Radka Šedivá. Švarc-systém

Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta

Radka Šedivá

Švarc-systém Diplomová práce

Olomouc 2014

„Prohlašuji, ţe jsem tuto diplomovou práci na téma Švarc-systém vypracovala samostatně a citovala jsem všechny pouţité zdroje.“

V Olomouci dne 4. června 2014

………………………… Radka Šedivá

2

Poděkování Na tomto místě bych ráda poděkovala doc. JUDr. Petru Hůrkovi Ph.D. za odborné vedení a poskytnutou spolupráci při vypracování své diplomové práce. Mé díky patří téţ Miloslavu Pavlíkovi za udělení cenných rad a připomínek, které přispěly k sepsání této práce. Zároveň děkuji i mé rodině za jejich trpělivost a podporu.

3

OBSAH Seznam použitých zkratek .....................................................................................................................5 Úvod.........................................................................................................................................................6 1 Klíčové pojmy související s problematikou Švarc-systému a jejich vymezení .........................8

1.1.

Specifika pracovněprávních vztahů .................................................................... 8

1.2.

Závislá práce ....................................................................................................... 9

1.2.1. Nedostatky první zákonné definice závislé práce ............................................. 10 1.2.2. Aktuální legální definice závislé práce ............................................................. 12 1.3. Kdy půjde o závislou práci a kdy o vztah obchodněprávní? ............................ 13 1.3.1. Podnikání .......................................................................................................... 13 1.3.2. Vymezení základních rozlišujících znaků závislé práce od podnikání ............. 14 1.4. Outsourcing vs. Švarc-systém........................................................................... 16 2

Švarc-systém ................................................................................................................................18

2.1.

Definice Švarc-systému .................................................................................... 18

2.2.

Kdy a proč vznikl Švarc-systém? ..................................................................... 19

2.3.

Exkurz do vývoje právní úpravy zákazu Švarc-systému .................................. 20

2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 3

4 5

Zákaz Švarc-systému v z. č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti v letech 1992-2004 20 Liberalizace zákazu Švarc-systému v letech 2004-2006 .................................. 22 Implicitní zákaz Švarc-systému v letech 2007-2011 ........................................ 24 Současná právní úprava od roku 2012 .............................................................. 24

Atraktivní Švarc-systém skrývá i nevýhody .............................................................................26

3.1.

Daně, sociální a zdravotní pojištění .................................................................. 26

3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4. 3.2.

Zaměstnavatel a jeho zaměstnanec ................................................................... 26 OSVČ ................................................................................................................ 28 Modelový příklad .............................................................................................. 29 Právní rizika výkonu Švarc-systému ................................................................ 32 Pracovněprávní rozměr ..................................................................................... 33

Závislá činnost .............................................................................................................................36 Kontrola Švarc-systému a možné postihy .................................................................................39

5.1.

Správněprávní aspekt ........................................................................................ 39

5.1.1. 5.1.2. 5.1.3. 5.2.

Statistika kontrolní činnosti SÚIP..................................................................... 39 Povinnost mít na pracovišti kopie dokladů, které prokazují existenci PPV ..... 40 Likvidační pokuta za Švarc-systém .................................................................. 43 Trestněprávní aspekt ......................................................................................... 45

6 Spolková republika Německo a „Scheinselbstständigkeit“ .....................................................47 7 Švarc-systém v rámci unijního práva ........................................................................................50 Závěr......................................................................................................................................................53 Seznam použitých zdrojů.....................................................................................................................57 Shrnutí...................................................................................................................................................64 Summary ...............................................................................................................................................65 Klíčová slova / Key words ....................................................................................................................66

4

Seznam použitých zkratek ZP

zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce v. z. p. p.

ZoZam

zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti v. z. p. p.

NOZ

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník v. z. p. p.

ZoPnSZ

zákon č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti v. z. p. p.

ZoVZP

zákon č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů v. z. p. p.

ZoPnVZP

zákon č. 592/1992 Sb., o pojistném na veřejné zdravotní pojištění v. z. p. p.

ZoDP

zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů v. z. p. p.

DŘ

zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád v. z. p. p.

ZoSPkI

zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím v. z. p. p.

LZPS

usnesení České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku ČR (uvozena jako ústavní zákon zákonem č. 23/1991 Sb.)

TZ

zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník v. z. p. p.

ObchZ

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník ve znění účinném do 31. 12. 2013

v. z. p. p.

ve znění pozdějších předpisů

PPV

pracovněprávní vztah

OSVČ

osoba samostatně výdělečně činná

MPSV

Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR

MF

Ministerstvo financí ČR

MS

Ministerstvo spravedlnosti ČR

NSS

Nejvyšší správní soud

ÚS

Ústavní soud

ESLP

Evropský soud pro lidská práva

ESD

Evropský soudní dvůr

EU

Evropská unie

MOP

Mezinárodní organizace práce

ČR

Česká republika

SRN

Spolková republika Německo

SÚIP

Státní úřad inspekce práce

TČ

trestný čin

FO

fyzická osoba

PO

právnická osoba 5

Úvod Ve své diplomové práci se zabývám problematikou Švarc-systému. Průkopníkem tohoto fenoménu byl podnikatel Miroslav Švarc, který úspěšně vyuţíval tento způsob obchodní spolupráce na počátku 90. let. Švarc-systém spočívá ve výkonu závislé práce nikoli v PPV, jak je de lege lata vyţadováno, ale při jeho nahrazení jiným smluvním typem, nejčastěji obchodněprávním. Švarc-systém je pro podnikatele velmi lukrativní. Faktický zaměstnavatel ušetří na nákladech, neboť při „zaměstnávání OSVČ“ nemusí platit povinné odvody na sociální a zdravotní pojištění a daň z příjmu ze závislé činnosti. Podnikatel také nemusí dodrţovat mnoho povinností stanovených ZP na ochranu slabší strany, zaměstnance. Výběr tématu z oblasti pracovního práva ovlivnila skutečnost, ţe se s jeho rozličnou problematikou dlouhodobě velmi často setkávám. Roli zaměstnance jsem měla moţnost několikrát osobně vyzkoušet jako brigádnice. Můj vztah k pracovnímu právu však významně ovlivňuje i fakt, ţe je můj otec drobný soukromý podnikatel, čímţ mu vděčím za rozšíření obzoru v tomto právním odvětví. Obohacení o jeho praktické zkušenosti mi umoţňuje nahlíţet na pracovní právo z pozic obou subjektů PPV. Problematika Švarcsystému je stále velmi aktuální, v běţném ţivotě se dotýká velkého počtu obyvatel a ve společnosti je díky rozdílným názorům na zákaz tohoto fenoménu vysoce diskutovaná. Tyto faktory se staly i hlavními důvody, proč jsem pro svou práci zvolila právě toto téma. Hlavním cílem mé práce je komplexní pojednání o Švarc-systému v ČR, a to nejen z hlediska teoretického, ale i praktického, neboť zejména v praxi jsou důsledky této obchodní spolupráce nejvíce patrné. Švarc-systém nastíním nejen jako problematiku pracovního práva, ale také z pohledu veřejnoprávního, neboť jeho důsledky dopadají na právo sociálního zabezpečení a právo daňové. Ve své práci se zaměřuji na tuzemský vývoj tohoto fenoménu od počátku 90. let. Krátce zhodnotím tuto problematiku i v sousední SRN a na poli EU, které je ČR členem. Za další cíl mé práce si pokládám zodpovězení výzkumné otázky, zda lze dosáhnout změnou právních předpisů ještě efektivnějšího potlačení výkonu závislé práce mimo PPV, neţ je tomu za současného stavu, kdy je podřazen pod nelegální práci? V případě, ţe po uceleném shrnutí problematiky dospěji ke kladnému závěru, zformuluji návrh na úpravu právních předpisů de lege ferenda.

6

V diplomové práci aplikuji pro dosaţení stanovených cílů metodu popisnou (deskriptivní), historickou, analytickou a komparativní. Švarc-systém je velmi populární téma, proto je mu věnován prostor v širokém spektru zdrojů. Informace důleţité pro zhotovení práce jsem primárně čerpala ze zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce ve znění pozdějších předpisů a ze zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti ve znění pozdějších předpisů. Významnou roli pro dosaţení všestranného rozboru zastávala i legislativa z oblasti práva daňového a práva sociálního zabezpečení. Teoretické poznatky o problematice jako celku jsem získala z komentářové literatury, učebnic a odborných monografií. Detailnější informace o jednotlivých aspektech Švarcsystému mi poskytly odborné články, judikatura NSS, ÚS a ESLP a články dostupné na internetu. Informace z tuzemské praxe jsem načerpala zejména z důvodových zpráv, tiskových zpráv, ročních zpráv o činnosti správních orgánů a jejich sdělení. Diplomová práce obsahuje úvod, 7 kapitol s podkapitolami a závěr. Jednotlivé kapitoly jsem rozdělila a seřadila tak, aby čtenáři poskytly srozumitelný, přehledný a univerzální pohled na probírané téma. První kapitola obsahuje charakteristiku pojmů, které jsou s Švarc-systémem úzce provázány, a to PPV, závislá práce, podnikání a outsourcing. Druhá kapitola je věnována Švarc-systému, jeho definici a historii jeho vzniku v tuzemském podnikatelském prostředí v období po sametové revoluci. Kapitola obsahuje také exkurz do vývoje právní úpravy zákazu Švarc-systému od roku 1992 do současnosti. Třetí kapitola pojednává o dopadech Švarc-systému, které se promítají jak do práva sociálního zabezpečení a daňového práva, tak do roviny pracovněprávní. Praktický modelový příklad poodhalí negativní stránku Švarc-systému nejen z pohledu jeho účastníků, ale i státu. Kapitola čtvrtá srovnává dva odlišné pojmy, závislou činnost a závislou práci. Dále se soustředí na vymezení a znaky závislé činnosti v kontextu judikatury NSS. Pátá kapitola poskytuje přehled moţných postihů za praktikování Švarc-systému. Za výkon nelegální práce, které je od 1. 1. 2012 tento fenomén součástí, náleţí správněprávní postih. V některých krajních případech můţe být naplněna i skutková podstata TČ. Šestá kapitola krátce srovnává postoj k Švarc-systému v sousední SRN. Závěrečná kapitola nastiňuje, jak problematika vnímána na poli EU, která jej podřazuje tzv. undeclared work neboli neohlášenou práci.

7

1

Klíčové pojmy související s problematikou Švarc-systému

a jejich vymezení Pro uvedení do problematiky tzv. Švarc-sytému, který je tématem této diplomové práce, shledávám jako nezbytné se v prvé řadě zabývat vymezením následujících institutů, které s tímto fenoménem úzce souvisí: PPV, závislá práce, podnikání a outsourcing. Úvodem jen krátce nastíním, ţe Švarc-systém spočívá ve výkonu závislé práce mimo PPV, který je nahrazen nejčastěji vztahem obchodněprávním zaloţeným smlouvou o příkazu či smlouvou o dílo. Švarc-systém má negativní ekonomické dopady pro stát, neboť díky němu dochází ke ztrátám na příjmech do státního rozpočtu.1 Problém zcela nevyřešilo ani zákonné omezení tohoto systému podnikání, protoţe i přes zákaz se lze s Švarc-systémem v současnosti setkat.

1.1.

Specifika pracovněprávních vztahů

Rozsah úpravy pracovního práva lze rozčlenit na 3 oblasti, a to: individuální pracovní právo, kolektivní pracovní právo a regulaci zaměstnanosti. 2 V této práci se zaměřím na první a poslední skupinu. ZP jako norma soukromého práva upravuje PPV, jejichţ esenciální prvky zahrnují subjekt, obsah a objekt (předmět). Subjekty PPV 3 představují jejich účastníci, kteří jsou nadáni subjektivními právy a povinnostmi. Právní regulace určuje podmínky, za nichţ se lze stát subjektem PPV. Obsahem PPV se rozumí interaktivní práva a povinnosti, které se vytváří mezi subjekty v rámci pracovního procesu. Tato práva a povinnosti spočívají buď na smluvním základě, nebo je určují kogentní normy. A konečně předmět PPV zahrnuje příčinu, proč účastníci uzavřeli PPV neboli výkon závislé práce.4 Souhlasím s názorem Běliny, ţe ZP v § 1 písm. a) pojímá PPV příliš restriktivně, neboť se výslovně omezuje pouze na individuální a kolektivní pracovní vztahy. Pod PPV lze však subsumovat i další právní vztahy, například ty, jeţ se vytvoří před vznikem individuálního pracovního vztahu. Proto by dle názoru Běliny bylo přesnější vymezit PPV 1

HŮRKA, Petr, NOVÁK, Ondřej, VRAJÍK, Michal. Aktuální pracovněprávní judikatura s podrobným komentářem. Olomouc: Anag, 2012, s. 14. 2 BĚLINA, Miroslav a kol. Pracovní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 4-5. 3 Typicky v individuálních PPV zaměstnavatel – zaměstnanec, v kolektivních PPV zaměstnavatel – zástupci zaměstnanců. 4 GALVAS, Milan a kol. Kurz základů pracovního práva. Dostupné na .

8

jako právní vztahy mezi určitými subjekty, účastníky pracovního procesu v extenzivním slova smyslu, jejichž obsahem jsou práva a povinnosti.5 PPV jsou však do jisté míry specifické vůči ostatním soukromoprávním vztahům. Zvláštnost těchto vztahů je dána především ochrannou funkcí právní úpravy, která částečně omezuje smluvní volnost subjektů při sjednávání smluv či dohod. Z důvodu ochrany zaměstnance jako slabší strany, je v určitých případech dána povinnost chovat se zákonem stanoveným způsobem. Souhlas zaměstnance s odchylným ujednáním je bezpředmětné, protoţe svobodná vůle zaměstnance můţe být do značné míry ovlivněna snahou získat a udrţet si zaměstnání.6 Lze namítat, ţe veřejnoprávní zásahy do smluvní volnosti nejsou imanentní pouze pro pracovní právo, ale ţe se vyskytují i v jiných odvětvích soukromého práva.7 To je zajisté pravdou, ovšem rozsah omezení je v pracovním právu nesrovnatelně vyšší a intenzivnější.8 PPV nejsou regulovány pouze zákonem, ale také kolektivní vůlí, tj. kolektivními smlouvami. Takové omezení individuální smluvní svobody patří mezi další diferenciaci od ostatních soukromoprávních úprav.9

1.2.

Závislá práce Pojem závislá práce zaujímá v pracovním právu stěţejní postavení, neboť

představuje jeho předmět. ZP svůj objekt vymezuje ve svém úvodním ustanovení § 1 písm. a) tak, ţe „upravuje právní vztahy vznikající při výkonu závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli; tyto vztahy jsou vztahy pracovněprávními." Identifikace, zda se jedná o závislou práci, nebo jestli jde o výkon práce nezávislé, významně ovlivňuje i aplikaci veřejného práva. Toto rozlišení se následně odrazí v oblasti daně z příjmů a odvodu na veřejném pojištění, které zahrnuje sociální a zdravotní pojištění. De lege lata musí být výkon závislé práce vykonáván pouze v PPV.10

5

BĚLINA: c. d., 2013, s. 76. ANDRAŠČÍKOVÁ, Mária a kol. Zákoník práce, prováděcí nařízení vlády a další související předpisy s komentářem k 1. 1. 2012. 6. vydání. Olomouc: Anag, 2012, s. 33-34. 7 Typickým příkladem je nájemní smlouva k bytu upravená v NOZ. 8 BĚLINA, Miroslav a kol. Zákoník práce. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 9. 9 Tamtéţ. 10 BĚLINA: c. d., 2012, s. 30. 6

9

Jak jiţ bylo výše naznačeno, Švarc-systém je výkon závislé práce, který je prováděn mimo

PPV,

čímţ

dochází

k jednání

in

fraudem

legis.

Proto

povaţuji

za prioritní pro úvod do této problematiky definování závislé práce. 1.2.1. Nedostatky první zákonné definice závislé práce První explicitní formulaci závislé práce v pracovněprávní úpravě zakotvil chronologicky druhý ZP ve svém § 2 odst. 4, která do 31. 12. 2011 zněla: „Za závislou práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, se považuje výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost.” 11 Ustanovení § 2 odst. 5 tehdejšího ZP stanovilo, ţe za závislou práci se pokládá i tzv. agenturní zaměstnávání.12 Ustanovení § 3 ZP tehdy přikazovalo stejně jako nyní výkon závislé práce pouze v základním PPV, pokud speciální předpisy nestanovily jinak. Z § 2 odst. 1 ZP účinného do 1. 1. 2012 bylo zřejmé, ţe se jedná o kogentní ustanovení, od kterého se není moţné odchýlit.13 Nesamostatnou práci lze vykonávat pouze v pracovním poměru nebo v právním vztahu zaloţeném dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr. Nicméně ze dvou důvodů pokládám takto zvolené řešení legální formulace závislé práce jako ne příliš zdařilý počin. Definice obsahovala celkem devět znaků pro vymezení závislé práce. Vysoký počet určujících znaků povaţuji stejně jako JUDr. Jaroslav Stránský za kámen úrazu této definice. Ve formulaci došlo ke smísení skutečně identifikujících znaků závislé práce a podmínek, za nichţ je nesamostatná práce vykonávána.14 Za znaky závislé práce byly povaţovány i její důsledky. Toto pojetí si vyţádalo zaslouţenou kritiku jak v teorii, tak v praxi.15 Dalším sporným aspektem této definice bylo, zda k usouzení, ţe se jedná o závislou práci, bylo třeba naplnit všech znaků formulace kumulativně, nebo zda měly některé znaky 11

Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění zákona č. 585/2006 Sb. účinném ke dni 1. ledna 2007. BĚLINA, Miroslav a kol. Zákoník práce. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, s. 16. 13 JAKUBKA, Jaroslav. In JAKUBKA, Jaroslav (ed). Zákoník práce, prováděcí nařízení vlády a další související předpisy s komentářem k 1. 1. 2011. 5. vydání. Olomouc: Anag, 2011, s. 36. 14 STRÁNSKÝ, Jaroslav. Pojem závislá práce a jeho význam pro vymezení předmětu pracovního práva. In HRABCOVÁ, Dana (ed.), Pracovní právo 2012. Závislá práce a její podoby. Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 29. 15 MPSV ČR. Návrh pro meziresortní připomínkové řízení ze dne 4. 3. 2011: důvodová zpráva. Praha, 2011, s. 58. 12

10

důleţitější povahu.16 Z § 2 odst. 1 tehdejšího ZP vyplývalo, ţe vymezení závislé práce bylo kogentní povahy. Z toho se dalo vyvodit, ţe veškeré znaky, a tudíţ i podmínky, musely být splněny současně. S tímto stanoviskem sympatizovali například Šubrt a Trezziová 17 či Smejkal, který k tomuto závěru došel gramatickým výkladem.18 Jednoznačná shoda v této problematice ovšem v odborných kruzích nepanovala, neboť Erényi připouštěla moţnost, ţe při kontrole či soudním procesu můţe pro rozhodnutí, ţe se jedná o závislou práci, dostačit i naplnění jen některých znaků.19 Osobně se k této teorii přikláním, protoţe v opačném případě by docházelo v praxi k častým situacím, kdy byť pro nenaplnění jednoho z méně důleţitých znaků, by se jiţ nejednalo o závislou práci. Nutno dodat, ţe zákonodárce touto definicí v podstatě pouze zrekapituloval znaky, ke kterým jiţ došla soudobá judikatura. Zavedením legální definice učinil zákonodárce ze znaků pravidla, čímţ také omezil moţnosti judikatury.

20

Bezouška se k této

problematice vyjádřil tak, ţe se měl zákonodárce drţet legislativní zásady, ţe „pojmy se nemají v právních předpisech definovat,”21 a tudíţ to měl přenechat na judikatuře a právní nauce. Ve většině zemí EU není definice závislé práce upravena zákonem.22 Její vymezení je ponecháno právní vědě a praxi, a to vţdy s přihlédnutím ke všem okolnostem daného případu.23 Moţnosti zaměstnání jsou nedozírné, proto je velmi obtíţné identifikovat určitá a přitom obecná kritéria, která by bylo moţné aplikovat na všechny případy. 24 S tímto názorem souhlasím a shledávám první zákonné vymezení závislá práce jako příliš formalistické, matoucí a vágní. Zákonodárce nezůstal k výtkám o nedokonalosti legální definice závislé práce netečný. V rámci novely ZP účinné ke dni 1. 1. 2012 změnil její formulaci v duchu, který předesílal ve své důvodové zprávě, v níţ konstatoval potřebu „upravit legální definici

16

STRÁNSKÝ: c.d., s. 29. ŠUBRT, Bořivoj, TREZZIOVÁ, Dana. Závislá práce, nelegální práce a „švarcsystém“ od 1. 1. 2012 – I. část. Práce a mzda, 2011, roč. 59, č. 12, s. 18. 18 SMEJKAL, Ladislav. Výkon závislé práce v souvislosti s dočasným přidělováním zaměstnanců. Právní rozhledy, 2008, č. 1, s. 16. 19 ERÉNYI, Tereza. Švarcsystém – pomoc i právní rizika. Personální a sociálně právní kartotéka, 2010, roč. 13, č. 3, s. 1. 20 ŠTEFKO, Martin. Pracovní právo v kontextu občanského práva. Analýza limitů podpůrné působnosti obecného občanského práva v pracovněprávních vztazích. Praha: Auditorium, 2012, s. 28. 21 BEZOUŠKA, Petr. Závislá práce. Právní rozhledy, 2008, roč. 16, č. 16, s. 579-583. 22 Legální definici nemají např. Francie, Itálie a SRN. Naopak stejně jako v ČR ji v zákoně vymezují např. v Belgii, Španělsku či Finsku. 23 HŮRKA, Petr a kol. Pracovní právo. Praha: Aleš Čeněk, 2011, s. 23-24. 24 ŠTEFKO: c.d., s. 28. 17

11

závislé práce tak, že v odstavci 1 jsou vyjádřeny znaky závislé práce a v odstavci 2 podmínky jejího výkonu.“25 1.2.2. Aktuální legální definice závislé práce Jak jsem jiţ zmínila, k úpravě definice závislé práce došlo v rámci změn ZP provedené novelou, která vstoupila v účinnost 1. ledna 2012. Formulace nesamostatné práce v § 2 ZP byla díky ní zpřesněna a zní následovně: „(1) Závislou prací je práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. (2) Závislá práce musí být vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.“ Poţadavek, aby závislá práce byla vykonávána výlučně v základním PPV, zůstal zachován, a to nadále v § 3 ZP, kterému zůstává přiznána kogentní povaha.26 Novela ZP upustila od některých dříve uváděných znaků závislé práce, které představují spíše podmínky výkonu nesamostatné práce, a včlenila je do doplňujícího odstavce 2. Tyto atributy uvedené v odstavci 2 však jiţ netvoří součást legální definice, a proto nejsou povaţovány za její definiční znaky. 27 Na základě změny bude nadále pro určení, zda se jedná o závislou práci, rozhodující, zda budou kumulativně naplněny její čtyři definiční znaky.28 Avšak ani ţádný z důsledků, jeţ jsou uvedeny v odstavci 2, nelze dle Šubrta a Trezziové vzhledem k jeho kogentní povaze vyloučit.29 Současná definice nesamostatné práce je rozhodně přehlednější, přesto ani ona není zcela bez kritiky. Štefko stejně jako Bezouška je názoru, ţe by závislá práce neměla být vůbec definována zákonem a její vymezení by mělo být přenecháno nauce a praxi, tak jako je tomu kupříkladu u pojmu „závislá činnost“. V případě legální definice a jejího zjednodušování můţe dle jeho mínění hrozit nebezpečí, ţe se změní v definici příliš

25

MPSV ČR. Návrh pro meziresortní připomínkové řízení ze dne 4. 3. 2011: důvodová zpráva. Praha, 2011, s. 58. 26 ANDRAŠČÍKOVÁ: c.d., s. 41. 27 ŠTEFKO: c.d., s. 30. 28 STRÁNSKÝ: c.d., s. 29-30. 29 ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c.d., 2011, s. 21.

12

širokou, všezahrnující.30 Bělina dokonce tvrdí, ţe nastalá změna „problematiku definice závislé práce spíše zatemňuje a je bez praktického významu.“31 Zcela souhlasím s výše uvedenými názory odborníků na pracovní právo. Ač se změna definice na první pohled jeví jako přínos, ve finále prakticky ţádným posunem není. Víceméně se jedná spíše o kosmetickou formulační úpravu, při které zákonodárce pouze vyčlenil podmínky výkonu závislé práce do samotného odstavce. Zákonodárce by měl zváţit, zda přece jen neponechat definování závislé práce na soudní praxi, neboť ta dokáţe pruţněji reagovat na společenský vývoj.

1.3.

Kdy půjde o závislou práci a kdy o vztah obchodněprávní? Jak jsem jiţ výše naznačila rozlišení, zda se jedná o závislou práci, nebo jestli jde

výkon práce nezávislé, kterou subjekt vykonává např. na základě ţivnostenského oprávnění, je pro určení zda v daném konkrétním případě půjde o Švarc-systém, zcela rozhodující. 1.3.1. Podnikání K velmi významným změnám v rámci soukromého práva došlo v návaznosti na celkovou rekodifikaci soukromého práva zapříčiněnou přijetím dlouho očekávaného NOZ. K 1. 1. 2014 pozbylo účinnosti velké mnoţství zákonů včetně ObchZ. Podstatná část problematiky, jeţ upravoval, byla integrována do NOZ. Jedním z institutů, které nyní vymezuje NOZ, je i podnikání. V § 420 odst. 1 stanoví: „Kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele.“ Z této legální definice podnikatele lze dovodit znaky podnikání: a) soustavná činnost b) samostatná činnost c) vlastní účet d) vlastní zodpovědnost e) dosaţení zisku. Do 31. 12. 2013 upravoval zákonnou definici podnikání ObchZ v § 2 odst. 1. Na první pohled se zdá, ţe znaky podnikání nedoznaly rekodifikací podstatných změn, 30 31

ŠTEFKO: c.d., s. 30. BĚLINA: c.d., 2012, s. 34.

13

i přesto však došlo k určitému posunu v jeho vnímání. Předchozí pojetí § 2 ObchZ pokládalo za podnikatele pouze osobu, která byla nadána podnikatelským oprávněním. Uţ v důvodové zprávě k NOZ byla naznačena potřeba opuštění této koncepce, neboť se jeví jako vhodnější stanovení primárního hlediska, ţe podnikatelem je ten, kdo vykonává „podnikatelskou činnost“. Ve výše zmíněné současné definici podnikatele je toto kritérium nově vymezeno jako „činnost živnostenským nebo obdobným způsobem“.32 Dle Pelikánové je totiţ důleţitější kvalifikování činnosti na základě její skutečné povahy namísto od jejího spojení s tím, zda má osoba podnikatelské oprávnění či ne. Díky předchozí koncepci podnikatele docházelo v praxi k negativním důsledkům, neboť na osoby, které nedovoleně podnikaly bez oprávnění, právní úprava nedosahovala, a naopak se bez racionálního důvodu vztahovala i na osoby, které ač nepodnikaly, byly drţiteli podnikatelského oprávnění.33 Provozování ţivnosti je jedním z podtypů širšího pojmu podnikání, 34 které se v České republice těší velké oblibě. 35 Se Švarc-systémem se nejvíce potýkají právě ţivnostníci. 1.3.2. Vymezení základních rozlišujících znaků závislé práce od podnikání V případě, ţe práce nepokrývá znaky závislé práce, můţe být vykonávána v rámci podnikání na základě obchodněprávních smluv.36 Jsou-li splněny znaky a podmínky práce závislé, musí být uzavřen pro její výkon výhradně PPV. ZP však nevylučuje ani situaci, kdy i v případě, ţe práce nemá povahu závislé práce, můţe být vykonávána v PPV. Závislou se tato práce stane aţ na základě uzavření pracovního poměru či dohody konané mimo pracovní poměr.37 Opačná situace však přípustná není, neboť poté by se jednalo o zakázaný Švarc-systém. V podstatě se dá říci, ţe podnikání je protikladem nesamostatné práce, coţ lze demonstrovat na charakteristických znacích těchto dvou institutů. Výkladu závislé práce a jejích definičních znaků se velmi podrobně věnuje nedávný rozsudek NSS ze dne 13. 2. 2014, spis. zn. 6 Ads 46/2013.

32

MS ČR. Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník – konsolidovaná verze. Praha, 2012, s. 107. 33 ŠVESTKA a kol. Občanský zákoník. Komentář, svazek I (§ 1 – 654). Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 957. 34 PLÍVA, Stanislav. In ŠTENGLOVÁ, Ivana (ed). Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 7. 35 V červnu 2013 bylo v ČR 996 000 OSVČ. Dostupné na < http://www.mpsv.cz/cs/15926>. 36 HŮRKA, NOVÁK, VRAJÍK: c.d., s. 17-22. 37 ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c.d., 2011, s. 21.

14

K neodmyslitelnému znaku závislé práce patří osobní závislost zaměstnance, která se projevuje především tím, ţe zaměstnanec je povinen dodrţovat pokyny svého zaměstnavatele. Zaměstnanec je povinen vykonávat práci osobně, coţ znamená, ţe nesmí k výkonu práce vyuţívat třetí osoby.

38

Zaměstnavatel svým nařizovacím právem

koordinuje kvalitu, místo a čas výkonu práce. Mezi další podstatný znak závislé práce patří začlenění do organizační struktury zaměstnavatele, které však nelze vnímat jen z hlediska prostoru, neboť řada lidí vykonává práci z domova. Toto hledisko v sobě zahrnuje směřování v rámci organizační struktury ke společnému cíli či povinnosti kooperovat s ostatními zaměstnanci. V neposlední řadě v sobě skrývá moţnost pouţívat pro výkon práce zařízení, nástroje či materiál zaměstnavatele.39 Nesamostatná práce je vykonávána jménem zaměstnavatele, coţ poskytuje zaměstnanci jakousi ochranu vůči třetím stranám. V případě, ţe zaměstnanec způsobí třetí osobě škodu při výkonu nesamostatné práce, odpovídá

vůči

poškozenému zaměstnavatel.

Zavinil-li zaměstnanec

škodu,

má

zaměstnavatel právo regresu, ale jen do určité částky.40 Ale poměr podnikatele při obchodním vztahu s jiným podnikatelem je na rozdíl od závislé práce zaloţen na rovnosti subjektů, kde ţádná strana není podřízena. Podnikatel si určuje sám způsob provedení práce a zpravidla pouţívá své nástroje a materiál. Navenek jedná svým jménem a sám za to nese i odpovědnost. Je zcela na jeho vůli, zda celou zakázkou či její částí pověří jinou osobu. Ovšem následně nese odpovědnost za vše, co tato třetí osoba způsobila.41 42 I přes výše uvedené diametrální rozdíly těchto činností není v praxi vţdy snadné rozlišit, jakou povahu práce vykazuje. Nauka a praxe nalezla další dílčí hlediska, která slouţí k určení toho, zda se jedná o závislou práci. 43 44 Nutno dodat, ţe povahu určité práce je potřeba posoudit ve všech vzájemných souvislostech, neboť v praxi se prakticky neobjeví případ, kdy by Švarc-systém zahrnoval všechny znaky práce nesamotné a zároveň by mezi subjekty byla uzavřena smlouva

38

Rozsudek NSS ze dne 13. 2. 2014, spis. zn. 6 Ads 46/2013. BEZOUŠKA: c. d., 2008, s. 579 - 580. 40 HŮRKA, NOVÁK, VRAJÍK: c.d., s. 17-22. 41 Výjimku z tohoto pravidla by představovala situace, kdy by byla podnikateli udělena plná moc. 42 HŮRKA, NOVÁK, VRAJÍK: c.d., s. 17-22. 43 Jedním z podpůrných znaků je například „mnoţství podnikatelů“, kdy u závislé práce je zaměstnanec podřízen typicky jednomu zaměstnavateli, kdeţto podnikatel vykonává práci zpravidla pro větší mnoţství objednatelů. 44 HŮRKA, NOVÁK, VRAJÍK: c.d., s. 17-22. 39

15

obchodněprávní. Při zjišťování okolností případu je třeba zhodnotit, které rysy v konečném důsledku u vykonávané práce převaţují.45

1.4.

Outsourcing vs. Švarc-systém Název outsourcing, který vychází z anglické sloţeniny slov „out“ a „source“, lze

volně přeloţit jako „vnější zdroj“, coţ zcela vystihuje podstatu tohoto jevu. Outsourcing představuje „vztah mezi podnikem a vnějším dodavatelem, který pro tento podnik zajišťuje každodenní činnosti, které jsou za normálních okolností zajišťovány vlastními prostředky podniku“.46 Pro objednatele je za určitých okolností výhodné zajistit některé činnosti prostřednictvím dodavatele namísto toho, aby tyto úkony prováděli jeho vlastní zaměstnanci. Důvodů je několik. Předně dojde k přesnému určení nákladů objednatele a někdy i k jejich sníţení. Objednatel můţe uvolněné zdroje vyuţít pro jiné potřeby podnikatelské činnosti. Ekonomická rizika nese dodavatel, a to včetně odpovědnosti za údrţbu a provoz. Smluvní vztah mezi objednatelem a dodavatelem lze v případě nespokojenosti objednatele snadno vypovědět, coţ nelze říci v případě laxně pracujícího zaměstnance.47 Vývoj lidské společnosti s sebou přináší neustále nové technologické inovace. Není proto překvapením, ţe se outsourcing nejčastěji vyuţívá u informačních technologií (IT) a informačních systémů.48 U tohoto příkladu lze přehledně znázornit pozitiva outsourcingu. Pro objednatele je logicky mnohem výhodnější a snazší zajistit provoz těchto technologií a systémů odborným externím dodavatelem oproti vynakládání výdajů na vlastní zaměstnance, kteří by tento chod zajišťovali. Úzká specializace, která v podstatě ani nesouvisí s předmětem činnosti zaměstnavatele, vyţaduje kromě mzdy, která je v tomto oboru často velmi vysoká, také výdaje na rozvoj specializace v rámci různých odborných školení. Outsourcing však není doménou pouze zmíněných IT a informačních systémů, ale objevuje se i u kancelářských sluţeb, například u vedení účetnictví.49 45

Tamtéţ. CEPL, Matěj. K pojmu outsourcingu a základním problémům jeho smluvní úpravy. Bulletin advokacie, 1998, č. 9, s. 40. 47 Tamtéţ. 48 Tamtéţ. 49 ÚS se zabýval případem, kdy si dotčená společnost najímala externí účetní, se kterou měla uzavřenou mandátní smlouvu. Účetní pracovala několik let v prostorách společnosti a na technickém a programovém vybavení patřící společnosti. Odměňována byla paušálně. ÚS byl názoru, ţe se nejedná o Švarc-systém. Jedním důvodů jeho tohoto závěru bylo, ţe účetní vykonávala činnosti i pro jiné subjekty. Je věcí 46

16

Outsourcing se od Švarc-systému odlišuje zásadními rozdíly. Jedná se o vztah mezi podnikateli, který na rozdíl od Švarc-systému nezastírá závislou práci. Externí osoba, která vykonává sluţby u objednatele, není podnikatelem, ale je zaměstnancem dodavatele. Veškeré důsledky PPV, zejména ochrany zaměstnance a povinnost odvádět daně a odvody, zajišťuje vůči této osobě dodavatel. Nedochází proto k neţádoucímu úniku na veřejných prostředcích. Sama hodnotím moţnost outsourcingu kladně, protoţe umoţňuje objednateli se intenzivněji soustředit na předmět své podnikatelské činnosti. Z praxe je zřejmé, ţe se s podnikáním váţe mnoho úkonů, které ač s předmětem podnikatelské činnosti přímo nesouvisí, musí být v konečném důsledku také zajištěny. To, ţe tyto vedlejší nebo doplňkové činnosti mohou být zadány odborným firmám, umoţňuje podnikateli získat časovou úsporu, a tedy i příleţitost vyhradit si větší prostor pro zabývání se svou primární činností.

společnosti, zda propůjčí své prostory a vybavení mandatáři pro vedení účetnictví. Daným rozsudkem (ÚS 69/03 ze dne 31. 8. 2003) tak bylo jasně judikováno, ţe jde-li o dodávky externích sluţeb přímo nesouvisejících s činností objednatele, tedy o outsourcing, nejedná se o Švarc-systém.

17

2

Švarc-systém Švarc-systém, v literatuře téţ „švarcsystém“ či „švarc systém“, je fenomén, který

vyvolává v českém pracovním právu od 90. let mnoho diskuzí a sporů, neboť se názory na něj značně liší. Švarc-systém doprovází častá intervence zákonodárce do právní úpravy ve snaze o vymýcení tohoto neţádoucího jevu. Jde o problematiku, na kterou nelze pohlíţet jednoznačně. Za současného legislativního stavu jsou však dopady Švarc-systému pro stát negativní.

2.1.

Definice Švarc-systému Po vymezení klíčových pojmů v kapitole 1, které neodmyslitelně souvisí s Švarc-

systémem, mohu přistoupit k podrobnějšímu definování termínu, který je tématem této diplomové práce. Legální definice tohoto fenoménu se do českého právního řádu promítla aţ díky novele č. 367/2011 Sb. ZoZam účinné k 1. 1. 2012. Na základě přijatých změn došlo k rozšíření § 5 ZoZam, kdy se nově za nelegální práci povaţuje i „výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah“. Od počátku roku 2012 se Švarc-systém povaţuje de lege lata za nelegální práci, 50 stejně jako tomu dosud bylo u tzv. „práce na černo“, tj. práce bezesmluvní.51 Takovéto zákonné definování shledávám jako adekvátní. Kladně hodnotím především odkazující poznámky v této definici. U termínu „závislá práce“ zákonodárce připomíná její legální vymezení v § 2 ZP a u „pracovněprávní vztah“ odkazuje na § 3 ZP, který stanovuje povinnost vykonávat nesamostatnou práci v PPV. Výstiţnější a komplexnější definici však přece jen podává česká odborná nauka a praxe. Zde uvádím několik příkladů, jak se s definováním tohoto fenoménu vypořádali váţení odborníci. Bělina Švarc-systém vymezil stručně jako „uzavírání namísto pracovního poměru obchodních smluv s osobami vlastnícími živnostenské oprávnění“.52 Jakubka tento fenomén vykládá zase jako „kvazi-zaměstnávání osob, které jsou z hlediska

50

To, co je v České republice povaţováno za nelegální práci odpovídá tomu, co v EU nazývají jako práci „neohlášenou“ či „nedeklarovanou“. 51 ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c. d., 2011, s. 19. 52 BĚLINA: c. d., 2012, s. 31.

18

právního postavení k svému zaměstnavateli osobami samostatně výdělečně činnými” 53 . A například Bezouška Švarc-systém vymezuje jako „případ, kdy se podnikatel na základě obchodněprávní smlouvy zavazuje jiné osobě k výkonu práce, ačkoliv jejich vztah by měl být právně korektně kvalifikován jako pracovní poměr“.54 Na definicích českých odborníků je zjevné, ţe se jejich jednotlivé vymezení liší v podstatě jen nepatrnými nuancemi, neboť jsou jejich názory na charakteristické rysy tohoto fenoménu shodné. Stručně řečeno: Švarc-systém je případ, kdy podnikatel jedná s jiným podnikatelem, jakoby šlo o jeho zaměstnance, tj. jde o „zaměstnávání podnikatelů“ či o „zaměstnávání na živnostenský list“. 55

2.2.

