & T. Verkade, ‘Flex-BV dwingt tot eerdere publicatie jaarrekening’, Accountancynieuws 2012/20, p. 14-15; C.A. Schwarz & T. Van Eck, ‘Nogmaals, de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening in het nieuwe bv-recht’, Onderneming & Financiering 2013/4, p. 48 e.v. 20 G.C. van Eck, ‘Complicaties bij de “vereenvoudigde” vaststelling van de jaarrekening (ex art. 2:210 lid 5 BW)’, V&O 2012/12, p. 223. 21 B. Verkerk, ‘Verwarring over de vaststelling van de vereenvoudigde jaarrekening’, Onderneming & Financiering 2013/2, p. 68 e.v.; B. Verkerk, ‘Naschrift’, Onderneming & Financiering 2013/4, p. 52 e.v.

34

vennootschap waaraan crediteuren geen rechten zouden moeten kunnen ontlenen.22 Er is tot op heden geen rechtspraak van na de invoering van de Wet Flex BV bekend over de publicatietermijn van een BV indien alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn. Intussen is een voorstel voor een reparatiewet23 in de maak waarin wordt getracht duidelijkheid te scheppen. Met het wetsvoorstel wordt art. 2:210 lid 5 BW zodanig gewijzigd dat de hoofdregel, ondertekening door alle bestuurderaandeelhouder(s) is vaststelling van jaarrekening, alleen geldt als de statuten niet anders bepalen.

slot Een korte samenvatting van de belangrijkste aspecten rond de publicatieplicht. 1. Bij de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Aan die omstandigheden worden steeds hogere eisen gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. 2. Dat bepaalde omstandigheden voor risico van de bestuurder komen, speelt in deze afweging geen rol. 3. Is geen sprake van een onbelangrijk verzuim, dan geldt zulks voor alle bestuurders. Ten aanzien van een individuele bestuurder kan geen sprake zijn van een onbelangrijk verzuim. Een individuele bestuurder zal zich moeten behelpen met disculpatie (lid 3) of matiging (lid 4). 4. Ook bestuurders die voordat de te late publicatie plaatsvindt, zijn afgetreden hebben – mits zij drie jaren voorafgaande aan het faillissement bestuurder zijn geweest – onbehoorlijk bestuur gepleegd. Ook hiervoor geldt dat een individuele bestuurder zich zal moeten behelpen met disculpatie (lid 3) of matiging (lid 4). 5. Onzeker is of de publicatietermijn van dertien maanden voor de BV waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, met de invoering van de Wet Flex BV is verkort naar elf maanden en acht dagen. over de auteurs Mr. P.J. Peters en mr. F. el Houzi zijn beiden als advocaat werkzaam bij AKD N.V. Mr. P.J. Peters is tevens redactielid van dit tijdschrift.

22 Anders: C.A. Schwarz, ‘De invoering van het nieuwe BV-recht en de noodzaak tot studie en aanpassing van de statuten’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012/6, p. 217-218; C.A. Schwarz & T. Verkade, ‘Flex-BV dwingt tot eerdere publicatie jaarrekening’, Accountancynieuws 2012/20, p. 14-15; C.A. Schwarz & T. Van Eck, ‘Nogmaals, de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening in het nieuwe bv-recht’, Onderneming & Financiering 2013/4, p. 48 e.v. 23 Kamerstukken II 2013-14, 33 771.

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK