VYSOKÁ ŠKOLA EKONOMICKÁ V PRAZE Fakulta mezinárodních vztahů
PRÁVNÍ ASPEKTY DUE DILIGENCE V KONTEXTU PRODEJE PODNIKU Diplomová práce
Petr Nemerád (XNEMP31)
Vedoucí práce: prof. JUDr. Martin Boháček, CSc. květen 2014
Čestné prohlášení: Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Právní aspekty due diligence v kontextu prodeje podniku“ vypracoval samostatně a veškerou použitou literaturu a další prameny jsem řádně označil a uvedl v přiloženém seznamu. V Praze dne
Petr Nemerád 2
Poděkování: Na tomto místě bych rád poděkoval mému vedoucímu diplomové práce panu prof. JUDr. Martinu Boháčkovi, CSc. za odborné vedení, cenné podněty, rady a připomínky při zpracovávání diplomové práce. Dále děkuji především svým rodičům za jejich podporu při studiu a všem ostatním, kteří mi při studiu pomáhali.
3
Obsah Seznam použitých zkratek ............................................................................................................ 6 Úvod.............................................................................................................................................. 7 1
Úvod do due diligence .......................................................................................................... 9 1.1
Pojem due diligence, jeho původ a vývoj v čase .......................................................... 9
1.2
Diligence obecně........................................................................................................... 9
1.3
Řádná péče ................................................................................................................. 10
1.4
Lexikální význam a chápání pojmu due diligence ....................................................... 11
1.5
Due diligence a audit .................................................................................................. 12
1.6
Cíl a účel provedení due diligence .............................................................................. 13
1.7
Due diligence jako řádný dohled nad procesem ........................................................ 13
1.8
Vymezení jednotlivých pojmů v procesu transakce ................................................... 15
1.9
Druhy .......................................................................................................................... 18
Závěr kapitoly ......................................................................................................................... 21 2
Rozdíly angloamerického a kontinentálního systému ........................................................ 22 2.1
Kontinentální právní systém ....................................................................................... 22
2.2
Angloamerická právní systém ..................................................................................... 23
2.3
Vnitřní systém práva ................................................................................................... 23
2.4
Prameny práva ............................................................................................................ 24
Závěr kapitoly ......................................................................................................................... 30 3
Právní úprava smlouvy o prodeji podniku v ČR .................................................................. 31 3.1
Podnik x závod ............................................................................................................ 31
3.2
Organizační složka podniku x odštěpný závod x pobočka .......................................... 31
3.3
Prodej podniku x prodej firmy .................................................................................... 32
3.4
Prodej závodu x prodej obchodního podílu................................................................ 33
3.5
Smlouva o koupi závodu ............................................................................................. 33
Závěr kapitoly ......................................................................................................................... 40 4
Podstatné náležitosti smlouvy o koupi závodu .................................................................. 41 4.1
Jednotlivé podstatné náležitosti ................................................................................. 41
4.1.1
Určení závodu ..................................................................................................... 41
4.1.2
Závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související se závodem ........ 42
4.1.3
Závazek kupujícího zaplatit prodávajícímu určenou kupní cenu ........................ 43
4.1.4
Závazek prodávajícího odevzdat závod kupujícímu............................................ 43
4.1.5
Závazek prodávajícího převést na kupujícího vlastnické právo k závodu........... 43
Závěr kapitoly ......................................................................................................................... 46 4
5
Souvislost finanční a právní due diligence .......................................................................... 47 5.1
Účetní metody ............................................................................................................ 47
5.2
Účetní úprava podle českých právních norem ........................................................... 48
5.2.1
Zákon o účetnictví ............................................................................................... 48
5.2.2
Vyhláška 500/2002 Sb......................................................................................... 48
5.2.3
Český účetní standard č. 011 .............................................................................. 50
5.3
EU úprava.................................................................................................................... 51
Závěr kapitoly ......................................................................................................................... 52 6
Ocenění závodu .................................................................................................................. 53 6.1
Objektivní hodnota ..................................................................................................... 53
6.2
Hodnota v ekonomickém smyslu................................................................................ 54
6.3
Kategorie hodnoty ...................................................................................................... 56
6.4
Metody používané pro oceňování závodů ................................................................. 60
Závěr kapitoly ......................................................................................................................... 62 7
8
Vybrané aspekty due diligence ........................................................................................... 63 7.1
Obchodně právní aspekty ........................................................................................... 63
7.2
Pracovně právní aspekty ............................................................................................. 65
7.3
Veřejnoprávní aspekty - daňové hledisko.................................................................. 69
Závěr ................................................................................................................................... 77
Zdroje .......................................................................................................................................... 79
5
Seznam použitých zkratek ČÚS
České účetní standardy
DCF
diskontovaný peněžní tok
DDM
dividendový diskontní model
DPH
daň z přidané hodnoty
DŘ
Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád
ESD
Evropský soudní dvůr
EU
Evropská Unie
EVA
ekonomická přidaná hodnota
FCFE
volný peněžní tok pro vlastníky
FCFF
volný peněžní tok do firmy
IAS
Mezinárodní účetní standardy
IFRS
Mezinárodní standardy účetního výkaznictví
IP
intellectual property = duševní vlastnictví
IT
informační technologie
LOI
Letter of Intent
NDA
nondisclosure agreement = dohoda o mlčenlivosti
NOZ; Nový občanský zákoník
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
NS
Nejvyšší soud ČR
ObčZ; Starý občanský zákoník
Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník
ObchZ; Obchodní zákoník
Zákon č.513/1991 Sb., obchodní zákoník
SPV
Special purpose vehicle
UCC
The Uniform Commercial Code
Zákoník práce
Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce
ZDP
Zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů
ZDPH
Zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty
ZOK
Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech
ZoP; Zákon o přeměnách
Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev 6
Úvod Due diligence je v České republice stále častěji využívána u různých typů transakcí a operací. Poradenské, advokátní, konzultantské a auditorské společnosti ji nabízejí jako základní součást jejich služeb a i developerské, investiční a realitní společnosti ji přidávají ke svému hlavnímu portfoliu výkonů jako službu doplňkovou. Nabídka due diligence je tedy široká a dostatečná. Nedostatečné je ale vymezení toho, co vůbec tato služba zahrnuje. Hovoří se o finanční due diligence, due diligence nemovitosti, IT due diligence, IP due diligence a podobně. Nejasné je také to, co se pod pojmem due diligence rozumí. Jedni pod tímto pojmem rozumí hloubkovou prověrku, jiní audit, ostatní zase náležitou péči, atd. Nejasnosti též vyvstávají i okolo toho, co to vlastně due diligence je. Je to služba, právní institut, proces, metodika či know how. Toto neostré vymezení pojmu a nezodpovězené otázky co se týče due diligence mě přiměly k tomu, abych na tyto otázky hledal odpovědi. Bohužel česká odborná literatura mi je neposkytla, neboť se této problematice věnuje jen okrajově a nesystematicky. To byl hlavní podnět k sepsání této diplomové práce. Due diligence se nejčastěji vyskytuje v souvislosti s prodejem podniku, proto ji i já pojmu v tomto kontextu. Aby toto téma nebylo zbytečně široké, zaměřím se převážně jen na právní due diligence. Cílem diplomové práce tedy je posoudit využitelnost angloamerického institutu due diligence v kontextu kontinentální evropské právní úpravy, konkrétně české, v souvislosti s prodejem podniku. Dílčím cílem je zodpovězení vědeckých otázek stanovených v úvodu jednotlivých kapitol. Při posuzování využitelnosti due diligence jsem se rozhodl pojmout danou problematiku ze začátku co nejšířeji a v co nejobecnější rovině, a postupně se úžeji a konkrétněji zaměřovat na jednotlivé dílčí problémy. Na počátku práce rozeberu, jak je institut due diligence vymezen, jak se v čase vyvíjel, v čem se jednotlivá vymezení liší, a co vše lze pod pojem due diligence zahrnout. Dále představím nejčastější členění a jednotlivé druhy due diligence. V druhé kapitole se zaměřím na otázku, zda je možné vyjmout institut z jednoho právního systému a bez dalšího jej užít v jiném. Nejdříve jednotlivé právní systémy stručně uvedu a představím. Dále porovnám rozdíly a společné prvky angloamerického a kontinentálního systému, protože to budou právě ony, co budou umožňovat nebo limitovat přenositelnost právního institutu due diligence mezi nimi. Tuto diferenci a komparaci provedu na pramenech práva jednotlivých právních systémů, jak ve formálním, tak materiálním pojetí, neboť jsou to právě prameny práva, které jsou stěžejním klasifikačním kritériem vyčlenění určitého typu právní kultury a zařazení konkrétního právního řádu do něj. Ve třetí kapitole pojednám o právní úpravě smlouvy o prodeji podniku v českém právním řádu. Z důvodu toho, že k 1. lednu 2014 nabyla účinnosti nová rekodifikovaná úprava soukromého práva, která do našeho právního řádu vnesla mnoho podstatných změn, provedu představení smlouvy o prodeji podniku v našem právním řádu formou komparace staré a současné právní 7
úpravy. Než k tomu ale přistoupím, vymezím pojmy, se kterými česká právní úprava operuje. Toto vymezení považuji za nutné, protože současná právní úprava nejen, že přinesla novou terminologii, ale co víc, došlo zde i k určitým terminologickým posunům. Ve čtvrté kapitole zodpovím otázku, jaké jsou podstatné náležitosti smlouvy o prodeji podniku a co se v ní pravidelně vyskytuje. Jednotlivé náležitosti blíže rozvedu a osvětlím. Pojednám o předmětu smlouvy, konkrétně o otázce, jak vymezit hromadnou věc jako předmět smlouvy, kterou podnik bezpochyby je. Představím též práva a povinnosti jednotlivých stran. V páté kapitole se zaměřím na otázku toho, jak se vzájemně ovlivňují právní a finanční aspekty při stanovování ceny podniku. Z důvodu toho, že kupní cena je spíše kategorií finanční než právní, považuji za nutné, blíže se zaměřit na vztah finančních a právních souvislostí prodeje podniku. Popíšu, jaká je právní úprava účetní metody, vedení účetnictví a celková účetní regulace prodeje podniku v České republice. Šestá kapitola objasní, jak nejlépe stanovit hodnotu podniku, s jakými problémy je nutno se při ocenění vypořádat a jaký je rozdíl mezi hodnotou a cenou. Dále představím základní kategorie hodnoty a funkce, které by měl oceňovatel plnit v rámci procesu ocenění. Na konci kapitoly, poukážu na nejpoužívanější metody, jimiž lze dospět k výslednému ocenění. V poslední kapitole vyzdvihnu tři problematické okruhy, které je nutné prověřit v rámci due diligence. První budou obchodně právní aspekty, kde zodpovím otázku, jak je to se souhlasem nejvyššího orgánu společnosti při prodeji podniku. Druhé budou pracovně právní aspekty, přesněji problematika přechodu zaměstnanců a právního nástupnictví zaměstnavatele. Jako poslední uvedu aspekt veřejnoprávní, konkrétně daňový, kde posoudím daňové dopady jednotlivých způsobů prodeje podniku v nejširším slova smyslu. Při řešení diplomové práce je použita metoda analýzy jednotlivých aspektů smlouvy o prodeji podniku a hodnocení jejich koherence se smlouvou jako celkem, dále metoda komparace pro srovnání vybraných aspektů smlouvy o prodeji podniku v české právní úpravě, jak s úpravou v zahraničí, tak v souvislosti se změnami v rámci rekodifikace českého soukromého práva. Též jsou využity metody indukce a dedukce. Informace pro účely diplomové práce jsou čerpány především z platných a účinných právních předpisů, v aktuálních zněních. Stěžejními zdroji byly především zákoníky, konkrétně nový občanský, starý občanský a obchodní, a zákon o obchodních korporacích. Z tištěných zdrojů to byly hlavně komentáře předních českých právních odborníků k výše uvedeným zákoníkům, zahraniční odborná literatura ohledně due diligence, články v odborných právních časopisech a odborná právní literatura. Využity byly též elektronické zdroje a internetové databáze.
8
1 Úvod do due diligence V této kapitole se zaměřím na otázku toho, jak je institut due diligence vymezen, jak se v čase vyvíjel, v čem se jednotlivá vymezení liší, a co vše lze pod pojem due diligence zahrnout. Dále představím nejčastější členění a jednotlivé druhy due diligence.
1.1 Pojem due diligence, jeho původ a vývoj v čase Pojem due diligence pochází z takzvaného common law systému, taktéž někdy nepřesně nazývaného case law (viz rozbor rozdílů angloamerického a kontinentálního systému níže) – tedy práva, které se vyvinulo ze soudcovského rozhodování při urovnávání konkrétních sporů. Systém common law vznikal ve středověké Anglii po normanském záboru v roce 1066 a stále se zde uplatňuje, stejně tak, jako je používán v převážné většině států, které byly s Anglií historicky ovlivněny, např. USA a další země. Zavedením tohoto přístupu k právní regulaci, soudci rozhodovali spory za použití precedentů z již rozhodnutých minulých případů spíše, než podle pravidel přijatých řádným zákonodárným procesem. Následně pak, mnoho z amerického common law však bylo s postupem času řádně legislativně přijato jako zákony jednotlivých států, taktéž i jako součást široce užívané úpravy obchodních transakcí v UCC 1. 2 Přesný původ due diligence však dohledatelný není a jeho kořeny jsou značně zamlženy v čase. Označení due diligence se poprvé objevilo v americkém Zákoně o cenných papírech z roku 1933. 3 Tento zákon si kladl za cíl, aby kupující získal úplné a přesné informace před tím, než provede zamýšlenou investici. Společnost, do níž investor chtěl vstoupit, musela vytvořit dle požadavků tohoto zákona prohlášení. Toto prohlášení muselo obsahovat informace o akciích společnosti včetně auditované účetní závěrky. Osoby podepsané pod tímto prohlášením byly odpovědné za případné nepřesnosti.4 Blackův právnický slovník definuje due diligence jako: „náležitá pečlivost, řádně očekávaná od osoby, a vykonávaná touto osobou, která se snaží naplnit právem požadované nároky nebo řádně splnit závazek“. 5
1.2 Diligence obecně Pojetí diligence se navrací zpět k římskému právu, konkrétně konceptu diligentia. 6 Římské právo rozlišovalo dva hlavní typy diligentia: diligentia quam suis rebus – to je péči, kterou běžně vykonává osoba při zařizování svých vlastních záležitostí; proti níž stála diligentia
1
UCC - The Uniform Commercial Code BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva: srovnávací obchodní právo II. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. 3 Securities Act of 1933 - 33 Act, 48 Stat. 74, enacted 1933-05-27, codified at 15 U.S.C. § 77a et seq. 4 LAJOUX, Alexandra Reed a Charles ELSON. The art of M&A: navigating critical steps. Vyd. 1. New York: McGrawHill, c2000, xviii, 477 p. ISBN 07-863-1150-9. 5 BRYAN A. GARNER, Bryan A.editor in chief. Black's law dictionary. 9th ed. St. Paul, Minn: West, 2009. ISBN 03-1419949-7. 6 Diligentia = pečlivost 2
9
exactissima nebo též diligentia boni patris familia – tedy náročnější péče, péče s vyšším standardem výkonu, kterou vykonávala hlava římské rodiny. 7 V anglickém právu můžeme najít zmínky o diligenci od 17. století, a od 18. století jsou již rozlišovány její tři typy: Common or ordinary – péče běžná nebo obvyklá, High or great – vyšší, mimořádná péče a Low or slight – péče, kterou vykonává osoba s menší než běžnou obezřetností nebo dokonce vůbec bez opatrnosti při zařizování svých běžných záležitostí. Vyvstává ale další otázka: Jaký standard péče se rozumí pod pojmem due? Jedná se o koncept běžné, mimořádné či nižší péče? Ve Spojených státech amerických se pod pojmem due diligence rozumí obecná povinnost vykonávat péči při jakékoli transakci. Jako příklad lze uvést koncept v právu cenných papírů, kde termín due diligence je popisován jako povinnost péče a kontroly, jenž je vykonávána úředníky, řediteli, upisovateli a ostatními osobami zainteresovanými na veřejné nabídce cenných papírů. Jaký stupeň by ale měl být od nich očekáván? 8 Case law ve Spojených státech americký navrhuje běžný standard péče, avšak čím vyšší bude vynaložená péče při konkrétní transakci, tím nižší bude riziko následných problémů. Chceme-li tedy, aby transakce byla bezpečná a provedena s náležitou standardní péčí, požadujeme, aby riziko následných problémů bylo co nejnižší, pak výsledná péče musí být provedena s co největší mírou opatrnosti, což nás opět navrací zpět k přísnému pojetí mimořádné péče po vzoru římského práva. 9
1.3 Řádná péče V kontinentálním systému, jenž historicky vzešel z římského práva, se podobný koncept pečlivosti taktéž vyskytuje. V evropských zemích, je to nejčastěji ve formě, institutu řádného hospodáře či podobných jinak nazvaných institutů, které se s ním, někde více, někde méně shodují. V českém právním řádu je tento institut zmiňován jako základní universální povinnost pověřené osoby. Osoba, která je zmocněna určitou činností, je povinna postupovat a vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře. Problém je v tom, že tento pojem není přesně vymezen a názory předních odborníků na obchodní právo se různí. Často je tento pojem zmiňován i v judikatuře, méně často se soudy pokouší o jeho obecný výklad a většinou jen konstatují, že určitá činnost byla, nebo nebyla péčí řádného hospodáře. Navíc kromě toho, vedle pojmu péče řádného hospodáře však existoval v českém obchodním zákoníku 10 i pojem „odborné péče“, který byl zakotven v ustanovení § 567 odst. 1 o smlouvě mandátní. Názory
7
KINCL, Jaromír, Valentin URFUS a Michal SKŘEJPEK. Římské právo. 2., dopl. a přeprac. vyd., V nakl. Beck 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 1995, xxii, 386 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN 34-064-0082-5. 8 LAJOUX, Alexandra Reed a Charles ELSON. The art of M&A: navigating critical steps. Vyd. 1. New York: McGrawHill, c2000, xviii, 477 p. ISBN 07-863-1150-9. 9 Escott v. BarChris Construction Corp. 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y. 1968) 10 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník
10
odborníků se na vymezení pojmu „péče řádného hospodáře“ ve vazbě k pojmu „odborné péče“ i zde rozchází. 11 Důkazem toho je i samotné vymezení pojmu „péče řádného hospodáře“ profesorem J. Dědičem, podle něhož je požadavek péče řádného hospodáře z hlediska požadavku profesionality výkonu určité činnosti požadavkem od odborné péče méně přísným. Odborná péče vyžaduje speciální znalosti v určité oblasti, avšak např. členové statutárního orgánu nemohou být odborníky v celém rozsahu činnosti společnosti, nelze na ně klást stejné nároky jako na odborníky v dané oblasti. Požadavek péče řádného hospodáře je tedy požadavkem vyžadujícím plnění povinností na určité odborné úrovni, která však nemusí dosahovat úrovně odborníka v dané oblasti, měl by však být odborníkem na řízení korporací a plně znalý všech nových poznatku v této oblasti a uplatňovat je v činnosti společnosti a rozhodovat se znalostí věci, a v případě nutnosti odborných znalostí, kterými nedisponuje, zajistit posouzení odborníkem. Např. od statutárního orgánu či členů statutárních orgánů se vyžaduje aktivní plnění povinností souvisejících s jejich činností, nedostatek znalostí nutných k výkonu funkce nebo nedostatek času pro jejich uplatnění, nelze uplatnit jako omluvitelný důvod pro nevynaložení péče řádného hospodáře. 12 Jinak vymezuje pojem péče řádného hospodáře I. Štenglová, která uvádí, že pod pojmem řádného hospodáře si lze představovat takovou péči, s jakou by hospodář, který je vybaven potřebnými znalostmi a dovednostmi a chová se odpovědně a svědomitě, pečoval o svůj vlastní majetek. Nelze při tom vyžadovat, aby např. člen představenstva byl odborníkem ve všech oblastech, které je třeba při obchodním vedení společnosti a jednání jejím jménem uplatňovat. Součástí péče je však i schopnost rozpoznat, které činnosti již člen představenstva není schopen vykonávat, a zajistit pro jejich výkon kvalifikované osoby. 13
1.4 Lexikální význam a chápání pojmu due diligence Jak bylo uvedeno výše, v angloamerickém systému lze pod pojmem due diligence rozumět „náležitou péči“ v obchodním vztahu mezi dvěma podniky, která představuje určité měřítko při uzavírání obchodních transakcí. V evropských zemích je due diligence chápána spíše jako komplexní prověrka nebo hloubková kontrola podniku před jeho koupí či převzetím. V kontinentálním pojetí due diligence zkoumá finanční a provozní činnost vybrané společnosti s cílem identifikovat rizika a příležitosti, která jsou se společností spojena. Úkolem je poskytnout údaje potřebné pro rozhodování kupujících a prodávajících o průběhu prodeje společnosti a o tom, zda pokračovat v akvizičním procesu, a pokud ano, jaká rizika je nutné
11
SIROTKOVÁ, Jana. Povinnost péče řádného hospodáře v obchodním právu. [online]. [cit. 2012-04-18]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/povinnost-pece-radneho-hospodare-v-obchodnim-pravu-48230.html 12 DĚDIČ, J. a kol., Obchodní zákoník. Komentář, díl III, Praha, POLYGON 2002, str. 2417, ISBN 80-7273-071-1. 13 ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. Obchodní zákoník, komentář, 11. vyd., Praha, C. H. Beck 2006, str. 745, ISBN 80-7179-487-2.
11
řešit. Poskytuje vstupy pro nastavení podmínek dokončení transakce. Můžeme říci, že na straně kupujícího pomáhá překonat nebo snížit nedůvěru k předmětu koupě. 14 Mnoho definic hovoří o due diligence jako o „auditu hospodaření“ nebo „finanční analýze“. Toto vymezení, dle mého názoru, ale není přesné. Vztah auditu a due diligence je rozebrán dále v práci. Mezi due diligence a finanční analýzou je rozdíl v komplexitě a zaměření. Due diligence zahrnuje mnohem širší oblast činností podniku než jen finanční či daňovou, na kterou cílí finanční analýza, zaměřuje se také na oblasti personální, technické, právní nebo environmentální – viz různé druhy due diligence níže v práci. Obrazně řečeno, due diligence slouží jako záchranná síť. Redukuje totiž potenciální rizika a překvapení, které se mohou vyskytnout v průběhu celé transakce prodeje podniku. Due diligence nabývá v současné době stále více a více na významu, jak pro stranu kupující, tak pro stranu prodávající, bez ohledu na to o jaký typ podnikání se jedná. Z principiálního pojetí due diligence je jen malý rozdíl v tom, zda hodnota společnosti pramení z klasických hmotných statků, jakými jsou výrobní továrny, zemědělské podniky nebo nemovitosti, či je-li zdrojem duševní vlastnictví, konkrétně patenty, obchodní známky, know-how nebo internetové domény. Každá transakce, ať už se týká čehokoli, vyžaduje due diligence. 15
1.5 Due diligence a audit V praxi můžeme často narazit na zaměňování pojmu due diligence a audit. Občas se však můžeme setkat i v odbornějším textu s jejich využíváním promiscue. Pravdou je, že při due diligence se velice často postupuje podle stejných zásad a postupů. Jinak se však jedná o zcela odlišné instituty. Základní rozdíly popisuje následující tabulka: 16 AUDIT
DUE DILIGENCE
audit je vymezen legislativně zákonem o auditorech, mezinárodními auditorskými standardy a profesními předpisy Komory auditorů
due diligence se neopírá o žádnou legislativní úpravu
za audit je zodpovědný auditor, člen komory auditorů po složení všech požadovaných
pro vedoucího týmu due diligence se nic takového nepožaduje
zkoušek due diligence zpracovává údaje cílové společnosti pro klienta
audit pracuje s údaji klienta
14
HLAVÁČ, J. Fúze a akvizice proces nákupu a prodeje firem. Praha: Oeconomica, 2010, s. 100. ISBN 978-80-2451635-6. 15 LAJOUX, Alexandra Reed a Charles ELSON. The art of M&A: navigating critical steps. Vyd. 1. New York: McGrawHill, c2000, xviii, 477 p. ISBN 07-863-1150-9. 16 HLAVÁČ, J. Fúze a akvizice proces nákupu a prodeje firem. Praha: Oeconomica, 2010, s. 100. ISBN 978-80-2451635-6.
12
hlavním cílem auditu je ověřování dat
due diligence data analyzuje
audit se zabývá jedním účetním obdobím (kalendářním či hospodářským rokem)
due diligence se zabývá zpravidla delším časovým obdobím, obvykle 2 až 5 let
pro audit je zákonná povinnost pojištění odpovědnosti za škodu
pro due diligence se nic takového nepožaduje
výsledky due diligence jsou neveřejné
auditor zveřejní svůj výrok pro uživatele účetní závěrky
auditor má zákonné právo na informace dle zákona o auditorech
při due diligence, se pracuje s omezenými informacemi dle podmínek určených prodávajícím
Mezi společné znaky můžeme zařadit nutnost realizace auditu i due diligence v omezeném časovém období nezávislou, odborně způsobilou osobou, protože jen tak lze zajistit objektivitu předkládaných interpretací na základě získaných měřitelných informací. Nahlédnout do zkoumaných podkladů mají možnost jen členové týmu. Takto získané informace podléhají mlčenlivosti. 17
1.6 Cíl a účel provedení due diligence Základním účelem due diligence je co nejdříve překonat asymetrii informací mezi prodávajícím a kupujícím a identifikovat rozličná rizika. Poskytnutí informací oběma stranám je důležité nejen pro hospodářsko-ekonomické posouzení celého podnikatelského subjektu a zamýšlené transakce, ale i pro vlastní právní vypracování smlouvy – včetně stanovení obsahu a objemu záruk a zajištění. Hlavní důraz na získání informací je samozřejmě na kupujícím a prodávající má zájem diferencovaný. Prodávající si uvědomuje, že zveřejnění tajných nebo utajovaných skutečností může vést k jeho poškození a přerušení celého kontraktačního procesu. Na druhé straně dojde-li ovšem k uzavření smlouvy je třeba vidět jasnou spojnici mezi cenou a poskytnutými garancemi ze zjištěných skutečností. 18
1.7 Due diligence jako řádný dohled nad procesem Pojem due diligence – lato sensu, je v kontinentálním systému chápán též jako proces komplexního poznání, zmapování, analyzování a interpretace informací v transakčním procesu o prověřovaném subjektu. Toto pojetí, dle mého názoru, s ohledem na výše uvedené, zdá se mi ale poněkud obšírné, neboť již přesahuje rysy klasického chápání due diligence jako hloubkové prověrky s typickým investigativním zaměřením a přesahuje do dalších disciplín, kterými jsou především marketing, projektové řízení a controlling, a tím toto tradiční pojetí opouští. Due diligence jako řádný dohled nad procesem transakce nebudu pojímat jako dohled 17
GABRIELOVÁ, A. Due diligence. Brno: Masarykova universita, Ekonomicko-správní fakulta, 2013. 73 s. Vedoucí práce doc. Ing. Jaroslav SEDLÁČEK, CSc 18 PRÁVNÍ ROZHLEDY č. 12/2000: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck,. ISSN 1210-6410.
13
nad celkovým procesem, ale převážně pouze jako dohled nad druhou, třetí a čtvrtou fází procesu transakce. Standardní průběh procesu transakce s podnikem, včetně délky jednotlivých fází, ukazuje následující tabulka: 19
FÁZE I 4-8 týdnů
INFORMAČNÍ PŘÍPRAVA upoutávka informační memorandum vytvoření data roomu návrh dohody o mlčenlivosti
FÁZE II 4-6 týdnů
ZÍSKÁNÍ NEZÁVAZNÝCH NABÍDEK vypracování a podepsání dohody o mlčenlivosti investoři obdrží informační memorandum a process letter investoři přeloží nezávaznou nabídku s oceněním prodávající zhodnotí nabídky
FÁZE III 4-8 týdnů
DUE DILIGENCE - stricto sensu Letter of Intent průzkum dat v data roomu návštěva prostor firmy prezentace managementu otázky a odpovědi předložení závazných nabídek
FÁZE IV 1-4 týdny
SMLOUVY smlouva o prodeji podniku akcionářská smlouva pracovní smlouvy další smlouvy
FÁZE V 1-10 týdnů
SPLNĚNÍ PODMÍNEK A UZAVŘENÍ TRANSAKCE v případě potřeby získání nové formy financování v případě potřeby získání souhlasu bank s převodem dluhů v případě potřeby získání souhlasu ÚHOS splnění dalších podmínek smlouvy o prodeji podniku získání souhlasu představenstev investorů uzavření transakce
19
MARKETING sestavení širšího výběru telefonický kontakt sestavení užšího výběru
NEMETHY, L. Úspěšný prodej firmy: Ve správný čas a za dobrou cenu. Brno: Computer Press, 2011, s. 145. ISBN 978-80-251-3417-7.
14
1.8 Vymezení jednotlivých pojmů v procesu transakce FÁZE I - INFORMAČNÍ PŘÍPRAVA Upoutávka (teaser) Celý transakční proces je zahájen upoutávkou tzv. teaser. Takto zaslaný profil jednotky, jenž je předmětem transakce, je poskytován bez jakékoliv smluvní ochrany informací, obsahuje tudíž jen informace, jejichž zveřejnění nemá pro podnik žádné negativní důsledky. Upoutávka často neobsahuje ani název společnosti, ale najdeme tu informace o oboru jejího podnikání a hrubou lokalizaci, případnou specifikaci její činnosti, popis trhu a vymezení konkurence. Vývoj hospodaření účetní jednotky v minulosti, případně s výhledem do budoucna na ukazatelích. Důležité je pro investora také znát motiv prodeje účetní jednotky. Předložená upoutávka často nepřesáhne rozsah jedné stránky. 20 Informační memorandum Informační memorandum představuje široký popis společnosti a oblasti jejího působení, jedná se často spíše o marketingový dokument, který se snaží vylíčit společnost v tom nejlepším světle. V některých zemích, zvláště anglosaské jurisdikce, musí informační memorandum ze zákona obsahovat úplné a pravdivé informace, které mohou výrazně ovlivnit hodnotu společnosti. Takže by se mělo jednat o marketingový dokument, který motivuje investory investovat, ale není vhodné v něm přehánět, zveličovat ani vynechávat důležité skutečnosti. Obecně informační memorandum umožňuje předložit úplný, přesný a atraktivní obrázek účetní jednotky. 21
FÁZE II - ZÍSKÁNÍ NEZÁVAZNÝCH NABÍDEK Dohoda o mlčenlivost 22 Dohoda o mlčenlivosti nebo též dohoda o utajení důvěrných informací stanoví, že důvěrné informace, které investor získá, zůstanou utajeny, a to minimálně po určenou dobu (zpravidla 2 – 3 roky). V jistých situacích může investor požadovat, aby smlouvu o mlčenlivosti podepsal také prodávající. Klíčovou částí dohody o mlčenlivosti je vymezení rozsahu informací či materiálů, které jsou důvěrné. Prodávající se obyčejně snaží tento rozsah rozšířit, investoři naopak zúžit. 23 Dokument s popisem procesu (proces letter) Process letter je dokument, který stanoví termín pro předložení nabídky, časový harmonogram případné transakce a upřesňující kritéria, na jejichž základě budou nabídky 20
HLAVÁČ, J. Fúze a akvizice proces nákupu a prodeje firem. Praha: Oeconomica, 2010, s. 90. ISBN 978-80-2451635-6. 21 NEMETHY, L. Úspěšný prodej firmy: Ve správný čas a za dobrou cenu. Brno: Computer Press, 2011, s. 154. ISBN 978-80-251-3417-7. 22 Confidentiality agreement či nondisclosure agreement (NDA) 23 NEMETHY, L. Úspěšný prodej firmy: Ve správný čas a za dobrou cenu. Brno: Computer Press, 2011, s. 149. ISBN 978-80-251-3417-7.
15
hodnoceny, zda záleží pouze na ceně či zda jsou důležitá i ostatní kritéria. Investoři mají zpravidla několik týdnů na to, aby se seznámili s informačním memorandem a připravili nezávaznou nabídku. 24 Nezávazná nabídka s oceněním Jakmile investoři zašlou své zatím nezávazné nabídky, je nutné je začít vyhodnocovat. Pokud to lze, je velmi užitečné ověřit si u investorů jejich úvěrovou a finanční situaci. Kontrolu finanční a úvěrové situace lze provést hned na začátku celého procesu. Je třeba najít investora, který je schopen projít celou transakcí, aby se nesnažil pouze vylákat informace. Zvláště pokud se jedná o strategické investory ze strany konkurence účetní jednotky. 25
FÁZE III - DUE DILIGENCE - stricto sensu Letter of Intent (LOI) Český ekvivalent tohoto pojmu bychom nejspíše hledali marně. Nejbližším překladem může být takový, který říká, že se jedná o předběžnou smlouvu nebo prohlášení smluvních stran o určitém záměru. Jako anglická synonyma výrazu Letter of Intent jsou nejčastěji užívány Head of Terms, Memoranda of Understanding nebo též Memoranda of Agreement. Toto, řekněme, ujednání podepisuje strana kupující a prodávající zpravidla v okamžiku, kdy úvodní jednání týkající se transakce již proběhla a byla podepsána dohoda o vzájemné mlčenlivosti, neboli Confidentiality ageement (Non-disclosure Agreement). Je důležité poznamenat, že se jedná o právně závazný dokument, než v sobě inkorporuje zásadní specifikace transakce (stanovení kalkulace kupní ceny, způsob financování investorem a další postupy a náležitosti celé transakce). 26 V soudní praxi otázka právní vymahatelnosti ale není jednoznačná. Některé soudy totiž rozhodly, že LOI je právně vymahatelný, i když ho jedna nebo obě strany při sepsání za takový nepovažovaly, jiné byly naopak opačného názoru. Aby tyto problémy nevznikaly, je vhodné LOI rozdělit na dvě části, přičemž první část bude obsahovat podmínky, které nejsou právně vymahatelné (například cena a způsob platby), a druhá část bude obsahovat právně vymahatelné podmínky (např. přístup k účetnictví a ostatním dokumentům, pokuty a možnost odstoupení od transakce). I přes problémy s právní vymahatelností je vhodné LOI sepsat, protože tvoří rámec, kterým se řídí proces akvizice. Také pomáhá při řešení sporů a z psychologického hlediska je pro obě strany lepší, když existuje psaný dokument, před tím, než se pustí do finančně náročné hloubkové prověrky.27
24
NEMETHY, L. Úspěšný prodej firmy: Ve správný čas a za dobrou cenu. Brno: Computer Press, 2011, s. 157. ISBN 978-80-251-3417-7. 25 GABRIELOVÁ, A. Due diligence. Brno: Masarykova universita, Ekonomicko-správní fakulta, 2013. 73 s. Vedoucí práce doc. Ing. Jaroslav SEDLÁČEK, CSc str.23 26 GALGONEK, Jan. Úloha Due diligence v procesech M&A. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů, 81 str., 2008. Vedoucí akademické práce JuDr. Radim Kříž 27 URBAN, Ondřej. Fúze a akvizice – Role due diligence. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta podnikohospodářská, 82 str., 2012. Vedoucí akademické práce: prof. Ing. Jiří Dvořáček, CSc.
16
Rozdíl mezi Letter of intent (LOI) a smlouvou o prodeji podniku, ukazuje následující tabulka: 28 Letter of intent
Smlouva o prodeji podniku
Předběžná smlouva mezi kupujícím a prodávajícím
Konečná smlouva mezi kupujícím a prodávajícím
Určuje začátek a způsob vyjednávání
Obsahuje přísliby, záruky, zajištění a podmínky zrušení
Obsahuje:
Vyžaduje ofertu, akceptaci a schválení ceny
• •
Exkluzivitu Dohodu o mlčenlivosti
Data room Termín „data room“ se používá pro způsob poskytování informací prodávajícím. Existují dvě formy. První je fyzická, kde prodávající poskytne všechny informace ve fyzické (papírové) podobě, druhá je virtuální, kde jsou veškeré informace uloženy na serveru, ke kterému je investorovi umožněn přístup. V některých situacích mohou strany využívat kombinace virtuálního a fyzického data roomu, přičemž nejdůvěrnější informace se nacházejí pouze ve fyzickém data roomu. Režim práce s dokumenty je dán pravidly data roomu, na kterých se předem dohodli kupující s prodávajícím. V průběhu prověrky informací tým due diligence většinou zjistí, že potřebují dodatečné informace. Tato situace by neměla být problém a prodávající by měl na žádosti o dodatečné informace reagovat pozitivně a projevit tak dobrou vůli a tím ukázat, že se nic nesnaží skrývat. 29 Check list Jedná se o dokument zcela zásadního významu. Je v něm uveden seznam požadovaných dokladů, dokumentů, informací a údajů týkajících se prověřované společnosti. Jeho obsah musí korespondovat s rozsahem due diligence v souladu se zadáním objednatele. Komunikace nad jeho podobou probíhá nejdříve mezi vykonavatelem due diligence a jejím zadavatelem. Management společnosti musí být s check-listem taktéž obeznámen, aby bylo zřejmé, jaké informace a v jakém rozsahu popř. v jaké formě budou muset být předloženy společností pro realizaci due diligence. 30
28
BEZEK, Tomáš. Due diligence při fúzích a akvizicích. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta podnikohospodářská, 73 str., 2008. Vedoucí diplomové práce: Ing. Helena Kopalová, Ph.D. 29 NEMETHY, L. Úspěšný prodej firmy: Ve správný čas a za dobrou cenu. Brno: Computer Press, 2011, s. 160. ISBN 978-80-251-3417-7. 30 BÁRTOVÁ, Lucie. Due diligence. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 42 str., 2013. Vedoucí akademické práce: Ing. Jekaterina Šmídová
17
On-site Investigation (návštěva prostor podniku) Součástí on-site fáze, kdy se již tým provádějící due diligence nachází v prostorách prověřované společnosti, jsou pohovory s vedením společnosti, vedoucími pracovníky a popř. dalšími vybranými zaměstnanci, které jsou zásadní při pochopení podnikatelské činnosti cílové společnosti a jejích specifik. Vyšší pravděpodobnost získání cenných informací, je v případě, pokud jsou pohovory vedeny neformálně. Po prostudování získaných informací jsou dále předkládány požadavky na vysvětlení a doplňující informace. Tyto požadavky by měly být předkládány v ucelené formě (ideálně za určité období např. po každém pracovním dni) a písemně, aby existoval důkaz o nadnesených požadavcích. Pokud nejsou doplňující dotazy zodpovídány, je vhodné je požadovat opakovaně. Neochota odpovídat na dotazy může být signálem, že se společnost potýká s problémy. 31
1.9 Druhy 32 Strategická due diligence V nejširším pojetí začíná strategická due diligence už stanovením strategie investora. To znamená ve chvíli, kdy se investor rozhoduje, zda je vhodné pomoci rozvoji podniku prostřednictvím akvizice. Základním úkolem strategické due diligence je zhodnocení, do jaké míry a v jakém časovém horizontu se jednotlivé potenciální výhody akvizice stanou skutečností a jaká cena je za tyto výhody ospravedlnitelná. Obchodně-marketingová due diligence Obchodně-marketingová due diligence hodnotí a testuje obchodní potenciál cílové společnosti, jejíž potenciál se určuje prostřednictvím atraktivity odvětví, v němž se společnost pohybuje, zdroji a schopnostmi společnosti. Účelem Obchodně-marketingová due diligence je rozpoznání a identifikace trhu, na kterém cílová společnost operuje. Toto rozpoznání je zásadní pro posouzení budoucnosti společnosti, protože bez přesného vymezení trhu, určení jeho hranic a konkurence se nedá vytvořit celkový obraz o situaci společnosti jako celku. Účetní due diligence Účetní due diligence hodnotí přesnost a úplnost účetnictví. Snaží se objevit jakékoli náznaky kreativního účetnictví nebo jiných praktik, které ovlivňují zejména výši hospodářského výsledku, ale i další položky výsledovky a rozvahy tak, aby podnik vypadal pro investora zajímavější. Zaměřuje se zejména na vnitřní kontrolu informačního a účetního systému, na kvalitu zadávaných informací a na správné používání účetních standardů.
31
BÁRTOVÁ, Lucie. Due diligence. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 42 str., 2013. Vedoucí akademické práce: Ing. Jekaterina Šmídová 32 URBAN, Ondřej. Fúze a akvizice – Role due diligence. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta podnikohospodářská, 82 str., 2012. Vedoucí akademické práce: prof. Ing. Jiří Dvořáček, CSc.
18
Finanční due diligence Finanční due diligence hodnotí, jestli nákup společnosti má finanční a ekonomický smysl. Posuzuje kvalitu finančních plánů a dává podklady k výpočtu hodnoty podniku. Finanční due diligence může být jedinou možností, kdy má investor příležitost zhodnotit současnou ekonomickou životaschopnost podniku, jeho vyhlídky a odhadnout množství kapitálu, které bude muset investovat, aby dosáhl svých cílů. Provozní due diligence Provozní due diligence hodnotí vnitřní fungování společnosti. Zkoumá kvalitu výrobního zařízení, výrobní proces, technickou stránku jádrové činnosti společnosti, zaměstnance a vztahy s odběrateli a dodavateli. Na svých zjištěních poté staví integrační plán z pohledu co největší přidané hodnoty. Právní due diligence Právní due diligence je systematický proces objektivního získávání a vyhodnocování důkazů, týkajících se informací o právním stavu, činnostech a událostech daného subjektu, s cílem zjistit míru jejich souladu s požadavky a sdělit výsledky vedení společnosti. Požadavky pak rozumíme kritéria stanovená právním prostředím, avšak nejen ve vztahu k právnosti nebo případné protiprávnosti, ale také ve vztahu k efektivitě a výhodnosti. 33 Právní due diligence se zaměřuje na hledání negativních skutečností o cílové společnosti, snaží se objevit případná právní rizika a zhodnotit závažnost právních sporů ať už skutečných nebo potenciálních. Prostupuje napříč všemi zde uvedenými oblastmi due diligence a je nezbytným východiskem při vypracování kupní smlouvy. Na tuto oblast je převážně zaměřena tato práce. Daňová due diligence Daňová due diligence hodnotí komplexní dopad transakce v daňové oblasti. Skládá se z několika dílčích částí a to odhalení daňových podvodů a opominutí, zhodnocení nejlepší struktury transakce z pohledu jednotlivých daní a plánování integrace z pohledu co nejnižšího daňového zatížení. Organizační due diligence Organizační due diligence je spojena s integračním plánem a problematikou corporate governance. Zkoumá způsob, kterým je společnost vedena a kontrolována, strukturu organizace společnosti a prověřuje distribuci práv a povinností mezi zainteresovanými stranami ve společnosti jako jsou vlastníci, výkonný management, statutární orgány, zaměstnanci a zákazníci, případně další zainteresované osoby. Určuje, do jaké míry je cílová
33
SÁDOVSKÝ, S.: Právní due diligence při fúzi (akvizici) s důrazem na případné získání dominantního postavení na trhu. Vyd. 1. Ostrava: Key Publishing, 2009, 80 s. ISBN 9788074180071, str. 30
19
společnost kompatibilní se společností investora a snaží se určit klíčové zaměstnance, kteří jsou nezbytní pro budoucí prosperitu společnosti. Personální due diligence Personální due diligence se zaměřuje na zaměstnance, management a ostatní zainteresované osoby na společnosti. Hodnotí jejich počet na všech pracovištích, jejich kvalifikaci, potenciál, věk, mzdy, úroveň nemocnosti a fluktuaci. Dále se zaměřuje na pracovní podmínky pracovníků, systémy odměňování a motivace, důchodové systémy, penzijní požitky vyplácené zaměstnavatelem, na charakteristiku odborů a účast zaměstnanců v nich. Kulturní due diligence Kulturní due diligence se zaměřuje na kulturní rozdíly mezi společnostmi, ať se jedná o firemní kultury, kultury řízení nebo dokonce i na kulturní rozdíly mezi kulturními zvyklostmi zemí u přeshraničních přeměn. Zvlášť v případě potřeby velmi hlubokého začlenění společností do sebe je potřeba skrz kulturní due diligence zjistit rozdíly v kulturách a jejich analýzou zodpovědět na otázku, zda jsou společnosti kompatibilní. Ze své podstaty však kulturní due diligence není jednoduchou záležitostí, neboť mnoho aspektů, jimiž se zabývá, je velmi provázaných a není jednoduché všechny tyto aspekty odhalit. Ekologická due diligence Ekologická due diligence má za cíl posouzení stavu dané společnosti z pohledu jeho souladu s požadavky týkající se ochrany životního prostředí, které se této společnosti týkají, a vyhodnotit možná související rizika, která se mohou vyskytnout v souvislosti s fungováním a existencí společnosti, zejména pak v souvislosti s její provozní činností a správou nemovitostí. Identifikace rizik, známých i potenciálních ekologických závazků posuzované společnosti má souvislost s minulými a v současné době probíhajícími aktivitami. IT due diligence IT due diligence hodnotí výpočetní techniku a software s ní spojený. Zkoumá se, zda odpovídají informační systémy potřebám nástupce, efektivita IT oddělení posuzované společnosti a především kompatibilitu mezi informačními systémy společností. IT due diligence se tak zaměřuje na kontrolu hardware, software, sítí, technickou podporu a kurzy výpočetní techniky. IT Due diligence se ze softwaru nejvíce zaměřuje na účetní programy a další finanční systémy, klíčové aplikace pro fungování společnosti, operační systémy, databáze, zálohovací systémy a další komunikační systémy ve společnosti. Klíčové je též prověření přístupových práv do informačního systému a jejich možné narušení.
20
Závěr kapitoly Vymezení institutu due diligence, jsou různá a značně se v jednotlivých právních systémech liší. Nicméně, tato odlišnost, nevytváří závažnější problémy v jejich chápání, neboť tyto instituty vzešly ze společného římskoprávního základu diligence. Tyto rozdíly jsou především způsobené odlišnostmi jednotlivých právních systémů a jejich různým vývojem v průběhu času, než diametrální odlišností institutů jako takových. Bude tedy nutné, zaměřit se právě na tyto odlišnosti jednotlivých právních systémů. O těchto rozdílech, pojednává následující kapitola.
21
2 Rozdíly angloamerického a kontinentálního systému V této kapitole se zaměřím na otázku, zda je možné vyjmout institut z jednoho právního systému a bez dalšího jej užít v jiném. Dále porovnám rozdíly a společné prvky angloamerického a kontinentálního systému, protože to budou právě ony, co budou umožňovat nebo limitovat přenositelnost právního institutu due diligence mezi nimi. Tuto diferenci a komparaci provedu na pramenech práva jednotlivých právních systémů, jak ve formálním, tak materiálním pojetí, neboť jsou to právě prameny práva, které jsou stěžejním klasifikačním kritériem vyčlenění určitého typu právní kultury a zařazení konkrétního právního řádu do něj. Předtím, ale než k tomu přistoupím, jednotlivé právní systémy velmi stručně uvedu a představím.
2.1 Kontinentální právní systém Kontinentální systém práva se nazývá kontinentální díky vzniku v kontinentální Evropě. Je nutné však zmínit skutečnost, že v dnešní době tento systém práva nenalézáme jen v oblasti evropského kontinentu, nýbrž i v jiných částech světa, a to především díky expanzivní evropské kolonialistické politice. Dnes jej kromě Evropy najdeme i v Latinské Americe, v Japonsku, ale také v některých zemích Afriky a Blízkého východu. Anglická právní terminologie nazývá tento systém „Civil Law“, tedy sytém občanského práva, pro který je charakteristické jeho oddělení od jiných normativních systémů. 34 Kontinentální systém práva není, přes mnohé společné znaky, kompaktní a to s ohledem na vývoj právní úpravy a teoretické koncepce, které se odrazily v obsahu základních právních předpisů, občanských a obchodních zákonících, zejména pak při určení, zda obchodní právo vychází ze subjektivního hlediska, kde určující je subjekt nebo z hlediska objektivního, ve kterém je rozhodující činnost. Na základě těchto různých pohledů, se dělí, kontinentální systém práva do tří podsystémů, na: 35 •
právo románské - francouzské oblasti
•
právo německé oblasti
•
právo skandinávské oblasti
Od toho dělení bude pro účely této kapitoly abstrahováno, neboť by to přesahovalo cíl této práce a dále bude na kontinentální systém pohlíženo jako na kompaktní celek bez vnitřních odlišností.
34
FISCHEROVÁ, Alena. Kapitálové společnosti v kontinentálním a americkém právním systému. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů., 2008. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Martin Boháček, CSc., str. 16 35 ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-04618., str.9
22
2.2 Angloamerická právní systém Angloamerický systém práva historicky vznikl ve středověké Anglii a bývá také nazýván systémem common law. Toto označení je však nepřesné, common law je pouhou částí angloamerického systému. Anglické právo platí jen v Anglii a Walesu, nikoli v celé Velké Británii, jak bychom se mohli domnívat. Blízko k anglickému právu má právo Severního Irska a ostrovu Man. Skotsko a Normanské ostrovy, na druhou stranu, se od něho dost odlišují. To je dáno historicky samostatným vývojem i částečným vlivem římské recepce. V období kolonizace se vliv anglického práva rozšířil i do jiných zemí světa, kde přetrvává dodnes. V současné době řadíme k angloamerickému systému právo v USA, v Kanadě, na Novém Zélandu a v Austrálii. V určité míře anglická právní tradice ovlivnila i některé právní řády Asie (zejména Indii) a Afriky. Nejvýznamnější anglickou kolonií byly bezesporu Spojené státy americké, které svůj systém práva sice vybudovali na základech common law, ale jinak se jejich právo od toho anglického odlišuje. Právě jistá osobitá forma práva v USA je důsledkem toho, proč dnes hovoříme o angloamerickém právním systému. Jak z logiky věci vyplývá, ten dále členíme do dvou subsystémů na: 36 •
•
právo anglické o
okruhy práva kanadského
o
okruhy práva novozélandského
o
okruhy práva australského
o
právo bývalých britských kolonií
právo USA
Od tohoto dělení bude stejně jako v případě kontinentálního právního systému abstrahováno.
2.3 Vnitřní systém práva Pro všechny země kontinentálního právního systému je typická stejná struktura právního uspořádání. Charakteristickým rysem tohoto systému je dualismus soukromého a veřejného práva, který má svůj původ v právu římském. V jiných velkých právních systémech podobné dělení nenajdeme. Pro oblast soukromého práva je příznačná rovnost subjektů právního vztahu. Veřejné právo se vyznačuje tím, že nositel veřejné moci může druhému subjektu jednostranně ukládat povinnosti. Typickým rysem veřejnoprávních vztahů je tedy nadřízenost a podřízenost subjektů. Jak právo veřejné, tak i soukromé členíme v rámci kontinentálního systému práva ještě na jednotlivá právní odvětví. Do soukromého práva potom řadíme právo občanské, obchodní, pracovní, rodinné a mezinárodní právo soukromé. Součástí práva veřejného je samozřejmě právo ústavní, dále právo trestní, správní, finanční a právo procesní.37
36
MALÁ, Veronika. Angloamerický a kontinentální právní systém v komparativním pohledu. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2011. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc., str. 23 37 MALÁ, Veronika. Angloamerický a kontinentální právní systém v komparativním pohledu. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2011. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc., str. 24
23
Na rozdíl od práva kontinentálního, které někdy až puristicky dbá na rozdělení práva veřejného a soukromého, připouští angloamerický systém práva využití obou těchto pohledů či částí práva v jednom předpisu či precedentu, a i když v učebnicích je toto členění uváděno, vlastní vnitřní systém angloamerického práva je jiný, specifický a pro tento typ příznačný – člení se na common law, equity a statute law. Stejně netrvá striktně na separaci práva hmotného a procesního, i když v zásadě také vychází z tohoto členění.38
2.4 Prameny práva Nejdůležitějším klasifikačním kritériem vyčlenění určitého typu právní kultury a zařazení konkrétního právního řádu do něj byly prameny práva, které byly uznávány v dané zemi a převažovaly v ní. Prameny práva jako formy právních pravidel jsou historicky proměnlivé a i v současnosti jsou spojeny s odlišnými typy právní kultury, velkými právními systémy, jejichž podstatnou charakteristiku zároveň představují. 39 2.4.1
Normativní právní akt
Kontinentální systém práva je systémem práva psaného (lex scripta), tzn. práva, jehož základním pramenem je normativní právní akt vydaný příslušným státním orgánem v rámci jeho normativní pravomoci a ostatní eventuální prameny práva jsou prameny práva podpůrnými (subsidiárními). Celý tento systém tedy stojí na dominanci zákona, tzv. suverenitě zákona, neboť všechny ostatní prameny z něj vycházejí a jsou mu podřízeny. Dalším důležitým charakteristickým znakem je u kontinentálního systému práva kodifikace práva, neboli legislativní shromáždění právních norem určitého právního odvětví v jednom velkém zákoníku. 40 Naproti tomu, zákony v angloamerickém právním systému jsou chápány jako produkty státní moci, které mají přirozená pravidla jen doplňovat a ne stanovovat zásadní otázky práva. Tím se tento typ odlišuje od práva kontinentálního, kde je zákon a hlavně psaná ústava určujícím a základním typem pramene. Větší význam než v Anglii mají zákony v USA, což je jistě odrazem toho, že zde žádný panovník a jeho mocenské projevy nikdy neexistoval, a proto zde obava ze zvůle panovníka či státu obecně není tak silná. 41 2.4.2
Precedent
V ryzí podobě kontinentální systém práva vylučuje z pramenů práva soudcovskou tvorbu práva – precedens, jako rozhodnutí soudu, které je závazné obecně, nejen pro účastníky řízení. Soudce v kontinentálním systému právo pouze nalézá, nevytváří je. Uplatňuje se zde zásada, 38
BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 15 39 GERLOCH, A. Teorie práva: srovnávací obchodní právo II. Vyd. 5. V Praze: Oeconomica, 2003, 308 stran. ISBN 80738-0233-3. str. 70 40 FISCHEROVÁ, Alena. Kapitálové společnosti v kontinentálním a americkém právním systému. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů., 2008. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Martin Boháček, CSc., str. 16 41 BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 14
24
že „soudce rozhoduje o právu mezi stranami“ (ius facit inter partes). V praxi v řadě zemí, jejichž právní řád patří do kontinentálního systému práva, ale mají rozhodnutí vyšších soudů, publikovaná konstantní judikatura, značná význam pro utváření práva, i když ani v nich se oficiálně k pramenům práva nepočítají. 42 Pro angloamerický systém práva je nepochybně určujícím, stylotvorným pramenem precedens, která se od pouhého judikátu či jurisprudence kontinentální liší tím, že je právně závazným pramenem, tedy nejedná se pouze o dokument s vysokou odbornou autoritou, jako je tomu v současné Západní Evropě, resp. právu EU. Precedens je navíc nejvýznamnějším pramenem práva, a to jak počtem norem obsažených v anglosaských zemích v tomto typu pramene, tak vlivem na právní kulturu. Částečně má právní precedens význam i v některých kontinentálních zemích – v právu severských států a v právu holandském, popř. jako výklad znalce práva v právu islámském. 43 2.4.2.1 Zásada stare decisis Tato základní zásada soudcovského práva spočívá v představě závaznosti právní podstaty soudního rozhodnutí pro obdobné případy i v budoucnu. V anglickém common law byla přítomna po staletí. Již lord Bracton v XIII. století žádal v případě obdobných kauz rozhodovat podobně jako v kauzách už vyřešených, neboť tato situace je příhodná pro uplatnění principu a similibus ad similia. Název zásady je zkráceným tvarem svojí latinsky vyjádřené podstaty – „stare decisis et non quieta movere“ (setrvávat při rozhodnutém a nerušit vžité věci). Princip striktní závaznosti precedentu ukládající anglickému soudci dodržovat normy tak, jak je stanovili jeho předchůdci (rule of precedent, doctrine of precedent), byl ovšem zformulován v anglické právní praxi teprve v průběhu XIX. století. Po dlouhém názorovém vývoji teprve v roce 1898 ve věci London Street Tramways Co. v. LCC [1898] A.C. 375 rozhodla Sněmovna lordů, že svoje rozhodnutí bude napříště považovat za závazná i pro sebe samu. 44 Závaznost precedentu do oné doby nebyla vnímána tak intenzívně a rozhodnutí, které bylo považováno za nesprávné, bylo možno jednoduchým způsobem změnit. 45 Jádro zásady stare decisis lze vyjádřit jako povinnost rozhodovat o právních věcech se substancionálně stejnými relevantními fakty stejným způsobem, přičemž zůstává vždy otázka, která fakta jsou či nejsou relevantní pro posouzení principiální stejnosti obou věcí. Jednoduše se dá shrnout, že stejné případy by se měly rozhodovat stejně. 46 Každý anglický soud je vázán rozhodnutími soudu vyššího, přičemž fakt, že precedent je velmi starého data, sám o sobě
42
ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-04618., str. 8 43 BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 13 44 KUHN, Z. Doktrína stare decisis v zemích common law. Právník. 1999, č. 8, s. 690. 45 PTÁČEK, Vladimír. Angloamerický právní systém. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc., str. 25 46 CROSS, R. Precedent in English Law. 7th ed. Oxford : Clarendon Press, 1968. s. 102.
25
nesnižuje jeho autoritu. Autorita precedentu může být založena jen na správné citaci z určitého autoritativního zdroje. 47 Síla zásady stare decisis je chápána ve dvojím členění. Ronald Dworkin, jako v současnosti nejčelnější představitel angloamerické právní teorie, rozlišuje doktrínu stare decisis ve striktní a volné formě. 48 Striktní precedenční doktrína zavazuje soudce následovat předchozí rozhodnutí, a to i v případě, že je může považovat za špatné, chybné nebo nesprávné a vnitřně s ním nesouhlasí. Volná (relaxed) precedenční doktrína znamená, že soudce přikládá předchozímu rozhodnutí určitou váhu a následuje jej, pokud odůvodněně nedovodí, že rozhodnutí bylo nesprávné. Rozhodnutí není přísně závazné a působí zejména silou své přesvědčivosti (pursuasive power). Volná doktrína umožňuje brát zřetel i na rozhodnutí cizích států, což je praktické právě v systémech angloamerického práva. Hranice mezi striktní a flexibilní formou doktríny není ostrá a soudci, zejména američtí, ji aplikují někdy striktněji a jindy volněji v závislosti na svojí konzervativnosti či filozofických názorech. Volnější, flexibilnější forma doktríny má poměrně blízko k situaci v kontinentálním právu a jeho chápání významu judikátu. 49 S problémem soudcovské tvorby práva souvisí i otázka překonávání mezer v zákonech a dalších právních předpisech. Kontinentální právo na straně jedné odmítá soudcovskou tvorbu práva, na straně druhé zakazuje soudci, odmítnout rozhodnutí, jestliže určitou věc zákon neupravuje vůbec, nebo ji upravuje neúplně či nejasně. Nemůže-li soudce rozhodnout podle explicitní právní normy, musí při řešení dané věci použít interpretační prostředky, včetně analogie zákona. Zatímco francouzský a německý soudce musí právo interpretovat, i když ve své podstatě je analogie jistou formou tvorby práva, švýcarský občanský zákoník dává soudci právo rozhodnout „jako by byl zákonodárce“, tj. podle principů rovnosti a spravedlnosti (ars aequi et boni). Rakouský občanský zákoník v uvedených případech odkazuje soudce na systém přirozeného práva, tzn., že soudce musí aplikovat právo, nikoli však právo zákonné, ale domnělé právo přirozené. 50 K soudcovské tvorbě práva, bych na závěr rád citoval Aristotela, který danou problematiku výborně vystihl v Etice Nikomachově, kde píše: „Je však třeba pamatovat i na to, že se přihodí něco mimopovšechného, a tehdy je správné tam, kde zákonodárce, poněvadž mluvil všeobecně, něco opominul a pochybil, opominutí opraviti, jak by řekl i sám zákonodárce, kdyby byl přítomen, a jak by byl ustanovil, kdyby o tom věděl.“ 51
47
PTÁČEK, Vladimír. Angloamerický právní systém. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc., str. 26 48 DWORKIN, R. Law’s Empire. Cambridge : Harvard University Press, 1986. s. 24. 49 PTÁČEK, Vladimír. Angloamerický právní systém. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc., str. 26 50 ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-04618., str. 8 51 Aristoteles, Etika Nikomachova, str. 146
26
2.4.3
Obyčej
Dalším významným pramenem anglosaského práva v tomto typu je právní obyčej, pokud nepřešel do precedenčního práva. Je to i projevem přístupu práva, ve kterém má etický normativní systém velký význam a jenž nemůže být narušen dílčím aktem panovníka, který by elementární obyčeje země, tzv. leges terrae, porušil. Obyčej se ovšem aplikuje i v právu islámském a dálnovýchodním, ale též v některých zemích kontinentálních, kde se však spíše jedná o obchodní zvyklosti, na které zákon odkazuje, popř. jako vykládací pravidla. 52 Existují dvě formy právních obyčejů: •
všeobecné obyčeje říše (general customs of the realm), které dnes většinou platí již jen v oblasti práva ústavního, jinak byly většinou pohlceny common law
•
místní obyčeje (local customs). Tyto jsou pramenem práva, jen pokud se odchylují od common law a přitom neodporují jeho duchu. Může se vyskytnout např. jako právo cesty nebo právo užívat obecní pozemek pro sport. Požadavků, aby byl místní obyčej uznán soudem za platný, je celkem sedm 53: o
musí existovat již „od nepaměti“ (time immemorial)
o
musel být během celé této doby uznáván a vykonáván bez přerušení
o
musel být vykonáván za všeobecného konsensu, pokojnou cestou
o
musí být uznáván a pociťován jako obecně závazný, nikoliv jako dobrovolný
o
musí být určitý a schopný přesné explicitní právní definice
o
musí být konzistentní, tj. v souladu s jinými obyčeji i kompatibilní se zákony
o
musí být rozumný (reasonable)
Význam jak precedentu, tak obyčeje vychází i z toho, že nejsou zformovány vůlí nadřízené moci, ale vycházejí ze samotných norem přirozeného práva. Soudce zde totiž není chápán jako „stát“ nebo „státní orgán“ podřízený panovníkovi, jako jeho úředník, ale jako představitel společnosti, základních pravidel země, který má naopak státní moc kontrolovat a postavit se případně proti ní, když se projeví ve zvůli. Proto je precedenční právo někdy označováno jako „právo soudcovské“ (judge made law). Oproti zásadě „rule of law“, která byla namířena proti exekutivě, je však v posledních desetiletích uplatňována zásada „rule of parliment“, neboť parlament v anglickém právu není podroben přezkumné pravomoci soudů. 54 V kontinentálním systému ostatní prameny práva, pokud jsou uznávány, jsou pouze prameny subsidiárními. Platí to zejména o právních obyčejích, kterými jsou pravidla chování dlouhodobě zachovávaná mimo výslovné znění zákona, avšak nepříčí se zákonu, jež jsou
52
BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 13 53 SLAPPER, G., KELLY, D. The English Legal System. 10. ed. Abingdon : Routledge – Cavendish, 2009. s. 130. 54 BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 14
27
obecně považována za závazná. Tak působí právní obyčeje např. ve Švýcarsku nebo v Rakousku, a obdobně v tuzemském právu. 55 2.4.4
Ekvita
Pro soudcovské právo je příznačné i rozhodování podle ekvity, tedy pouhého přesvědčení soudce, co je „spravedlivé a dobré“ (ex aequo et bono), což se chápe jako protiklad rozhodování „podle práva“. Ekvita jako pramen rozhodování je připuštěna i v právu ČR v arbitrážním řízení, pokud se na ní strany dohodnou, i v mezinárodním právu veřejném při rozhodování mezinárodního soudního dvora, ale připouští se i v právu švýcarském či rakouském. K nalezení ekvity může sloužit jako pomocný pramen anglického práva i rozum (ratio). V tomto směru mají v angloamerickém právu velký význam některé nepsané principy, které lze zařadit mezi obecné zásady právní. 56 2.4.5
Obecné právní zásady
Za podpůrné prameny práva se, v kontinentálním právním systému, někdy považují i obecné právní zásady. Obecné právní zásady mohou být nepřímo pramenem práva také v případech, kdy právní úprava dovoluje, aby k posouzení určitého případu došlo na základě analogie práva. 57 V angloamerickém systému účinkují obecné právní zásady zčásti přímo normativně, ale především se uplatňují jako interpretační pravidla, např. pravidla výkladu smluv podle tzv. implied terms. Význam mají zásady v podobě tzv. „pravidel přirozené spravedlnosti“ (natural justice). Jsou to podobné právní zásady, známé i v kontinentálním právu z dob práva římského. 58 2.4.6
Jurisprudence
Pro vývoj kontinentálního práva měly a mají speciální význam právní doktríny, tzn. právní učení a názory formulované na univerzitách. Ačkoli ani ony nebyly a nejsou formálním pramenem kontinentálního práva, ovlivňují jak jeho vytváření, tak jeho aplikaci. Přispívá k tomu mimo jiné i skutečnost, že kontinentální právo užívá mnohdy i v normativních právních aktech obecné pojmy a formulace, které v nich ale nejsou obsahově blíže vymezeny, např. odkaz na spravedlnost, dobré mravy, veřejný pořádek.59 I v angloamerickém systému má právní literatura též zvláštní význam, nedá se však o ní jednoznačně říci, že by skutečně i měla povahu pramene práva. Má spíše charakter podepření
55
ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-04618., str.7 56 BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 14 57 ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-04618., str.8 58 TÓTHOVÁ, M. Anglo-americký právny systém. 1. vyd. Univerzita P.J. Šafárika v Košicích, 2003. s. 27. 59 ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-04618., str.
28
soudcovského názoru. Pokud se přesto uzná za pramen práva, je to pramen podružnějšího významu. Nejedná se však o současnou právní literaturu, ale toliko o několik věhlasných právnických děl dávné minulosti, označovaných jako books of authority. První uznávanou book of autority je dílo Ranulfa de Glanvilla Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Anglie z XII. století, které obsahuje systematizaci tehdejších existujících writů. V XIII. století k ní přibylo dílo Henryho de Bractona De legibus et consuetudinibus Anglie, cenné především tím, že je v něm zpracováno více než 2.000 precedentů. Dále sem patří dílo Thomase Littletona The Tenures z poloviny XV. století a dílo sira Edwarda Cokea Institutiones of the Laws of England z let 1628 – 1641. Posledním je dílo zřejmě dodnes nejznámějšího anglického právníka Williama Blackstonea, vydané v roce 1765 pod názvem Commentaries on the Laws of England. Současná právní literatura, pokud je vůbec v rozsudcích citována, nemá charakter pramene práva. 60 2.4.7
Právní myšlení
V angloamerickém systému, se specifický způsob právního myšlení se projevuje zejména v odporu k podrobné zákonné regulaci a naopak ve snaze o obecnou a stručnou úpravu, v možnosti soudcovské tvorby práva a volného výkladu zákonů, která se opírá o přirozenoprávní koncepci. Základní metodou právnického uvažování je porovnávání a rozlišování nového případu a starších precedentů. Právo je chápáno jako vrcholně praktická disciplína, která nestojí na dokonalých teoriích, ale na potřebě ověřené praxí. Zákon nelze vytvořit tak, že jej „vymyslí“ osvícený zákonodárce od základů, ale že jsou shromážděny, utříděny a zobecněny precedenty, popř. zvyklosti, které již prošly rozhodovací praxí soudů. Proto zde zákony nestaví na jasných a obecných pojmech, nemají jasný systém, často jsou v nich regulovány jen dílčí otázky. Konkrétní pravidlo se nepoměřuje tím, zda vyhovuje teoretické konstrukci, která zdánlivě vypadá velmi lákavě a logicky, ale zda bude v praxi fungovat a bude „rozumné“ (reasonable). 61 Právní uvažovaní se liší také podle role, kterou hrají vrcholné soudní instituce v angloamerickém a kontinentálním systému, zda rozhodují prospektivně nebo retrospektivně. V angloamerickém světě si nejvyšší soud vybírá kauzy, kterými se bude zabývat a které z určitých důvodů považuje za stěžejní. Nerozhoduje více jak několik desítek případů ročně. Rozhodnutí v takových případech zpravidla zakládá precedens. Primárním účelem těchto soudů tedy není působit jako odvolací orgán proti rozhodnutím nižších institucí, ale vytvářet nová precedentní rozhodnutí, která budou následována v budoucích kauzách nižšími soudy. Takové rozhodování se orientuje do budoucnosti a jedná se o rozhodování prospektivní. Na kontinentu zpravidla nemají nejvyšší soudy možnosti si kauzy vybírat. Jejich účelem je rozhodování o opravných prostředcích a korigování možných právních chyb v rozhodnutích nižších soudů. Rozhodování se tak orientuje do minulosti. Jedná se o rozhodování retrospektivní a slouží k zajišťování jednotné judikatury. Soud zpravidla vydá stovky takových 60
JAMES, P.S. Introduction to English Law. 10. ed. London : Butterworths, 1979. s. 23. BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 15
61
29
rozhodnutí a případná nová interpretace nebo nově formulovaná norma je jen vedlejším produktem několika málo rozhodnutí. 62 Angloamerické právní uvažování má mnohem blíže k ideji spravedlnosti, než v kontinentálním systému, kde jde o srovnání s doslovnou dikcí detailního zákona, i kdyby ten měl ke spravedlnosti daleko a byl třeba nesmyslený. Zákon ovšem může mít v obou typech chyby – je tvořen politiky v parlamentech, lidmi, kteří často přesně nerozumí tomu, co schválili. Naopak soudcovské právo tvoří na politice nezávislý specialista, který má možnost danou normu promýšlet do velkých hloubek. Je zde ovšem zdánlivě větší riziko subjektivismu či korupce, čemuž právě čelí detailní zákon v kontinentálním systému, ale to je vyrovnáno větším spojením se smyslem úpravy, se spravedlivým posouzením a etikou uznávanou společností. Anglická soudce „hledá již existující normy“ v přirozených vztazích mezi lidmi. Chybou tohoto systému je, že při tomto hledání může být více ovlivněn autoritami společnosti nebo médii, ale ne tak, že by se jich obával, ale že přijímá jejich pravidla a hodnoty. 63
Závěr kapitoly Z toho, co bylo výše uvedeno, je patrné, že i přes určité rozdíly jsou si angloamerický a kontinentální právní systém podobnější a bližší, než si vzájemně dovolují přiznat. Odlišné vnímání těchto dvou systémů pramení především z různých úhlů pohledu na tyto systémy a jejich odlišného chápání, nikoli z odlišností systémů jako takových. Toto odlišné vnímání pramení z nazírání na prameny práva pouze ve formálním smyslu, jejichž závaznost je v jednotlivých systémech chápána odlišně a kde právní jistoty je dosahováno pouze odlišnými cestami. Pokud ale na prameny práva pohlédneme v materiálním smyslu, všechny tyto zdánlivé odlišnosti vymizí a z domnělé vzájemné neshody dvou systému se stane jen kvaziproblém, který bude generován jen tím, zda bude nahlíženo na určitý institut prizmatem toho či onoho právního systému. Na tomto základě, lze tedy dovodit, že lze původně angloamerický institut due diligence bez problémů přenést do kontinentálního systému, pokud na něj bude nazíráno v materiálním smyslu. Toto materiální nazírání by nemělo činit problém, neboť institut due diligence není v kontinentálním systému, konkrétně v českém právním řádu, formálně vymezen a bude tedy možné jej zde využít.
62
KÜHN, Z., BOBEK, M., POLČÁK, R. (eds.). Judikatura a právní argumentace. Teoretické a praktické aspekty práce s judikaturou. Praha: Auditorium, 2006, s. 33. 63 BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str. 16
30
3 Právní úprava smlouvy o prodeji podniku v ČR V této kapitole se zaměřím na právní úpravu smlouvy o prodeji podniku v českém právním řádu. Z důvodu toho, že k 1. lednu 2014 nabyla účinnosti nová rekodifikovaná úprava soukromého práva, která do našeho právního řádu vnesla mnoho podstatných změn, provedu představení smlouvy o prodeji podniku v našem právním řádu formou komparace staré a současné právní úpravy. Než k tomu ale přistoupím, vymezím pojmy, se kterými česká právní úprava operuje. Toto vymezení považuji za nutné, protože současná právní úprava nejen, že přinesla novou terminologii, ale co víc, došlo zde i k terminologickým posunům.
3.1 Podnik x závod Pojem podnik byl dříve vymezen v § 5 ObchZ. Podnikem se rozuměl soubor hmotných, jakož i osobních a nehmotných složek podnikání. K podniku náležely věci, práva a jiné majetkové hodnoty, které patřili podnikateli a slouží k provozování podniku nebo vzhledem k své povaze měly tomuto účelu sloužit. Podnik byl věc hromadná. Na jeho právní poměry se používaly ustanovení o věcech v právním smyslu podle dřívější právní úpravy. Tím ale nebyla dotčena působnost zvláštních právních předpisů vztahujících se k nemovitým věcem, předmětům průmyslového a jiného duševního vlastnictví, motorovým vozidlům apod., pokud byly součástí podniku. Nově se místo podniku užívá označení obchodní závod (je zavedena legislativní zkratka závod). Obchodní závod je vymezen jako organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu. Kde pod pojmem jmění se rozumí soubor obchodního majetku a závazků vzniklých podnikateli, který je člověkem (dříve fyzická osoba), v souvislosti s podnikáním a jměním podnikatele, který je právnickou osobou, soubor jeho veškerého majetku a závazků. NOZ tak podstatně mění terminologickou i obsahovou dosavadní koncepci podniku podle § 5 ObchZ, tím že do ní explicitně zahrnul i závazky. Zachována zůstává jeho podstata jako věci hromadné, s níž se disponuje uno actu. Nové vymezení pojmu věci podle NOZ (kde věcí je vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí), činí výčet složek podnikání odpovídající § 5 odst. 1 věta prvá ObchZ nepotřebným. Obsahově tedy náleží závodu vše, co z vůle podnikatele, který závod vytvořil, slouží k jeho provozu. Rozhodujícím je tedy volní aspekt, nikoli faktický stav, jak tomu bylo ve staré právní právě, kde to bylo vyjádřeno dikcí „k provozování slouží nebo mají sloužit“. 64
3.2 Organizační složka podniku x odštěpný závod x pobočka Ve staré právní úpravě byl vymezen odštěpný závod jako organizační složka podniku, která byla jako odštěpný závod zapsána v obchodním rejstříku a při jehož provozování se užívalo obchodní firmy podnikatele s dodatkem, že jde o odštěpný závod. Obdobné postavení jako 64
BĚLOHLÁVEK, Alexander J . Nový občanský zákoník : srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. 5. upravené vydání . Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, 308 stran. ISBN 978-80-7380-413-8., str. 224
31
odštěpný závod měla i jiná organizační složka podniku, jestliže zákon stanovil, že se zapisuje do obchodního rejstříku. Nově dochází ale významovým posunům jednotlivých termínů. Dřívějšímu termínu organizační složka odpovídá termín pobočka, kde pobočkou je taková část závodu, která vykazuje hospodářskou a funkční samostatnost a o které podnikatel rozhodl, že bude pobočkou. Organizační složkou se nově rozumí jen taková složka, které je za organizační složku označena ex lege, nikoli z vůle podnikatele. Je-li pobočka zapsána do obchodního rejstříku, jedná se o odštěpný závod; to platí i o jiné organizační složce, pokud o ní jiný právní předpis stanoví, že se zapíše do obchodního rejstříku. Úprava pobočky jako autonomní, hospodářsky a funkčně samostatné části závodu z vůle podnikatele a odštěpného závodu jako pobočky konstitutivně zapsané v obchodním rejstříku, vychází z části z minulé právní úpravy § 7 ObchZ, ale je systematicky provázána s úpravou hromadných věcí a obchodního závodu podle § 501 a § 502 NOZ, což by mělo zabránit problémům o vymezení části závodu, které musela v minulosti vyřešit až judikatura. 65,66
3.3 Prodej podniku x prodej firmy Mezi neodbornou veřejností se pojem „prodej podniku“ často užívá s pojmem „prodej firmy“ promiscue. V obecném jazyku by to nejspíš nebyla chyba a každý z nás by to pochopil, ale v odborné právní terminologii bychom se mohli setkat s nepochopením. Firma v právní terminologii není ani podnik, ani společnost. Jde (podle § 423 NOZ) o název, pod kterým je podnikatel zapsán v obchodním rejstříku. Podle staré právní úpravy, pokud byl součástí smlouvy o prodeji podniku, o které si povíme podrobněji níže, i fakt, že prodávající souhlasí s převodem obchodní firmy, tak musel prodávající vstoupit do likvidace a to nejpozději ke dni nabytí účinnosti smlouvy. Jinak ale při prodeji podniku prodávající, ani jeho podnikatelské oprávnění, nezanikalo a ani zaniknout nemohlo a to po dobu 1 roku od prodeje podniku (pokud byl právnickou osobu) a to z důvodu ochrany práv třetích osob. Výmaz prodávající společnosti z obchodního rejstříku šlo uskutečnit teprve po jednom roce od nabytí účinnosti smlouvy (§ 488 odst. 2 ObchZ). 67 Nově je zásadní změnou přípustnost samostatného převodu obchodní firmy, neboť NOZ nepřebírá zakazující ustanovení § 11 odst. 4 ObchZ. Právo k obchodní firmě je tudíž koncipováno spíše jako právo majetkové než osobnostní. Podmínky nabývání obchodní firmy (nástupnický dodatek a souhlas předchůdce) NOZ zjednodušuje – souhlas již nemusí být výslovný. Odvolatelný je pak z důvodu ochrany právní jistoty jen výjimečně podle § 428 NOZ. Povinnost připojit v případě změny jména člověka (fyzické osoby) k obchodní firmě dodatek 65
Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1323/2000 ze dne 25. května 2001 a rozhodnutí sp. zn. 20 Cdo 2882/2005 ze dne 14. března 2006 66 BĚLOHLÁVEK, Alexander J. Nový občanský zákoník: srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. 5. upravené vydání . Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, 308 stran. ISBN 978-80-7380-413-8., str. 224 67 STIBOROVÁ, Jana. Prodej podniku z hlediska daní, účetnictví a práva ČR. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 59 str., 2009. Vedoucí akademické práce: Ing. Karel Martiník, str. 9
32
s novým jménem (§ 11 odst. 2 ObchZ) nemá v NOZ ekvivalent. Úprava přechodu obchodní firmy na právního nástupce při přeměně právnické osoby zůstává zachována. Má-li však právnická osoba nástupců více, musí být určeno, na kterého z nich má firma přejít, jinak k přechodu nedojde a firma se uvolní (stane se volnou). 68
3.4 Prodej závodu x prodej obchodního podílu Řekne – li laik, že prodává firmu, může to znamenat dvě věci – buď prodává závod, nebo převádí obchodní podíl (= účast společníka ve společnosti). Prodej závodu má oproti převodu obchodního podílu pro kupujícího nespornou výhodu. Při prodeji závodu totiž na kupujícího nepřecházejí veřejnoprávní závazky (vůči správci daně, sociálního zabezpečení atd.) 69 . Nevýhodou ale pro prodávajícího, z daňového pohledu, je skutečnost, že prodej závodu mu neumožňuje využít různé formy osvobození od daně z příjmů (viz níže daňové hledisko prodeje závodu). Jak je tedy vidět, prodávající by nejradši převedl obchodní podíl, ale kupující preferuje formu prodeje závodu. 70 Pokud dochází k prodeji závodu, tak je to nejčastěji v podobě prodeje jedné divize, samostatného ekonomického celku, který se včlení do kupující společnosti, buď na základě smlouvy o koupi závodu, nebo na základě zákona o přeměnách obchodních společností. 71 Přináší to s sebou ale několik problémů – sloučení účetních údajů v nové společnosti, či změna fakturačních údajů při komunikaci se zákazníkem. Proto se v praxi častěji setkáváme s převodem obchodního podílu, při kterém zůstává ponechána identita prodávané společnosti a převod se v chodu závodu nemusí vůbec projevit. 72
3.5 Smlouva o koupi závodu 3.5.1
Základní ustanovení
Stará právní úprava - § 476 ObchZ (1) Smlouvou o prodeji podniku se prodávající zavazuje odevzdat kupujícímu podnik a převést na něj vlastnické právo k podniku a kupující se zavazuje převzít závazky prodávajícího související s podnikem a zaplatit kupní cenu. (2) Smlouva vyžaduje písemnou formu.
Současná právní úprava - § 2175 NOZ (1) Koupí závodu nabývá kupující vše, co k závodu jako celku náleží. O koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu.
68
BĚLOHLÁVEK, Alexander J . Nový občanský zákoník : srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. 5. upravené vydání . Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, 308 stran. ISBN 978-80-7380-413-8., str. 135 69 Viz přechod práv a závazků u smlouvy o koupi závodu v této práci 70 STIBOROVÁ, Jana. Prodej podniku z hlediska daní, účetnictví a práva ČR. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 59 str., 2009. Vedoucí akademické práce: Ing. Karel Martiník, str. 10 71 Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev 72 STIBOROVÁ, Jana. Prodej podniku z hlediska daní, účetnictví a práva ČR. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 59 str., 2009. Vedoucí akademické práce: Ing. Karel Martiník, str. 10
33
Nejmarkantnější změnou oproti staré právní úpravě, je to, že je nově opuštěn výslovný požadavek písemné formy smlouvy, což je dobré z hlediska odstraňování formalismu na čemž si NOZ zakládá, na druhou stranu z hlediska právní jistoty a dokazování obsahu smlouvy to není úplně šťastné řešení. Dříve, pokud šlo o otázku, co z toho, co patří prodávajícímu podniku, tvoří součást daného podniku, bylo rozhodující kritérium, zda daná majetková hodnota souvisí s provozováním podniku (dikce „související s podnikem“). Teorie 73 se však shodovala na tom, že toto možné kritérium je problematické. I. Pelikánová 74 docházela k závěru, že se vůbec používat nemá a argumentovala tím, že podnikatel jakožto vlastník může tím, co je v jeho vlastnictví volně disponovat, a tudíž rozhodovat, zda danou věc bude k podnikání používat či nikoliv. Podle převažujícího názoru bylo třeba kritérium, že součástí podniku je i to, co vzhledem ke své povaze s provozováním podniku souvisí, vykládat dosti restriktivně. Součástí podniku tedy nebyl např. osobní automobil sloužící vlastníkovi podniku, který jej používal pro osobní účely a někdy také k dopravě materiálu do podniku, majetkové cenné papíry a jiné kapitálové účasti určené k obchodování (pokud toho obchodování nebylo předmětem podnikání), ani jiné zařízení které tvořilo s podnikem celek a sloužilo veřejně prospěšným účelům. 75 Nově, dle mého názoru, toto vše vyjmenované nabude kupující společně se závodem, neboť se používá dikce „co k závodu jako celku náleží“ nikoli jen „co s podnikem souvisí“. Nově je upravena definice závodu tak, že o prodej závodu se jedná vždy, i při vyloučení některých jeho prvků76, nedojde-li ke ztrátě vlastností závodu jako takového 77. 3.5.2
Přechod práv a závazků
Stará právní úprava - § 477 ObchZ (1) Na kupujícího přecházejí všechna práva a závazky, na které se prodej vztahuje. (2) Přechod pohledávek se jinak řídí ustanoveními o postoupení pohledávek. (3) K přechodu závazku se nevyžaduje souhlas věřitele, prodávající však ručí za splnění převedených závazků kupujícím. (4) Kupující je povinen bez zbytečného odkladu oznámit věřitelům převzetí závazků a prodávající dlužníkům přechod pohledávek na kupujícího.
Současná právní úprava - § 2177 NOZ (1) Koupí závodu se kupující stává věřitelem pohledávek a dlužníkem dluhů, které k závodu náleží; z dluhů však kupující přejímá jen ty, o jejichž existenci věděl nebo ji alespoň musel rozumně předpokládat. Neudělil-li věřitel souhlas k převzetí dluhu kupujícím, ručí prodávající za splnění dluhu. Nabytí pohledávek kupujícím se jinak řídí ustanoveními o postoupení pohledávek. (2) Prodávající oznámí bez zbytečného odkladu svým věřitelům a dlužníkům, jejichž pohledávky a dluhy kupující koupí závodu nabyl, že závod prodal a komu. 73
Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník: komentář. Díl I. § 1 - § 92e. Polygo: Praha, 2002, str. 57 Pelikánová, I., Komentář k obchodnímu zákoníku, 1.díl, § 1 - 55, 3. vydání. Linde: Praha, 2003, str. 70 - 74 75 VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 9 76 Judikát: sp. zn. 29 Odo 1058/2003 - nově explicitně stanoveno a zakomponována judikatura do NOZ 77 Judikát: sp. zn. 21 Cdo 1323/2000 - vymezeny mantinely první části věty, opět zakomponovanou judikaturou 74
34
Na kupujícího přecházejí všechny pohledávky a dluhy, na které se prodej vztahuje. S výjimkou veřejnoprávních závazků, které zůstávají v rozvaze prodávajícího a za jejich splacení zodpovídá prodávající i po prodeji podniku. Řadu let se v minulosti také projednávalo, zda se toto ustanovení vztahuje i na daňové závazky a pohledávky. Tato záležitost se dostala až k Ústavnímu soudu ČR, který vydal nález zn. IV. Ús 499/1992 Sb. dne 15. 1. 1999, kterým potvrdil, že daňová povinnost je povinností veřejnoprávní, a že přenos daňové povinnosti na jinou osobu není pro daňové řízení právně účinné. Tedy, subjektem daňové povinnosti je i po uzavření smlouvy o prodeji podniku prodávající a daňová povinnost je nepřevoditelná, protože je spojena s osobou daňového subjektu a ne s podnikem. Tato koncepce by měla být zachována i nadále díky ustanovení § 1 odst. 1 NOZ, kde je explicitně uvedeno, že uplatňování práva soukromého je nezávislé na uplatňování práva veřejného. Nově je upraven rozsah převáděných dluhů a pohledávek ve vztahu k vědomosti o jejich existenci. Povinnost oznámit změnu věřitele/dlužníka je přesunuta na prodávajícího oproti starší právní úpravě, která vycházela z toho, že tuto povinnost má kupující, což je dle mého názoru logičtější. 3.5.3
Právo odporu
Stará právní úprava - § 478 ObchZ (1) Zhorší-li se nepochybně prodejem podniku dobytnost pohledávky věřitele, může se věřitel domáhat podáním odporu u soudu do 60 dnů ode dne, kdy se dověděl o prodeji podniku, nejpozději však do šesti měsíců ode dne, kdy prodej byl zapsán do obchodního rejstříku (§ 488 odst. 1), aby soud určil, že vůči němu je převod závazku prodávajícího na kupujícího neúčinný.
Současná právní úprava - § 2181 NOZ Zhorší-li se prodejem závodu dobytnost pohledávky, má věřitel prodávajícího, který s prodejem nesouhlasil, právo domáhat se, aby soud rozhodl, že prodej závodu je vůči němu neúčinný. Toto právo zaniká, neuplatní-li je věřitel do jednoho měsíce ode dne, kdy se o prodeji dozvěděl, nejpozději však do tří let ode dne účinnosti smlouvy.
Jak vidíme, odpor je možno podat jen za stanovených věcných (tj. zhorší- li se nepochybně prodejem podniku dobytnost pohledávek) a časových podmínek. Pokud byl odpor úspěšně uplatněn, tak byla smlouva o prodeji v rozsahu pohledávek vůči věřiteli neúčinná. Ale tím se však nedotýkala účinnosti smlouvy obecně. Nově se však dotýká účinnosti smlouvy jako celku, což vychází z dikce „aby soud rozhodl, že prodej závodu je vůči němu neúčinný“. Dále došlo ke změně lhůt k podání odporu proti převodu – subjektivní lhůta je zkrácena ze šedesáti dnů na jeden měsíc, objektivní je naopak prodloužena ze šesti měsíců od zápisu do obchodního rejstříku na tři roky od účinnosti smlouvy o převodu.
35
3.5.4
Vyloučení převodu některých práv
Stará právní úprava - § 479 ObchZ (1) Na kupujícího přecházejí všechna práva vyplývající z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví, jež se týkají podnikatelské činnosti prodávaného podniku. Je-li pro nabytí nebo zachování těchto práv rozhodné uskutečňování určité podnikatelské činnosti, započítává se do této činnosti nabyvatele uskutečněné po prodeji podniku i činnost uskutečněná při provozu podniku před jeho prodejem. (2) K přechodu práva podle odstavce 1 však nedochází, jestliže by to odporovalo smlouvě o poskytnutí výkonu práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví nebo povaze těchto práv.
Současná právní úprava - § 2178 NOZ Zakazuje se převést prodejem závodu na kupujícího právo vyplývající z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví, u něhož to vylučuje smlouva, kterou bylo právo prodávajícímu poskytnuto, nebo vylučuje-li to povaha takového práva.
Podle § 2178 NOZ nedochází k přechodu práv k nehmotným statkům, jestliže by to odporovalo smlouvě o poskytnutí výkonu práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví nebo povaze těchto práv. Takovou smlouvou se mimo jiné nejčastěji rozumí licenční smlouva podle § 2358 a násled. NOZ. Problémem z našeho pohledu jistě nebude případ, kdy prodávající závodu je poskytovatelem zmíněných práv a kupující závodu tak automaticky pouze nastupuje na jeho pozici (pokud si ovšem strany nedohodly něco jiného). Toto ustanovení naopak míří na situaci, kdy prodávající je osobou oprávněnou z takových práv a to na základě licenční smlouvy. Smlouvě o poskytnutí výkonu práva u duševního vlastnictví nebude přechod takového práva odporovat tehdy, jestliže je k přechodu poskytovatelem licence dán souhlas. Ustanovení upravující licenční smlouvu v § 2364 NOZ totiž neumožňuje nabyvateli přenechat výkon práva jiným osobám. Vzhledem k dispozitivitě daného ustanovení se však strany mohou dohodnout opačně. Neučiní li tak při uzavírání licenční smlouvy, kupující závodu práva z duševního vlastnictví na základě smlouvy o prodeji závodu nenabývá. Pokud však jeho zájem ohledně takových práv trvá, nezbývá mu nic jiného, než se přímo obrátit na jejich poskytovatele a výkon práv z duševního vlastnictví si smluvně upravit. Kupující rovněž práva z duševního vlastnictví nenabývá, pokud by přechod odporoval povaze těchto práv. K právům, která jsou tímto ustanovením dotčena, řadíme zejména práva osobní povahy, a z nich pak nejvíce právo autorské, které je svou podstatou absolutně nepřevoditelné. Rovněž by povaze práva odporoval přechod práva k ochranné známce, jestliže by výrobky, které známka označuje, nebyly předmětem podnikatelské činnosti kupujícího. 78 Nově došlo, pouze k odstranění bývalého znění v § 479 odst. 1 ObchZ neboť by šlo o zbytečnou duplicitu problematiky, která je již zahrnuta pod generální klauzulí v § 2175 NOZ. Obsahově však nedošlo ke změně ani posunu dané problematiky oproti staré právní úpravě.
78
Štenglová I., Plíva S., Tomsa M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář, 12. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009
36
3.5.5
Přechod pracovně právních vztahů
Stará právní úprava - § 480 ObchZ Práva a povinnosti vyplývající z pracovněprávních vztahů k zaměstnancům podniku přecházejí z prodávajícího na kupujícího.
Současná právní úprava - § 2175 NOZ (2) Koupě závodu se považuje za převod činnosti zaměstnavatele.
Opět,
jako v předešlém případě,
došlo k reformulaci ustanovení, neboť
přechod
pracovněprávních vztahů je zahrnut pod generální klauzulí v § 2175 NOZ. Nově je výslovně zakotvena domněnka převodu činnosti zaměstnavatele. Toto ustanovení způsobuje rozšíření přecházejících práv a povinností. Práva a povinnosti zaměstnavatele jsou totiž mnohem širší pojem než pracovněprávní práva a povinnosti. K tomuto rozšíření došlo implementací judikatury do explicitního znění předpisu. Jako příklad za všechny, ohledně implementované judikatury, lze uvést rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 857/2004 ze dne 14. října 2004, které stanoví, že na kupujícího podniku přechází práva a povinnosti zaměstnavatele také vůči zaměstnancům, se kterými byl sice již rozvázán pracovní poměr (tzn. pracovněprávní vztah již netrval), nicméně se kterými však v době prodeje probíhal u soudu spor o neplatnosti tohoto rozvázání. 3.5.6
Kupní cena
Stará právní úprava - § 482 ObchZ Má se za to, že kupní cena je stanovena na základě údajů o souhrnu věcí, práv a závazků uvedených v účetní evidenci prodávaného podniku ke dni uzavření smlouvy a na základě dalších hodnot uvedených ve smlouvě, pokud nejsou zahrnuty do účetní evidence. Má-li nabýt smlouva účinnosti k pozdějšímu datu, mění se výše kupní ceny s přihlédnutím ke zvýšení nebo snížení jmění, k němuž došlo v mezidobí.
Současná právní úprava - § 2176 NOZ Má se za to, že je kupní cena ujednána na základě údajů o převáděném jmění v účetních záznamech o prodávaném závodu a ve smlouvě ke dni jejího uzavření; má-li smlouva nabýt účinnosti později, mění se kupní cena v závislosti na zvýšení nebo snížení jmění, k němuž došlo v mezidobí.
Z hlediska komparace staré a současné právní úpravy k žádným posunům a problémům nedochází, neboť nové znění odpovídá obsahově minulému. Naopak z hlediska určení kupní ceny jde o jednu z nejobtížnějších otázek, která se při prodeji závodu řeší, z tohoto důvodu bude tedy samostatně pojednáno o stanovení kupní ceny v kapitole o oceňování závodu v této práci níže.
37
3.5.7
Převzetí a předání věcí
Stará právní úprava - § 483 ObchZ (1) Ke dni účinnosti smlouvy je povinen prodávající předat a kupující převzít věci zahrnuté do prodeje. O převzetí se sepíše zápis podepsaný oběma stranami. (2) Převzetím věcí přechází nebezpečí škody na těchto věcech z prodávajícího na kupujícího. (3) Vlastnické právo k věcem, jež jsou zahrnuty do prodeje, přechází z prodávajícího na kupujícího účinností smlouvy. Vlastnické právo k nemovitostem přechází vkladem do katastru nemovitostí. Ustanovení § 444 až 446 platí obdobně.
Současná právní úprava - § 2179 NOZ (1) V zápisu o předání závodu strany uvedou výčet všeho, co závod zahrnuje a co se kupujícímu předává, jakož i všeho, co chybí, ač to podle smlouvy nebo účetních záznamů závod spoluvytváří. Prodávající nejpozději v zápisu kupujícího upozorní na vady předmětu prodeje, o kterých ví, nebo o kterých vědět měl a mohl. (2) Neuvede-li se v zápisu věc náležející k závodu, nabývá ji kupující společně se závodem. Neuvede-li se v zápisu dluh, kupující jej nabývá, musel-li jeho existenci alespoň rozumně předpokládat.
V zápise o předání závodu, podle § 2179 NOZ, se uvedou chybějící a vadné věci. Prodávající je povinen nejpozději do tohoto převzetí upozornit na chybějící věci, vady a škody předávaných věcí, práv, závazků a majetkových hodnot, o kterých ví nebo musí vědět, jinak odpovídá za škody, kterým bylo možno tímto upozorněním zamezit. Za chybějící se považují věci, které prodávající nepředal kupujícímu, ačkoliv tyto věci účetní evidence a smlouvy mají být součástí prodávaného závodu. Povinnost sepsat zápis o předání a převzetí závodu obsahově odpovídá staré právní úpravě, stejně jako povinnost informovat o vadách předmětu prodeje bez výslovného zakotvení odpovědnosti za škodu, které by tímto oznámením bylo možné předejít. Opuštěno bylo i od výslovného posuzování kritérií vadnosti. Bývalá ustanovení § 484 - § 486 byla vynechána a na vady věci a odpovědnosti za škodu se použijí obecná ustanovení NOZ u kupní smlouvy. 3.5.8
Prodej části závodu
Stará právní úprava - § 487 ObchZ Ustanovení § 477 až 486 platí i pro smlouvy, jimiž se prodává část podniku tvořící samostatnou organizační složku.
Současná právní úprava - § 2183 NOZ Ustanovení tohoto pododdílu se obdobně použijí i na jiné převody vlastnického práva k závodu a na prodej nebo jiný převod části závodu tvořící samostatnou organizační složku.
Pojem části podniku ve starém obchodním zákoníku obecně definován nebyl. Nebyla zde ani definice části podniku tvořící samostatnou organizační složku. Ve většině případů nebylo důležité, zda se v konkrétním případě jednalo o podnik celý nebo pouze o jeho část, tomu odpovídala také judikatura Nejvyššího soudu, která často tuto otázku vůbec neřešila.
38
Nově to zákonodárce vyřešil tak, když stanovil v § 2175 NOZ, že „o koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu“, čímž se z hlediska smlouvy o koupi závodu stalo nerozhodné, zda se převádí závod jako celek či jen jeho část. Ustanovení § 2183 NOZ, tedy spíše reaguje na potřebu explicitně stanovit, že se ustanovení o koupi závodu použijí i na „jiné převody vlastnického práva k závodu“ (darování, směna apod.), které muselo být ve staré právní úpravě dovozováno analogií, kdežto nyní to již vychází přímo z dikce zákona. 3.5.9
Zápis do obchodního rejstříku
Stará právní úprava - § 488 ObchZ (1) Prodá-li podnik osoba zapsaná v obchodním rejstříku, navrhne provedení zápisu o prodeji podniku nebo jeho části v tomto rejstříku. (2) Právnická osoba, jež prodala podnik tvořící její jmění, může ukončit svou likvidaci a být vymazána z obchodního rejstříku teprve po uplynutí jednoho roku po tomto prodeji, jestliže v této době nebylo zahájeno soudní řízení podle § 478, nebo později, když byly zajištěny nebo spokojeny nároky, jež byly v tomto řízení úspěšně uplatněny.
Současná právní úprava - § 2180 NOZ (1) Je-li kupující zapsán ve veřejném rejstříku, nabývá vlastnické právo k závodu jako celku zveřejněním údaje, že uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin podle jiného právního předpisu. (2) Není-li kupující zapsán do veřejného rejstříku, nabývá vlastnické právo k závodu jako celku účinností smlouvy. (3) Ustanoveními odstavců 1 a 2 nejsou dotčeny povinnosti zapsat práva k věcem podle jiných právních předpisů, ani omezení vyplývající z licenčních nebo obdobných smluv.
Z důvodů ochrany třetích osob bylo povinností prodávajícího, byl-li zapsaný v obchodním rejstříku, navrhnout provedení zápisu o prodeji podniku nebo jeho části v tomto rejstříku. Její ochranný vliv bohužel snižoval fakt, že tuto informační povinnost měli pouze osoby zapsané do obchodního rejstříku a navíc kupující změnu v obchodním rejstříku provést nemusel. Nově je tato povinnost přenesena z prodávajícího na kupujícího a kupující již tuto změnu provést musí. Nově je též upraven účinek zápisu prodeje do obchodního rejstříku ve vztahu k nabytí vlastnického práva, kde se stanoví, že se vlastnické právo k závodu jako celku nabývá až zveřejněním údaje, že kupující uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin podle jiného právního předpisu. 3.5.10 Odstoupení od smlouvy o prodeji závodu Nově je zavedeno také ustanovení ohledně odstoupení od smlouvy o prodeji závodu, které nemá ve starší právní úpravě ekvivalent. V § 2182 se stanoví, že odstoupí-li některá ze stran od smlouvy, přecházejí na prodávajícího pohledávky a dluhy, které k závodu náleží. Z těchto dluhů však prodávající nabývá jen ty, o jejichž existenci věděl nebo ji alespoň musel rozumně předpokládat. Dále stanoví, že neudělí-li věřitel souhlas k převzetí dluhu prodávajícím, ručí
39
kupující za jeho splnění. Na toto nabytí pohledávek prodávajícím se použijí obecná ustanoveními o postoupení pohledávek. Nově je též zavedena informační povinnost kupujícího, který bez zbytečného odkladu, oznámí svým věřitelům a dlužníkům, jejichž pohledávky a dluhy prodávající nabyl, že závazek zanikl odstoupením od smlouvy.
Závěr kapitoly Z výše uvedeného vyplývá, že současná rekodifikovaná právní úprava sebou přinesla určité změny i ohledně smlouvy o koupi závodu. Zakomponováním dřívější judikatury a změnou některých ustanovení určité otázky, které vyvstávaly ve staré právní úpravě, zodpověděla a vyjasnila, jiné naopak přinesla. Odpovědi na tyto nové otázky, budou muset přinést až soudu při své rozhodovací praxi v podobě nové judikatury. Podstatným aspektem současné právní úpravy je i změněná terminologie v právních normách, kterou se budu snažit dále v práci dodržovat.
40
4 Podstatné náležitosti smlouvy o koupi závodu V této kapitole zodpovím otázku, jaké jsou podstatné náležitosti smlouvy o koupi závodu a co se v ní pravidelně vyskytuje. Jednotlivé náležitosti, které byly stručně představeny v předchozí kapitole, blíže rozvedu a osvětlím. Zaměřím se na předmět smlouvy, konkrétně na otázku, jak vymezit hromadnou věc jako předmět smlouvy, kterou závod bezpochyby je. Představím též práva a povinnosti jednotlivých stran.
