PUBLIC HEARING ON "SEX DISCRIMINATION OUTSIDE THE WORKPLACE" Wednesday, 10 September 2003 03.00 p.m. - 05.45 p.m. European Parliament Altiero Spinelli Building, room A1G3 BRUSSELS Chairperson: Anna KARAMANOU
•
Presentation by Prof. Dr. Caroline VAN SCHOUBROECK, Department of Trade and Insurance Law, Law School, Katholieke Universiteit Leuven, Belgium
Enkele aandachtspunten bij een Europese regeling tot horizontalisering van het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen in de Europese verzekeringsmarkt Caroline Van Schoubroeck Yves Thiery• De hierna ontwikkelde aandachtspunten bij een Europese juridische regeling tot horizontalisering van het beginsel van beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen in de Europese verzekeringsmarkt, nemen als uitgangspunt het werkdocument van de Commissie houdende een voorstel van richtlijn betreffende de invoering van het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen in domeinen die geen verband houden met de werksfeer (Proposal for a Council directive implementing the principle of equality between women and men (COM(2002)).
1.
Actueel Europees juridisch kader De meest belangrijke bepalingen in het huidige Europees juridisch kader inzake discriminatie in toepassing op verzekeringen zijn: - Artikel 13 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) dat de Raad de bevoegdheid geeft “passende maatregelen te nemen om discriminatie op grond van diverse gronden, waaronder onder meer geslacht, te bestrijden”; - Artikel 141 (oud artikel 119) van het EG-Verdrag houdende het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Op grond van deze bepaling heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat aanvullende pensioenvoorzieningen moeten worden beschouwd als loon in de zin van bedoeld artikel en deze niet mogen discrimineren op basis van geslacht; - De uitvoerige rechtspraak van het Hof van Justitie inzake de toepassing en interpretatie van voornoemd artikel 141 (oud artikel 119) EG-Verdrag op aanvullende sociale voorzieningen (tweede pijler), in het bijzonder aanvullende pensioenen, met inbegrip van deze beheerd of aangeboden door private verzekeraars; - Richtlijn 86/378/EEC van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriele regelingen inzake sociale zekerheid, zoals gewijzigd bij richtlijn 96/97/EC van 20 december 1996 (richtlijn gelijkheid man/vrouw aanvullende sociale voorzieningen); - Richtlijn 2000/43 EC van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen, ongeacht ras of etnische afstamming;
•
Beiden betrokken bij het onderzoeksproject gefinancieërd door het Belgisch Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek –Vlaanderen (FWO-Vlaanderen) (promotor prof. Herman Cousy) over “Risicoselectie en segmentatie in de praktijk van de private verzekeringen: onderzoek naar de juridische grenzen van de informatievergaring door de verzekeraar” - “Risk selection and risk classification in private insurance practice: an inquiry into the legal bounderies of the information gathering by the insurer”.
- Richtlijn 2000/78/EC van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep met als doel de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid met betrekking tot o.m. beloning (kaderrichtlijn gelijkheid in arbeid en beroep); - Richtlijn 97/80/EG van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht. 2.
Toepassingsgebied Bedoeld werkdocument omschrijft het toepassingsgebied van de voorgestelde regeling gelijkheid van mannen en vrouw (i) gericht tot: “all persons as regards both the public and private sectors” en (ii) met betrekking tot diverse maatschappelijke domeinen waaronder “the access to and supply of goods and services available to the public”. Voor wat betreft de verzekeringsactiviteiten houdt deze omschrijving in dat deze wetgeving: - van toepassing is op verzekeringsactiviteiten - rechtstreeks geldend is in horizontale verhoudingen tussen particulieren en aldus in de contractuele relatie tussen de verzekeraar en de verzekerden (en begunstigden). De contractsvrijheid en de ondernemingsvrijheid van de verzekeraar wordt aldus beïnvloed door deze regelgeving. Deze formulering is onduidelijk op het vlak van de juiste afbakening ten aanzien van verzekeringsactiviteiten die onder het toepassingsgebied van andere reeds bestaande richtlijnen vallen, in het bijzonder de richtlijn gelijkheid man/ vrouw in aanvullende sociale voorzieningen. De toelichting van het werkdocument verduidelijkt dat de voorgestelde regeling niet van toepassing is op domeinen die ressorteren onder het toepassingsgebied van artikel 141 EG-Verdrag of andere reeds bestaande Europese wetgeving. Uit deze toelichting zou kunnen worden besloten dat aanvullende sociale voorzieningen waarop de richtlijn gelijkheid van mannen en vrouwen inzake aanvullende sociale voorzieningen van toepassing is en bescherming bieden tegen ziekte, invaliditeit of ouderdom, voor wat betreft de premieberekening en de berekening van de prestaties voor werknemers of zelfstandigen niet onder deze regeling zouden vallen. Een meer duidelijke afbakening, zowel in de toelichting als in de richtlijn lijkt in ieder geval gewenst.
3.
Onderscheid tussen individuele benadering of groepsbenadering
3.1. Bedoeld werkdocument omschrijft het doel van de voorgestelde regeling als: “to take appropriate action to combat discrimination based on sex, by eliminating inequalities and promoting equality between men and women in the Member States (artikel 1). For the purpose of this Directive the objective of equality between men and women shall mean that all direct discrimination based on sex, including (…) and unfavourable treatment of women for reasons of pregnancy and maternity and indirect discrimination based on sex is prevented and eliminated” (artikel 2). Het werkdocument gaat uit van een “individu-benadering” van het gelijkheidsbeginsel. Daarmee ligt het in de lijn van een normale civil-rights traditie die grondrechten zoals het recht op gelijke behandeling, op een individuele basis beogen. Het recht gelijk behandeld te worden komt een persoon volgens deze traditie toe als individu en niet als een lid van een raciale, geslachts -, religieuze of etnische groep. 3. 2. De verzekeringstraditie daarentegen, beoogt risico’s, premies en acceptatie uitsluitend in groepstermen te benaderen en streeft gelijkheid na tussen groepen. Actuarissen kunnen niet denken aan individuen, dan in termen van lid van een bepaalde groep. Waar verzekeraars aanvoeren dat bv. het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen in aanmerking moet worden genomen om te vermijden dat men discriminatoire onderscheiden in de hand werkt en ongelijke gevallen anders op gelijke wijze zouden worden behandeld, gaan ze eerder uit van de bescherming van een persoon die deel uitmaakt van een groep en niet van de bescherming van een individu. Enkele voorbeelden illustreren dit verschil in benadering a) In de levensverzekerings- en lijfrentesector wordt het verschil tussen beide geslachten geconcretiseerd door het feit dat leden van het ene geslacht ofwel meer premie moeten betalen, ofwel minder uitkering krijgen dan het andere geslacht omdat uit statistieken blijkt dat vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen. Zo zijn
lijfrentesystemen en overlevingsverzekeringen nadeliger voor vrouwen en zijn overlijdensverzekeringen nadeliger voor mannen. Vrouwen krijgen vaak minder lijfrente uitbetaald dan mannen. Dit lijkt logisch. Een systeem van lijfrente komt er op neer dat de verzekeraar-renteplichtige de verbintenis aangaat, periodiek rente te betalen vanaf de aanvankelijke betaling van een bepaald kapitaal door de verzekeringnemer. De renteplichtige voert zijn verbintenis onmiddellijk uit en zijn verplichtingen nemen een einde op het ogenblik van overlijden van de rentegenieter. Het is de gebeurtenis van het overlijden van de rentegenieter dat de renteplichtige bevrijdt. Omdat vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen zullen vrouwen per periode minder uitbetaald krijgen dan mannen, opdat ze volgens de levensverwachtingen uiteindelijk in totaal evenveel zouden hebben ontvangen. Bij levensverzekering tot dekking van het risico overlijden, moeten mannen meer premie betalen dan vrouwen. Bij een overlijdensverzekering veroorzaakt het overlijden van de persoon wiens hoofd verzekerd is, de prestatie van de verzekeraar. De prestatie van de overlijdensverzekeraar wordt geleverd bij de verwezenlijking van het risico, in casu het overlijden. Nu mannen gemiddeld een lagere levensverwachting hebben dan vrouwen lijkt het feit dat mannen meer premie dienen te betalen dan vrouwen logisch. Zij hebben immers gemiddeld minder lang de tijd om doorheen de jaren dat zij premie betalen een kapitaal op te bouwen dat gelijk staat met dat van vrouwen die gemiddeld een hogere levensverwachting hebben. Een andere vorm van levensverzekering is verzekering bij leven waarbij de verzekeraar zijn prestatie uitvoert op een voorafbepaalde datum op voorwaarde dat de verzekerde op dat ogenblik nog steeds in leven is. Het kapitaal wordt bijvoorbeeld uitgekeerd op het moment dat de verzekerde de leeftijd van 65 heeft bereikt. Overlijdt de verzekerde voortijdig, is de verzekeraar hem niets verschuldigd. Omdat vrouwen gemiddeld een hogere levensverwachting hebben en dus meer kans om de 65 te bereiken, zijn zij voor de verzekeraar een meer risicovolle groep en dienen zij meer premie te betalen. b)
Niet alleen in de levensverzekeringsbranche wordt statistische verschillen tussen mannen en vrouwen aangewend als relevante actuariële berekeningsfactor. Ook in de motorrijtuigenverzekering leidt de groepsbenadering van risico’s en van de berekening van premies of vaststelling van een acceptatiebeleid ertoe dat slechts gelijkheid wordt nagestreefd tussen de totale groep van mannen en de totale groep van vrouwen. Net zoals de factor geslacht in levensverzekering wordt gekoppeld aan mortaliteit, wordt ook in de motorrijtuigenverzekering de factor geslacht gekoppeld aan het risico op verkeersongevallen. Op grond van algemene statistieken wordt gesteld dat gemiddeld meer vrouwen dan mannen ongevalvrij rijden en op basis hiervan rechtvaardigen verzekeraars de praktijk dat vrouwen een lagere premielast dragen. Deze benadering neemt een persoon als individu en zijn individueel recht op gelijke behandeling niet in aanmerking. Een bepaalde man die voorzichtiger rijdt dan de gemiddelde vrouw, meer rij-ervaring heeft en een kleiner schadeverleden kent, geniet een ongelijke behandeling in vergelijking met een vrouw met dezelfde eigenschappen. Deze vrouw moet immers minder premie betalen, louter door het feit dat ze behoort tot de groep van vrouwen. In de hypothese dat een vrouw als individu wordt gelijkgeschakeld met een man die exact hetzelfde risico op ongevallen vertoont, zou die vrouw evenveel premie betalen als die man. In groepsperspectief echter betaalt die vrouw meer omdat de gemiddelde vrouw een verlaagde kans op ongevallen vertegenwoordigt. Uit bovenstaande analyse blijkt duidelijk dat personen die een verhoogde kans vertegenwoordigen dat het risico van overleven of overlijden zich op een bepaald tijdstip voordoet, ofwel een hogere premie dienen te betalen ofwel minder uitgekeerd krijgen. Ook in motorrijtuigenverzekering dienen de personen die gemiddeld meer risico op een ongeval vertegenwoordigen, een hogere premie te betalen. Voor een typisch kanscontract als een verzekeringspolis is dit een niet te verwonderen resultaat. Wat echter wel te verwonderen is, denkende in termen van gelijke behandeling van individuen, is dat men zich, voor het bepalen van levensverwachting of van de kans van een bepaald persoon om in een ongeval betrokken te zijn, respectievelijk baseert op de gemiddelde levensverwachting of kans op een verkeersongeval van mannen en vrouwen als twee aparte groepen. Men gaat hiervoor uit van het individu als lid van een groep waartoe het behoort op basis van zijn/haar geslacht en in feite steunt men hier dan ook op een gelijkheidsdenken dat verschilt van dat van de traditionele civil-rights traditie. Door het gebruik van verschillende sterftetafels of verschillende schadestatistieken voor mannen en vrouwen, wil men ervoor zorgen dat bv. ingeval van lijfrente waarbij door de beide geslachten evenveel bijdrage wordt betaald, de groep van vrouwen in totaal evenveel uitgekeerd krijgt dan het totaal van hetgeen uitgekeerd is aan de mannen, zodat er geen geldstroom van het ene geslacht naar het andere. Het resultaat is echter ongelijkheid
voor de individuen: iedere man zal per periode een hogere uitkering krijgen en een man en een vrouw met gelijke levensduur zullen in totaal ongelijke uitkeringen krijgen. Bij het gebruik van unisex-sterftetafels of gemengde schadestaistieken, waardoor men een lid van een bepaald geslacht niet ziet als lid van een groep van hetzelfde geslacht, zou het resultaat anders zijn. Er zou gelijkheid bereikt zijn op individueel niveau, terwijl men riskeerde dat de totale uitkeringen aan de twee groepen ongelijk bleef en zij elkaar dus subsidieërden. 3.3. Deze voorbeelden tonen aan dat verzekeringen het bewaren van de gelijkheid tussen groepen en niet tussen individuen beoogt, en daarbij uitgaat van de gemiddelde vrouw of de gemiddelde man. a)
Basiskenmerk van verzekeren is mutualisering, het maken van groepen. Uit vrees voor zware financiële gevolgen verbonden aan de realisatie van een risico, betaalt een persoon een klein bedrag (premie) in ruil voor zekerheid dat bij realisatie van het risico de financiële gevolgen beperkt zouden zijn. De ideale situatie bestaat erin dat de verplichtingen van de gehele pot van de kleine bijdragen (verzekeraar) ten aanzien van de getroffenen (verzekerden) statistisch gezien geheel wordt gecompenseerd door de totaliteit van de bijdragen van de groep. Solidariteit is dus eigen aan het groeperen van verzekeringsrisico’s, maar het gaat dan veelal om een solidariteit tussen verzekerden met eenzelfde risicoprofiel (met vergelijkbare schadekans – en omvang), waar de gelukkigen van de groep die geen schade lijden betalen voor de ongelukkigen die wel schade lijden. Dit is de zuivere kanssolidariteit.
b)
Waar de groepen niet optimaal bestaan uit leden met vergelijkbaar risicoprofiel, ontstaat subsidiërende solidariteit tussen de groepen; een groep betaalt voor de schadelast van een andere groep. Subsidiërende solidariteit kan, door het mechanisme van anti-selectie, de financiële stabiliteit van de verzekeringsactiviteit en verzekeraar in het gedrang brengen. Men gaat ervan uit dat verzekerden liever niet bijdragen voor personen die een hoger risico vertonen op een schadegeval en hun premies om die reden niet graag zien stijgen en in dat geval de groep liever verlaten. Dit noemt men het subsidy adversion-argument. Lage risico’s willen de hoge risico’s liever niet subsidiëren. Kritische bedenkingen die bij dit subsidy aversion–argument worden in gebracht, is vooreerst dat een afbouw van subsidiërende solidariteit tot een bepaalde kanssolidariteit misschien aanvaardbaar is ingeval het gaat om factoren waarover de verzekerde zelf controle heeft, zoals het weigeren brandbaar materiaal gebruiken voor het bouwen van een huis, roken, risicovolle sporten doen. De verzekerde kan deze factoren zelf beïnvloeden en kiest er dus zelf voor al dan niet bepaald risico-gedrag te vertonen. Anders is het echter in geval het gaat om factoren die niet controleerbaar zijn en waarop de verzekerde geen enkele invloed heeft, zoals het geslacht. Welke ook de geleverde inspanning, de verzekerde kan nooit de kans op realisatie van het risico beïnvloeden of tot de andere geslachtsgroep behoren. De notie ‘geslacht’ kan duidelijk beschouwd worden als een eigenschap waar men moeilijk zelf iets aan kan doen en een solidariteit tussen de geslachten wordt dan ook aangevoeld als wenselijk. Een tweede bedenking die bij dit subsidy aversion-argument wordt ingebracht is de vraag naar het rechtstreeks causaal verband tussen de risicofactor, zoals het geslacht, en het risico. Velen stellen dat niet op wetenschappelijke wijze is aangetoond dat er bv. een aanwijsbare causale relatie bestaat tussen geslacht en mortaliteit. Deze causale relatie is zelfs niet evident indien het gaat om rookgedrag en mortaliteit, want rookgedrag is, tussen alle andere, maar een enkele factor die bepalend is voor de levensduur. Voorts wordt aangevoerd dat er achter het feit dat verzekeraars bij classificatie kiezen voor bepaalde eigenschappen, in hoge mate praktische en economische redenen schuilgaan. Bepaalde risicofactoren worden gebruikt omdat het makkelijker is ze op te sporen of de transactiekosten om aan te wenden lager zijn, ook al is bekend dat meer realistische, maar moeilijker opspoorbare oorzaken aan de grondslag liggen van een risico. Daarom is het subsidy aversion argument niet volledig. Een man en een vrouw met dezelfde levensverwachting zouden, overeenkomstig de logica van subsidy aversion dezelfde premie moeten betalen, maar door het gebruik van geslachtsclassificatie worden ze op verschillende wijze behandeld. De accurate classificatie kan voorts vanuit het oogpunt van zowel verzekeraar als verzekerde moeilijk of niet werkbaar zijn. De factor rijervaring in WAM-verzekering is bv. een meer rechtstreekse oorzaak van schade dan de factor geslacht of leeftijd. Deze factor staat evenwel te veel bloot aan vergissingen en fraude en is hierdoor voor de verzekeraar moeilijk controleerbaar. Opdat het op meer controleerbare wijze zou kunnen worden toegepast, zou de verzekeraar de plaatsing van bv. een zwarte doos in de auto kunnen vragen, waardoor gegevens over het aantal km., plaats, frequentie of tijdstip kunnen worden geregistreerd. Hierdoor dreigt evenwel een inbreuk op het recht op privacy in hoofde van de verzekerde.
Tenslotte voert men tegen het aangevoerde argument van het gevaar van anti-selectie nog aan dat ook bijkomende factoren een rol spelen, zoals het bestaan van alternatieven in plaats van verzekering, de prijselasticiteit van de markt of de noodzakelijkheid of wettelijke verplichting van de verzekeringsdekking in hoofde van de verzekerde. 3.4. Implicaties van verbod op discriminatie ten aanzien van de verzekeringstechniek Door het invoeren van wetgeving die discriminatie op grond van geslacht bij het leveren van diensten verbiedt, spreekt de wetgever zich evenwel niet uit over het al dan niet gerechtvaardigd zijn van het streven naar een afbouw van de subsidiërende solidariteit tussen groepen, noch over risicoclassificatie of de toepassing daarbij van actuariële berekeningen op basis van statistieken. De wetgever spreekt zich hierdoor daarentegen wel uit over de manier en op basis van welke criteria deze subsidiërende solidariteit kan worden afgebouwd of worden beperkt, en heeft aldus een rechtstreekse impact op de manier waarop en de criteria op grond waarvan verzekeraars classificaties kunnen maken1. Een absoluut verbod op discriminatie op grond van geslacht zou bijgevolg inhouden dat verzekeraars bij het vaststellen van premies en toegangs- en verzekeringsvoorwaarden of het bepalen van uitkeringen, zich niet meer kunnen steunen op actuariële berekeningen die een onderscheid maken tussen mannen en vrouwen. 3.5. Eerdere standpunten in Europese context a)
Deze benadering waarbij wordt uitgegaan van de individuele gelijkheid tussen personen, ook met betrekking tot de toegang en het verstrekken van verzekeringen, en het gebruik van geslachtsneutrale factoren ligt in de lijn van eerdere standpunten van de Europese Commissie, zoals in het kader van: - Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de beroepregelingen van de sociale zekerheid2; - tussenkomst in de zaak Neath voor het Hof van Justitie: “consequently any difference in treatment based on sex would be permissible only if it were objectively justified. Statistical data based on the life expectancy of the two sexes do not, in its view, constitute an objective justification because they reflect averages calculated on the basis of the entire male and female population whereas the right to equal treatment in the matter of pay is a right given to employees individually and not because they belong to a particular class”3.
b) Deze benadering is tevens verdedigd door advocaat-generaal Van Gerven in zijn conclusie bij de gemengde zaken Neath, Ten Oever e.a. waarin hij uitdrukkelijk verwijst naar de rechtspraak van de US Supreme Court die het gebruik van actuariele factoren verschillend naargelang het geslacht tot berekening van de bijdragen en uitkeringen van aanvullende pensioenen strijdig acht met de Civil Rights Act. De advocaat-generaal komt tot de conclusie dat waar gebruik wordt gemaakt van actuariële berekeningsfactoren die variëren naar geslacht en in zover zulke factoren resulteren in verschillende bijdragen of tegoeden voor mannen en vrouwen, sprake is van ongelijke behandeling op basis van geslacht, die in principe wordt verboden door artikel 141 EG-Verdrag. “It is true that women as a group prove to live longer than men. It is, however, equally true that not all individual men and women exhibit the average characteristics of their sex: many women live for a shorter time than the average man and many men live longer than the average woman. The key question, therefore, is
1
Cf. HvJ van 13 december 1984, Haug-Drion, zaak 251/83, Jur. 1984, 4277 waarin werd geoordeeld dat een nationale algemene tariefbepaling waardoor korting wordt geweigerd aan verzekeringnemers die een voertuig met douanekenteken bezitten niet strijdig is met het discriminatieverbod van de artikelen 7, 48, 59, 65 EEG-Verdrag, nu deze tariefbepalingen geenszins uitgaan van de nationaliteit of de woonplaats van de verzekeringnemer (zijnde de verboden discriminatiegrond) en uitsluitend berusten op objectieve verzekeringstechnische gegevens en op het objectief criterium dat een voertuig onder douanekenteken is geregistreerd. Cf. artikel 6, 2 van de Kaderrichtlijn gelijkheid in arbeid en beroep (2000/78/EG) dat aan de lidstaten de optie laat te bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd tot het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht". 2 COM/83/217def, PB. C 134, 21 mei 1983, 7. 3 H.v.J. 22 december 1993, Neath, zaak C-152/91, Jur. 1993, I-6935, ov. 27.
whether discrimination, within the meaning of Article 119, exists when men and women are treated, not as individuals, but as a group and unequal treatment for individual men or women arises as a result”. De Advocaat-Generaal had zich gebaseerd op een quote uit een Amerikaans Arrest: “... when insurance risks are grouped, the better risks always subsidize the poorer risks. Healthy persons subsidize medical benefits for the less healthy; unmarried workers subsidize the pensions of married workers; persons who eat, drink, or smoke to excess may subsidize pension benefits for persons whose habits are more temperate. Treating different classes of risks as though they were the same for purposes of group insurance is a common practice which has never been considered inherently unfair. To insure the flabby and the fit as though they were equivalent risks may be more common than treating men and women alike; but nothing more than habit makes one 'subsidy' seem less fair than the other.”1 c) In het bijzonder in de zaken Neath 22 december 1993 en Coloroll van 28 september 1994 werd aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd naar de verenigbaarheid met artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141) (gelijk loon voor gelijk werk) van het gebruik van actuariële berekeningen die een onderscheid maken op grond van geslacht, in het kader van een via een stelsel van kapitaaldekking gefinancieerde bedrijfspensioenregeling die uitkeringen op basis van het eindsalaris uitbetaalt. Het dictum van het Hof luidde dat het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële gegevens in het kader van een via een stelsel van kapitaaldekking gefinancierde bedrijfspensioenregeling die uitkeringen op basis van het eindsalaris uitbetaalt, buiten de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag valt om reden dat de financieringsmodaliteiten die de werkgever heeft gekozen om de periodieke uitbetaling van het pensioen te verzekeren buiten artikel 119 valt2. Onverminderd de vaststelling dat over de preciese inhoud en gevolgen van deze rechtspraak geen eensgezindheid bestaat3, kan men uit deze rechtspraak niet afleiden dat het Hof van Justitie bedoeld heeft te zeggen dat het gebruik van actuariële berkeningsfactoren die rekening houden met geslacht zonder meer toegelaten is. Men kan ter zake enkel besluiten dat: "les arrêts Neath et Coloroll n'ont certainement pas épuisé la problématique de la licéité de l'utilisation de facteurs actuariels distincts selon le sexe dans les régimes professionnels de sécurité sociale. Outre le fait qu'il subsiste une série d'interrogations majeures (en particulier pour les régimes en cotisation définies), la question met
1