Kdy a proč vznikl Švarc-systém? V České republice je stav, kdy subjekty zastírají výkon závislé práce jiným

smluvním typem, čímţ vyvolávají zdání, ţe se jedná o klasický vztah mezi podnikateli, avšak fakticky se jedná o PPV, spojován s dnes jiţ bývalým podnikatelem Miroslavem Švarcem. Název tohoto fenoménu nepochází z německého slova „schwarz“ neboli „černý“ ve významu „práce na černo“, jak se mnoho lidí dosud mylně domnívá, ale pojmenování nese po příjmení svého českého průkopníka.56 Švarc u nás jako první přišel na způsob, kterým lze výrazně ušetřit na odvodech za své zaměstnance. 57 V rozhovoru, který sepsal Jan Štětka, uvádí, ţe on sám není objevitelem tohoto prostředku, kterým se proslavil a navţdy zapsal do historie českého porevolučního kapitalismu. Vyučený tesař se chtěl začátkem roku 1989 osamostatnit, a proto si zaloţil u příslušného národního výboru ţivnost. Zaměstnance však v té době mít nemohl, protoţe to bylo pokládáno za vykořisťování člověka člověkem. Dle jeho slov „jen po revoluci stále pokračoval v tom, k čemu byl nucen ještě za předchozího režimu“.58 Jeho stavební společnost Švarc, s. r. o. se stala úspěšnou záhy po svém zaloţení v roce 1990. Za vše Švarc vděčil nulovým odvodům, kterých docílil tak, ţe svým 53

JAKUBKA, Jaroslav. Jak zakázat „švarcsystém“? Změna § 13 zákona o zaměstnanosti. Lesnická práce [online]. červenec 2006 [cit. 7. března 2014]. Dostupné na . 54 BEZOUŠKA: c.d., 2008, s. 579. 55 ODBOR LEGISLATIVY, INFORMACÍ A PORADENSTVÍ HOSPODÁŘSKÉ KOMORY ČR. Jak na švarcsystém. Praha, 2012, s. 1. 56 KALENSKÁ, Marie. Švarcsystém nezanikne ani v roce 2005. Právní rádce, 2005, č. 3, s. 36. 57 KLIKAR, Alena. Švarcsystém v České republice [online]. epravo.cz, 16. 9. 2011 [cit. 8. března 2014]. Dostupné na < http://www.epravo.cz/top/clanky/svarcsystem-v-ceske-republice-77071.html>. 58 ŠTĚTKA, Jan. Ten, který rozjel švarcsystém a skončil na dlažbě [online]. ekonom.ihned.cz, 15. 7. 2011 [cit. 8. března 2014]. Dostupné na .

19

původním zaměstnancům dal výpověď a následně poté, co získali oprávnění k podnikání (nejčastěji ţivnostenský list), je znovu najal na práci, kterou vykonávali stejně jako předtím, kdy ještě byli zaměstnáni. Tím, ţe „zaměstnával“ ţivnostníky, ušetřil na nákladech, které jiné společnosti musely vynakládat. Díky této výhodě mohl své „zaměstnance“ více odměňovat nebo nabízet splnění zakázek za výrazně niţší ceny neţ jeho okolní konkurence. V politických sférách však brzy přišli na to, ţe v případě, ţe by se tento úspěšný způsob podnikání rozšířil, příjmy do státního rozpočetu by se sníţily o značné částky. Reakce zákonodárců na sebe nenechala dlouho čekat. V roce 1992 novela tehdejšího ZoZam Švarc-systém zakázala. Bývalý multimilionář na Švarc-systém později sám doplatil. Za nezaplacení pojistného byl v roce 1999 odsouzen k třem letům nepodmíněně, z nichţ si fakticky devět měsíců ve vězení odpykal. Dnes jiţ jako důchodce ţije v ústraní společnosti.59 Švarc-systém je jev, který souvisí s více neţ jedním právním oborem. Nejde tedy jen o právo pracovní, se kterým je tento fenomén nejvíce spojován. Značné dopady má i na právo sociálního zabezpečení a právo finanční. Švarcova myšlenka o dalším moţném způsobu podnikání byla zaloţena na snaze ušetřit na veřejných odvodech. Je zřejmé, ţe příčina vzniku Švarc-systému byla v prvé řadě rázu ekonomického.

2.3.

Exkurz do vývoje právní úpravy zákazu Švarc-systému Právní úprava zákazu Švarc-systému prošla během dvou desítek let, kdy se tento

fenomén poprvé promítl do českého právního řádu, zajímavým vývojem. Osobně jsem přesvědčena, ţe je to dáno tím, ţe se názory na zákaz tohoto fenoménu různí. 2.3.1. Zákaz Švarc-systému v z. č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti v letech 1992-2004 Zákaz Švarc-systému byl do českého právního řádu zakotven zákonem č. 578/1991 Sb., který novelizoval předchozí ZoZam. Ustanovení tehdejšího ZoZam § 1 odst. 4 explicitně stanovilo, ţe „PO nebo FO je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovních vztazích podle zákoníku práce“. Z tohoto ustanovení lze jednoznačně dovodit zákonodárcův záměr, aby běţné úkoly nebyly plněny v obchodněprávních vztazích, zpravidla na základě ţivnostenského oprávnění, coţ představuje právě Švarc-systém.60

59 60

Tamtéţ. BĚLINA, Miroslav. Zrušení zákazu švarcsystému? Právní zpravodaj, 2005, roč. 6, č. 8, s. 8-9.

20

Novelou č. 167/1999 Sb. účinné ke dni 1. 10. 1999 bylo znění odst. 4 přesunuto do odst. 6 předchozího ZoZam. Věta třetí § 1 odst. 4 v tehdejším ZoZam vysvětlovala, ţe běţné úkoly jsou „zejména úkoly přímo související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobnou činností při podnikání podle zvláštních předpisů, které PO nebo FO provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon, pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost“. Ze zákazu zákonodárce taxativně vyjmul případ, kdy FO vykonávala činnost sama či za pomoci jejího manţela nebo dětí. U právnické osoby se ustanovení nevztahuje na výkon prostřednictvím společníků a členů právnické osoby. Otázkou zůstává, proč nejsou do výjimky zahrnuti také rodiče podnikatele, kteří jsou s podnikatelem v přímé příbuzenské linii stejně jako jeho děti. Vzhledem k posunu hranice důchodového věku povaţuji opomenutí ve výjimce této skupiny osob za zřejmé pochybení. Ohledně toho, zda Švarc-systém zakázat, či ne, se vedly vášnivé diskuze. Jistě nejen Kalenská shledávala tuto právní úpravu neslučitelnou s čl. 26 odst. 1 LZPS, který zaručuje právo svobodně podnikat, a současně byla i rozpornou s čl. 6 Mezinárodního paktu o ekonomických, sociálních a kulturních právech.61 ÚS při posuzování ústavnosti zákazu Švarc-systému ve svém nálezu62 zhodnotil, ţe napadená úprava tehdejšího ZoZam byla vytvořena za rozdílné ekonomické a sociální situace, kdy ani ještě orgány státu nebyly nachystány, aby efektivně zajistily kontrolu zákonnosti v PPV.63 Ve snaze o nastolení souladu § 1 odst. 6 předchozího ZoZam s čl. 26 odst. 1 LZPS byl přijat zákon č. 369/2000 Sb., kterým došlo k částečné liberalizaci zákazu. Uvolnění nastalo v podobě další výjimky, která spočívala v tom, ţe běţné úkoly mohly být svěřeny jinému zaměstnavateli, který však měl povinnost zajišťovat tyto činnosti svými zaměstnanci, tj. v konečném důsledku tedy došlo fakticky k výkonu práce za zaměstnanci, ač byli vázáni PPV u jiného podnikatelského subjektu.64 Právní předpis tak mezi taxativní výjimky zahrnul i tzv. franchising,65 coţ je systém obchodní spolupráce mezi podnikateli, 61

KALENSKÁ, Marie. Ještě k povinnosti podnikatelů zajišťovat plnění běţných úkolů svými zaměstnanci. Bulletin advokacie, 1998, č. 5, s. 15. 62 Nález ÚS sp. zn. II. ÚS 304/98. Nález byl vydán aţ poté, co napadené ustanovení pozbylo platnosti, přesto se k němu ÚS rozhodl vyjádřit. 63 ŠTEFKO: c. d., 2012, s. 144-145. 64 BĚLINA: c.d., 2005, s. 8-9. 65 Česká asociace franchisingu uvádí: „Franchising je odbytový systém, jehož prostřednictvím se uvádí na trh zboží a/nebo služby a/nebo technologie. Opírá se o úzkou a nepřetržitou spolupráci právně a finančně

21

který je typický pro nadnárodní společnosti podnikající v oblasti tzv. rychlého občerstvení. 66

2.3.2. Liberalizace zákazu Švarc-systému v letech 2004-2006 V roce 2004 byl přijat aktuální ZoZam, který zrušil původní zákon č. 1/1991 Sb. Právní úprava zákazu Švarc-systému zůstala v podstatě totoţná s předchozím právním stavem s tím, ţe mezi výjimky přibyla ještě moţnost plnění běţných úkolů dočasně přidělenými zaměstnanci agentury práce. I přesto podobnost s předchozí právní úpravou, která byla součástí českého právního řádu jiţ od roku 1992, vyvolala novela u českých podnikatelů značnou nevoli. Jedním z bodů kritiky byla úprava § 13 odst. 3 písm. c) ZoZam, která se týkala postupu při svěření činnosti jiné PO nebo FO. Podmínka v podobě povinnosti vykonávat činnost svými zaměstnanci dle sdělovacích prostředků a podnikatelů „diskriminovala“ ţivnostníky, kteří nikoho nezaměstnávali, protoţe ti, by se při uzavření smlouvy s jiným podnikatelem dopouštěli Švarc-systému.67 Snahu podnikatelů o zrušení zákazu Švarc-systému však nemotivoval pouze tento důvod. Další a dle mého názoru hlavní příčinou vlny kritiky z řad podnikatelů bylo, ţe porušení zákazu Švarc-systému bylo nově zařazeno na základě nové koncepce správního trestání mezi správní delikty, díky čemuţ byly podstatně navýšeny částky pokut za praktikování Švarc-systému.68 MPSV vydalo dne 11. ledna 2003 Metodický pokyn č. 2/2005, který vykládal § 13 ZoZam. Bičáková v něm výslovně naznačovala další liberalizaci v tom smyslu, ţe „ZoZam nemůže vylučovat možnost uskutečňovat dílčí dodávky PO nebo FO podnikatelským způsobem.“ 69 Dle Běliny byl však tento výklad zcela „nad rámec zákona.“ 70 Vláda nakonec podlehla tlaku veřejnosti a vypracovala nový návrh zákona. Upravené znění § 13 ZoZam zůstalo beze změn aţ do konce roku 2006. Novela č. 202/2005 Sb. ZoZam zrušila s účinností od 27. května 2005 odst. 4 a odst. 3 v písm. c) změnila následovně: samostatných a nezávislých podnikatelů - franchisora a jeho franchisantů. Franchisor zaručuje svým franchisantům právo a zároveň jim ukládá povinnost provozovat obchodní činnost v souladu s jeho koncepcí.” 66 Globální fast foodové společnosti jako jsou McDonald´s, KFC, SUBWAY, aj. 67 JOUZA, Ladislav. Nová úprava zákazu Švarc systému. Právní rádce, 2005, č. 6, str. 33. 68 BIČÁKOVÁ, Olga. Zákon o zaměstnanosti: přehled komentovaných novelizací od 1. 10. 2004 do 31. 5. 2007. Praha: Linde, 2007, s. 26. 69 MPSV ČR. Metodický pokyn č. 2/2005: výklad ustanovení § 13 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti. Praha, 2005, s. 2. 70 BĚLINA: c.d., 2005, s. 8-9.

22

„Povinnost stanovená v odstavci 1 neplatí v případech, kdy plnění běžných úkolů … PO nebo FO svěří 1. jiné 1 PO nebo FO, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat svými zaměstnanci, nebo 2. jiné 2 FO, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu činnosti a nebude svěřené úkoly zajišťovat v zastřeném pracovněprávním vztahu. Provozování svěřené činnosti musí naplňovat znaky podnikání ve smyslu § 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Ustanovení písmene a) zde platí obdobně.“ V důvodové zprávě k zákonu č. 202/2005 Sb. se zákonodárce vyjádřil v tom smyslu, ţe důvodem pro úpravu § 13 ZoZam byla snaha o odstranění legislativní pochybnosti, kterou „staronová“ úprava svěření úkolů vyvolala. Nově u nich nebude muset být splněn dříve zákonný poţadavek, aby činnost vykovávali pouze zaměstnanci, ale téţ ho budou moci OSVČ splnit za určitých podmínek osobně.71 Nově mohl být výkon běţných úkolů svěřen i ţivnostníkům bez zaměstnanců, pokud by činnost byla zahrnuta v předmětu jeho činnosti a v případě, ţe by se nejednalo o zastření PPV. Závislá práce tehdy ještě nebyla výslovně právním předpisem definována.72 Bělina ve svém kritickém článku konstatoval, ţe touto novelou došlo k faktickému zrušení zákazu Švarc-systému, protoţe povoluje v podstatě to, co bylo příčinou jeho omezení v 90. letech. Narůstající počet výjimek způsobil, ţe ustanovení postrádá původní smysl svého zavedení. Bělina trefně ve svém článku uvedl, ţe „stěží si lze představit či vymyslet ještě jiný způsob zajišťování běžných úkolů, než způsoby, které jsou uvedeny v § 13 odst. 3 zákona o zaměstnanosti.“ 73 Jeho názorem bylo, ţe zákonodárce měl novelu § 13 vypustit, neboť se stal nadbytečným. Dle jeho mínění, pokud by se uzavřel obchodněprávní vztah, který by nesl všechny znaky závislé práce, pak by byl posouzen i bez § 13 jako pracovněprávní. České soudy totiţ jiţ před novelou č. 202/2005 Sb. vycházely z materiálního posouzení závislé činnosti.74 Za skutečně rozhodné povaţovaly to, zda činnost nesla charakteristické znaky závislé činnosti, či ne.75 Souhlasím s výše prezentovaným názorem Běliny, ţe zákonodárce novelou v podstatě fakticky zrušil zákaz Švarc-systému. Právní úprava se po neustálých změnách, 71

MPSV ČR. Důvodová zpráva k zákonu č. 202/2005 Sb., kterým se mění zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti. Praha, 2005, s. 1. 72 ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c.d., 2011, s. 17. 73 BĚLINA: c.d., 2005, s. 8-9. 74 Např. rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2004, sp. zn. 5 Afs 22/2003. 75 BĚLINA: c.d., 2005, s. 8-9.

23

kterými docházelo v uvolnění původní podmínky, aby běţné úkoly zaměstnavatelé zajišťovali svými zaměstnanci, stala vágní a v konečném důsledku nadbytečnou. Snaha o zlepšení kvality podnikatelského prostředí, která byla vyjádřena v důvodové zprávě k novele č. 202/2005 Sb., byla ve finále provedena nepříliš zdařilým způsobem. 2.3.3. Implicitní zákaz Švarc-systému v letech 2007-2011 Změna právní úpravy přišla opět velmi záhy, a to přijetím nového ZP účinného od 1. 1. 2007.76 Zákonodárce v něm nově v § 2 odst. 4 definoval pojem závislá práce a v § 3 stanovil zákonný poţadavek, aby byla vykonávána výhradně v PPV. Nově koncipovanou právní úpravu povaţoval zákonodárce zjevně jako dostačující v boji proti Švarc-systému, proto i současně s přijetím nového ZP k počátku roku 2007 zrušil i kritizovaný § 13 ZoZam. Od roku 1992 byl zákaz Švarc-systému upravován formou veřejnoprávní regulace v ZoZam. Od roku 2007 zvolil zákonodárce cestu soukromoprávní prostřednictvím ZP. U předchozí veřejnoprávní úpravy bylo rozhodující definování tzv. běţných úkolů a současně bylo vyţadováno, aby aţ na výjimky tyto běţné úkoly vykonávali zaměstnanci zaměstnavatele. Soukromoprávní koncepce volila směr definováním závislé práce s podmínkou, aby byla vykonávána výhradně v PPV. 77 V novém pojetí byl implicitně zahrnut zákaz Švarc-systému.78 Zákonodárce se moţná i vlivem kritiky, která provázela § 13 ZoZam do 31. 12. 2006, poučil ze svých chyb a napříště se jich vyvaroval zvolením zcela odlišné koncepce. Dle Smejkala nové pojetí přispělo k větší právní jistotě, neboť zákonné vymezení závislé práce stanovuje jasně vytyčené hranice v tom, kdy se o závislou práci jedná a kdy ne.79 Ne všichni odborníci se shodli na tom, ţe by závislá práce měla být upravena právním předpisem, neboť dle jejich postoje by ji vhodněji a flexibilněji jistě vymezila právní nauka a praxe.80 2.3.4. Současná právní úprava od roku 2012 ZP byl od počátku roku 2012 novelizován zákonem č. 365/2011 Sb. Jednou ze změn bylo i zpřesnění definice závislé práce. Aktuálně je nesamostatná práce vymezena v § 2

76

Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění zákona č. 185/2011 Sb., účinném ke dni 8. července 2011 SMEJKAL, Ladislav. Výkon závislé práce v souvislosti s dočasným přidělováním zaměstnanců. Právní rozhledy, 2008, č. 1, s. 16. 78 ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c.d., 2011, s. 18. 79 SMEJKAL: c.d., 2008, s. 16. 80 BEZOUŠKA: c.d., 2008, s. 579-583. 77

24

odst. 1 ZP, který vyjmenovává její znaky. Podmínky jejího výkonu jsou nově odděleny v samostatném odstavci č. 2 § 2. Začátkem roku 2012 nabyla účinnosti i novela ZoZam č. 367/2011 Sb., která doplňuje vymezení nelegální práce v ustanovení § 5 písm. e) bodu 1 ZoZam. Pod definici nelegální práce nově spadá i „výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah,“ tj. Švarc-systém. Tímto dal zákonodárce jasně najevo, ţe Švarc-systém pokládá za nebezpečný a posouvá jej za hranice legální práce. Ustanovení je doplněno o odkazy na § 2 a § 3 ZP, čímţ nastává legální propojení mezi závislou prací a nelegální prací.81 Aktuální postoj zákonodárce, který byl v průběhu vývoje právní úpravy Švarcsystému často měněn, je nyní vůči tomuto fenoménu zřejmý. De lege lata je Švarc-systém zakázán jako nelegální práce a to současně i v podobě zákazu vykonávat závislou práci v jiném neţ PPV.82 Vzhledem k zařazení pod nelegální práci došlo i ke zvýšení pokut, které za výkon závislé práce mimo PPV hrozí. Cíl tohoto legislativního kroku, se kterým záměrně souvisí i vyšší sankce, je odradit zaměstnavatele a OSVČ od této nezákonné činnosti. Ze stručně nastíněného sloţitého vývoje právní úpravy zákazu Švarc-systému je patrné, ţe ani politici, ani zákonodárci nejsou stoprocentně přesvědčeni, ţe vliv Švarcsystému je pouze neţádoucí. V současné době, kdy je rekordní nezaměstnanost, je potřeba, aby byla ekonomika oţivena a nastartována. Zda nebude od výslovného zákazu Švarcsystému opět během několika let upuštěno díky liberalizaci pracovního práva, jako se tomu v průběhu jeho vývoje jiţ jednou stalo, je otázkou. Jsem názoru, ţe tato moţnost rozhodně není vyloučena. Soukromé právo bylo s účinností od 1. 1. 2014 rekodifikováno. Ustanovení § 555 odst. 2 NOZ83 se týká disimilace neboli zastřeného právního jednání. Objevují se názory, ţe NOZ tímto definuje Švarc-systém.84

81

ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c.d., 2011, s. 19. ŠTEFKO: c.d., 2012, s. 145. 83 § 555 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb.: „Má-li být určitým právním jednáním zastřeno jiné právní jednání, posoudí se podle jeho pravé povahy.“ 84 Nerozumíte smlouvě či výpovědi? Můţete se bránit. MF DNES. 27. prosince 2013, s. C6. 82

25

3

Atraktivní Švarc-systém skrývá i nevýhody Je třeba mít na paměti, ţe práce na Švarc-systém nejsou pouze finanční výhody,

kterými je tento způsob podnikání proslaven. Pro faktické zaměstnavatele je tato ekonomická spolupráce velmi výhodná, a to nejen finančně. Ovšem „zaměstnávání ţivnostníků“ v sobě skrývá i řadu rizik. Ne kaţdá OSVČ, která přistoupí na uzavření obchodněprávní smlouvy, kterou bude fakticky zastírat výkon závislé práce, si uvědomuje, nakolik je pro ni toto konání práce v subordinačním postavení riskantní. Mezi hlavní oblasti, kde se praktikování tohoto fenoménu negativně projeví, patří sféra daní, sociálního a zdravotního pojištění a také ochrana zaměstnance.

3.1.

Daně, sociální a zdravotní pojištění Jak jiţ bylo výše naznačeno, zejména pro zaměstnavatele je praktikování Švarc-

systému přínosné, neboť díky němu ušetří na nákladech za „zaměstnance“ a bude i méně administrativně zatíţen. Tyto klady byly i hlavní příčinou, proč začal Miroslav Švarc tento systém podnikání uskutečňovat. 3.1.1. Zaměstnavatel a jeho zaměstnanec Na roli zaměstnavatele kladou různé právní předpisy řadu povinností. Jedním z úkolů zaměstnavatele je i povinnost odvádět pojistné na zdravotní a sociální pojištění nejen za sebe, ale i za své zaměstnance. Poplatníkem je jak zaměstnavatel, tak zaměstnanec. Kdeţto status plátce má pouze zaměstnavatel, který srazí zaměstnanci jeho pojistné ze mzdy a následně jej odvede. Sociální pojištění v sobě zahrnuje pojistné na nemocenské pojištění, pojistné na důchodové pojištění a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti.85 Výše pojistného na sociální pojištění se stanoví procentní sazbou z VZ za rozhodné období, coţ je kalendářní měsíc. Pojistné odvádí zaměstnavatel na účet příslušné OSSZ. V aktuálním znění ZoPnSZ je VZ pro zaměstnance vymezen v § 5 jako „úhrn příjmů, které jsou nebo by byly, pokud by podléhaly zdanění v ČR, předmětem daně z příjmů fyzických osob podle ZoDP a nejsou od této daně osvobozeny a které mu zaměstnavatel zúčtoval v souvislosti se zaměstnáním, které zakládá účast na nemocenském

85

TRÖSTER, Petr a kol. Právo sociálního zabezpečení. 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 89-90.

26

pojištění.“ VZ pro zaměstnance zahrnuje přesně identifikovaný okruh jeho pracovních příjmů. Pro zaměstnavatele je VZ souhrn VZ jeho zaměstnanců.86 Sazby pojistného jsou upraveny v § 7 ZoPnSZ. Pro zaměstnance představuje sazba 6,5 % z VZ a pro zaměstnavatele činí 25 % z VZ. Zdravotní pojištění upravené v ZoVZP představuje další poloţku, kterou je zaměstnavatel povinen odvést ze mzdy svého zaměstnance. ZoPnVZP v § 2 upravuje výši pojistného, která činí 13,5 %. Z toho zaměstnavatel za svého zaměstnance hradí z jeho pojistného 2/3, tj. 9%. VZ zaměstnance je opět úhrn jeho příjmů ze závislé činnosti. Rozhodné období je téţ kalendářní měsíc. Další povinnost je zaměstnavateli ukládána ZoDP. Z § 3 odst. 1 písm. a) ZoDP plyne, ţe předmětem daně z příjmu fyzických osob jsou příjmy ze závislé činnosti, tj. výdělek zaměstnance. Pro naše účely je důleţitý § 6 odst. 1 písm. a) bod 1, který upravuje příjmy ze závislé činnosti, jenţ stanoví, ţe jsou to mimo jiné „plnění v podobě příjmu ze současného nebo dřívějšího pracovněprávního, … a obdobného poměru, v nichž poplatník při výkonu práce pro plátce příjmu je povinen dbát příkazů plátce.” Poplatníkem daně je zaměstnanec, avšak plátce daně je jeho zaměstnavatel, který je povinen za zaměstnance vypočítat výši zálohy na daň z příjmu ze závislé činnosti a po strhnutí ze mzdy zaměstnance ji musí odvést. 87 Pro výpočet zálohy je třeba určit daňový základ. Pro naše účely bude rozhodující § 6 odst. 15 ZoDP, který odkazuje na § 6 odst. 13 ZoDP, ve kterém je stanoveno, ţe „základem daně jsou příjmy ze závislé činnosti zvýšené o částku odpovídající pojistnému na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti a pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, které je z těchto příjmů podle zvláštních předpisů povinen platit zaměstnavatel.“ Tato výsledná částka představuje tzv. superhrubou mzdu, ze které představuje 15% daň z příjmu ze závislé činnosti.88 Se superhrubou mzdou souvisí i další dva termíny běţně pouţívané v praxi, a to „hrubá mzda“ a „čistá mzda“, které pro dokreslení situace krátce představím. Měsíční mzda, která je nabízena zaměstnanci za výkon jeho závislé práce, není stejná částka jako ta, která je výsledně zaměstnanci skutečně vyplacena. Jedná o tzv. hrubou mzdu (brutto), ze které zaměstnavatel před odevzdáním výdělku zaměstnanci sráţí částky na odvod za veřejné pojištění, a to dle výše uvedeného postupu. A konečně 86

TRÖSTER: c. d., 2013, s. 90. Viz: ZoDP. 88 PELC, Vladimír. Zákon o daních z příjmů. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 198. 87

27

tzv. čistá mzda (netto) je částka, která je skutečně zaměstnanci za jím odpracovanou činnost odevzdána.89 Je zřejmé, ţe zaměstnanecký poměr poskytuje zaměstnanci jako jednu z mnoha výhod i luxus v podobě přenosu povinnosti vypočítat a následně odvést povinné sociální a zdravotní pojištění a daň z příjmu ze závislé činnosti ze mzdy na jeho zaměstnavatele. Zaměstnanec tak není kaţdý měsíc zatíţen mnoha byrokratickými úkony, které jsou s tímto spojeny. 3.1.2. OSVČ U OSVČ je záleţitost odvodů na veřejné pojištění sloţitější. Tyto podnikatelské subjekty jsou povinny si platit sociální a zdravotní pojištění, avšak zda si budou hradit i nemocenské pojištění, záleţí na jejich vůli. To, jestli si OSVČ platí nemocenské pojištění, následně ovlivňuje i výši jejích odvodů. Odvody a daně z příjmů ze samostatné činnosti OSVČ rozeberu na základní úrovni, kdy si osoba nezvolila placení i nemocenského pojištění. VZ OSVČ pro pojistné na důchodové pojištění a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti je částka, kterou si sama zvolí. Volba však není neomezená. Tzv. relativní limit stanoví, ţe částka nesmí být menší, neţ je 50 % daňového základu, který se určí dle § 7 ZoDP ze samostatné činnosti. Základem daně jsou příjmy OSVČ sníţené o její vynaloţené výdaje. Tzv. absolutní limit je odvislý od dynamických faktorů, a to průměrné měsíční mzdy, přepočítacího koeficientu a počtu kalendářních měsíců, ve kterých OSVČ činnost vykonávala. 90 MPSV vydává kaţdoročně vyhlášku o výši všeobecného VZ na předchozí rok. Zjednodušeně se dá říci, ţe VZ OSVČ odpovídá sice nejméně relativnímu limitu, ovšem pokud by jeho hodnota byla menší neţ v případě limitu absolutního, tak je VZ alespoň jako výše absolutního limitu. 91 Sazba pojistného pro OSVČ je dle § 7 odst. 1 písm. c) bod 1 ZoDP 29,2 % v případě, ţe se neúčastní důchodového spoření. Jak plyne z § 13 ZoDP, je OSVČ povinna odvádět pojistné na účet příslušné OSSZ. Další povinností OSVČ je platit zálohy na veřejné zdravotní pojištění. Úprava výše pojistného je regulována v ZoPnVZP v § 2 a činí 13,5 %. VZ OSVČ je vymezen v § 3a odst. 1 téhoţ zákona, kdy odpovídá 50 % veškerých příjmů OSVČ po odečtení 89

BĚLINA: c. d., 2013, s. 324-325. Minimální VZ odpovídá výpočtu pro průměrnou měsíční mzdu. Maximální hodnota VZ činí dle § 15a odst. 5 ZoPnSZ pro OSVČ pro „základní pojistné“ 48 násobek průměrné měsíční mzdy. 91 TRÖSTER: c. d., 2013, s. 90-91. 90

28

vynaloţených nákladů. I zde jsou však určité limity, které jsou upraveny v § 3a odst. 2 ZoPnVZP. V případě, ţe je VZ OSVČ niţší neţ minimální VZ, který odpovídá 12 násobku 50 % průměrné měsíční mzdy, tak odvede pojistné z minimálního VZ.92 Naopak je-li VZ vyšší neţ maximální VZ, který činí 72 násobek průměrné měsíční mzdy, odvede pojistné z maximálního VZ. Dle § 7 odst. 2 téhoţ zákona platí OSVČ zálohy na pojistné na účet své zdravotní pojišťovny. OSVČ je samozřejmě povinna odvádět také daň z příjmu ze samostatné činnosti, která je upravena v § 7 ZoDP. Základ daně opět tvoří úhrn příjmů sníţený o výdaje. OSVČ má dvě moţnosti, buď uplatňuje výdaje paušálem a nemusí vést daňovou evidenci, anebo vede účetnictví. Procentní sazba paušálu zahrnuje škálu od 30 – 80 % dle druhu ţivnosti. U daně z příjmů lze uplatnit různé slevy, díky kterým v konečném důsledku platí většina OSVČ daň nulovou či minimální. 3.1.3. Modelový příklad Otázkou je, jakou výši představují náklady za své zaměstnance pro zaměstnavatele. O kolik ho stojí zaměstnanec více, neţ kdyţ by „zaměstnal“ OSVČ? A potaţmo jaká je finanční ztráta státu v případě Švarc-systému? Níţe na vzorové situaci u postupu odměňování zaměstnance názorně osvětlím, v čem spočívá lákavost praktikování Švarc-systému pro zaměstnavatele. Zaměstnanci je například nabídnuta hrubá mzda za výkon jeho práce ve výši 20 000,Kč měsíčně. Z výkladu výše plyne, ţe zaměstnavatel odvádí za zaměstnance z VZ 25 % na sociální pojištění a 9 % na zdravotní pojištění. VZ je hrubá mzda zaměstnance, zde 20 000,-Kč. Náklady na odvod pojistného pro zaměstnavatele za zaměstnance by za této modelové situace představovaly 6 800,-Kč.93 Pro výpočet daně z příjmů ze závislé činnosti tvoří základ daně tzv. superhrubá mzda, kterou získáme sečtením nákladů na odvod za veřejné pojištění pro zaměstnavatele a hrubé mzdy zaměstnance. Zde by základ daně činil 26 800,-Kč,94ze které představuje 15 % daň z příjmu, zde 4 020,-Kč. 95 Z této částky si zaměstnanec uplatní minimálně alespoň slevu na poplatníka ve výši 2 070,-Kč, která se ze zálohy na daň z příjmu odečte.96

92

V roce 2013 byla průměrná mzda 25.884,-Kč, výše minimální zálohy měsíčně činila 1.748,-Kč (25.884/2 = 12.942,-Kč; 13,5 % z 12.942,-Kč = 1.748,-Kč). 93 (20000,-Kč x 0,25) + (20000,-Kč x 0,09) = 6800,-Kč 94 20000,-Kč + 6800 = 26800,-Kč 95 26800,-Kč x 0,15 = 4020,-Kč 96 4020,-Kč – 2070,-Kč = 1950,-Kč

29

Čistá mzda, kterou zaměstnanec za svou odvedenou práci měsíčně fyzicky dostane, představuje hrubou mzdu sníţenou o odvody za veřejné pojištění, které zaměstnavatel strhává mzdy zaměstnance. U tohoto vzorového příkladu by zaměstnanec měsíčně skutečně obdrţel částku 15 850,-Kč.97 Náklady zaměstnavatele za zaměstnance by v tomto případě činily 26 800,-Kč měsíčně. Ale v případě „zaměstnání“ OSVČ by faktický zaměstnavatel vyplácel ţivnostníkovi pouze fakturovanou částku, na které se předem smluvní strany dohodly. Ta by například činila 22 000,-Kč a byla by vyplácena za stejnou nesamostatnou práci, jakou by vykonával výše uvedený zaměstnanec. Z propočtů jasně plyne, ţe pro zaměstnavatele je praktikování Švarc-systému bezesporu výhodnější. Nejen ţe by ušetřil na financích (v tomto případě 4 800 Kč měsíčně), ale byl by i zbaven celé řady časově náročných administrativních úkonů, které jsou na něj kladeny v případě zaměstnávání FO. Naproti tomu u uzavření smlouvy s OSVČ by byl povinen uhradit pouze smluvenou částku a veškeré odvody na sociální pojištění a daňové zatíţení by si jiţ obstarávala OSVČ sama. Finančně ušetří i OSVČ, která si zpravidla zvolí nejniţší moţné povinné pojištění. Úsporu získá především díky velkorysosti výdajových paušálů a také moţnosti uplatnění celé škály slev a daňových zvýhodnění, coţ zapříčiní, ţe zpravidla nebude ani povinna platit daň z příjmu ze samostatné činnosti, a kdyţ ano, tak pouze v minimální výši. V případě částky 22 000,-Kč a uplatnění např. 60 % paušálu na náklady by OSVČ v tomto případě odváděla minimální odvody, neboť by její vyměřovací základ jak pro sociální pojištění,98 tak pro zdravotní pojištění99 nedosáhlo ani výše minimálního VZ. OSVČ by jistě také uplatnila slevy na dani, díky kterým by nemusela platit daň z příjmu ze samostatné činnosti. OSVČ by v tomto případě vydělala měsíčně 18 362,-Kč.100

97

20000,-Kč – (20000,- Kč x 0,045) - (20000,-Kč x 0,065) - 1950,-Kč = 15850,-Kč VZ OSVČ by činil 52 800,-Kč. Minimální VZ pro rok 2013 je 77 652,-Kč. Minimální záloha na sociální pojištění činí pro rok 2013 1 890,-Kč, kterou by byla OSVČ povinna odvádět. 99 VZ OSVČ by činil 52 800,-Kč ročně a 4.400,-Kč měsíčně. Minimální VZ pro rok 2013 je měsíčně 12 942,Kč. Minimální záloha na zdravotní pojištění činí pro rok 2013 1.748,-Kč. V této výši by ji musela hradit i OSVČ. 100 22000,-Kč – 1748,-Kč – 1890,-Kč = 18362,-Kč 98

30

OSVČ na Švarc-systém vs. zaměstnanec (měsíční částky) 26,800 Kč

30,000 Kč 25,000 Kč

18,362 Kč 15,850 Kč

22,000 Kč

20,000 Kč 10,750 Kč

15,000 Kč

OSVČ zaměstnanec

10,000 Kč 3,638 Kč

5,000 Kč 0 Kč "čistá odměna/mzda"

výdaj zaměstnavatele

odvod do st. rozpočtu

Z příkladu je zřejmé, ţe v případě Švarc-systému dochází díky paušálu k paradoxní situaci, kdy si OSVČ uplatní výdajový paušál, avšak fakticky ţádné výdaje nemá. I přesto se jí dostane se stejných úlev na daních i povinných odvodech, které mají slouţit „skutečným“ ţivnostníkům, kteří jsou vystaveni ekonomickému riziku a vynakládají vysoké výdaje na podnikání.101 V návaznosti na další podkapitolu povaţuji i přes moţnost vyššího výdělku pro tuto kooperující osobu Švarc-systém jako nevýhodný. Primárně proto, ţe OSVČ si zpravidla bude volit pouze základní pojištění a nebude si platit nemocenské pojištění, coţ povaţuji jako velmi „krátkozraké“ řešení. 102 V případě nemoci či úrazu jí nebude poskytována podpora, které by se dostalo zaměstnanci. OSVČ musí s takovými situacemi počítat a vyhradit si na ně finanční rezervy, coţ si myslím ne kaţdý ţivnostník skutečně činí a pak je z nastalé sociální události nemile překvapen. Nízké veřejné pojištění se pro OSVČ promítne i v rámci důchodu, kdy bude dostávat pouze důchod v minimální výši.103 Co však bylo primární příčinou zákazu Švarc-systému? Šlo především o zabránění rozsáhlým únikům na odvodech povinného veřejného pojištění a na daních z příjmů. Z modelové situace lze nejen názorně ukázat odlišné náklady zaměstnavatele v případě

101

PAVLÁTOVÁ, Jarmila. Několik poznámek k vymezení závislé práce a práce nelegální. In HRABCOVÁ, Dana (ed.), Pracovní právo 2012. Závislá práce a její podoby. Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 49. 102 Dle statistiky ČSSZ plyne, ţe k 31. 12. 2013 bylo nemocensky pojištěno 92 525 z celkového počtu 977 228, tedy pouze 1/10 z nich. Dostupné na . 103 Varování MPSV pro OSVČ, které si platí minimální důchodové pojištění, ţe tím úměrně bude niţší i jejich starobní důchod. Dostupné na < http://www.mpsv.cz/cs/16240>.

31

uzavření PPV anebo praktikování Švarc-systému a stejně tak rozdíl výdělku zaměstnance a osoby spolupracující na výkonu závislé práce mimo PPV, ale také primární cíl, tj. kolik bude stát v tomto případě na Švarc-systému tratit. Z modelového příkladu by stát získal za zaměstnance ročně do státního rozpočtu 131 400,-Kč, avšak za OSVČ by ze vzorové situace nabyl do státní kasy ročně pouze 43 656,-Kč. Ekonomická ztráta státu je evidentní. Stát v případě Švarc-systému přichází o 2/3 příjmu za osobu, coţ komplexně v celostátním měřítku představuje enormní částku.

Příjem do státního rozpočtu za osobu 131,400 Kč 140,000 Kč 120,000 Kč 100,000 Kč OSVČ na Švarc-systém

80,000 Kč 46,656 Kč 60,000 Kč 40,000 Kč

zaměstnanec

10,750 Kč 3,638 Kč

20,000 Kč 0 Kč za měsíc

za rok

3.1.4. Právní rizika výkonu Švarc-systému Případy, kdy správce daně dospěje k názoru, ţe poměr mezi kooperujícími osobami odpovídá vztahu závislé činnosti, se neobejdou bez právních následků. Správce daně doměří faktickému zaměstnavateli daň z příjmu ze závislé činnosti, kterou byl povinen sráţet a odvádět ze mzdy svého „zaměstnance.“ Jak vyplývá z § 38a ZoDP pro výpočet daně ze závislé činnosti, povaţuje správce daně za čistou mzdu spolupracující osoby fakturovanou částku. Současně bude doměření daně zvýšeno o penále a úroky z prodlení za kaţdý den prodlení nezaplacení splatné daně na základě § 251 aţ 253 DŘ. Správci dani nebrání v nároku na doměřenou daň ani to, ţe spolupracující osoba, která za výkon své práce obdrţela fakturovanou částku, jiţ tuto částku zdanila dle § 7 ZoDP. Dle judikatury NSS se nejedná o dvojí zdanění a je na poplatníkovi, aby poţádal 32

o vrácení přeplatku. 104 V jiném rozhodnutí NSS doplnil, k uhrazené dani z příjmů ze samostatné činnosti FO nelze při doměření daně přihlédnout, neboť dle § 45 ZoSDaP není moţné přenášet daňovou povinnost na jiný subjekt.105 Dochází také k uplatnění nároku na povinné veřejného pojištění v případě rozhodnutí, ţe daný vztah splňuje znaky závislé práce? V praxi velmi zřídka, coţ povaţuji stejně jako Šubrt a Trezziová za kuriózní. U sociálního pojištění je příčinou pravděpodobně to, ţe v předpisech upravujících veřejnoprávní pojištění dochází k zaloţení pojistného poměru aţ uzavřením pracovního poměru, coţ v případě Švarc-systému není. U zdravotního pojištění je však VZ téměř shodný se základem daně ze závislé činnosti. Z článku vyplývá, ţe i přesto není v praxi běţné, aby kontrolní orgány zdravotních pojišťoven po zjištění Švarc-systému vymáhaly od plátce příjmu pojistné.106 Je otázkou, proč se tak děje, kdyţ se tím ČSSZ i ZP ochuzují o značné částky. Patrně bude hrát roli nízká komunikace mezi těmito orgány a daňovou správou, která se odhalováním závislé činnosti zabývá. Jako moţné řešení spatřuji v zajištění obligatorního informování mezi těmito orgány po odhalení praktikování Švarc-systému, čímţ by došlo k usnadnění moţnosti uplatnění nároků ostatních.

3.2.

Pracovněprávní rozměr Jak jsem jiţ zmínila, specifikem pracovního práva je, ţe ač jde o jedno z odvětví

práva soukromého, je v jeho rámci výrazně omezena smluvní volnost stran díky četným veřejnoprávním zásahům. Pracovní právo je zaloţeno na tzv. principu ochrany slabší strany, zde zaměstnance. Zákon stanovuje úpravu minimálních pracovních podmínek, od nichţ se nelze odchýlit. 107 Pro faktického zaměstnavatele je bezesporu výhodnější, pokud zaměstnává OSVČ, neboť mu níţe nastíněné povinnosti vůči „zaměstnanci“ odpadají. Zákon jasně stanoví, ţe mezi primární povinnosti, které vyplývají z uzavření pracovního poměru, pro zaměstnavatele patří zejména přidělování práce podle pracovní smlouvy, poskytování odměny zaměstnanci za odvedenou práci a v neposlední řadě vytváření pro zaměstnance vhodné podmínky pro plnění jeho pracovních úkolů.108 To však 104

Rozsudek NSS ze dne 5. 12. 2005, č. j. 5 Afs 80/2004-6. Rozsudek NSS ze dne 2. 3. 2011, č. j. 1 Afs 9/2011-199. 106 ŠUBRT, Bořivoj, TREZZIOVÁ, Dana. Závislá práce, nelegální práce a „švarcsystém“ od 1. 1. 2012 – II. část. Práce a mzda, 2012, roč. 60, č. 1, s. 25. 107 BĚLINA: c. d., 2013, s. 7-8. 108 Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů. (§ 38 odst. 1 písm. a)). 105

33

není zdaleka vše, neboť jak bylo výše řečeno, ZP ve svých ustanoveních poskytuje zaměstnanci ochranu tím, ţe v některých případech vymezuje minimální standardy, které musí zaměstnavatel zaměstnanci poskytnout. Pro dokreslení uvedu některé z nich. Za stěţejní pokládám moţnost zaměstnavatele vypovědět pracovní poměr zaměstnance jen z taxativně uvedených důvodů,109 čímţ je zaměstnanec chráněn před zvůlí zaměstnavatele a je mu tím dodávána určitá sociální jistota. Dále nelze opomenout ustanovení § 111 ZP, které stanoví minimální mzdu, která představuje nejniţší moţnou odměnu za vykonanou práci zaměstnance.110 Opět je cílem tohoto omezení dodání určité jistoty zaměstnanci. Zaměstnavatel je také omezen v rozvrhu pracovní doby pro zaměstnance kupříkladu tím, ţe délka směny nesmí přesáhnout 12 hodin nebo ţe délka doby odpočinku musí mezi směnami trvat alespoň 12 hodin po sobě jdoucích. 111 Těmito omezeními dopřává zákonodárce zaměstnanci určitou dobu na zotavenou pro načerpání nových sil, s čímţ neodmyslitelně souvisí také právo zaměstnance na dovolenou, kde je opět stanovena její minimální doba trvání, právo na zotavenou při dočasné pracovní neschopnost či právo na čerpání mateřské a rodičovské dovolené. Zaměstnanec je chráněn i v případě, ţe si způsobí při výkonu práce úraz. 112 Mezi další povinnosti zaměstnavatele patří vytváření určitých bezpečnostních podmínek pro své zaměstnance při výkonu jejich práce či dbát o jejich odborný rozvoj.113 Tyto a ještě další mnou zde nezmíněné benefity vyvaţují nerovný poměr mezi nadřízeným zaměstnavatelem a jeho zaměstnancem. „Zaměstnaný“ ţivnostník však na ţádnou z těchto výhod nemá právní nárok, ač je prakticky ve stejném subordinačním postavení jako zaměstnanec. Proto je dle mého názoru z pracovněprávního hlediska Švarcsystém pro OSVČ, která vykonává závislou práci pro jednoho zaměstnavatele, rozhodně nevýhodný a rizikový, neboť jí nejsou přiznány určité jistoty, které by jí v jejím faktickém postavení měly náleţet. Samozřejmě není vyloučeno, aby se smluvní strany na některých benefitech nedohodly v rámci obchodněprávní či občanskoprávní smlouvy. Faktický zaměstnavatel by však dle mého názoru stěţí přistoupil na všechny minimální standardy, které podmiňují PPV, protoţe by tím pro něj takový právní vztah ztrácel na lukrativnosti.

109

Tamtéţ (§ 50 ve spojení s § 52). Tamtéţ (§ 111 an.). 111 Tamtéţ (§ 81 – 90). 112 Tamtéţ (§ 212 an., § 191 an. a § 275 an.). 113 Tamtéţ (§ 224 an., § 227 an.). 110

34

Nepopírám ovšem, ţe pro některé OSVČ můţe být i přesto praktikování Švarcsystému výhodné. Zpravidla je pro zaměstnaného ţivnostníka motivují příslib vyšší odměny, neţ které by se mu dostávalo po uzavření PPV. Osobně v něm však pro „zaměstnance“ shledávám spíše nevýhody, neboť vidina vyšší odměny nemůţe v konečném důsledku vyváţit četné ochranné prvky, které pracovněprávní poměr přiznává zaměstnanci. Ţivot přináší i mnoho úskalí, 114 před nimiţ je ZP zaměstnanec alespoň částečně chráněn a je mu dodávána určitá jistota. Zaměstnaná OSVČ se musí na všechny tyto nepříjemné situace dopředu připravit, neboť kdyţ nastanou, nebude jí dána jistota a pomoc, které by se jinak dostalo zaměstnanci. I díky celosvětové ekonomické krizi, která vypukla v roce 2008, dosahuje nezaměstnanost v České republice rekordních čísel. S tím souvisí i ne příliš zmiňovaná situace, kdy na praktikování Švarc-systému nedochází na základě dohody subjektů, ale je, dá se říci, pod hrozbou ztráty finančního příjmu a sociální jistoty na zaměstnanci vnucen. Zaměstnanec mnohdy nemá na vybranou a raději si opatří ţivnostenské či jiné oprávnění k podnikání, aby neztratil alespoň nějaký finanční příjem. Dále pokračuje v podstatě ve stejné práci, ovšem jiţ za zcela jiných sociálních podmínek, neboť mu jiţ faktický zaměstnavatel není povinen poskytovat výše uvedené benefity pracovněprávní ochrany.115 V tomto případě se hovoří o tzv. „podnikatelích z donucení“ či „živnostnících z donucení“. 116 Tyto případy shledávám jako extrémně společensky nebezpečné, neboť u nich „zaměstnanec“ nemá ţádný zájem o praktikování Švarc-systému, avšak posléze na něj přistupuje pouze z obavy, aby se nedostal do finanční a sociální nouze. Nedobrovolně vstupuje do nerovného smluvního vztahu, kde je ochuzen o zákonné minimální standardy, kterých by se mu mělo v této pozici dostat. Tato osoba je vlivem okolností donucena uzavřít právní vztah i za podmínek, které se mu příčí, neboť sám by ochranu garantovanou pracovněprávními předpisy uvítal, avšak druhou smluvní stranou mu to nebylo umoţněno.

114

Mezi takové typické události patří např. pracovní úraz. PAVLÁTOVÁ: c. d., s. 49. 116 BARÁNCOVÁ, Helena et al. Pracovní právo v európskej perspektíve. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, s. 13. 115

35

4

Závislá činnost Z předchozí kapitoly vyplývá, ţe Švarc-systém je spojován s úniky na daních

z příjmů ze závislé činnosti. Právní předpis vymezuje příjmy ze závislé činnosti v ustanovení § 6 odst. 1 ZoDP. Jiţ samo o sobě to, ţe zákonodárce pouţil pro daňové účely jiný termín neţ ZP, předesílá, ţe tyto dva pojmy nelze ztotoţňovat. Z § 6 odst. 1 písm. a) bod 1 ZoDP je zřejmé, ţe závislá práce dle ZP je vţdy tzv. závislou činností pro daňové účely. Avšak opačně to vţdy neplatí, jak lze dovodit z bohaté judikatury.117 Definice závislé činnosti není na rozdíl od závislé práce upravena ţádným právním předpisem. Její definování je ponecháno na odborné nauce a praxi, které stanovují široký katalog charakteristických znaků různé síly.118 Zásadním pro výklad „závislé činnosti“ se stalo např. rozhodnutí NSS č. j. 2 Afs 62/2004-70. NSS v něm konstatoval, ţe nelze zjednodušit závislou činnost pouze na konání dle pokynů, ale musí se jít o činnost fakticky závislou na plátci daně. Pro posouzení budou významné povaha činnosti, dlouhodobost výkonu, nebo zda zájem na uzavření PPV měla osoba práci vykonávající. Na druhou stranu závislou činností není specializovaná krátkodobá nebo nesoustavná činnost ovlivněná vnějšími činiteli (např. sezónní práce, práce závislé na počasí, apod.). Do výkladu závislé činnosti významně zasáhlo i MF, které v roce 2005 vydalo Pokyn č. D-285, ve kterém zdůraznilo, ţe není rozhodující, na jakém formálním právním základě se předmětná činnost vykonává. Pro určení, zda se jedná o závislou činnost, je třeba stanovení materiálních hledisek, které Pokyn příkladmo uvádí a jeţ lze dovodit i z rozsudku NSS č. j. 2 Afs 62/2004-70. Komplexně se musí jednat o činnost fakticky závislou na osobě plátce. Prvek závislosti bude dán povahou vykonávané činnosti, znaky a okolnostmi, za kterých je práce vykonávána, a zda na uzavření PPV je dán zájem obou smluvních stran.119 Z materiálních kritérií, která vyplývají jak z judikatury, tak z Pokynu č. D-285, však nelze mechanicky vţdy dovodit, ţe v případě jejich přítomnosti půjde automaticky o závislou činnost.120 NSS ve své judikatuře konstatoval, ţe i mezi podnikateli mohou být 117

Například rozsudek NSS ze dne 13. 4. 2010, č. j. 1 Afs 126/2009-73. DZURILLA, Branislav. Ve stínu „švarcsystému“: zapomenutý pojem „závislá činnost“. Právní rozhledy, 2012, č. 21, s. 741. 119 MF ČR. Pokyn MF ČR č. D-285: K aplikaci § 6 odst. 1 a 2 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů a vymezení tzv. závislé činnosti. Praha: Finanční zpravodaj, č. 9–10/2005. 120 ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c. d., 2012, s. 22. 118

36

zaloţeny dlouhotrvající vztahy a pro zhodnocení, ţe se jedná o činnost závislou, musí být zaloţen vztah podřízenosti.121 DŘ ve svém ustanovení § 8 odst. 3 stanoví, ţe správce daně vychází ze skutečného obsahu vztahu mezi subjekty, proto je nutné zjistit pravou vůli těchto osob. Procesní zásadu „obsah nad formou“ lze dle judikatury NSS pouţít jen tehdy, pokud by bylo prokázáno, ţe se subjekty právním vztahem snaţily zastřít jiný právní úkon. Pokud se OSVČ do závislého postavení dostala na základě své svobodné vůle dobrovolně, nemusí se vţdy jednat o Švarc-systém. 122 O zastřený právní úkon by se však jednalo v případě, ţe by k uzavření

obchodněprávní

smlouvy

došlo

vlivem

ekonomického

donucení

od zaměstnavatele, které by těţilo z faktické ekonomické závislosti druhého subjektu. Zde by nebyl dán oboustranný zájem smlouvu uzavřít.123 Z toho plyne, ţe NSS ve své judikatuře výslovně zařadil mezi základní hlediska pro posouzení, zda se jedná o závislou činnost, i „vůli osob, které danou činnost vykonávají“.124 Dokázání skutečné vůle je však velmi sloţitá záleţitost. U zmiňovaného případu však byla dle soudu vůle rozpoznatelná jiţ ze samotného konkludentního chování spolupracujících osob.125 NSS ve svém rozhodnutí 2 Afs 62/2004-70 nad rámec vyzdvihl skutečnost, ţe smluvní strany nemohou být donuceny uzavřít PPV, pokud na něm není dán oboustranný zájem. V tomto kontroverzním rozhodnutí soud dále, ač bylo naplněno velké mnoţství materiálních znaků, které závislou činnost určují, překvapivě dovodil, ţe „ani souhrn všech uvedených skutečností nevede k právnímu závěru ohledně výkonu závislé činnosti.“126 Skutečnou vůli smluvních stran je dle soudu moţné identifikovat nejen ze znění uzavřené smlouvy nebo svědeckých výpovědí u daňové kontroly, ale také z pouhého faktického jednání osob, ze kterého je patrné jejich rozhodnutí setrvat v závislém vztahu. NSS ve své judikatuře vyzdvihl, ţe pro rozklíčení skutečné vůle kooperujících osob je ţádoucí, aby byly zjištěny všechny skutečnosti, dle kterých by bylo moţné podřadit vztah pod poměr závislý.127 121

Například rozsudek NSS soudu ze dne 27. 7. 2006, č. j. 2 Afs 173/2005-69. ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c. d., 2012, s. 22. 123 Rozsudek NSS ze dne 15. 1. 2009, č. j. 7 Afs 72/2008-97. 124 Rozsudek NSS ze dne 8. 9. 2011, č. j. 1 Afs 53/2011-208. 125 Osoby měli pevnou pracovní dobu, stanovené přestávky na oddech, pouţívali nářadí faktického zaměstnavatele, který jim uděloval pokyny a jejich činnost následně i kontroloval. 126 Rozsudek NSS ze dne 24. 2. 2005, č. j. 2 Afs 62/2004-70. 127 Rozsudek NSS ze dne 13. 10. 2010, č. j. 1 Afs 71/2010-136. 122

37

Jsem názoru, ţe NSS by se měl zasadit o komplexnější sjednocení své judikatury, neboť je primárně na něm, aby nejen vymezil závislou činnost a přesně určil materiální kritéria, dle nichţ ji lze rozpoznat, ale také aby pro dosaţení právní jistoty i jednomyslně v podobných případech rozhodoval. Z výše uvedených příkladů rozhodnutí NSS je patrná určitá rozporuplnost. Někdy se soud spokojí s poznatky, které na základě zjištěného konkludentního chování vyjadřují, ţe smluvní strany měly zájem v závislém vztahu setrvat. Na druhou stranu v jiných případech i přesto, ţe je přímo identifikována přítomnost materiálních znaků, které dle judikatury určují, ţe půjde o závislou činnost, se o její zastření nejedná, neboť „pokud se smluvní strany dohodnout, v souladu s obecnými principy do právního vztahu vstoupit se všemi důsledky z toho plynoucími a dojde k jeho skutečné realizaci, nejedná se o právní úkon zastřený“.128 Je třeba si uvědomit, ţe konečné rozhodnutí orgánu, zda se konkrétním v případě jedná o závislou činnost, či ne, je rozhodující i správné stanovení způsobu zdanění příjmu FO při uzavření jiného neţ PPV. 129 Proto je třeba prioritně dosáhnout určité jednoty v rozhodovací činnosti soudu, aby nedocházelo k extrémním rozdílům v rozhodnutí, které by vnášely do této problematiky právní nejistotu a zmatek. Jsem také názoru, ţe pojmy závislá práce a závislá činnost by měly být sjednoceny. V úctě k zásadě, ţe pojmy by neměly být zákonem definovány, bych vymezení závislé práce přenechala na soudní praxi. Judikatura by následně tyto instituty měla sloučit v jeden celek, který by platil pro sféru pracovněprávní i daňovou. Sjednocení je cestou k dosaţení právní jistoty v oblasti rozhodování, zda jde o činnost závislou či nezávislou, protoţe nyní, kdy jde o dva rozdílné pojmy, dochází k neţádoucímu stavu, ţe daňové právo zhodnotí práci jako závislou, avšak ZP ji povaţuje za práci nezávislou.

128 129

Rozsudek NSS ze dne 15. 1. 2009, č. j. 7 Afs 72/2008-97. DZURILLA: c. d., s. 741.

38

5

Kontrola Švarc-systému a možné postihy K 1. 1. 2012 došlo vlivem přijetí zákonů č. 367/2011 Sb. a č. 1/2012 Sb.

k podstatnému zásahu do znění ZoZam. Média prezentovala tento legislativní krok jako další pokus o zabránění praktikování Švarc-systému, který se stal nelegální prací, s čímţ ruku v ruce došlo i ke zvýšení hranic moţných pokut. Skutečným primárním cílem novelizací však byla implementace směrnice EP a Rady 2009/52/ES, jeţ stanovila minimální sankční normy pro zaměstnavatele, kteří zaměstnávají nelegálně pobývající státní příslušníky třetích zemí, tzv. sankční směrnice.130

5.1.

Správněprávní aspekt ZoZam upravuje kontrolní činnost ve své části sedmé. Dle § 125 ZoZam jsou

ke kontrole segmentu zaměstnanosti kompetentní SÚIP a oblastní inspektoráty práce. Od 1. 1. 2014 se postup kontroly řídí zákonem č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád). 5.1.1. Statistika kontrolní činnosti SÚIP SÚIP avizoval počátkem roku 2012 aţ 200 000 plánovaných kontrol na úseku zaměstnanosti po značném rozšíření jeho pravomocí v této oblasti. Ve své roční zprávě o činnosti 131 za rok 2012 SÚIP vyzdvihl, ţe ač byla problematika Švarc-systému ve společnosti v rámci zaměstnanosti nejdiskutovanějším tématem, nepředstavovala prioritní objekt prováděných kontrol. Dozor není zaměřen na jednotlivé formy nezákonného zaměstnávání, ale je komplexně pojímán jako kontrola jakékoli verze nelegální práce. Ze zprávy dále plyne, ţe za rok 2012 bylo provedeno 36 047 kontrol zaměřených na nelegální práci. Z toho bylo celkem odhaleno 5 078 nelegálně zaměstnaných osob, z nichţ 552 osob praktikovalo Švarc-systém (175 české národnosti, 432 občanů EU a 313 občanů z 3. zemí). Za výkon závislé práce mimo PPV vztah bylo uloţeno 45 pokut ve výši 12 680 000 Kč, coţ však z celkové částky 174 020 400 Kč za sankce za nelegální zaměstnávání představuje pouze nepatrnou část. SÚIP shrnul, ţe Švarc-systém zastává 130

PICHRT, Jan, MORÁVEK, Jakub. O lidové tvořivosti a sankcích za výkon nelegální práce. Právní rozhledy, 2013, č. 3, s. 93. 131 SÚIP. Roční souhrnná zpráva o výsledcích kontrolních akcí provedených inspekcí práce za rok 2012. Opava, 2013, s. 157-9.