4.1 Jednotlivé podstatné náležitosti Ze zvláštních ustanovení zákona o koupi závodu vyplývají následující podstatné náležitosti smlouvy o koupi závodu: •
určení závodu
•
závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související se závodem
•
závazek kupujícího zaplatit prodávajícímu určenou kupní cenu
•
závazek prodávajícího odevzdat závod kupujícímu
•
závazek prodávajícího převést na kupujícího vlastnické právo k závodu
Ve starší právní úpravě Obchodní zákoník pro tento smluvní typ vyžadoval výslovně písemnou formu. Nově je od tohoto požadavku opuštěno. Smlouva bude ale muset mít nadále písemnou formu, pokud budou součástí závodu také nemovitosti, u nichž navíc musí být tyto podpisy na téže listině. 4.1.1
Určení závodu
Předmětem prodeje nejsou jednotlivé věci patřící k závodu, nýbrž závod jako celek. Ve smlouvě musí být závod především náležitě vymezen, často tomu tak bude odkazem na určitou přílohu ke smlouvě. To však neznamená, že by musely být vypsány jednotlivé věci, majetkové hodnoty nebo práva, která jsou předmětem prodeje. V každém případě musí dojít k převodu závodu, popřípadě jeho pobočky jako funkčního celku. Pokud tomu tak nebude, nebude možné ustanovení NOZ vztahující se na smlouvu o koupi závodu na takto založený smluvní vztah aplikovat.79 Nejčastěji se při převodu závodů provádí určení závodu pomocí inventarizace a mimořádné účetní závěrky. Tuto povinnost sice před prodejem závodu Zákon o účetnictví ani obecně uznávané účetní principy neukládají, ale v praxi je velmi účelné ji provést. Jedním z důvodů je ten, že provedením inventarizace se zamezí pozdějšímu vyhledávání majetku a závazků a zabrání se případným dohadům prodávajícího s kupujícím. Dalším důvodem je fakt, že prodávající musí podle § 2179 NOZ vyhotovit předávací zápis, ve kterém je sepsán veškerým majetek a závazky, které na kupujícího přechází a také chybějící věci. Bez provedení inventarizace by tento zápis nemohl být sepsán. Vzniknou-li při inventarizaci rozdíly mezi skutečným stavem a účetním stavem, tyto rozdíly musí být před prodejem závodu zaúčtovány. 79
VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 18
41
Postup účtování inventarizačních rozdílů je popsán v Českých účetních standardech pro podnikatel č. 007. Jelikož se nejedná o účetní závěrku sestavenou podle § 19 odst. 1 a 3 Zákona o účetnictví, ke konci rozvahového dne nebo k jinému výjimečnému dni, nesmí být u ní využíváno názvu podle § 18 odst. 1 Zákona o účetnictví, „účetní závěrka, rozvaha, výkaz zisků a ztrát, bilance, příloha“. Situace se značně zjednoduší, pokud k okamžiku prodeje závodu dojde ke konci účetního období, což bych velmi doporučil i z důvodu oceňování prodávaného závodu80. 4.1.2
Závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související se závodem
Smlouva musí obsahovat obecný závazek kupujícího převzít veškeré závazky se závodem související. Také závazky, které kupující přebírá, není třeba jednotlivě uvádět, ačkoli se doporučuje je řádně specifikovat, a to včetně ručitelských, jejichž specifikace bude často obsahem přílohy k samotné smlouvě o koupi závodu. V komentářích 81 ke starému obchodnímu zákoníku se taktéž uvádělo, že úmysl převzít závazky související s podnikem je možné dovodit také z názvu smlouvy jako smlouvy o prodeji podniku, pokud však z obsahu samotné smlouvy nevyplývalo něco jiného. 82 Prodávající zde naopak, ze zákona, vstupuje do pozice ručitele uzavřením smlouvy o koupi závodu a svou podstatou tak ručí všem věřitelům za splnění závazku ze strany kupujícího. Co do rozsahu a doby ručení zde odchylná ujednání z povahy věci nepřicházejí v úvahu. Ručení prodávajícího závodu se bude vztahovat na všechna práva, která vzniknou věřiteli ze zajištěného závazku, a to po časově neomezenou dobu. V praxi se totiž objevily i případy, kdy nový nabyvatel podnik smlouvou dále převedl na třetí osobu. Následně se stala spornou otázka, zda se původní majitel (1. prodávající) stále nachází vůči novému kupujícímu v ručitelském postavení. Na tuto otázku odpověděl až Nejvyšší soud ČR ve svém rozhodnutí. 83 Kde stanovil, že „s dalším prodejem podniku se nespojuje zánik ručení prvního prodávajícího za neuhrazené závazky jeho věřitelů“. Soud tak setrval na svém způsobu řešení dané problematiky, který již dříve publikoval ve sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod číslem R 17/2004. Jak soud dále uvádí, odlišný výklad by měl za následek ztížení nebo úplné znemožnění věřitelových možností domoci se uspokojení své pohledávky v důsledku několika (případně i zcela účelových) prodejů podniku a byl by tak v celkovém rozporu se zvýšenými požadavky na ochranu věřitelů. Zákonné ručení v podání smlouvy o koupi závodu se tak spolu s ostatními prostředky zmíněnými výše vyznačuje velmi silným potenciálem k ochraně věřitelů. 84
80
STIBOROVÁ, Jana. Prodej podniku z hlediska daní, účetnictví a práva ČR. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 59 str., 2009. Vedoucí akademické práce: Ing. Karel Martiník, str. 24 81 Komentář k obchodnímu zákoníku - Štenglová/Plíva/Tomsa, 2006, str. 1188 82 VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 48 83 84
Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 953/2004
PLEVA, Miroslav. Smlouva o prodeji podniku. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc., str. 48
42
4.1.3
Závazek kupujícího zaplatit prodávajícímu určenou kupní cenu
Další podstatnou náležitostí smlouvy o koupi závodu je závazek kupujícího zaplatit cenu závodu. Výše ceny nebo způsob jejího dodatečného určení musí být přitom obsažen ve smlouvě. Pokud by tomu tak nebylo, pak by smlouva o koupi závodu platně nevznikla. Zákon ji totiž nestanoví ani dispozitivně např. jako cenu obvyklou. A to ani v § 2176 NOZ, jež stanoví domněnku, že kupní cena je stanovena na základě údajů o souhrnu věcí, práv a závazků uvedených v účetní evidenci prodávaného závodu ke dni uzavření smlouvy a na základě dalších hodnot uvedených ve smlouvě, pokud nejsou zahrnuty do účetní evidence. Dále pak uvádí, že se tedy v případě, kdy má nabýt smlouva účinnosti k pozdějšímu datu, změní výše kupní ceny s přihlédnutím ke zvýšení nebo snížení jmění, k němuž došlo v mezidobí. Nicméně domněnka tohoto způsobu stanovení ceny je vyvratitelná, a pokud se prokáže, že kupní cena byla stanovena jiným způsobem, změna ceny ze zákona, jakožto důsledek právní domněnky nenastane. 85 Zákon však nicméně nestanoví ani způsob určení, ani výši této kupní ceny. Na stanovení ceny a způsob jejího určení se použijí rozdílné metody ocenění závodu podle účelu ocenění, o nichž je pojednáno níže. I na toto stanovení výše ceny se však použijí pravidla poctivého obchodního styku. Pokud jde o splatnost ceny, tak pokud si strany nedomluví něco jiného, použijí se obecná ustanovení. 86 4.1.4
Závazek prodávajícího odevzdat závod kupujícímu
Podstatným znakem smlouvy o koupi závodu je závazek prodávajícího předat závod kupujícímu a převést na něj vlastnické právo k závodu. Podle § 2179 NOZ je prodávající povinen předat a kupující převzít věci zahrnuté do prodeje. O tomto předání se sepíše zápis podepsaný oběma stranami. S převzetím věcí je spojen přechod nebezpečí škody na těchto věcech z prodávajícího na kupujícího. Celá tato úprava je však dispozitivní, takže si strany mohou dohodnout jak jiný okamžik přechodu nebezpečí škody na věcech, tj. došlo by k němu v jiném okamžiku než k převzetí věcí, tak mohou dohodnout i jiný okamžik pro předání věcí, tj. nedošlo by k předání věcí k účinnosti smlouvy, nýbrž již dříve nebo až později. 87 4.1.5
Závazek prodávajícího převést na kupujícího vlastnické právo k závodu
U otázky převodu vlastnického práva k závodu na kupujícího neboli otázku translačních účinků smlouvy o koupi závodu, bude třeba odlišit translaci vzhledem k závodu na jedné straně a na straně druhé translaci ve vztahu k věcem, které jej tvoří. Pokud jde o translaci ve vztahu k věcem, jež závod tvoří, bylo, podle staré právní úpravy, k nabytí vlastnického práva k movitým věcem (převáděly-li se smlouvou) vedle účinné smlouvy (kupní, darovací atd.) třeba ještě předání věci nabyvateli (např. kupujícímu). Při převodu 85
VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 19 86 PLÍVA, S. Obchodní závazkové vztahy, ASPI: Praha, 2006, str. 192 87 VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 20
43
nemovitostí evidovaných v katastru nemovitostí docházelo k nabytí vlastnického práva až vkladem do tohoto veřejného seznamu. Tento požadavek byl stanoven v 483 odst. 3, věta druhá ObchZ, kde se uvádělo „… Vlastnické právo k nemovitostem přechází vkladem do katastru nemovitostí. …“ Jak tedy z tohoto ustanovení vyplývalo, ve vztahu k nemovitostem, jež se zapisovali do katastru nemovitostí, smlouva o prodeji podniku, resp. jeho části, translační účinky neměla. Vlastnické právo k takovým nemovitostem, jež byly zahrnuty do prodeje podniku, přešlo až zápisem do katastru nemovitostí. 88 Úprava přechodu vlastnického práva k věcem, jež byly zahrnuty do prodeje, byla kogentní. § 483 ObchZ stanovil obdobnou aplikaci §§ 444 – 446 ObchZ, jež se týkaly nabytí vlastnického práva u kupní smlouvy upravené obchodním zákoníkem. Je nutné si uvědomit, že úprava kupní smlouvy v obchodním zákoníku se vztahovala pouze na movitosti, a proto se i obdobná aplikace uvedených ustanovení týkala pouze věcí movitých. Z těchto ustanovení vyplývalo, že přechod vlastnického práva k movitostem šlo písemně sjednat před účinností smlouvy o prodeji podniku, pokud šlo o movité věci individuálně určené nebo určené podle druhu, a pokud v době přechodu vlastnického práva byly dostatečně odlišeny, a to způsobem sjednaným mezi stranami, jinak bez zbytečného odkladu sděleným kupujícímu. Přechod vlastnického práva k movitostem zahrnutým do prodeje však mohl být sjednán i na později. S. Plíva v Komentáři k obchodnímu zákoníku89 uváděl, že jestliže nebylo dohodnuto dále jinak, mělo se za to, že pozdějším okamžikem se myslelo zaplacení celé kupní ceny. Pokud šlo o možnost nabytí od nevlastníka, tak tato úprava se aplikovala opět pouze na věci movité. Podmínkou bylo, že v době, kdy měl kupující vlastnické právo nabýt, nevěděl nebo vědět neměl a nemohl, že prodávající není vlastníkem a že nebyl ani oprávněn zbožím nakládat za účelem jeho prodeje. 90 Nový občanský zákoník právě uvedené způsoby odvozeného nabývání vlastnického práva k věcem movitým změnil, a to tím způsobem, že k převodu vlastnického práva u movitých věcí dochází již samotnou účinností smlouvy. Takové řešení je považováno za více vyhovující praktické potřebě jednoduchého a rychlého hospodářského styku. V některých případech však NOZ u dvoufázového převodu zůstává, neboť to považuje za opodstatněné. Tak je tomu obecně u věcí evidovaných ve veřejných seznamech, ať už se jedná o věci movité (§ 1102 NOZ) či nemovité (§ 1105 NOZ). Předání věci je podmínkou převodu vlastnictví např. při koupi zboží v obchodě (§ 2160 NOZ). Tato obecná úprava se však u smlouvy o koupi závodu neužije. (viz níže) 91 Pokud jde o otázku translace ve vztahu k podniku jako takovému, tak dříve šlo o otázku složitější. Zákon okamžik přechodu vlastnického práva k podniku jako celku, tedy jako k věci 88
VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 21 89 Komentář k obchodnímu zákoníku Štenglová/Plíva/Tomsa, 2006, str. 1196 90 VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 21 91 Změny v nabývání vlastnického práva. Nový občanský zákoník [online]. 2013 [cit. 2014-04-01]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/vecna-prava/konkretni-zmeny/zmeny-v-nabyvani-vlastnickeho-prava/
44
hromadné, nestanovil. Ze znění § 476 ObchZ „Smlouvou o prodeji podniku se prodávající zavazuje odevzdat kupujícímu podnik a převést na něj vlastnické právo k podniku…“ bylo možné dovozovat, že samotným uzavřením smlouvy k převodu podniku nedocházelo. Bylo i možné dojít k závěru, že se stejně jako u kupní smlouvy jednalo o smlouvu konsensuální, jelikož nebylo použito formulace, jež by nasvědčovala jasně jako např. u smlouvy o postoupení pohledávky v § 524 odst. 1 ObčZ, jenž stanovila, že: „Věřitel může svou pohledávku…postoupit písemnou smlouvou,“ že by se jednalo o smlouvu reálnou. Tak tomu však ze znění § 476 ObchZ, pokud jde o podnik, nebylo. Navíc když jsme se podívali do úpravy obecné kupní smlouvy, tak k přechodu vlastnického práva podle § 443 ObchZ docházelo až předáním, kde byla úprava obsažena v § 483 ObchZ. Otázkou bylo, zda by tato úprava převzetí podniku byla u smlouvy o prodeji podniku obsažena, kdyby vlastnické právo k podniku přecházelo již účinností smlouvy o prodeji podniku.92 Na druhou stranu, ve prospěch translačního účinku smlouvy o prodeji podniku, ve vztahu k podniku jako věci hromadné, svědčil účel celé této úpravy, jenž byla, jak jej vyjádřil i Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí, možnost převést podnik najednou jako celek. 93 Nově je tento problém vyřešen, neboť okamžik nabytí vlastnického práva k závodu jako celku, explicitně stanoví nový občanský zákoník v § 2180 NOZ, kde uvádí „Je-li kupující zapsán ve veřejném rejstříku, nabývá vlastnické právo k závodu jako celku zveřejněním údaje, že uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin podle jiného právního předpisu.“ S ohledem na to, že smlouva o koupi závodu, jak jsem zmínil výše, nevyžaduje písemnou formu, je otázkou, co zákonodárce mínil v ustanovení § 2180, odst.1 NOZ, tím dokladem o koupi závodu. Bude rejstříkovým soudům stačit jako doklad o koupi závodu souhlasné prohlášení kupujícího a prodávajícího, zápis o předání závodu či popř. faktura? V případě, že smlouva o koupi závodu bude uzavřena v písemné formě, mohou rejstříkové soudy trvat na jejím uložení ve sbírce listin, i když lze tuto transakci doložit jinak? 94 U kupujícího, který není zapsán ve veřejném rejstříku, nabývá vlastnické právo k závodu jako celku samotnou účinností smlouvy. 95 NOZ tedy nepřebírá ustanovení § 483 odst. 3 ObchZ, když se v § 2180 odst. 1 a 2 přidržuje zásady komplexnosti převodu závodu, což vychází z dikce předmětného ustanovení „kupující nabývá vlastnické právo k závodu jako celku“. Jde o ustanovení lex specialis k ust. § 1105 NOZ, které stanoví, že: „Převede-li se vlastnické právo k nemovité věci zapsané ve veřejném seznamu, nabývá se věc do vlastnictví zápisem do takového seznamu.“ Určujícím okamžikem nabytí vlastnického práva k závodu je pak buď to, že došlo k zveřejnění údaje o uložení 92
VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M., str. 22 93 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 29 Odo 314/2001 ze dne 30. Října 2002 94 Několik poznámek ke smlouvě o koupi závodu. Epravo.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-02]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/nekolik-poznamek-ke-smlouve-o-koupi-zavodu-93178.html 95 BĚLOHLÁVEK, Alexander J . Nový občanský zákoník : srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. 5. upravené vydání . Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, 308 stran. ISBN 978-80-7380-413-8., str. 600
45
dokladu o koupi závodu ve sbírce listin kupujícím, jenž je zapsán v obchodním rejstříku, anebo že smlouva o koupi nabyla účinnosti - to platí, pro kupujícího, který není zapsán v obchodním rejstříku. I výkladem § 2180 odst. 3 NOZ lze dospět k tomu, že zápis vlastnického práva k nemovitostem do katastru nemovitostí nemá konstitutivní účinky. Pokud totiž zmíněné ustanovení hovoří o tom, že je třeba nechat zapsat práva k věcem podle jiných právních předpisů, rozumí se tím pouze povinnost uvést údaje doposud zapsané ve veřejných rejstřících do souladu s nově vytvořeným právním stavem, neboť pokud kupující nabyl vlastnické právo k závodu jako celku, nabyl tím ipso facto i vlastnické právo k jeho jednotlivým položkám. 96
Závěr kapitoly Z výše uvedeného vyplývá, že mezi podstatné náležitosti smlouvy o koupi závodu patří vymezení předmětu smlouvy, tedy určení závodu, a vymezení obsahu smlouvy, tedy učení práv a povinností jednotlivých smluvních stran. Mezi ně patří závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související se závodem a zaplatit mu určenou kupní cenu a závazek prodávajícího odevzdat závod kupujícímu převést na něho vlastnické právo k závodu. Poslední, i když explicitně neuvedenou, podstatnou náležitostí smlouvy je cena. Implicitně je požadavek na ni uveden v závazku kupujícího zaplatit učenou kupní cenu.
96
Několik poznámek ke smlouvě o koupi závodu. Epravo.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-02]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/nekolik-poznamek-ke-smlouve-o-koupi-zavodu-93178.html
46
5 Souvislost finanční a právní due diligence Poslední podstatnou náležitostí, na kterou jsem se zatím důkladněji nezaměřil, je kupní cena závodu. Z důvodu toho, že kupní cena je spíše kategorií finanční než právní. Považuji za nutné blíže se zaměřit na vztah finančních a právních souvislostí. Při stanovování kupní ceny se vychází z hodnoty závodu, jenž je zjišťována z účetních výkazů. Na to, jakým způsobem ovlivňuje právní úprava účetní metody a vedení účetnictví, a tím nepřímo i kupní cenu, je zaměřuje tato kapitola.
5.1 Účetní metody Při účetním zachycení procesů koupě závodu narazí závod zveřejňující účetní závěrku na jeden podstatný problém. Tento problém vyplývá z odlišností dvou základních koncepčních přístupů. Koncepční přístup, který je uplatňován nejen v ČR, ale i ve většině států kontinentální Evropy, dává přednost právní úpravě před věcným obsahem. Ale koncepční přístup vyplývající z úpravy IFRS je založen na opačném principu, dává přednost věcnému obsahu před právní úpravou. 97 Český koncepční přístup vychází z jednotlivých obchodněprávních ustanovení 98, která velice přesně upravují jednotlivé právní formy, na které pak navazuje účetní zobrazení nejen při volbě oceňovacích technik, ale i ve volbě metody účetního zobrazení. Výsledkem českého koncepčního přístupu je účetní řešení, které je sice co nejsprávnější a nejvěrohodnější v podrobnostech zohledňujících specifika řešené transakce, ale které je obsahově nesrovnatelné s obecným řešením transakcí koupě závodů. 99 Koncepce vyplývající z úpravy IFRS 100 zobecňuje a definuje transakce koupě závodů samostatně a vychází přitom ze shodných znaků těchto procesů. K vymezeným transakcím pak formuluje nejen obecné účetní metody, ale i odpovídající cenové základny. Aby byla zajištěna lepší srovnatelnost informací o spojování závodů a výsledků a aby tyto výsledky nebyly ovlivněny specifickou obchodněprávní úpravou, tak koncepční přístup IFRS omezuje počet základních účetních metod. V minulosti byly formulovány tři základní účetní metody pro podnikové kombinace: 101 • účetní metoda koupě • účetní metoda spojení podílů • účetní metoda nové jednotky
97
NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 29 98 VOS: § 95 - §117 ZOK; KS: § 118 - § 131 ZOK; SRO: § 132 - § 242 ZOK; AS: § 243 - § 551 ZOK 99 NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 29 100 Mezinárodní standardy účetního výkaznictví (IFRS), anglicky International Financial Reporting Standards 101 NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 29
47
S ohledem na cíl práce nebudou jednotlivé metody podrobněji rozebrány a i koncepce IFRS zůstane stranou mé pozornosti. Dále se zaměřím pouze na českou právní úpravu účetnictví. Blíže k IFRS a vztahu k české právní úpravě viz např. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. 102
5.2 Účetní úprava podle českých právních norem Současná účetní regulace koupě závodu je upravena v následujících normách: •
NOZ § 2175 - § 2183 – Smlouva o koupi závodu,
•
zákonem č. 563/1991 Sb., o účetnictví (§ 24 odst. 3, písm. a),
•
vyhláškou 500/2002 Sb., pro podnikatele (§ 6 a § 7),
•
Českým účetním standardem č. 011 – Operace s obchodním závodem (část 3.1 – 3.3)
5.2.1
Zákon o účetnictví
Proces koupě závodu je považován jako běžná souhrnná transakce a není povinností sestavovat mimořádnou nebo mezitímní účetní závěrku prodávajícího k rozhodnému dni koupě závodu. V Zákoně č. 563/1991 Sb., o účetnictví (dále jen ZU) nenajdeme speciální ustanovení upravující prodej a koupi závodu. Pouze v § 24 odst. 3, písm. a) ZU je řešeno ocenění. Tento paragraf stanovuje, že pokud nelze jednotlivé složky majetku závodu ocenit postupem podle § 25 ZU, ocení účetní jednotka jednotlivé složky majetku při nabytí závodu či jeho části tvořící samostatnou pobočku, a to i při přeměně společnosti s výjimkou změny právní formy: 103 1. oceněním jednotlivých složek majetku závodu vedeného v účetnictví účetní jednotky, ze které bylo právo k závodu převedeno nebo přešlo, nebo 2. oceněním jednotlivých složek majetku závodu podle zvláštního právního předpisu. 5.2.2
Vyhláška 500/2002 Sb.