City of Los Angeles, Department of Water and Power v. Manhart, 435 US 677, at 710; 55 L. Ed 2d 657, at 666, geciteerd door AG Van Gerven in pv. 37 van zijn advies. In voetnoot 80 legt hij uit: “[In the United States] it is established that the use of actuarial factors varying according to sex for the calculation of contributions to pension schemes is contrary to the Civil Rights Act 1964 since the ruling of the United States Supreme Court in Los Angeles Department of Water and Power v. Manhart […1978]. In 1983 the Supreme Court ruled that the use of such factors in respect of benefits under such schemes was also caught by the prohibition of discrimination: Arizona Governing Committee for Tax Deferred Annuity and Deferred Compensation Plans v. Norris, 463 U.S. 1073 (1983); zie ook Florida v. Long, 487 U.S. 223 (1988).” 2 Neath, zaak C-152/91, Jur. 1993, I-6935, “In the context of a defined-benefit occupational pension scheme such as that in question in the main proceedings, the employer' s commitment to his employees concerns the payment, at a given moment in time, of a periodic pension for which the determining criteria are already known at the time when the commitment is made and which constitutes pay within the meaning of Article 119. However, that commitment does not necessarily have to do with the funding arrangements chosen to secure the periodic payment of the pension, which thus remain outside the scope of application of Article 119. (…) It follows that, unlike periodic payment of pensions, inequality of employers' contributions paid under funded defined-benefit schemes, which is due to the use of actuarial factors differing according to sex, is not struck at by Article 119. That conclusion necessarily extends to the specific aspects referred to in the questions submitted, namely the conversion of part of the periodic pension into a capital sum and the transfer of pension rights, the value of which can be determined only by reference to the funding arrangements chosen”. Coloroll, zaak 200/91, Jur. 1994, I-4389 “The answer to the fourth question must therefore be that the use of actuarial factors varying according to sex in funded defined-benefit occupational pension schemes does not fall within the scope of Article 119 of the Treaty. Consequently, inequalities in the amounts of capital benefits or substitute benefits whose value can be determined only on the basis of the arrangements chosen for funding the scheme are likewise not struck at by Article 119” (point 85). 3 Bv. Wouters, J., "Het Hof van Justitie en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake wettelijke en conventionele pensioenen", Rechtskundig Weekblad 1994-95, 1423-1424: "Neath mag dan een hoogstandje zijn van 's Hofs creativiteit in het omzeilen van een probleem, zijn precieze strekking is onduidelijk en de toepassing ervan problematisch"; Binon, J.M., "L'égalité de traitement entre homes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale: la "valse hésitation" du droit européen", Common Market Law Review 1996, p. 680-690, nr. 55-72.
en présence deux conceptions radicalement opposées (les partisans de la conception "assurantielle" et les tenants de la conception "sociale"), et l'on ne peut pas garantir que celle qui prévaut aujourd'hui prévaudra encore demain".1 Daarenboven is de problematiek naar het gebruik van actuariële berekeningen die een onderscheid maken op basis van geslacht met betrekking tot andere aanvullende sociale voorzieningen nog nauwelijks aan bod gekomen. Deze rechtspraak inzake de toepassing van artikel 141 EG-Verdrag, geeft bovendien geen uitsluitsel over de toepassing van artikel 13 EG-Verdrag op mogelijke Europese regulering inzake de gelijkheid tussen mannen en vrouwen op daarin niet geregelde materies. 4.
Formulering
Het verbod op discriminatie op grond van geslacht kan met een verschillende intensiteit worden opgelegd. 4.1. Vooreerst kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds directe en anderzijds indirecte discriminatie. Directe discriminatie houdt een verschil in behandeling in dat rechtstreeks gebaseerd is op het geslacht. Indirecte discriminatie betreft de situatie waarbij een regeling gesteund is op een ogenschijnlijk neutraal criterium, maar niettemin blijkt dat door deze regeling personen van een bepaald geslacht worden achtergesteld op personen van het andere geslacht. Het betrokken werkdocument verbiedt zowel directe als indirecte discriminatie op grond van geslacht. 4.2. Voorts kan een onderscheid worden gemaakt al naargelang de mogelijkheid tot rechtvaardiging van het onderscheid2. Ofschoon meerdere varianten mogelijk zijn, kan men in beginsel twee basissystemen onderscheiden. a)
Het eerste systeem (gesloten systeem) heeft als fundamenteel kenmerk dat directe en indirecte discriminatie zonder meer verboden is3, dan wel behoudens specifiek wettelijk omschreven uitzonderingen die, als uitzonderingen, beperkend moeten worden geïnterpreteerd. Voor indirect onderscheid kan in zulk een systeem wel de mogelijkheid bestaan dat een algemene rechtvaardigingsgrond wordt opengelaten (b.v. objectieve en redelijke verantwoordheid van het gemaakte onderscheid).
b)
Het tweede systeem (open systeem) heeft als fundamenteel kenmerk dat niettegenstaande discriminatie op grond van geslacht verboden is, degene die aangesproken wordt op het maken van een onderscheid op basis van geslacht in alle gevallen de mogelijkheid krijgt te motiveren dat het onderscheid objectief en redelijk verantwoord is. Dergelijk systeem kent aldus een algemene mogelijkheid om een rechtvaardigingstoets door te voeren. De uiteindelijke beoordeling of het gemaakte onderscheid of de verschillende behandeling discriminerend is, rust bij de rechter op grond van zijn discretionaire beoordeling.
4.3. Het voorliggend werkdocument4 kan eerder worden gerangschikt als een meer gesloten systeem: het bepaalt een absoluut verbod voor directe discriminatie op grond van geslacht en kent een rechtvaardigingsgrond voor indirecte discriminatie, nu het bepaalt dat: (a) direct discrimination occurs where one person is treated less favourably on, grounds of sex than another is, has been or would be treated in a comparable situation; (b) indirect discrimination occurs where an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons of one sex in a particular disadvantage compared with persons of the other sex, unless that provision, criterion or practice is objectively justified by a legitimate aim and the means of achieving that aim are appropriate and necessary.
1
Binon, J.M., "L'égalité de traitement entre homes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale: la "valse hésitation" du droit européen", Common Market Law Review 1996, p. 691-692, nr. 73-75. 2 Hier wordt abstractie gemaakt van het probleem van conflict tussen het gelijkheidsbeginsel en andere grondrecht zoals het recht op privacy of het recht op positieve actie. 3 Bv. naar Europee recht de discriminatie op grond van nationaliteit. 4 Deze formulering is gelijkend aan deze toegepast in de kaderrichtlijn gelijkheid inzake werk en arbeid en richtlijn gelijkheid ras en etnische afkomst. Voor een onderzoek naar de verschillen in formulering van de begrippen directe en indirecte discriminatie in de Europese richtlijnen en de rechtspraak van het Hof van Justitie zie o.m., Waddington, L. and Bell, M., “More equal than ohters: distinguising European Union Equality Directives”, Common Market Law Review 2001, 587-611.
Deze formulering sluit in geval van directe discriminatie op grond van geslacht iedere mogelijkheid tot rechtvaardiging van het onderscheid uit. Classificaties op grond van actuariële berekeningen gesteund op een onderscheid naar geslacht zijn niet toegelaten, zelfs niet in het geval er bv. een rechtstreeks en zuiver causaal verband zou kunnen worden bewezen tussen geslacht en de realisatie van het risico. In geval van indirecte discriminatie op basis van geslacht, behoudt de verzekeraar volgens deze formulering de mogelijkheid te bewijzen dat niettegenstaande de behandeling of het criterium voor personen van één geslacht meer nadelig is, deze regeling niettemin een legitiem doel nastreeft en de aangewende middelen noodzakelijk en evenredig zijn om dat doel te bereiken. Het gebruik van actuariële berekeningsfactoren zal moeten gerechtvaardigd worden ingeval van indirect onderscheid. 4.4. Bij de keuze van de aan te wenden formulering kunnen een aantal factoren in overweging worden genomen, in het bijzonder met betrekking tot directe discriminatie. a) Door de formule van een gesloten systeem van directe discriminatie maakt de Europese wetgever in verregaande mate zelf de afweging van conflicterende (grond)rechten en stelt zelf de grenzen aan gerechtvaardigde onderscheidingen en behandelingen op grond van geslacht vast. De bevoegdheid van nationale wetgevers tot het toelaten van uitzonderingen wordt begrensd en de bevoegdheid van de rechters is in beginsel beperkt tot een interpretatie van de bewoordingen en doelstellingen van de wettelijk voorziene uitzonderingen. In de context van de Europese Unie, kan een dergelijke benadering invloed hebben op het verminderen van het risico op verschillende interpretaties (mogelijk beïnvloed door nationale wetgeving). Behoudens bij een verbod op discriminatie zonder enige wettelijke uitzondering, blijft een risico op forum shopping bestaan in zoverre lidstaten richtlijn- conforme uitzonderingen kunnen voorzien. Anderzijds houdt een dergelijke formule het gevaar in van een bevriezing van de inhoud van het begrip (directe) discriminatie op grond van geslacht op het ogenblik van de uitvaardiging van de regel. Het begrip discriminatie is op zich in feite niet meer dan een ethisch concept, waarvan de inhoud wordt bepaald door onder meer morele, culturele, sociale en economische opvattingen die naar hun aard bovendien dynamisch zijn. Een niet te onderschatten aandachtspunt vormt de formulering en het vaststellen van de juiste aard en