39

v rámci kontrol okrajovou roli, a to především pro její nízký výskyt v poměru s jinými formami nelegální práce. Závěrem také uvedl, ţe se objevuje převáţně u cizinců, kteří díky němu obchází povinnost získání povolení k zaměstnávání na území ČR.132 V roce 2013 provedeno cca 36 000 kontrol soustředěných na odhalení výkonu nelegální práce, která se prokázala u 3 170 osob. Švarc-systém se týkal 196 osob, z čehoţ občanů ČR bylo necelých 60 a zbytek představovali prakticky pouze cizinci z tzv. třetích zemí.133 Za výkon závislé práce zastírané jiným smluvním typem byla pro zaměstnavatele uloţena souhrnně částka 6 845 000 Kč, z toho nejvyšší činila 6 milionů Kč. Sankcionován byl také jeden zaměstnanec pokutou ve výši 3 000 Kč. Právní moc nabylo zatím pouze šest správních řízení.134 V roce 2013 se prokázalo téměř o polovinu méně případů praktikování Švarcsystému neţ v předchozím roce, čemuţ úměrně odpovídala i o polovinu niţší souhrnná částka za pokuty za tento správní delikt. To ovšem nepovaţuji jako ukazatel skutečnosti, ţe by v roce 2013 došlo k úbytku výskytu praktikování Švarc-systému v ČR. Statisticky niţší čísla mohou být i důsledkem niţší efektivnosti provedených kontrol za rok 2013. SÚIP neskrývá, ţe u většiny kontrol je prvotní podnětem udání. Těch bylo od ledna do listopadu 2013 2 046, coţ je cca o 750 méně neţ v roce 2012.135 V únoru 2014 SÚIP ve své tiskové zprávě zaměřené na postavení Švarc-systému oblasti kontrol znovu potvrdil své stanovisko ve smyslu roční souhrnné zprávy 2012, ţe tento fenomén nepředstavuje prioritní cíl jeho kontrol. Nebezpečí pro společnost jsou zbylé formy negativního zaměstnávání, protoţe jejich výskyt je podstatně častější.136 Dle MPSV dojde v roce 2014 ke sníţení počtu inspektorů, protoţe ubude i rozsah plánovaných kontrol. Ty se zaměří na oblasti sluţeb a průmyslu, kde se nelegální zaměstnávání nejvíce objevuje, konkrétně: stavebnictví, restaurační zařízení, sezónní zaměstnávání jako lyţařské vleky nebo koupaliště apod.137 5.1.2. Povinnost mít na pracovišti kopie dokladů, které prokazují existenci PPV Od počátku roku 2012 došlo i k navýšení maximální moţné částky pořádkové pokuty dle § 132 odst. 3 ZoZam, která můţe být opakovaně uloţena nejvýše do 100 000,-Kč. Tato 132

Tamtéţ. MPSV. Kontroly švarcsystému za tento rok. Odhaleno 55 Čechů, cizinců bylo více [online]. mpsv.cz, 9. 12. 2013 [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.mpsv.cz/cs/16888>. 134 SÚIP. Tisková zpráva SÚIP ze dne 10. února 2014. Postavení tzv. švarcsystému v oblasti kontrol nelegální práce a výsledky činnosti SÚIP za měsíc leden 2014. Opava, 2014, s. 1. 135 MPSV. Kontroly švarcsystému … . 2014. 136 SÚIP. Tisková zpráva …. . 2014. 137 MPSV. Kontroly švarcsystému … . 2014. 133

40

sankce je uloţena v případě, ţe FO nesplní povinnost prokázání své totoţnosti a dalších povinností stanovených v § 132 odst. 1 ZoZam. Z okruhu osob jsou explicitně vyjmuty z povinnosti prokázat PPV či jiné smlouvy děti a manţel kontrolované osoby. I zde shledávám jako nedostatek právní regulace, ţe do této taxativní výjimky nejsou zahrnuty i rodiče zaměstnavatele. Jak jsem jiţ zmínila, trendem současnosti je posun hranice důchodového věku. Prodlouţení ekonomické aktivity starších lidí by mělo být zohledněno a dle mého názoru by bylo adekvátní o rodiče kontrolované osoby tuto výjimku rozšířit. V rámci rodinných vztahů by se dalo polemizovat i o zařazení sourozenců do této skupiny. Od 1. 1. 2012 ZoZam je v § 136 přikázáno, aby kaţdá PO nebo FO měla na pracovišti kopie od dokladů, které osvědčují existenci PPV.138 SÚIP vydal Metodický pokyn, který by měl zajistit stejný postup inspektorů při kontrolování nelegálního zaměstnávání.139 Tato změna se jeví jako značná komplikace pro zaměstnavatele např. ve stavebnictví, kdy jsou zaměstnanci po menších skupinkách rozptýleni na různých místech. Pro tyto zaměstnavatele je dána moţnost, aby na kaţdém takovém místě tyto dokumenty alespoň v elektronické podobě, např. na flashdiscích či CD.140 Tento poţadavek je odrazem snahy zabránit moţnosti padělání potřebných dokumentů, které by bylo moţné následně v řádech dnů doloţit, a tím se zprostit hrozící sankce. To, ţe pro účely kontroly je dostačující předloţení elektronického nosiče dat s naskenovanými dokumenty, shledávám jako vhodné řešení, neboť mít na kaţdém odloučeném pracovišti vytištěné dokumenty by bylo značně nepraktické. Ze zmíněného Metodického pokynu zřetelně plyne, ţe pokud kontrolovaný zaměstnavatel během kontroly na určitém pracovišti nedoloţí poţadované dokumenty, zaznamená inspektor do protokolu, ţe zde dochází k výkonu nelegální práce. Jakékoli dodatečné předloţení těchto dokumentů je jiţ bezpředmětné a na hodnocení nemá vliv.141 Interpretace v Metodickém pokynu, kterou následně potvrdila i tisková zpráva MPSV,142 je naprosto v rozporu s postojem, který zastává většina autorit z právní praxe. Ratio protikladného stanoviska spočívá v tom, ţe za porušení povinnosti mít v místě pracoviště kopii dokladů, které prokazují uzavření PPV, současně právní předpis nezavedl 138

V souladu s článkem 14 směrnice 2009/52/ES. SÚIP. Metodický pokyn generálního inspektora SÚIP č. 01/2012. Opava, 31. 3. 2012, s. 2. 140 Viz: http://www.suip.cz/_files/suip-bda193204eadfeef9335a75904a53bf3/pracoviste-zamestnavatele.pdf 141 SÚIP: c. d., 2012. 142 MPSV ČR. Bezpodmínečná povinnost právnické nebo fyzické osoby mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existence pracovněprávního vztahu. Praha, 3. 4. 2012, s. 2. 139

41

ţádnou skutkovou podstatu správního deliktu, která by se na takové protiprávní chování vztahovala.143 Osobně se domnívám, ţe výklad Metodického pokynu rozhodně přesáhl rámec zákona. V případě postupu dle pokynu by v praxi docházelo k „presumpci viny“, coţ je v rozporu se zásadami právního státu. SÚIP ani MPSV nejsou kompetentní k podávání závazného výkladu právního předpisu. To však nic nemění na věci, ţe bude-li tento rozporuplný postup inspektory striktně dodrţován, můţe dojít nejen k rozsáhlým škodám, ale i k zásahu do právní jistoty. Na základě zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím jsem poţádala SÚIP o sdělení postupu v případě zjištění, ţe došlo k porušení § 136 ZoZam. Dostalo se mi pozitivní informace, ţe kontroloři SÚIP nesdílí stanovisko Metodického pokynu a naopak se přiklání k názoru většiny, ţe nedodrţení § 136 ZoZam není nijak sankcionováno. Inspektor vydá jako prostředek k nápravě opatření k odstranění nedostatků zjištěných při kontrole spolu se stanovením přiměřené pro zjednání nápravy, o čemţ musí následně podat písemnou zprávu ve smyslu § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 251/2006 Sb., o inspekci práce. V současné době se blýská na lepší časy pro odstranění moţných aplikačních pochybností v této problematice. Aktuálně je Poslaneckou sněmovnou projednáván vládní návrh zákona (sněmovní tisk č. 84), kterým by měl být mimo jiné novelizován i ZoZam. Ustanovení § 136 ZoZam by v případě přijetí novely doznalo zásadních změn, které by dle mého názoru měly odstranit výkladové rozpory. Návrh novely, která prošla prvním čtením PS, by rozšířila znění § 136 ZoZam, a to na tři odstavce. Dle Důvodové zprávy k zákonu by nová úprava měla pozitivně ovlivnit průkaznost zaměstnávání. Do procesu by nově byly zahrnuty i kontrolní orgány. Zaměstnavatel nemusí mít na pracovišti kopie dokladů, které osvědčují vznik PPV, pokud přijetí zaměstnance řádně oznámil OSSZ v den jeho nástupu do zaměstnání, coţ mu zakládá povinnost za něho hradit nemocenské pojištění.144 Důvodová zpráva k novele vyvrací teorii dříve zastávanou SÚIP i MPSV, ţe by v případě porušení § 136 došlo k výkonu nelegální práce. Výslovně totiţ konstatuje, ţe uzákoněná povinnost v § 136 ZoZam je bez moţnosti uloţení sankce bezzubá, a navrhuje

143 144

Viz: ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c. d., 2011, s. 20. MPSV ČR. Důvodová zpráva k novele ZoZam - sněmovní tisk č. 84. Praha, 2013, s. 39.

42

včlenit skutkovou podstatu přestupku a správního deliktu, kdy by za porušení hrozila pokuta do 500 000,-Kč.145 Osobně doufám, ţe navrhovaná novela ZoZam vstoupí v účinnost. Změna by kromě dalších pozitiv, o kterých se zmíním níţe, přinesla i nastolení ţádoucí právní jistoty a odstranila by pochybnosti v záleţitosti ohledně povinnosti mít na pracovišti kopie dokladů, které by dokazovaly existenci PPV. 5.1.3. Likvidační pokuta za Švarc-systém S výkonem závislé práce mimo PPV dopadají na její účastníky negativní právní následky.

FO

jako

„zaměstnanec“

se

tím

dopustí

přestupku

dle

§ 139 odst. 1 písm. c) ZoZam, za coţ jí dle odst. 3 hrozí pokuta aţ do výše 100 000,-Kč. V případě, ţe umoţní výkon nelegální práce, se vystavuje riziku uloţení pokuty aţ do výše 5 000 000,-Kč dle § 139 odst. 1 písm. d) ZoZam. Na druhou stranu faktický zaměstnavatel výkonem nelegální práce spáchá správní delikt, za který lze dle § 140 odst. 4 písm. f) ZoZam uloţit pokutu nejméně ve výši 250 000,-Kč, maximálně 10 000 000,-Kč. Tímto se dostávám k vysoce diskutované minimální výši pokuty za nelegální práci, kterou představuje částka, jeţ rozhodně není pro většinu ţivnostníků bezvýznamná a můţe značně ohrozit jejich další podnikatelskou činnost. Dolní hranice pokuty je aţ výsledkem intervence poslanecké iniciativy, proto se jejímu zavedení důvodová zpráva k zákonu č. 367/2011 Sb. nikterak nevěnuje a omezuje se pouze na výklad obecného cíle novely. Záměrem nové právní regulace bylo zejména zajištění lepší prokazatelnosti Švarc-systému a zároveň i zvýšení pokut v rámci prevence před výskytem nelegální práce.146 Zásada ultima ratio není imanentní pouze pro trestní právo, ale aplikuje se také v rámci správního práva trestního u přestupků a správních deliktů. Smyslem zásady je upřednostnit nejprve nápravné prostředky dle jiných právních předpisů a aţ v případě, ţe nejsou dostatečné, lze přistoupit k trestání. Cílem správního práva trestního je jak prevence předběţná, tak následná. Případná sankce za spáchání správního deliktu musí být proporcionální k dosaţení účelu trestu.147 K tomu se vyjádřil i NSS ve svém rozhodnutí, kdy apeloval na správní orgán, jeţ by měl přiměřeně přihlédnout také k osobním a majetkovým poměrům pachatele i v případech, kdy s tím zákon výslovně nepočítá. Tato „záchranná brzda“ by byla výjimečným opatřením v situaci, kdy by pachateli hrozila pokuta takového částky, ţe by v rozporu s ústavním pořádkem byla pro pachatele 145

Tamtéţ. PICHRT, MORÁVEK: c. d., s. 93. 147 Tamtéţ. 146

43

likvidační, tj. způsobilá přivodit pachateli platební neschopnost nebo by díky ní musel dokonce ukončit svou podnikatelskou činnost. 148 Omezení pro uloţení takové sankce reguluje i LZPS ve svém čl. 4 odst. 1 a 4. Pokutu, díky níţ by hrozilo existenční strádání pachatele, je moţné uloţit pouze výjimečně, nelze-li účelu trestu dosáhnout jinak. Dle Kolmana panuje shoda jak nauky, tak soudní praxe, ţe z pokuty jakoţto majetkové sankce nezbytně plyne, ţe pokud má být dosáhnuto stavu, ţe bude individualizovaná a adekvátní, musí být zohledněny i majetkové poměry pachatele.149 To, aby minimální výše pokuty činila čtvrtmiliónu Kč, nemá v tuzemském právním řádu obdoby. Díky tomu má správní orgán i přesto, ţe komplexně posoudí veškeré okolnosti případu, značně omezené moţnosti udělit v rámci správního uváţení spravedlivou sankci. Ač ZoZam výslovně neupravuje moţnost upuštění od uloţení sankce za správní delikt, jako je tomu v § 11 odst. 3 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, přikláním se k stanovisku Pichrta a Morávka, ţe kontroloři by mohli v rámci respektování zásady ultima ratio a subsidiarity trestní represe v určitých případech dospět k závěru, ţe k nápravě pachatele došlo jiţ provedením a projednáním kontroly, přičemţ bylo zdůrazněno neţádoucího jednání. 150 Opět jsem kontaktovala SÚIP o podání informace na základě ZoSPkI, zda i přesto není v praxi tato moţnost vyuţívána. Ze sdělení však plyne, ţe vzhledem k tomu, ţe řízení o správním deliktu probíhá dle zákona ZoZam a SŘ, kde toto východisko není explicitně uvedeno, drţí se SÚIP striktně zásady, ţe moţnost upuštění od uloţení sankce za správní delikt není přípustná. Prokáţe-li se správního delikt výkonu Švarc-systému, ukládá se pokuta vţdy alespoň ve výši 250 000,-Kč. Přípustností spodních hranic pokut se několikrát zabýval i ÚS. Ochránce ústavního pořádku se k této problematice vyjádřil s tím, ţe „minimální výše pokuty musí být nastavena tak, aby umožňovala alespoň do určité míry zohlednit majetkové a osobní poměry delikventa, v daném případě tak, aby uložení pokuty, byť i v minimální výši, nemělo pro delikventa likvidační účinek, popř. aby nezpůsobovala, že podnikatelská činnost po značné časové období ztratí jakýkoliv smysl.“151 Nedodrţení této zásady by znamenalo zásah do majetkových práv jednotlivce ve smyslu porušení čl. 11 odst. 1 LZPS. V jiném nálezu ÚS konstatoval, ţe je-li vysoká dolní hranice pokuty, nelze následně ve všech případech garantovat, ţe uloţená sankce bude přiměřená. Dle ÚS není ani vyloučeno, ţe

148

Rozsudek NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133. KOLMAN, Petr. Boj proti švarcsystému: „les sis more“. Právní rozhledy, 2012, č. 9, s. 326. 150 PICHRT, MORÁVEK: c. d., s. 93. 151 Nález ÚS sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 6. 8. 2002. 149

44

v určitých případech by mohla mít vůči subjektům i likvidační charakter.152 Z judikatury ÚS vyvozuji, ţe pokud by tento soud posuzoval spodní hranici pokuty za nelegální práci, jistě by dospěl k závěru, ţe je úprava v rozporu s ústavním pořádkem. S normativním pochybením v podobě uzákonění tzv. likvidačních pokut se lze setkat i v jiných státech neţ jen v ČR. Tento úkaz není neznámý ani pro ESLP, který v jednom ze svých rozhodnutí153 konstatoval, ţe u vysokých pokut můţe dojít k takovému zásahu do vlastnického práva, který přesahuje sledovaný cíl, čímţ také se dostává do rozporu s čl. 1 dodatkového protokolu č. 1 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod.154 Zmíněná připravovaná novela ZoZam se dotýká i této kontroverzní spodní hranice. Důvodová zpráva shrnuje, ţe současná právní úprava sankce za nelegální práci výrazně přesahuje svůj preventivní účel a pro mnohé subjekty můţe mít aţ neţádoucí likvidační účinek. I přes neznámý cíl poslanecké iniciativy, díky níţ byla tato tzv. likvidační pokuta zavedena, si dovolím tvrdit, ţe záměrem jistě nebylo to, aby v některých případech musela být podnikatelská činnost subjektů z finančních důvodů ukončena. Novela spodní hranici nezrušila, avšak její nová výše by byla podstatně niţší, a to 50 000,-Kč.155 Opět hodnotím navrhovanou změnu převáţně kladně. Jedná se o částku, která splní preventivní účel sankce a s největší pravděpodobností po jejím uloţení nehrozí riziko ukončení podnikatelské činnosti. Sníţením hranice je dán větší prostor správnímu orgánu pro udělení spravedlivé pokuty, kdy můţe zohlednit majetkové poměry pachatele. Osobně bych však de lege ferenda navrhovala přijetí novely, která by minimální výši pokuty zcela zrušila. Pouze při odstranění dolního omezení můţe správní orgán reflektovat při udělení sankce veškeré souvislosti daného případu a potaţmo i udělit spravedlivou pokutu.

5.2.

Trestněprávní aspekt Současná úprava TZ neobsahuje skutkovou podstatu TČ, který by se přímo týkal

Švarc-systému. Orgány činné v trestím řízení však mohou v určitých případech při výkonu závislé práce mimo PPV dospět k závěru, ţe došlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu upraveného v § 241 TZ nazvaného Neodvedení daně, pojistného na sociální

152

Nález ÚS sp. zn. Pl. ÚS 12/03 ze dne 12. 6. 2003. Rozsudek ESLP ze dne 11. 1. 2007, Mamidakis vs. Řecko. 154 KOLMAN: c. d., 2012. 155 MPSV ČR. c. d., 2013. 153

45

zabezpečení a podobné povinné platby. 156 Vzhledem ke zmíněné subsidiaritě trestní represe se však bude jednat o ojedinělé případy. Subjektem tohoto TČ dle TZ můţe být pouze FO jako zaměstnavatel, která úmyslně nesplní svou povinnost plátce odvést daň z příjmu ze závislé činnosti, sociální a zdravotní pojištění nebo další uvedené platby za své zaměstnance. Pro naplnění SP TČ je třeba nesplnění zákonné povinnosti ve „větším rozsahu.“ K rozklíčení minimální částky nelze pouţít obecné výkladové pravidlo upravené v § 138 TZ. Výše finanční ztráty je však rozhodující, dle Šámala se jedná o částku 50 000,-Kč a výše. 157 Za tento TČ hrozí zaměstnavateli TOS aţ na 3 léta nebo zákaz činnosti. Od počátku roku 2012 mohou nově naplnit některé SP TČ i právnické osoby, neboť byl přijat zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. PO se můţe dopustit jen TČ, které jsou taxativně vyjmenovány v § 7 tohoto zákona. Ve výčtu se objevuje i § 241 TZ, proto můţe být v souvislosti se Švarc-systémem v případě úmyslného neodvedení povinných plateb za zaměstnance trestně stíhána i PO jako zaměstnavatel. Ustanovení § 15 zákona vyjmenovává tresty, které lze PO uloţit. Sankcí můţe být např. peněţitý trest, zákaz činnosti nebo v krajním případě i zrušení PO.

156 157

ŠUBRT, TREZZIOVÁ: c. d., 2012, s. 26-27. ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 2451-2.

46

6

Spolková republika Německo a „Scheinselbstständigkeit“ Švarc-systém není problém, který by zasahoval pouze ČR, ale v různé míře se

s ním potýkají i další státy. Není tomu jinak ani u našeho severního souseda SRN. Níţe krátce pojednám o německé charakteristice, právní úpravě a kontrole tohoto fenoménu. SRN v názvu pro tento fenomén „Scheinselbstständigkeit“ neboli „zdánlivě samostatná činnost“ vystihuje současně i jeho podstatu. Definici pojmu podává právní nauka a soudní praxe. 158 Stručně jde o případy, kdy „osoba plní povinnosti a pracuje ve fakticky závislém poměru jako zaměstnanec, ač je smluvně povaţována za samostatně podnikající osobu,“159 coţ odpovídá i významu českého Švarc-systému. Německý název povaţuji za lépe zvolený neţ v ČR, kde je označení spojeno s příjmením svého průkopníka pana Švarce, čímţ vyvolává i mýlku, ţe jde o „práci na černo.“ Pro určení, zda se jedná o „OSVČ pouze na oko,“ jsou v SRN stejně jako v ČR stěţejní znaky „závislé práce“ neboli „abhängige Arbeit/Beschäftigung,“ jejichţ definování bylo rovněţ přenecháno judikatuře. Zmínku o závislé práci a rovněţ i její typické znaky přesto obsahuje i § 7 odst. 1 německého sociálního zákoníku ve čtvrté knize, který vymezuje „zaměstnání“ pro oblast práva sociálního zabezpečení.