Základní úpravou pro prodej a koupi závodu je vyhláška č. 500/2002 Sb. Tato vyhláška definuje dlouhodobý nehmotný majetek, oceňovací rozdíl k nabytému majetku a goodwill, který při koupi závodu vzniká: 5.2.2.1 Dlouhodobý nehmotný majetek Dlouhodobý nehmotný majetek obsahuje zejména zřizovací výdaje, nehmotné výsledky výzkumu a vývoje, software, ocenitelná práva a goodwill s dobou použitelnosti delší než jeden rok a od výše ocenění určené účetní jednotkou, s výjimkou goodwillu, a při splnění podmínek dále ve vyhlášce stanovených a při splnění povinností stanovených zákonem, zejména respektováním principu významnosti a věrného a poctivého zobrazení majetku. Dále obsahuje povolenky na emise a preferenční limity. Dobou použitelnosti se rozumí doba, po kterou je 102
NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., 103 FORMANOVÁ, Michaela. Prodej podniku – účetní a daňové problémy. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 73 str., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. Ing. Hana Vomáčková, CSc., str. 43
48
majetek využitelný pro současnou nebo uchovatelný pro další činnost nebo může sloužit jako podklad nebo součást zdokonalovaných nebo jiných postupů a řešení včetně doby ověřování nehmotných výsledků.104 5.2.2.2 Goodwill Goodwillem se, pro účely vyhlášky, rozumí kladný nebo záporný rozdíl mezi oceněním závodu, nebo jeho části ve smyslu bývalého obchodního zákoníku 105 , nabytého zejména koupí, vkladem nebo oceněním majetku a závazků v rámci přeměn společnosti a souhrnem jeho individuálně přeceněných složek majetku sníženým o převzaté závazky. Goodwill se odpisuje rovnoměrně nejpozději do 60 měsíců od nabytí závodu nebo jeho části do nákladů, v případě přeměny společnosti se tento goodwill odpisuje do nákladů od rozhodného dne přeměny. Záporný goodwill se odpisuje rovnoměrně pět let od nabytí závodu nebo jeho části do výnosů, v případě přeměny společnosti se tento goodwill odpisuje do výnosů od rozhodného dne přeměny. Účetní jednotka může rozhodnout o době odpisování goodwillu nebo záporného goodwillu delší než 60 měsíců; tuto skutečnost však účetní jednotka odůvodní v příloze v účetní závěrce. O případnou následnou změnu kupní ceny závodu nebo jeho části se upraví hodnota goodwillu nebo záporného goodwillu, a to beze změny doby odpisování. 106 5.2.2.3 Oceňovací rozdíl k nabytému majetku Oceňovací rozdíl k nabytému majetku obsahuje kladný (aktivní) nebo záporný (pasivní) rozdíl mezi oceněním závodu nebo jeho části nabytého zejména koupí, vkladem nebo oceněním majetku a závazků v rámci přeměn společnosti a souhrnem ocenění jeho jednotlivých složek majetku v účetnictví účetní jednotky prodávající, vkládající nebo zanikající sníženým o převzaté závazky. Aktivní oceňovací rozdíl k nabytému majetku se odpisuje rovnoměrně 180 měsíců od nabytí závodu nebo jeho části do nákladů, v případě přeměny společnosti se tento oceňovací rozdíl k nabytému majetku odpisuje do nákladů od rozhodného dne přeměny. Pasivní oceňovací rozdíl k nabytému majetku se odpisuje rovnoměrně patnáct let od nabytí závodu nebo jeho části do výnosů, v případě přeměny společnosti se tento oceňovací rozdíl k nabytému majetku odpisuje do výnosů od rozhodného dne přeměny. Pokud nejsou součástí nabytého majetku, ke kterému je tvořen oceňovací rozdíl, aktiva s dobou použitelnosti delší než 15 let, účetní jednotka může rozhodnout o době odpisování aktivního nebo pasivního oceňovacího rozdílu kratší než 180 měsíců. Tuto skutečnost však účetní jednotka musí odůvodnit v příloze v účetní závěrce. Neodepsaná část aktivního nebo pasivního oceňovacího rozdílu k nabytému majetku se jednorázově odepíše při vyřazení poslední složky dlouhodobého nehmotného nebo hmotného majetku. O případnou následnou změnu kupní ceny závodu nebo jeho části se upraví hodnota aktivního nebo pasivního oceňovacího rozdílu k nabytému majetku, a to beze změny doby odpisování. 107
104
Vyhláška 500/2002 Sb., § 6 Toto ustanovení nebylo po účinnosti nové právní úpravy aktualizováno. 106 Vyhláška 500/2002 Sb., § 6 odst. 3, písm. d 107 Vyhláška 500/2002 Sb., § 7 odst. 10 105
49
5.2.3
Český účetní standard č. 011
Český účetní standard č. 011 – Operace s obchodním závodem řeší ve třetí části otázku postupu účtování při koupi závodu nebo jeho části následovně: Při prodeji obchodního závodu nebo jeho části prodávající zruší rezervy (s výjimkou rezerv povinně vytvářených podle zvláštních zákonů – např. atomový zákon, zákon o odpadech) a opravné položky, které se váží k prodávanému majetku, ve prospěch nákladů, zruší se oceňovací rozdíl k nabytému majetku či goodwill (z předešlých transakcí či vkladů) nepřímo prostřednictvím účtů oprávek a příslušných účtů účtové skupiny 55 - Odpisy, rezervy, komplexní náklady příštích období a opravné položky v provozní oblasti nebo 64 - Jiné provozní výnosy podle povahy daného zůstatku. Časové rozlišení související s prodejem obchodního závodu nebo jeho části se v případě, že jeho povaha umožňuje převod na kupujícího, vyúčtuje na příslušný účet ostatních mimořádných nákladů a tržbu z prodeje na příslušný účet ostatních mimořádných výnosů obdobně jako prodej pohledávky nebo jako převzetí dluhu, v ostatních případech se zaúčtuje do výsledku hospodaření. Dohadné položky aktivní přecházejí jako pohledávka na kupujícího, dohadné položky pasivní jako dluh, který přebírá kupující. 108 Kupující zachytí v účetnictví kupní cenu obchodního závodu nebo jeho části a převzatý majetek a závazky, popřípadě výše zmíněné rezervy, s případným využitím položky goodwillu nebo oceňovacího rozdílu k nabytému majetku podle ustanovení § 6 a § 7 vyhlášky č. 500/2002 Sb. 109 Důležitý je také rozhodný den majetkové akvizice. Rozhodným dnem by měl být den účinnosti smlouvy o prodeji závodu. Kupující po tomto dni bude účtovat o všech skutečnostech, které se budou týkat přebíraného majetku, a to i v případech, kdy budou prvotní doklady vystaveny na jméno prodávajícího. Je také třeba určit, kdo bude účtovat v průběhu rozhodného dne, zda prodávající nebo kupující. Logické řešení je takové, že prodávající bude účtovat veškeré transakce zúčtované do konce dne účinnosti smlouvy a kupující ode dne účinnosti smlouvy účtuje transakce převzetí a následně transakce realizované po dni účinnosti smlouvy. 110 Před samotným prodejem závodu, jak bylo uvedeno výše, by prodávající měl provést inventarizaci a zúčtovat případné rozdíly. Inventarizace sice není ze zákona požadována (a tudíž není povinnost sestavit mimořádnou účetní závěrku), ale podle § 2179 NOZ je třeba, aby byly majetek a závazky předány podle průkazného zápisu. 111
108
ČÚS 011 – Operace s obchodním závodem, odst. 3.1. ČÚS 011 – Operace s obchodním závodem, odst. 3.3. 110 VOMÁČKOVÁ, H. Účetnictví akvizicí, fúzí a jiných vlastnických transakcí : (vyšší účetnictví). Praha: Bova Polygon, 2009. ISBN 978-80-7273-157-2, str. 192 – 193 111 FORMANOVÁ, Michaela. Prodej podniku – účetní a daňové problémy. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 73 str., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. Ing. Hana Vomáčková, CSc., str. 46 109
50
5.3 Úprava účetnictví v EU 1. května 2004 sice vstoupila Česká republika do Evropské unie, ale její legislativa implementovala mnohem dříve regulační normy evropského účetnictví, která jsou obsažené ve směrnicích (direktivách) Evropské unie. Žádná z těchto směrnic se přímo nezabývá účetním řešením prodeje a koupě závodu, ale dotýkají se ho především tyto dvě: 112 • Čtvrtá direktiva 113 z roku 1978 • Sedmá direktiva 114 z roku 1983 Cílem čtvrté direktivy je srovnatelnost účetních závěrek kapitálových společností. Zaměřuje se na problematiku účetních závěrek, výročních zpráv a na jejich zveřejnění a stanovuje účetní zásady a principy a metody oceňování. Sedmá direktiva se zaměřuje na konsolidované účetní závěrky a týká se tedy účetních výkazů skupiny závodů, které mají charakter koncernu, holdingu apod. Základní účetní metoda, kterou direktivy používají, je metoda koupě a povolují ještě jednu metodu, a to metodu poolu, která je však v některých zemích EU zakázaná. Všechna účetní řešení však musí být v souladu se čtvrtou direktivou. 115 Komise EU má na starosti návrh nařízení, prostřednictvím kterých dochází k implementaci jednotlivých IFRS do národních účetních systémů. V červenci roku 2002 bylo vydáno Evropským parlamentem a Radou EU nařízení 116 o uplatňování Mezinárodních účetních standardů s účinností od 1. ledna 2005. Od tohoto dne počínaje musely všechny společnosti, které byly registrované na kapitálových trzích v EU, sestavovat konsolidovanou účetní závěrku v souladu s IFRS. Pro společnosti, které obchodují výhradně s dluhovými cennými papíry, začalo platit toto nařízení od roku 2007. Jelikož všechna nařízení mají bezprostřední přímý účinek, tak na členské země zbylo pouze rozhodnutí o tom, zda bude požadavek na vykazování rozšířen i o neregistrované společnosti nebo na individuální účetní závěrky. Česká republika rozšířila tuto povinnost i na některé obchodní společnosti, počínající účetním obdobím následujícím po účetním období, ve kterém vstoupila Česká republika do Evropské unie. 117 V prosinci roku 2004 bylo vydáno Nařízení č. 2236/2004, kterým se přijímají některé IFRS v souladu s Nařízením č. 1606/2002. Toto nařízení zrušilo platnost IAS 22 a s ním související výklady Výboru pro výklad standardů a nahradil jej IFRS 3. V roce 2006 byla vydána ještě jedna důležitá směrnice 118, která se zaměřovala na individuální i konsolidované účetní závěrky. Tato směrnice se stala výsledkem snažení, které mělo za cíl modernizovat zastarávající předpisy a zabudovat shodná pravidla s IFRS. Zavedla kolektivní odpovědnost správních, řídících a 112
NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 52 113 Čtvrtá směrnice Rady EU 78/660/EHS 114 Sedmá směrnice Rady EU 83/349/EHS 115 NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 52 116 Nařízení č. 1606/2002 o uplatňování Mezinárodních účetních standardů 117 NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 53 118 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/46/ES
51
dozorčích orgánů společnosti za účetní závěrky, zvýšila průhlednost transakcí mezi závody ve skupině a zlepšila úroveň zveřejnění informací o správě a řízení společnosti. Její účinnost pro legislativy členských zemí počínala 5. září 2008. 119 V dnešní době tedy existují v České republice tři typy účetních jednotek. Jedny mají povinnost při účetním řešení prodeje a koupě závodu používat jak postupy v souladu s českými normami, tak i v souladu s IFRS 120. Druhé postupují stejně, ale ze své vlastní vůle a třetí postupují „jen“ v souladu s českými normami. 121
Závěr kapitoly Právní úprava ovlivňuje účetní metody a vedení účetnictví, a tím nepřímo i kupní cenu, značnou měrou. V České republice, oproti anglosaským zemím, je tato regulace velmi silná. Důvodů je několik. Zaprvé účetnictví by mělo poskytovat věrný a poctivý obraz hospodaření a finanční situace účetní jednotky, z nějž vycházejí externí uživatelé, kteří si tuto pravdivost nemohou nijak ověřit. Věrohodnost účetnictví jim tedy garantuje stát, pod hrozbou sankce, prostřednictvím regulace. Za další, z účetnictví vychází stát při vyměřování daní a stanovování daňové povinnosti. Též z důvodu harmonizace účetnictví na úrovni EU, je právní regulace nezbytná. Stanovní hodnoty závodu z účetních výkazů, bez použití oceňovací metodiky, by tak mohlo být silně ovlivněno konkrétní právní úpravou. O způsobu ocenění závodu pojednává následující kapitola.
119
NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 54 120 Např. účetní jednotky, které jsou emitentem cenných papírů registrovaných na regulovaném trhu 121 NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D., str. 54
52
6 Ocenění závodu V této kapitole se zaměřím na otázky, jak nejlépe stanovit hodnotu závodu, s jakými problémy je nutno se při ocenění vypořádat a jaký je rozdíl mezi hodnotou a cenou. Dále představím základní kategorie hodnoty a funkce, které by měl oceňovatel plnit v rámci procesu ocenění. Na konci kapitoly, poukážu na nejpoužívanější metody, jimiž lze dospět k výslednému ocenění.
6.1 Objektivní hodnota V praxi se mnohdy setkáváme s žádostí, aby oceňovatel určil „objektivní“ hodnotu závodu. Je třeba proto již na úvod zdůraznit, že něco jako objektivní hodnota závodu neexistuje. 122 Závod, tak jak je vymezen výše, má jistě mnoho objektivních vlastností. Hodnota k nim však nenáleží. Jistě, je zde například majetek, na jehož pořízení bylo nutné vynaložit určité náklady. Tyto náklady lze určit, lze i odhadnout, za jaké náklady by majetek byl pořizován znovu. Lze také říci, kolik závod zatím vynášel. Problém je však v tom, že nikoliv náklady, ale dosavadní (minulé) výnosy jsou určující pro hodnotu závodu. 123 Na komplex podnikových hodnot působí kvantitativními faktory, které jsou např. zachyceny v účetnictví. Vedle toho na hodnotu závodu výrazně působí i kvalitativní faktory, jako např. kvalita managementu, kvalita zaměstnanců, jejich loajalita firmě, či úroveň výzkumu a vývoje nových technologií. 124 Hodnota je ve všeobecné ekonomické interpretaci veličina reprezentující úsudek, je to výsledek srovnání, představ a vlastních výpočtů na obou jednajících stranách.125,126 Závod lze oceňovat na odlišných hladinách: •
Hodnota brutto – zde se jedná o hodnotu závodu jako celku, jako podnikatelské jednotky (entity). Obsahuje hodnotu jak pro vlastníky, tak pro věřitele.
•
Hodnota netto – touto hodnotou se rozumí ocenění na úrovni vlastníků závodu. V zásadě tedy oceňujeme vlastní kapitál. Koncepce vlastního kapitálu zde ale nemusí vždy přesně odpovídat jeho účetnímu přístupu.
Pro oceňování závodu je zásadní, že je-li úkolem oceňovatele určit obchodní majetek, pak je tím pouze sděleno, že jeho úkolem je určit celkovou (brutto) hodnotu závodu, zatímco má-li stanovit čistý obchodní majetek, pak zjišťuje čistou (netto) hodnotu závodu. 127 122
Srov. např. Peemöller, V. H.: Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 2001 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 20 124 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 12 125 MLČOCH, J.: Oceňování podniku, 1. vyd., Praha, LINDE Praha a.s., 1998, 159 s. ISBN 80-7201-145-6 – str. 22 126 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 12 127 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 16 123
53
6.2 Hodnota v ekonomickém smyslu Hodnota v ekonomickém smyslu je chápána jako vztah mezi určitým subjektem a objektem za předpokladu racionálního chování. Ekonomická hodnota vyplývá ze dvou základních skutečností hospodářského života: 128 •
lidské potřeby nemají hranice
•
zdroje k uspokojování lidských potřeb jsou omezeny
Ekonomicky pojímaná hodnota určitého statku má dvě základní stránky: •
Schopnost statku uspokojovat lidské potřeby tvoří jeho užitnou hodnotu (ang. utility value, něm. Gebrauchswert). Užitná hodnota závisí na možnostech využití, preferencích a záměrech konkrétního vlastníka daného předmětu. Pro různé vlastníky existuje různá užitná hodnota.
•
Pokud má statek užitnou hodnotu a zároveň je k dispozici v omezeném množství, může být předmětem směny a má tedy směnnou hodnotu (angl. value in exchange, něm. Tauschwert). Směná hodnota vyjádřená v penězích vede k tržní ceně.
Hodnota závodu též závisí na budoucím užitku, který můžeme z držení závodu očekávat. Tyto užitky mohou mít na obecné rovině nejrůznější podobu a v zásadě jej můžeme rozdělit na užitek povahy finanční a užitek, který ve finanční podobě bezprostředně vyjádřen není (společenské postavení, moc atd.) Z praktických důvodů je nutno omezovat se pouze na užitek vyjádřený v penězích. 129 Hodnota závodu je tedy dána očekávanými budoucími příjmy 130 (buď na úrovni vlastníků, nebo na úrovni všech investorů do závodu, tj. vlastníků i věřitelů) převedenými (diskontovanými) na jejich současnou hodnotu. 131,132 Když se zastavíme u poslední definice, je třeba si povšimnout výrazu „očekávané budoucí příjmy“. U většiny závodů předpokládáme při oceňování prakticky neomezené trvání. Příjmy v dlouhém budoucím časovém horizontu lze však pouze odhadovat, nikoli „objektivně“ určit. Při ocenění jde pak o to, kterou prognózu budeme považovat za věrohodnou. Tato skutečnost nás pak vede k závěru, že hodnota závodu vlastně není nic jiného než víra v budoucnost závodu vyjádřená v penězích. 133 Z výše uvedeného pak plynou následující závěry:
128
Peemöller, V. H.: Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 2001, str. 3 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 20 130 angl. Expected Future Cash Flows 131 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 20 132 angl. Present value 133 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 20 129
54
•
Hodnota závodu není objektivní vlastnost celku zvaného závod, protože je založena na projekci budoucího vývoj. Jedná se tedy o odhad, který je v zásadě názorem autora ocenění.
•
Pokud hodnota není objektivní vlastnost, nelze stanovit jednoznačný algoritmus, který umožňoval hledanou hodnotu určit.
•
Hodnota bude závislá jednak na účelu ocenění a jednak na subjektu, z jehož hlediska je určována.
Uvedené náhledy v podstatě odpovídají stanoviskům k základním pojmům, jako jsou hodnota, cena náklady a trh, tak jak je obsahují mezinárodní oceňovací standardy: 134 Cena (price) „Cena je částka požadovaná, nabízená nebo zaplacená za určitý majetek. Z důvodu finančního omezení, motivace či zvláštní obliby konkrétního kupujícího nebo prodávajícího může být skutečně zaplacená cena jiná, než je hodnota, která by byla stejnému majetku připsána jinou osobou.“ Hodnota (value) „Hodnota není skutečností ale stanoviskem vyjadřujícím: a) cenu, která by byla s největší pravděpodobností zaplacena při směně daného majetku, nebo b) ekonomický přínos spojený s vlastnictvím majetku. Hodnota směny je hypotetická cena a hypotézy, které vedou k jejímu odhadu, jsou vytvářeny za účelem ocenění. Hodnota vlastnictví je odhad užitku, který plyne konkrétní osobě v souvislosti s vlastnictvím majetku.“ Standardy také stanovují, že nelze používat pojmu hodnota, aniž by byl určen její typ. Náklady (cost) „Náklady představují cenu zaplacenou za zboží nebo službu, nebo částku potřebnou k vytvoření nebo produkci zboží nebo služby. Cena zaplacená za zboží nebo službu se stává nákladem pro kupujícího.“ Trh (market) „Trh je prostředí, ve kterém jsou zboží a služby obchodovány mezi kupujícími a prodávajícími prostřednictvím cenového mechanismu. Každá strana bude reagovat na vztahy nabídky a poptávky a ostatní cenotvorné faktory, stejně jako na vlastní schopnosti a znalosti dané strany, její chápání relativní užitečnosti zboží nebo služby a její individuální potřeby a přání. Trh může být místní, regionální, národní nebo mezinárodní.“
134
International Valuation Standards 2005, str. 25 (kapitola General Valuation Comcepts and Principles, odst. 4; obdobně IVS 2007
55
6.3 Kategorie hodnoty Hodnotu závodu lze rozdělit do několika kategorií. Kterou kategorii zvolíme, záleží na tom, jakou hodnotu hledáme. Postupem času se vytvořili čtyři základní kategorie pro oceňování závodu: •
tržní hodnota
•
subjektivní hodnota
•
objektivizovaná hodnota
•
komplexní přístup na základě Kolínské školy
6.3.1
Tržní hodnota
Základem určení tržní hodnoty je v principu modelování budoucího stavu, tzn. představa o okolnostech obchodu, za předpokladu, že proběhne. 135 Vymezení tržní hodnoty podle Mezinárodních oceňovacích standardů: „Tržní hodnota je odhadnutá částka, za kterou by měl být statek směněn, k datu ocenění, mezi koupěchtivou a prodejechtivou stranou, při transakci mezi samostatnými a nezávislými účastníky po náležitém marketingu, ve které by obě strany jednaly dobrovolně informovaně, rozumně a bez nátlaku.“ 136 Takto vymezená tržní hodnoty předpokládá cenu dohodnutou na volném a konkurenčním trhu. Tržní ocenění je totiž obecně založeno na informacích týkajících se srovnatelných statků. Procedura oceňování vyžaduje, aby oceňovatel udělal přiměřený průzkum relevantního trhu. 137 Oceňovatel musí posbírat všechny významné údaje a zároveň zohlednit veškeré související skutečnosti. Ani jedno ocenění se však neobejde bez oceňovatelova vlastního úsudku. V posudku musí oceňovatel uvést, v jakém rozsahu vychází u podkladů pro odhad tržní hodnoty na skutečnostech trhu, nebo zda je odhad ve větším rozsahu založen na vlastním oceňovatelově úsudku z důvodu povahy majetku a nedostatku srovnatelných dat o trhu. 138 6.3.2
Subjektivní (investiční) hodnota
Mnoho teoretiků oceňování je toho názoru, že na hodnotu závodu je třeba pohlížet jako na fenomén veskrze jedinečný. Hodnota je dána předpokládanými užitky z majetku pro konkrétně určeného kupujícího, prodávajícího, současného vlastníka apod. 139
135
MLČOCH, J.: Oceňování podniku, 1. vyd., Praha, LINDE Praha a.s., 1998, 159 s. ISBN 80-7201-145-6 – str. 27 International Valuation Standards 2000, str. 92 137 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 13 138 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 24 139 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 14 136
56
Subjektivní hodnota je vymezena také v Mezinárodních oceňovacích standardech a to takto: „Investiční hodnota je hodnota statku pro konkrétního investora nebo třídu investorů pro dané investiční záměry. Toto subjektivní pojetí spojuje specifický statek se specifickým investorem, třídou investorů nebo subjektem s určitými investičními záměry anebo kritérií. Investiční hodnota majetkového aktiva se může odchylovat, jak nahoru tak dolů, od tržní hodnoty tohoto majetkového aktiva. Pojem investiční hodnota by se neměl zaměňovat s tržní hodnotou investičního majetku.“ 140 Zajímavostí je výrok, že mnoho posudků, snažících se nalézt hodnotu tržní, ve skutečnosti obsahuje pouze hodnotu investiční. Základní rysy investiční hodnoty jsou tyto: •
Budoucí cash flow je odhadováno téměř výhradně na podkladě představ managementu oceňovaného závodu, eventuálně je lehce upraveno proti těmto představám obvykle směrem níže. Bezesporu však reprezentují v rozhodujícím rozsahu odhad řídících pracovníků oceňovaného subjektu, eventuálně investora.