omvang van de toegestane wettelijke uitzondering. Een te ruime omschrijving holt het onderliggend beginsel uit dat iedere persoon moet worden behandeld als een individu en niet als een statistisch gegeven of als lid van een groep (recht van de verzekerde); een te enge omschrijving kan iedere daadwerkelijke mogelijkheid op rechtvaardiging van een onderscheid verhinderen (recht van de verzekeraar). De gevolgen van een op Europees niveau wettelijk omschreven uitzondering op nationale antidiscriminatiewetgeving, onder meer waar deze een open systeem voorzien (e.g. België), moet duidelijk worden gemaakt1. b) In vergelijking biedt de formule van een open systeem van directe discriminatie waarbij de mogelijkheid van rechtvaardiging van het onderscheid op basis van geslacht op grond van een open norm is toegelaten, meer kans op een evolutieve invulling van het begrip discriminatie, wordt vermeden dat bij het wettelijk omschrijven van uitzonderingen bepaalde gevallen over het hoofd werden gezien en wordt de afweging van conflicterende grondrechten in grote mate overgelaten aan de (nationaal) bevoegde rechter (zonder dat hij het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen mag uithollen) (hetgeen een vertrouwen in de rechterlijke macht vooronderstelt). De rechtvaardigingstoets is reeds bekend uit andere wetgeving, zoals het Europees Verdrag voor de rechten van de mens of nationale grondwetsbepalingen, en de inhoud en de draagwijdte ervan is nader ontwikkeld en uitgewerkt
1
Bv. artikel 2,5 kaderrichtlijn gelijkheid arbeid en werk “This Directive shall be without prejudice to measures laid down by national law which, in a democratic society, are necessary for public security, for the maintenance of public order and the prevention of criminal offences, for the protection of health and for the protection of the rights and freedoms of others”. Deze uitzondering is niet terug te vinden in andere richtlijnen. Sommige rechtsleer leest in deze wettelijke uitzondering een optie voor de lidstaten om een open systeem toe te laten Velaers, J., “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen”, in Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 312-313. Andere stellen dat deze uitzondering gericht is op indirecte discriminatie, Waddington, L. and Bell, M., o.c., 598.
door een rijke rechtspraak, zoals deze van het Europees Hof van Justitie1, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens2 en nationale rechtbanken. Ten einde te beoordelen of een onderscheid op grond van geslacht niettemin gerechtvaardigd is, wordt dit onderworpen aan een getrapte test bestaande uit verschillende cumulatief toepasselijke criteria; zodra de rechter oordeelt dat aan één of meerdere criteria niet wordt tegemoet gekomen, moet hij oordelen dat het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is en de aangewende middelen niet noodzakelijk en evenredig om dat doel te bereiken. Conclusie Het discriminatieverbod op grond van geslacht kan neerkomen op een plicht tot gelijke behandeling of solidariteit tussen personen met een verschillend geslacht omdat men ervan wil uitgaan dat dit onderscheidingscriteria geen onderscheid verantwoord. Of een wetgever aan bepaalde vormen van verzekering subsidiërende solidariteit wil verbinden of deze gevolgen wil aanvaarden, is in wezen een commerciële, maatschappelijke of politieke keuze3. Het invoeren van een richtlijn die een verbod wil bewerkstelligen op ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen (behoudens ingeval van indirecte discriminatie indien voor het gemaakte onderscheid geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat), behoort tot deze keuzes. Het in de richtlijn opgenomen discriminatieverbod komt namelijk neer op een plicht tot gelijke behandeling of solidariteit tussen personen met een verschillend geslacht.
1
HvJ Bilka, Rummler, Teuling, Jenkins, Enderby EHRM Abdulaziz (very weighty reasons-doctrine). 3 Cf. “However, in later decisions the Court has repeatedly held that the right not to be discriminated against on grounds of sex is one of the fundamental human rights whose observance the Court has a duty to ensure (…) In view of that case-law, it must be concluded that the economic aim pursued by Article 119 of the Treaty, namely the elimination of distortions of competition between undertakings established in different Member States, is secondary to the social aim pursued by the same provision, which constitutes the expression of a fundamental human right”, HvJ 10 Februari 2000, Deutsche Post AG tegen Elisabeth Sievers (C-270/97) en Brunhilde Schrage (C-271/97), Jur. 2000, I-929; Ellis, E., "The surpemacy of Community pensions equality law: a two-edged sword?", E.L. Rev. 2000, 567-568; HvJ 20 maart 2003. Helga Kutz-Bauer tegen Freie und Hansestadt Hamburg, zaak 187/00. 2