160

Volně lze

definici přeloţit jako „závislá práce, vykonávaná zejména v pracovněprávním poměru, která se vyznačuje vázaností pokyny a začlenění do organizační struktury zaměstnavatele.” Jak jsem naznačila, hlavní role pro vymezení kritérií závislé práce, která ji odlišují od práce nezávislé, se zhostila německá judikatura. Zde příkladmo uvádím některé z nich: vázanost pokyny ohledně místa a času práce, zařazení do provozu a organizace zaměstnavatele, povinnost plnit práci dle příkazů, hodinová mzda, nárok na dovolenou. Naopak za nezávislý subjekt povaţuje judikatura osobu, která svobodně rozhoduje o své činnosti, a to i o čase, kdy ji bude konat, nese podnikatelské riziko, jedná vlastním jménem a na vlastní účet.161 Případy, kdy většinou dojde ke kvalifikaci Scheinselbstständigkeit, se vyznačují určitými znaky, jako např. kdyţ OSVČ nenese podnikatelské riziko, nejedná sama na podnikatelském trhu (nemá ani reklamu, ani vlastní účetnictví), je vázána pokyny druhého podnikatele, vykonává práci v pracovní době, nemá vlastní provozovnu, 158

BEZOUŠKA: c. d., 2008, s. 579-583. Viz: http://www.juraforum.de/lexikon/scheinselbststaendigkeit. 160 BRITZ, Thomas. Platnost živnostenských oprávnění v Německu [online]. epravo.cz, 5. 8. 2011 [cit. dne 11. 4. 2014]. Dostupné na . 161 Tamtéţ. 159

47

nepouţívá vlastní pracovní prostředky či více neţ 5/6 jejích příjmů pochází od jednoho klienta. 162 „Zaměstnávání OSVČ“ je stejně jako v ČR pro finanční ztráty státu díky neodvedení povinných částek zaměstnavatelem za zaměstnance neţádoucí. Opatření pro jeho potírání upravuje Zákon o opatřeních proti nelegálnímu výkonu pracovní činnosti a nelegálnímu pracovněprávnímu poměru (Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung). K provádění finančních kontrol jsou kompetentní orgány celní správy a Úřad pro kontrolu nelegálního výkonu pracovní činnosti (Finanzkontrolle Schwarzearbeit). Při zjištění, ţe OSVČ vykonává pro jiného podnikatele závislou práci, udělují celní orgány pokuty dle § 8 výše uvedeného zákona. Prokázání Scheinselbstständigkeit se promítne i do dalších rovin, a to daňové, sociálního pojištění a někdy i trestní. Právní následky v daňové oblasti se v podstatě shodují s tuzemskými. Předmětem daně z příjmu ze závislé činnosti je v SRN stejně jako v ČR výkon závislé práce zejména v pracovním poměru. Forma, pravidelnost ani označení mzdy není relevantní. Zaměstnavatel má téţ povinnost odvést daň z příjmu ze mzdy svého zaměstnance. Za neodvedení daně odpovídá společně a nerozdílně i zaměstnanec, pokud o nezaplacení věděl. Zjistí-li finanční úřady, ţe fakticky dochází k výkonu závislé práce, mohou zaměstnavatele vyzvat, aby neodvedenou daň dodatečně uhradil, a to aţ čtyři roky zpětně.163 Pro oblast sociálněprávní je konečné slovo o určení povahy konkrétní vykonávané činnosti přenecháno na správě sociálního zabezpečení, konkrétně na zdravotní pojišťovně jako správci celkového pojistného na sociální zabezpečení, nebo na Německé správě důchodového zabezpečení (Deutsche Rentenversicherung Bund), která o této otázce rozhoduje v „řízení o stanovení právního statusu“ (Statusfeststellungsverfahren). Vygraduje-li případ aţ do soudního sporu, rozhoduje soud pro sociální jurisdikci.164 Je-li zjištěno faktické „zaměstnávání OSVČ“, můţe být zaměstnavateli uloţena povinnost doplatit dluţné pojistné, za coţ odpovídá na rozdíl od daňového práva sám. Kromě doplatku upravuje Zákon o sociálním pojištění také moţnost uloţení pokuty, a to od 4 000

162

BENNER, Günter. Bin ich (Schein)Selbständig oder abhängiger Arbeitnehmer. [online] e-recht24.de, 2012 [cit. dne 12. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.e-recht24.de/artikel/arbeitsrecht/189.html>. 163 BRITZ, Thomas. Hrozící sankce provozovateli „švarcsystému“ v Německu [online]. epravo.cz, 18. 8 2011 [cit. 12. 4 2014]. Dostupné na . 164 BRITZ: c. d., 5. 8. 2011.

48

do 25 000 EUR. 165 Finanční částka, která můţe být následně po zaměstnavateli poţadována, můţe dosahovat takové výše, ţe je způsobilá uvést jeho podnikatelskou činnost do váţných ekonomických problémů.166 Pro zaměstnavatele, který úmyslně praktikuje Scheinselbstständigkeit, můţe mít toto jednání i trestněprávní dopady. Německý TZ upravuje v § 266a TČ nazvaný „Neuhrazení a zpronevěření odměn za výkon práce,“ který německá soudní praxe aplikovala téţ na úmyslné „zaměstnávání OSVČ.“ V případě naplnění skutkové podstaty tohoto TČ hrozí zaměstnavateli aţ pět let trestu odnětí svobody.167

165

BRITZ: c. d., 18. 8. 2011. BENNER: c. d., 2012. 167 BRITZ: c. d., 18. 8. 2011. 166

49

7

Švarc-systém v rámci unijního práva Pro pracovní právo byla od počátku imanentní ochrana slabší strany – zaměstnance.

Prioritou současné světové ekonomiky oslabené dlouhodobou hospodářskou krizí je její znovunastartování a celková stabilizace. Proto je potřebné částečně slevit na ochranářských prvcích pracovního práva a postavit tím subjekty pracovního práva naroveň. Na evropském kontinentě je skloňován nový termín nazývaný „flexijistota,“ která představuje výsledek kompromisu mezi flexibilitou a jistotou.168 Moderní pracovní právo by mělo představovat komplexní vyváţený systém norem, který by zachoval esenciální prvek ochrany zaměstnance, ale zároveň by byl pruţný a přizpůsobivý. Smluvním stranám by měla být dána větší volnost pro uzavření pracovněprávní smlouvy dle jejich představ, která by však byla omezená určitými limity.169 Tento proces rozhodně není jednoduchý, neboť po dlouhá léta bylo pracovní právo spíše rigidní, zaměřené na ochranu. Snaha o uvolnění a současně o garanci ochrany slabší straně zpočátku vyvolala pochyby, zda je to vůbec realizovatelné. Skeptici nazývaly toto úsilí o spojení dvou protikladných prvků jako „pokus o kulatý čtverec.“170 Potřebu začlenit do pracovního práva prvek flexijistoty (flexicurity) avizovala jako jedna z prvních na poli EU Zelená kniha o Modernizaci pracovního práva z roku 2007, jejímţ cílem bylo řešit výzvy 21. století. Definice klíčových pojmů Švarc-systému jako „zaměstnanec“ či „závislá práce“ nejsou v rámci unijního práva normativně zachyceny. Právo EU namísto zaměstnance uvádí pojem „pracovník,“ který definoval SDEU171 ve své rozhodovací praxi.172 ESD se při vymezení pojmu zaměřil na objektivní kritéria s ohledem na práva a povinnosti FO pracovníka. Za hlavní rozlišovací kritéria prohlásil výkon práce pro jiný subjekt po určitou dobu dle pokynů jiného subjektu a za odměnu. Definici pracovníka nelze dle ESD interpretovat restriktivně.173 I Evropská komise se zabývala pojmem pracovník, kterého ve svém Sdělení z roku 2010 vymezila jako osobu, která za odměnu vykonává v podřízeném postavení skutečnou a

168

BARÁNCOVÁ: c. d., s. 9. HŮRKA, Petr. Ochrana zaměstnance a flexibilita zaměstnávání. Princip flexijistoty v českém pracovním právu. Praha: Auditorium, 2009, s. 23. 170 Tamtéţ, s. 9. 171 Rozsudek SDEU ze dne 3. července 1986, ve věci C-66/85, Lawrie-Blum vs. Land Baden-Württemberg. 172 Dle Štefka nelze opomíjet, ţe SDEU vyvozuje závěry pro evropské pracovní právo především v souvislosti s právem na svobodný pohyb pracovníků a zásadě rovného zacházení mezi muţi a ţenami. 173 Rozsudek SDEU ze dne 3. července 1986, ve věci C-66/85, Lawrie-Blum vs. Land Baden-Württemberg. 169

50

efektivní práci. Subordinační postavení je dle Sdělení hlavním znakem rozlišující pracovníka-zaměstnance od OSVČ.174 V poslední době se hovoří téţ o tzv. třetí skupině, která stojí na rozhraní mezi zaměstnancem a OSVČ. Dle Bezoušky tuto kategorii představují OSVČ, které jsou hospodářsky závislé na jiném subjektu. Zánik tohoto subjektu či ukončení smluvní spolupráce představuje pro osobu velké finanční potíţe.

175

Ač zde dochází

v obchodněprávním vztahu k určité závislosti mezi subjekty, nedá se však o Švarc-systému hovořit, protoţe zde nedochází k naplnění znaků závislé práce. Česká legislativa se o této skupině osob dosud nijak nezmiňuje. Situace však není všude stejná. Dle Komise ES tradiční dvojí dělení „zaměstnance“ a „OSVČ“ jiţ neodpovídá ekonomické a sociální realitě současnosti. Důvodem stírání hranic mezi těmito subjekty je i zavádění nejrůznějších forem pracovního poměru. Komise ES akceptuje vznik třetí skupiny pracovníků a pojednává o této nové kategorii například v uvedené Zelené knize. Ekonomicky závislé osoby označuje jako „zranitelné OSVČ“ či „kvazi zaměstnance.“ Některé členské státy na vznik této třetí skupiny reagují úpravou svých právních předpisů. Jejich snahou je přiznat těmto závislým OSVČ nárok na určité zákonné minimální standardy, které by však rozhodně neodpovídaly rozsahu práv zaměstnance v klasickém pracovním poměru.176 Jak jsem jiţ zmínila, v EU odpovídá český význam nelegální práce 177 termín „práce neohlášená“ nebo „skryté zaměstnávání.“ 178 V současné době je tato tématika v rámci EU znovu aktivně diskutována. 179 Komisař pro zaměstnanost, sociální věci a sociální začleňování László Andor vydal prohlášení, ţe „Nezákonné zaměstnání … snižuje státní příjmy a podkopává naše systémy sociálního zabezpečení. Členské státy musí zavést 174

EVROPSKÁ KOMISE. SDĚLENÍ KOMISE RADĚ, EVROPSKÉMU PARLAMENTU, EVROPSKÉMU HOSPODÁŘSKÉMU A SOCIÁLNÍMU VÝBORU A VÝBORU REGIONŮ Potvrzení volného pohybu pracovníků: práva a hlavní vývojové změny. Brusel, 13. 7. 2010. 175 BEZOUŠKA: c. d., 2008. 176 KOMISE EVROPSKÉHO SPOLEČENSTVÍ. Zelená kniha. Modernizace pracovního práva, jejímž cílem je řešit výzvy 21. století. Brusel, 2006, s. 10-12. 177 Undeclared work. Eurofound.cz [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na . 178 Pojem neohlášené práce rozebral profesor Edoardo Ales z italské University Cassino následovně: „nehlášená práce představuje případ porušování ohlašovacích povinností, které mají smysl z hlediska fungování trhu práce, sociálního zabezpečení i férové hospodářské soutěže. Porušení povinností v souvislosti s nehlášenou prací jsou především trojího druhu: absence registrace, popř. ohlášení, částečné ohlášení (šedá práce, nedostatečně, tj. podhodnoceně nahlášená práce či „obálková“ práce) a konečně nahlášení práce jako samostatné výdělečné činnosti v situaci, kdy se jedná o závislou práci (tj. skrytá práce, nesprávně ohlášená práce, švarcsystém atd.).“ Dostupné na < http://www.e-sondy.cz/aktualne/3766-3/nehlasena-pracependluje-napric-evropskou-unii>. 179 EVROPSKÁ KOMISE. Nehlášená práce představuje široce rozšířený problém [online]. europa.eu, 14. 3. 2014 [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na < http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-298_en.htm?locale=en>.

51

politiky, které by od nehlášené práce odrazovaly nebo podpořily její transformaci v legální práci, a měly by také při potírání tohoto neduhu úžeji spolupracovat. Proto Evropská komise v dubnu 2014 navrhne vytvoření evropské platformy pro prevenci a odrazování od nehlášené práce, která zlepší spolupráci mezi inspektoráty práce a donucovacími orgány v celé Evropě.“180 Dle profesora Edoardo Ales z italské University Cassino je nezbytné převedení tzv. neformální („šedé“) ekonomiky do její formální podoby, kde i přes vývoj společnosti musí zůstat stabilně jako primární forma výkon závislé práce v rámci PPV. Dle jeho názoru by EU měla pro zefektivnění tohoto úsilí zintenzivnit spolupráci s Mezinárodní organizací práce, která institut neformální ekonomiky, coţ je širší pojem neţ neohlášená práce, detailně analyzuje.181 Evropská komise nově od roku 2011 vydává pro jednotlivé členské státy doporučení na zlepšení jejich vnitrostátních právních řádů po analyzování reforem, které provedly za určité období. V doporučení na období 2013-2014 určené ČR vyjádřila Evropská komise své znepokojení, které mimo jiné souviselo i s Švarc-systémem, neboť poukazuje na značné rozdíly u zdanění příjmů zaměstnanců a OSVČ. Legislativa ČR by měla novelizovat právní řád, aby byl rozdíl zdanění podstatně sníţen.182 Je zřejmé, ţe aktivní snaha Evropské komise o vymýcení neohlášené práce neopadá, ba naopak se jedná o jeden z jejích ústředních zájmů v oblasti zaměstnanosti, k nimţ hledá řešení. To zda toto úsilí bude efektivní a dojde díky němu k podstatnému, či dokonce celkovému odstranění nehlášené práce, která zahrnuje i Švarc-systém, v členských státech EU, ukáţe aţ čas.

180

Tamtéţ. Nehlášená práce pendluje napříč Evropskou unií [online]. e-sondy.cz, 14. 2. 2014 [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.e-sondy.cz/aktualne/3766-3/nehlasena-prace-pendluje-napric-evropskou-unii>. 182 EVROPSKÁ KOMISE. Doporučení Rady k národnímu programu reforem České republiky na rok 2013 a stanovisko Rady ke konvergenčnímu programu České republiky na období 2012–2016. Brusel, s. 4. 181

52

Závěr V této diplomové práci jsem se zabývala problematikou Švarc-systému. Tento systém spolupráce spočívá v zastření výkonu závislé práce jiným smluvním typem, nejčastěji obchodněprávním, kdy podnikatel fakticky „zaměstnává“ OSVČ. Hlavní cíl mé práce podat souhrnného pojednání o dané problematice v rámci České republiky byl v díle splněn. V první kapitole jsem se zaměřila na seznámení s úzce provázanými pojmy s tematikou práce. Naznačila jsem specifika PPV, pro který je v českém právním řádu stále stěţejní ochrana zaměstnance. Dále jsem se zabývala závislou prací a jejími znaky. V případě jejich kumulativního naplnění mimo PPV lze poměr kvalifikovat jako Švarcsystém. Zhodnotila jsem nedostatky první legální definice závislé práce, které měla napravit její aktuální podoba v § 2 odst. 1 ZP. Osobně jsem názoru, ţe by definování mělo být přenecháno nauce a odborné praxi. Od závislé práce jsem následně odlišila podnikání, a to za pomoci jeho takřka protikladných znaků. Závěr úvodní části věnuji outsourcingu, u kterého ÚS konstatoval, ţe pokud se jedná o dodávky externích sluţeb, které přímo s činností dodavatele nesouvisí, tj. o outsourcing, nedochází k Švarc-systému. Druhá kapitola se jiţ plně soustředí na zvolené téma. Krátce v ní hodnotím jeho definice, a to jak legální, tak odborné. Následně pojednávám o vzniku Švarc-systému, který je spojen s osobou podnikatele Miroslava Švarce, který tento systém obchodní spolupráce v tuzemsku vyuţíval počátkem 90. let. Kapitola dále obsahuje exkurz do vývoje právní úpravy zákazu Švarc-systému od roku 1992 do jeho současného znění. V jeho rámci došlo od počátečního zákazu k pozvolné liberalizaci omezení, která v roce 2006 vyústila aţ k faktickému zrušení zákazu. Zákaz Švarc-systému byl do českého právního řádu znovu zahrnut v implicitní podobě přijetím aktuálního ZP účinného od počátku roku 2007. Tím došlo i ke změně koncepce zákazu, která byla od roku 2007 v ZP, tj. soukromoprávní, na rozdíl od jejího předchozího veřejnoprávního pojetí v ZoZam. Pro zákaz Švarc-systému byl přelomový rok 2012, kdy byl novelou podřazen pod definici nelegální práce upravené v ZoZam. Tím dal zákonodárce najevo svůj jednoznačný postoj, ţe tento fenomén shledává nezákonným. Ve třetí kapitole se zabývám dopady Švarc-systému, které jsou i hlavní příčinou, proč se legislativa snaţí o jeho zamezení. Důsledky jsou promítnuty nejen do sféry pracovněprávní, ale také do oblasti daní a práva sociálního zabezpečení. Vliv jsem 53

zhodnotila u jednotlivých rovin z pohledu účastníků i státu. Výsledky modelového příkladu jsem pro zdůraznění rozdílu graficky znázornila. Z ukázky jasně plyne, ţe za současného legislativního stavu Švarc-systém ochuzuje státní rozpočet o enormní částky. Z hlediska pracovněprávního je tento systém spolupráce dle mého názoru výhodný pouze pro „faktického zaměstnavatele.“ OSVČ v roli „zaměstnance“ nemá nárok na minimální ekonomické a sociální standardy zaručené ZP pro ochranu osoby v podřazeném postavení, ač se fakticky nachází ve stejné pozici. Ve čtvrté kapitole jsem krátce rozebrala institut daňového práva závislou činnost, která není totoţná se závislou prací. Její vymezení je ponecháno judikatuře NSS a odborné nauce. Závislá činnost můţe být prokázána, ač se nejedná o závislou práci. Osobně jsem zastánce toho, aby i závislá práce byla definována naukou a soudní praxí. Tyto dva pojmy by měly být sjednoceny, aby nedocházelo k neţádoucímu stavu, kdy daňové právo hodnotí práci jako závislou, ale dle ZP jde o práci samostatnou. V páté kapitole pojednávám o kontrole Švarc-systému. Ze statistik SÚIP o jím provedených kontrolách konstatuji, ţe tento fenomén není rozhodně prioritou kontrol, jak bylo médii počátkem 2012 avizováno. Je to dáno i tím, ţe jeho výskyt v poměru k ostatním formám nelegální práce je zanedbatelný. V rámci kapitoly uvádím různé pohledy na výklad § 136 ZoZam, který poţaduje, aby zaměstnavatel měl na pracovišti kopie dokladů potvrzující PPV. Můj návrh změny právní úpravy de lege ferenda se shoduje s vládním návrhem zákona, který momentálně projednává Výbor pro sociální politiku Poslanecké sněmovny, tj. aby zaměstnavatel nemusel mít na pracovišti kopie dokladů, které osvědčují vznik PPV, pokud přijetí osoby do PPV oznámil v den nástupu zaměstnance do zaměstnání OSSZ. Dále jsem se věnovala výši sankce, kterou stanovuje ZoZam za správní delikt v podobě praktikování Švarc-systému, kterou lze uloţit od 250 000 Kč do 10 mil Kč. Minimální výše je nepřiměřeně vysoká a pro některé subjekty můţe být i likvidační, coţ je v rozporu s ústavním pořádkem. Chystaná novela ZoZam plánuje sníţení minimální výše na 50 000 Kč. Tuto částku jiţ povaţuji za mnohem adekvátnější. Osobně navrhuji, aby změnou právní regulace de lege ferenda byla minimální pokuta zcela zrušena, neboť pouze tak budou nastaveny podmínky pro spravedlivé správní uváţení správního orgánu, který bude moci vzít v úvahu veškeré okolnosti případu. V šesté kapitole krátce srovnávám problematiku Švarc-systému v SRN, kde je tento fenomén nazýván jako „Scheinselbstständigkeit.“ V závěrečné kapitole se zaměřuji 54

na pohled EU na Švarc-systém. Na poli EU je řazen nikoli pod nelegální práci, ale pod práci neohlášenou. Evropská komise stále vyvíjí snahu o potlačení této neţádoucí činnosti, avšak také zdůrazňuje, ţe je především na členských státech, aby kýţeného výsledky dosáhly změnou svých vnitrostátních úprav. Na výzkumnou otázku, kterou jsem si poloţila v úvodu práce, zda je moţné dosáhnout změnou české právní regulace ještě efektivnějšího potlačení Švarc-systému, neţ je tomu doposud, musím po souhrnném pojednání o dané tématice odpovědět kladně. Proto je na místě, abych zde nastínila i můj návrh úpravy právní regulace de lege ferenda, která by poskytla efektivnější výsledky v boji proti Švarc-systému. Kapitola 2 naznačuje cestu, kterou se český zákonodárce vydal pro potírání Švarcsystému, jeţ spočívala v úpravě pracovněprávních předpisů. Zákaz fenoménu vygradoval aţ do současné podoby, kdy je nelegální prací. Ani to dle výsledků zpráv o kontrolách SÚIP nedokázalo Švarc-systém v ČR zcela potlačit. Do ZP a ZoZam byly dle mého názoru včleněny maximální moţné prostředky pro omezení výskytu Švarc-systému, některé dokonce aţ příliš přísné jako např. likvidační pokuta. Tato změna však sama o sobě sledovaný účinek nepřináší a asi ani nepřinese. Jsem názoru, ţe současně musí být provedena také úprava předpisů daňových a práva sociálního zabezpečení, a to způsobem, který sníţí výhodnost Švarc-systému pro jeho účastníky. Především české daňové předpisy shledávám k OSVČ jako nadmíru benevolentní (výdajové paušály, slevy), coţ OSVČ i nahrává k tomu, ţe většina z nich platí daně minimální, či dokonce ţádné. Za alarmující povaţuji statistiku z roku 2011, kdy pro 52,5 % OSVČ vycházela nulová daň z příjmu.183 Jako jediné řešení shledávám ve sníţení rozdílu daní z příjmu ze závislé činnosti a ze samostatné činnosti, jak také ČR doporučuje Evropská komise. Odvody za zaměstnance by měly být sníţeny a naopak pro OSVČ by se měly zvýšit, aby došlo k jejich přiblíţení. Následně po konsolidaci těchto změn by dle mého názoru nebylo od věci zákaz výkonu závislé práce mimo PPV zcela zrušit, neboť by jiţ nedocházelo k neţádoucím únikům na příjmech do státní kasy. OSVČ fakticky vykonávající závislou práci by sice i nadále neměla nárok na minimální ochranu ZP, avšak pokud na takové podmínky dobrovolně přistoupí, nemělo by jí být v rámci zvýšení flexibility pracovního práva bráněno. Za současné vysoké nezaměstnanosti by měl být výkon práce maximálně podporován. Osobně povaţuji za mnohem výhodnější, aby bylo umoţněno „zaměstnat“ 183

V roce 2011 vyuţívalo výdajové paušály vice jak ½ OSVČ, coţ je o 5x vice neţ v roce 2004 před zvýšením daní. Více v: KUČERA, Petr. Čísla kolem “Mládkových parazitů:” Daňové paušály vyuţívá polovina plátců … . Insider, 2013, 11. 7. 2013.

55

OSVČ, neţ aby díky stále stagnující ekonomice, kdy si drobní podnikatelé nemohou dovolit zaměstnávat zaměstnance, narůstal počet nezaměstnaných. Stát by si polepšil i finančně, OSVČ by platila daně z příjmu ze samostatné činnosti a další povinné odvody, které by byly vyšší neţ dnes, namísto toho, aby jako nezaměstnaná pobírala dávky v nezaměstnanosti. Na úplném závěru si dovolím osobní konstatování, ţe na rozmach Švarc-systému v České republice měly vliv nejen právní aspekty, ale také sociologicko kulturní prostředí státu. Český národ v sobě nemá zakořeněnou daňovou morálku na rozdíl např. od japonského národa,184 díky které by tuzemci ochotně platili daně. Dovolím si dokonce tvrdit, ţe mezi české národní „sporty“ patří i snaha, jak co nejvíce obejít daňové předpisy a zaplatit státu co nejméně. Důvodem tohoto stavu je i skepse ohledně naloţení s vybranými prostředky politickou sférou, která nejspíše díky mnoha odhalovaným korupčním skandálům politiků ani v dohledné době nezmizí. Závěrem bych ráda apelovala na české politické prostředí, aby se nejen zasadilo o výše nastíněnou úpravu právních předpisů, ale také aby si politici lidově řečeno „zametli před svým prahem“ a chovali se tak, aby k nim český národ znovu nalezl důvěru, díky které by i ochotněji platil daně, neb by věděl, ţe s financemi bude účelně a prospěšně naloţeno.

184

GOLA, Petr. Mimo Evropu jsou daně nižší [online]. mesec.cz, 22. 7. 2007 [cit. dne 10. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.mesec.cz/clanky/mimo-evropu-jsou-dane-nizsi/>.

56

Seznam použitých zdrojů KOMENTÁŘOVÁ LITERATURA ANDRAŠČÍKOVÁ, Mária a kol. Zákoník práce, prováděcí nařízení vlády a další související předpisy s komentářem k 1. 1. 2012. 6. vydání. Olomouc: Anag, 2012, s. 1240. BĚLINA, Miroslav a kol. Zákoník práce. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1634. BĚLINA, Miroslav a kol. Zákoník práce. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, s. 1053. JAKUBKA, Jaroslav. In JAKUBKA, Jaroslav (ed). Zákoník práce, prováděcí nařízení vlády a další související předpisy s komentářem k 1. 1. 2011. 5. vydání. Olomouc: Anag, 2011, s. 1199. ŠVESTKA a kol. Občanský zákoník. Komentář, svazek I (§ 1 – 654). Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 1667. PLÍVA, Stanislav. In ŠTENGLOVÁ, Ivana (ed). Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 1375. PELC, Vladimír. Zákon o daních z příjmů. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1392. ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 3414. MONOGRAFIE HŮRKA, Petr, NOVÁK, Ondřej, VRAJÍK, Michal. Aktuální pracovněprávní judikatura s podrobným komentářem. Olomouc: Anag, 2012, s. 247. HŮRKA, Petr a kol. Pracovní právo. Praha: Aleš Čeněk, 2011, s. 560. BĚLINA, Miroslav a kol. Pracovní právo. 5. vydání, Praha: C. H. Beck, 2013, s. 4-5. ŠTEFKO, Martin. Pracovní právo v kontextu občanského práva. Analýza limitů podpůrné působnosti obecného občanského práva v pracovněprávních vztazích. Praha: Auditorium, 2012, s. 312. BIČÁKOVÁ, Olga. Zákon o zaměstnanosti: přehled komentovaných novelizací od 1. 10. 2004 do 31. 5. 2007. Praha: Linde, 2007, s. 206. BARÁNCOVÁ, Helena et al. Pracovní právo v európskej perspektíve. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, s. 374. 57

HŮRKA, Petr. Ochrana zaměstnance a flexibilita zaměstnávání. Princip flexijistoty v českém pracovním právu. Praha: Auditorium, 2009, s. 192. TRÖSTER, Petr a kol. Právo sociálního zabezpečení. 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 89-90. SBORNÍKY STRÁNSKÝ, Jaroslav. Pojem závislá práce a jeho význam pro vymezení předmětu pracovního práva. In HRABCOVÁ, Dana (ed.), Pracovní právo 2012. Závislá práce a její podoby. Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 22-41. PAVLÁTOVÁ, Jarmila. Několik poznámek k vymezení závislé práce a práce nelegální. In HRABCOVÁ, Dana (ed.), Pracovní právo 2012. Závislá práce a její podoby. Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 42-50. PRÁVNÍ PŘEDPISY Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, v. z. p. p. Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v. z. p. p. Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění zákona č. 585/2006 Sb. účinném ke dni 1. 1. 2007. Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění zákona č. 185/2011 Sb. účinném ke dni 8. 7. 2011. Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění zákona č. 365/2011 Sb. účinném ke dni 1. 1. 2012. Zákon č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, účinný do 30. 9. 2004. Zákon č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 578/1991 Sb. účinném ke dni 1. 1. 1992. Zákon č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 369/2000 Sb. účinném ke dni 22. 11. 2000. Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 202/2005 Sb. účinném ke dni 27. 5. 2005. Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 367/2011 Sb. účinném ke dni 1. 1. 2012. Zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, v. z. p. p. 58

Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v. z. p. p. Zákon č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, v. z. p. p. Zákon č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, v. z. p. p. Zákon č. 592/1992 Sb., o pojistném na veřejné zdravotní pojištění, v. z. p. p. Zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, v. z. p. p. Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád, v. z. p. p. LZPS usnesení České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku ČR (uvozena jako ústavní zákon zákonem č. 23/1991 Sb.) Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v. z. p. p. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, účinný do 31. 12. 2013. DŮVODOVÉ ZPRÁVY, TISKOVÉ ZPRÁVY, SDĚLENÍ, APOD. MINISTERSTVO PRÁCE A SOCIÁLNÍ VĚCÍ ČESKÉ REPUBLIKY. Návrh pro meziresortní připomínkové řízení ze dne 4. 3. 2011: důvodová zpráva. Praha, 2011, s. 101. MINISTERSTVO SPRAVEDLNOSTI ČESKÉ REPUBLIKY. Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník – konsolidovaná verze. Praha, 2012, s. 598. MINISTERSTVO PRÁCE A SOCIÁLNÍCH VĚCÍ ČESKÉ REPUBLIKY. Metodický pokyn č. 2/2005: výklad ustanovení § 13 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti. Praha, 2005, s. 4. MINISTERSTVO PRÁCE A SOCIÁLNÍCH VĚCÍ ČESKÉ REPUBLIKY. Důvodová zpráva k zákonu č. 202/2005 Sb., kterým se mění zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti. Praha, 2005, s. 110. ODBOR LEGISLATIVY, INFORMACÍ A PORADENSTVÍ HOSPODÁŘSKÉ KOMORY ČESKÉ REPUBLIKY. Jak na švarcsystém. Praha, 30. května 2012, s. 8. MINISTERSTVO FINANCÍ ČESKÉ REPUBLIKY. Pokyn MF ČR č. D-285: K aplikaci § 6 odst. 1 a 2 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů a vymezení tzv. závislé činnosti. Praha: Finanční zpravodaj, č. 9–10/2005. SÚIP. Roční souhrnná zpráva o výsledcích kontrolních akcí provedených inspekcí práce za rok 2012. Opava, 2013, s. 167. 59

MPSV. Kontroly švarcsystému za tento rok. Odhaleno 55 Čechů, cizinců bylo více [online]. mpsv.cz, 9. 12. 2013 [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.mpsv.cz/cs/16888>. SÚIP. Tisková zpráva Státního úřadu inspekce práce ze dne 10. února 2014. Postavení tzv. švarcsystému v oblasti kontrol nelegální práce a výsledky činnosti Státního úřadu inspekce práce za měsíc leden 2014. Opava, 2014, s. 2. SÚIP. Metodický pokyn generálního inspektora SÚIP č. 01/2012. Opava, 31. 3. 2012, s. 2. MINISTERSTVO PRÁCE A SOCIÁLNÍCH VĚCÍ ČESKÉ REPUBLIKY. Bezpodmínečná povinnost právnické nebo fyzické osoby mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existence pracovněprávního vztahu. Praha, 3. 4. 2012, s. 2. MINISTERSTVO PRÁCE A SOCIÁLNÍCH VĚCÍ ČESKÉ REPUBLIKY. Důvodová zpráva k novele ZoZam - sněmovní tisk č. 84. Praha, 2013, s. 46. SÚIP. Obsah termínů „pracoviště zaměstnavatele“ a „kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu.“ Opava, 2012, s. 2. Dostupné na < http://www.suip.cz/_files/suip-bda193204eadfeef9335a75904a53bf3/pracovistezamestnavatele.pdf> ODBORNÉ ČLÁNKY ŠUBRT, Bořivoj, TREZZIOVÁ, Dana. Závislá práce, nelegální práce a „švarcsystém“ od 1. 1. 2012 – I. část. Práce a mzda, 2011, roč. 59, č. 12, s. 16-22. ŠUBRT, Bořivoj, TREZZIOVÁ, Dana. Závislá práce, nelegální práce a „švarcsystém“ od 1. 1. 2012 – II. část. Práce a mzda, 2012, roč. 60, č. 1, s. 18-28. SMEJKAL, Ladislav. Výkon závislé práce v souvislosti s dočasným přidělováním zaměstnanců. Právní rozhledy, 2008, č. 1, s. 16-19. ERÉNYI, Tereza. Švarcsystém – pomoc i právní rizika. Personální a sociálně právní kartotéka, 2010, roč. 13, č. 3, s. 1-3. BEZOUŠKA, Petr. Závislá práce. Právní rozhledy, 2008, roč. 16, č. 16, s. 579-583. CEPL, Matěj. K pojmu outsourcingu a základním problémům jeho smluvní úpravy. Bulletin advokacie, 1998, č. 9, s. 40-47. KALENSKÁ, Marie. Švarcsystém nezanikne ani v roce 2005. Právní rádce, 2005, č. 3, s. 36-40. BĚLINA, Miroslav. Zrušení zákazu švarcsystému? Právní zpravodaj, 2005, roč. 6, č. 8, s. 8-9. KALENSKÁ, Marie. Ještě k povinnosti podnikatelů zajišťovat plnění běţných úkolů svými zaměstnanci. Bulletin advokacie, 1998, č. 5, s. 9-15. 60

JOUZA, Ladislav. Nová úprava zákazu Švarc systému. Právní rádce, 2005, č. 6, s. 33-36. DZURILLA, Branislav. Ve stínu „švarcsystému“: zapomenutý pojem „závislá činnost“. Právní rozhledy, 2012, č. 21, s. 741-749. PICHRT, Jan, MORÁVEK, Jakub. O lidové tvořivosti a sankcích za výkon nelegální práce. Právní rozhledy, 2013, č. 3, s. 93-100. KOLMAN, Petr. Boj proti švarcsystému: „les sis more“. Právní rozhledy, 2012, č. 9, s. 326-328. INTERNETOVÉ ČLÁNKY A ZDROJE JAKUBKA, Jaroslav. Jak zakázat „švarcsystém“? Změna § 13 zákona o zaměstnanosti. Lesnická práce [online]. červenec 2006 [cit. 7. března 2014]. Dostupné na . KLIKAR, Alena. Švarcsystém v České republice [online]. epravo.cz, 16. 9. 2011 [cit. 8. března 2014]. Dostupné na < http://www.epravo.cz/top/clanky/svarcsystem-v-ceskerepublice-77071.html>. ŠTĚTKA, Jan. Ten, který rozjel švarcsystém a skončil na dlažbě [online]. ekonom.ihned.cz, 15. 7. 2011 [cit. 8. března 2014]. Dostupné na . Nehlášená práce pendluje napříč Evropskou unií [online]. e-sondy.cz, 14. 2. 2014 [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.e-sondy.cz/aktualne/3766-3/nehlasena-pracependluje-napric-evropskou-unii>. GOLA, Petr. Mimo Evropu jsou daně nižší [online]. mesec.cz, 22. 7. 2007 [cit. dne 10. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.mesec.cz/clanky/mimo-evropu-jsou-dane-nizsi/>. BRITZ, Thomas. Platnost živnostenských oprávnění v Německu [online]. epravo.cz, 5. 8. 2011 [cit. dne 11. 4. 2014]. Dostupné na . BRITZ, Thomas. Hrozící sankce provozovateli „švarcsystému“ v Německu [online]. epravo.cz, 18. 8 2011 [cit. 12. 4 2014]. Dostupné na . BENNER, Günter. Bin ich (Schein)Selbständig oder abhängiger Arbeitnehmer. [online] e-recht24.de, 2012 [cit. dne 12. 4. 2014]. Dostupné na < http://www.erecht24.de/artikel/arbeitsrecht/189.html>.

61

JUDIKATURA Nález Pl. ÚS 69/03 ze dne 31. 8. 2003. Nález ÚS sp. zn. II. ÚS 304/98. Nález ÚS sp. zn. Pl. ÚS 3/02. Nález ÚS sp. zn. Pl. ÚS 12/03. Rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2004, sp. zn. 5 Afs 22/2003. Rozsudek NSS ze dne 5. 12. 2005, č. j. 5 Afs 80/2004-6. Rozsudek NSS ze dne 2. 3. 2011, č. j. 1 Afs 9/2011-199. Rozsudek NSS ze dne 13. 4. 2010, č. j. 1 Afs 126/2009-73. Rozsudek NSS ze dne 27. 7. 2006, č. j. 2 Afs 173/2005-69. Rozsudek NSS ze dne 15. 1. 2009, č. j. 7 Afs 72/2008-97. Rozsudek NSS ze dne 8. 9. 2011, č. j. 1 Afs 53/2011-208. Rozsudek NSS ze dne 24. 2. 2005, č. j. 2 Afs 62/2004-70. Rozsudek NSS ze dne 13. 10. 2010, č. j. 1 Afs 71/2010-136. Rozsudek NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133. Rozsudek NSS ze dne 13. 2. 2014, spis. zn. 6 Ads 46/2013. JUDIKATURA ESLP Rozsudek ESLP ze dne 11. 1. 2007, Mamidakis vs. Řecko. JUDIKATURA ESD Rozsudek SDEU ze dne 3. července 1986, ve věci C-66/85, Lawrie-Blum vs. Land BadenWürttemberg. DOKUMENTY EU EVROPSKÁ KOMISE. SDĚLENÍ KOMISE RADĚ, EVROPSKÉMU PARLAMENTU, EVROPSKÉMU HOSPODÁŘSKÉMU A SOCIÁLNÍMU VÝBORU A VÝBORU REGIONŮ Potvrzení volného pohybu pracovníků: práva a hlavní vývojové změny. Brusel, 13. 7. 2010, s. 17. 62

KOMISE EVROPSKÉHO SPOLEČENSTVÍ. Zelená kniha. Modernizace pracovního práva, jejímž cílem je řešit výzvy 21. století. Brusel, 2006, s. 17. EVROPSKÁ KOMISE. Nehlášená práce představuje široce rozšířený problém [online]. europa.eu, 14. 3. 2014 [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na < http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-298_en.htm?locale=en>. OSTATNÍ ZDROJE Nerozumíte smlouvě či výpovědi? Můţete se bránit. MF DNES. 27. prosince 2013, s. C6. KUČERA, Petr. Čísla kolem “Mládkových parazitů:” Daňové paušály vyuţívá polovina plátců … . Insider, 2013, 11. 7. 2013. GALVAS, Milan a kol. Kurz základů pracovního .

práva.

Dostupné

na

Undeclared work. Eurofound.cz [cit. dne 2. 4. 2014]. Dostupné na . Scheinselbstätndigkeit [online]. juraforum.de, [cit. dne 12. 4. 2014]. Dostupné na .

63

Shrnutí Tato diplomová práce se komplexně zabývá stále aktuálním tématem Švarc-systému. Jedná se o případy, kdy se závislá práce, která by měla být de lege lata vykonávána pouze v

pracovněprávním

vztahu,

uskutečňuje

na

základě

jiné

dohody,

nejčastěji

obchodněprávní. Tento systém obchodní spolupráce je ekonomicky výhodný pro své účastníky. Faktický zaměstnavatel díky němu nejen finančně ušetří na odvodech na sociální a zdravotní pojištění a daň z příjmu za svého zaměstnance, ale také mu odpadne povinnost poskytovat zaměstnanecké výhody a zredukuje se mu administrativa. Osoba samostatně výdělečně činná je motivována vyšším výdělkem, ale na druhou stranu přichází o zaměstnanecké výhody, které by jejímu fakticky nerovnému postavení měly náleţet. Negativa Švarc-systému v celostátním měřítku představují sníţení příjmu státního rozpočtu o vysoké částky a oslabení ochrany OSVČ, která fakticky pracuje jako běţný zaměstnanec. Švarc-systém je od 1. 1. 2012 označen za nelegální práci a jeho praktikování je vysoce sankcionováno. I přesto se však tento fenomén ani v roce 2014 nepodařilo odstranit. Švarc-systém není záleţitostí pouze pracovního práva, ale také práva sociálního zabezpečení a práva finančního. Moţné řešení této problematiky spatřuji de lege ferenda ve změně finančních předpisů, kterou by se sníţila ekonomická atraktivnost Švarc-systému pro její účastníky.

64

Summary This diploma thesis is focused on a very accurate topic: Švarc-system. In Švarcsystem, a dependent work, which should be de lege lata practiced only in the employment relationship, takes place under another agreement, usually commercial cooperation. This system of trade cooperation is economically beneficial to the both participants. The employer not only reduces his financial expenses, including employee„s payments or social and health instance and income tax, but also doesn‟t have an obligation to provide employee any benefits. Moreover this system leads to reduction in his administration. A self-employed person is motivated by higher earnings, but on the other hand, looses all the employee benefits, which would belong to him if properly employed. The negative sides of Švarc-system on a national scale include a severe reduction in the country budget income and a weakened protection of the self-employed, which effectively works as a regular employee. On January 1st 2012, Švarc-system was marked as illegal work and its practicing is highly penalized. Nevertheless, even up to 2014, this phenomenon was not fully eliminated. Švarc-system is not just a matter of Labour Code, but also social security law and Financial Law. I see possible solutions of this problem de lege ferenda in the change of financial regulations that should reduce the economic attractiveness of the Švarc-system for its participants.

65

Klíčová slova / Key words systém obchodní spolupráce / system of trade cooperation zaměstnanec / employee zaměstnavatel / employer osoba samostatně výdělečně činná / self-employed zaměstnanecký vztah / employment relationship závislá práce / dependent work odvody za zaměstnance / employee´s payments sociální a zdravotní pojištění / social and health instance daň z příjmu / income tax nelegální práce / illegal work zákoník práce / Labour Code právo sociálního zabezpečení / social security law finanční právo / Financial Law

66