•
Kapitalizační míra je stanovena na základě variantních možností investovat, které má subjekt, z jehož perspektivy je ocenění realizováno.
Vyvozuje-li oceňovatel budoucí cash flow v rozhodujícím rozsahu z materiálů (finančního plánu) poskytnutých samotným závodem, aniž by náležitým způsobem testoval jeho relevanci, pak není oprávněn nazvat takové ocenění za tržní hodnotu. 141 6.3.3
Objektivizovaná hodnota
Teoretici oceňování se shodli na tom, že v podstatě objektivní hodnota závodu neexistuje a proto odhadci začali operovat s pojmem „objektivizovaná“ hodnota. Tato hodnota by měla být v co největším rozsahu podložena všeobecně uznávanými daty a při jejím výpočtu by měly být dodrženy určité principy a požadavky. Jedná se především o tyto principy: 142 Zachování podstaty Objektivní ocenění vyžaduje, aby ze závodu bylo odebráno jen tolik peněžních prostředků, aby zůstala zachována jeho majetková podstata. Odnímatelný zisk Ocenění je založeno na odnímatelném zisku, tzn. té části zisku, kterou lze vybrat, aniž by byla ohrožena majetková podstata. 140
International Valuation Standards 2000, str. 106 MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 27 142 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 14 141
57
Provozně nepotřebný majetek Majetek závodu je rozdělen na část nepostradatelnou pro vlastní provoz a část ostatní. Výnosové ocenění se pak vztahuje především na tu část, která je provozně nepostradatelná. Zbylý majetek je oceňován samostatně. Koncept závodu Při ocenění se vychází ze stavu závodu v okamžiku ocenění. Předpokládá se pokračování v podnikání v rámci dosavadního konceptu, tzn., že zůstává zachován status quo. Transformace jsou uvažovány jen v rozsahu, který je již v současném stavu zahrnut, například vliv dokončení již rozestavěných investic, nebo investic, o nichž bylo rozhodnuto. Postup lege artis Postup ocenění by měl být jasný, jednoznačný a v souladu s obvyklými, obecně uznávanými oceňovacími metodami. Jednoznačnost znamená, že jiný oceňovatel by měl bez problémů zopakovat celé ocenění se shodnými či obdobnými výsledky. Stávající management Výnosové metody se často odvíjí od setrvání původního managementu v závodu. V rámci objektivizované hodnoty se implicitně uvažuje, že dosavadní management přetrvá. Typizované zdanění Na rozdíl od běžné praxe v České republice se doporučuje zohlednit i daně na úrovni vlastníka, a to opět v typizované výši. 143 6.3.4
Kolínská škola
Kolínská škola je toho mínění, že ocenění by se nemělo přizpůsobovat na základě vztahu k jeho jednotlivým pohnutkám, ale spíše obecným funkcím, které má ocenění plnit pro uživatele. Kolínská škola rozlišuje několik hlavních funkcí oceňování, z nichž pak vychází i role oceňovatele: Funkce poradenská Tato funkce je chápána jako nejpodstatnější. Účelem funkce je podat kupujícímu odůvodnění a informace o: •
maximální ceně, kterou může kupující ještě zaplatit, aniž by na transakci tratil (tzv. mezní hodnota kupujícího)
•
minimální ceně, kterou může prodávající ještě akceptovat, aniž by na prodeji tratil (tzv. mezní hodnota prodávajícího)
143
MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 28
58
Tato funkce dává možnost stanovit tzv. mezní hodnoty neboli hodnoty pro rozhodnutí. Hraniční hodnoty vytyčují oblast pro vlastní cenové vyjednávání. Funkce rozhodčí Tato funkce staví oceňovatele do pozice nezávislého, rozhodčího. Tento oceňovatel by měl: •
odhadnout mezní hodnoty aktérů transakce
•
stanovit spravedlivou hodnotu v rozsahu odhadovaného rozmezí
Funkce argumentační Tato funkce slouží oceňovateli ke stanovení argumentů, které mají zlepšit vyjednávací pozici danému aktérovi transakce a slouží mu jako podklad pro vyjednávání. Funkce komunikační Tato funkce poskytuje základ pro komunikaci s veřejností, zejména s investory a bankami. Jedná se o funkci v základě odvozenou. Funkce daňová Účelem daňové funkce je stanovit základ pro daňové účely. Povšimnout bychom si měli především funkce rozhodčí, neboť cílem oceňovatele je stanovit „výslednou“ hodnotu. Stanovuje-li oceňovatel „objektivizovanou“ hodnotu, stanovuje jakousi hodnotu pro všechny, tedy hodnotu nevázanou na konkrétního kupujícího, hodnotu, která je kromě toho maximálně reprodukovatelná a přezkoumatelná v rámci znalecký posudků. 144 Rozhodčí hodnota je naopak taková hodnota, která je vázána na postavení konkrétních zainteresovaných účastníků, a bude tedy nejspíše pro odlišné účastníky také odlišná. Není tedy odhadem nějaké ceny všeobecné. 145
144
HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 17
145
MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 32
59
Funkce poradenská
Hraniční cena prodávajícího
Hraniční cena kupujícího
Funkce rozhodčí
450
475
Argumenty kupujícího
500
Argumenty prodávajícího Funkce argumentační
Zdroj: MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 31
6.4 Metody používané pro oceňování závodů Cílem finančního ocenění je stanovit hodnotu pomocí konkrétní peněžní částky. Konečná hodnota, kterou stanovíme, má většinou základ v užití více oceňovacích metod. V podstatě se vyskytuje několik základních metod pro oceňování, jejíž shrnutí je zachyceno v následujícím přehledu. 146 6.4.1
Přehled metod pro oceňování závodu
V současné době se využívá pro oceňování závodů velké množství patřičných metod. Použití dané metody se odvíjí především od smyslu prováděného ocenění a dostupnosti vstupních dat. 147 •
Metody výnosové o
Metoda diskontovaných peněžních toků (discounted cash flow – DCF)
FCFF – free cash flow to firm
FCFE – free cash flow to equity
DDM – dividend discounted model
o
Metody založené na kapitalizaci zisku (metody kapitalizace zisku)
o
Metoda ekonomické přidané hodnoty (economic value addend – EVA)
146
MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-67-5., str. 36 147 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D.,
60
•
•
•
•
Metody majetkové o
Metoda účetní hodnoty
o
Metoda hodnoty substance
o
Metoda likvidační hodnoty
Metody tržní o
Ocenění na základě tržní kapitalizace
o
Ocenění na základě srovnatelných závodů
o
Ocenění na základě srovnatelných transakcí
o
Ocenění na základě údajů o podnicích uváděných na burzu
Metody kombinované o
Metoda vážené střední hodnoty
o
Metoda průměrné hodnoty
o
Metoda uhrazení zvláštního zisku (super zisku)
Oceňování nehmotných statků o
Metody využívající bodových stupnic
o
Kombinovaný přístup ke stanovení hodnoty nehmotných aktiv
o
Orientační oceňování
o
Oceňování reálných opcí
Soubor výnosových metod (metody ocenění na základě diskontovaných volných cash-flow, metoda kapitalizovaných čistých výnosů, kombinované metody). Jedná se o soubor metod, kde podkladem pro určení tržní hodnoty závodu je stanovení reálného výnosu či efektu pro vlastníka. Ocenění se skládá z určení výše tohoto reálného výnosu, zahrnutí faktorů působících na předpokládaný vývoj v budoucnosti a určení současné hodnoty těchto výnosů za předpokladu zásady going-concern.148,149 Soubor metod pramenících z majetkového ocenění, je taková skupina metod, kde podkladem pro stanovení tržní hodnoty závodu je určení reálné tržní hodnoty jednotlivých součástí aktiv a tato hodnota je srovnána s oblastí závazků závodu. Primárním informačním zdrojem jsou účetní výkazy majetku a závazků a jednotlivé součásti jsou přeceněny z pohledu reprodukčních nákladů spojených se znovupořízením sníženým o amortizace. 150,151 Metody založené na analýze trhu (metoda tržní kapitalizace, metoda srovnatelných závodů, metoda srovnatelných transakcí atd.) bývají též označovány za metody relativního oceňování či komparativní metody. Jejich základem je vyvození hodnoty aktiv nebo kapitálu z přístupných údajů o srovnatelných závodech. Ocenění na principu porovnání s podobnými závody se 148
POLÁČEK B., ATTL J.: Posudek znalce a podnik, 1. vyd., Praha: C.H.Beck, 2006, 184 s. ISBN 80-7179-503-8 – str. 147 149 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 20 150 POLÁČEK B., ATTL J.: Posudek znalce a podnik, 1. vyd., Praha: C.H.Beck, 2006, 184 s. ISBN 80-7179-503-8 –str. 149 151 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 21
61
nejčastěji realizuje u závodů, jejichž podíly jsou veřejně obchodovány na kapitálových trzích. 152,153 Kombinovanými výnosovými metodami, se rozumí metody, které se snaží o kombinované ocenění majetkové a výnosové. Někdy se pro ně užívá také pojem korigované výnosové metody. 154 Oceňování nehmotných statků je v přehledu uvedeno spíše pro úplnost. Tato problematika je značně komplikovaná, vyžaduje náležitou praxi a dostatečné znalosti oceňovatele. Ocenění nehmotných statků není součástí ani jedné z výše uvedených metod, za předpokladu, že nehmotné statky nejsou již zachyceny v účetnictví. 155
Závěr kapitoly Hodnota není objektivní vlastností závodu. Hodnota je chápána jako vztah mezi určitým subjektem a objektem za předpokladu racionálního chování. Je to vztah kupujícího a prodávajícího k danému závodu po zvážení pro ně důležitých aspektů. Pokud se intervaly hodnot kupujícího a prodávajícího protínají je, možné stanovit cenu. Cena, na rozdíl od hodnoty, je utvářena na trhu statků, konkrétně závodů, jako střet nabídky prodávajícího a poptávky kupujícího. Cena je konsensus. Je to kompromis, na který může mít kvalitně provedená due diligence značný vliv.
152
DLUHOŠOVÁ D.: Finanční řízení a rozhodování podniku, 2. vydání, Praha: Ekopress, 2008, 192 s. ISBN 978-80-86929-44-6 – str. 153 153 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 21 154 POLÁČEK B., ATTL J.: Posudek znalce a podnik, 1. vyd., Praha: C.H.Beck, 2006, 184 s. ISBN 80-7179-503-8 – str. 148 155 HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D., str. 21
62
7 Vybrané aspekty due diligence V této kapitole se zaměřím na tři problémové okruhy, které je nutné prověřit v rámci due diligence. První budou obchodně právní aspekty, kde zodpovím otázku, jak je to se souhlasem nejvyššího orgánu společnosti při prodeji závodu. Druhé budou pracovně právní aspekty, přesněji problematika přechodu zaměstnanců a právního nástupnictví zaměstnavatele. Jako poslední uvedu aspekt veřejnoprávní, konkrétně daňový, kde posoudím daňové dopady jednotlivých způsobů prodeje závodu v nejširším slova smyslu.
7.1 Obchodně právní aspekty Z hlediska obchodně právních aspektů due diligence je stěžejní zjistit, zda byl udělen valnou hromadou souhlas k převodu závodu nebo jeho části, popřípadě prověřit, zda byly splněny všechny zákonné požadavky při tomto schválení. I sebelépe ošetřená smlouva o koupi závodu, by pak totiž mohla být považována za absolutně neplatnou. Níže se tedy zaměřím na to, jakým způsobem se projeví případné neudělení souhlasu valné hromady na samotné smlouvě o koupi závodu. Ve staré právní úpravě o této problematice pojednávalo ustanovení § 67a ObchZ, které stanovilo, že ke smlouvě, na jejímž základě dochází k převodu podniku nebo jeho části a ke smlouvě zřizující zástavní právo k podniku nebo jeho části musí být udělen souhlas společníků nebo valné hromady. Na tuto problematiku se vyskytovaly dva odlišné názory. V. Pihera 156 tvrdil, že v kontextu ustálené české doktríny by zřejmě smlouvy uzavřené bez souhlasu valné hromady byly považovány za absolutně neplatné. Naproti tomu P. Čech 157 v reakci na dané prohlášení uvedl, že v tomto ohledu je třeba rozlišovat, v jakém období takové smlouvy byly uzavřeny. Ustanovení § 67a ObchZ totiž odkazovalo v době od 1. 1. 2001 do 7. 3. 2006 na úpravu smlouvy o fúzi sloučením, čímž přispívalo k úsudku, že nedostatek souhlasu valné hromady či společníků se smlouvou o prodeji (části) podniku, způsobovalo její absolutní neplatnost. Po zákonné novele č. 56/2006 Sb., která v daném ustanovení odkaz na právní úpravu fúzí vypustila, se však podle P. Čecha stalo sporným, jaké důsledky neudělení souhlasu se smlouvou uvedenou v § 67a ObchZ přináší. M. Pleva předesílal, že možné důsledky lze pak ve světle dále uváděných rozhodnutí Nejvyššího soudu spatřovat v omezování účinků smlouvy, když platnosti by smlouva měla nabýt vždy. 158 Dva rozdílné přístupy, které se k uváděné problematice vážou, spočívají na odlišném akcentování hodnot, které je třeba v dané souvislosti chránit. Těmi jsou jednak ochrana akcionářů, potažmo společníků, a jednak zájem na uchování právní jistoty třetích osob. V případech regulovaných § 196a odst. 3 obchodní zákoník podobně neupravoval důsledky 156
Pihera, V., Poznámka k „výkladu“ § 67a ObchZ, Právní rozhledy, 2/2007 Čech, P., Několik doplňujících poznámek k výkladu § 67a ObchZ, Právní rozhledy, 7/2007 158 PLEVA, Miroslav. Smlouva o prodeji podniku. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc., str. 59 157
63
spojené s neschválením smlouvy, na jejímž základě společnost převádí majetek na své akcionáře, a jak v dané souvislosti rozhodl Nejvyšší soud ve prospěch společníků, tak „nedostatek zákonem předepsaného schválení smlouvy (či jejího ujednání) valnou hromadou nezpůsobuje (není-li předepsán předchozí souhlas) její neplatnost, ale pouze její neúčinnost.“ 159 Soud tedy vyjádřil názor, že pokud není předepsán souhlas, jenž se udílí před uzavřením takové smlouvy, na platnosti smlouvy samotné se to neprojeví, ovšem takto uzavřená smlouva pouze nenabývá účinnosti a není tedy schopna vyvolat právně závazné účinky v ní předvídané. Přestože se daný judikát přímo nevázal k ustanovení § 67a ObchZ, mohly závěry v něm obsažené sloužit jako určité vodítko i pro jeho potřeby, neboť ani toto ustanovení nevyžadovalo ke smlouvě o prodeji (části) podniku předchozí souhlas společníků, či valné hromady. 160 Na druhou stranu v jiném rozhodnutí, které naopak akcentovalo ochranu právní jistoty třetích osob, stojících mimo společnost, je Nejvyšším soudem zaujat názor, že uzavření smlouvy o převodu části podniku, ke kterému došlo ze strany představenstva bez rozhodnutí valné hromady, vyvolává důsledky pouze ve vnitřních vztazích společnosti, když smlouva samotná byla uzavřena platně a účinně. V odůvodnění svého právního názoru Nejvyšší soud uvádí: „Funkcí právní úpravy (§ 20 odst. 1 ObčZ) je zde ochrana právní jistoty třetích osob, které nemohou mít žádné informace o tom, zda a jak proběhly rozhodovací procesy ve vnitřní sféře společnosti (nemají přístup na valnou hromadu a nejsou oprávněny vyžadovat zápis z této valné hromady) a které musí oprávněně předpokládat, že představenstvo žádné povinnosti neporušilo a uzavřením smlouvy realizovalo předchozí rozhodnutí valné hromady. I když valná hromada neučiní akt rozhodovací pravomoci (nerozhodne o prodeji části podniku), nelze dovodit, že smlouva o prodeji části podniku uzavřená statutárním orgánem je v rozporu se zákonem a tudíž je neplatná. Pokud by měla mít vnitřní dělba působností jednotlivých orgánů dopad i na vnější vztahy, musel by to zákon výslovně stanovit, popř. upravit jiné způsoby ochrany právní jistoty třetích osob. Bez této úpravy by byla narušena zásada rovného postavení smluvních stran, protože by platnost či neplatnost smlouvy byla jednostranně v rukou jedné ze smluvních stran, která by mohla činností svých vnitřních orgánů platnost právních úkonů, které učinila, libovolně modifikovat.“ 161,162 Ani nová právní úprava po rekodifikaci tento problém nevyřešila. Ekvivalentem § 67a ObchZ, jsou nyní ustanovení § 190 odst. 2 písm. i ZOK a § 421 odst. 2 písm. m ZOK, kde se stanoví, že do působnosti valné hromady patří schválení převodu nebo zastavení závodu nebo takové jeho části, která by znamenala podstatnou změnu dosavadní struktury závodu nebo podstatnou změnu v předmětu podnikání nebo činnosti společnosti. U družstva je to upraveno obdobně v § 656, písm. m ZOK, § 659, odst. 2, písm. d ZOK a § 765, písm. e ZOK. 159
Rozhodnutí NS sp. zn. 29 Odo 1137/2003 PLEVA, Miroslav. Smlouva o prodeji podniku. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc., str. 60 161 Rozhodnutí NS sp. zn. 32 Odo 1419/2004 162 PLEVA, Miroslav. Smlouva o prodeji podniku. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc., str. 60 160
64
Pozitivně hodnotím novou úpravu v tom, že u koupě části závodu stanovila, že schválení valnou hromadou je třeba jen u převodu části, jež by znamenala „podstatnou změnu dosavadní struktury závodu nebo podstatnou změnu v předmětu podnikání nebo činnosti společnosti“, čímž tuto problematiku trochu rozjasnila. U prodeje závodu jako celku, však problém ze staré právní úpravy setrval v nezměněné podobě. Z hlediska due diligence je tak možno uzavřít, že právní režim smlouvy o koupi závodu, ke které nebyl udělen souhlas valnou hromadou, je přinejmenším nejasný, ba co více zůstává zahalen v mlze budoucích rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR a je tedy možné, že smlouva o koupi závodu bude absolutně neplatná. Z toho důvodu a z opatrnosti je tedy nutné tento souhlas vyžadovat vždy, neboť i sebelépe připravená smlouva by nejistotu z neprovedení transakce se závodem neodstranila.
7.2 Pracovně právní aspekty V současné době již nejsou nejcennější částí závodu budovy, stroje a zařízení, jsou to lidé, personální substrát společnosti, pracovníci, vedoucí, souhrnně zaměstnanci. A právě zaměstnancům doporučuji věnovat náležitou pozornost, neboť jsou to právě oni, kdo tvoří hodnotu závodu. Zaměstnanec, který si nepřeje přejít k (novému) zaměstnavateli, na kterého přecházejí práva a povinnosti z pracovněprávního vztahu, může totiž jednostranně rozvázat pracovní poměr výpovědí ve zrychlené proceduře, aniž by musel dodržet výpovědní dobu, a to tak, že dosavadní pracovní poměr se stávajícím zaměstnavatelem může ukončit nejpozději ke dni, který předchází dni nabytí účinnosti přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů nebo nabytí účinnosti přechodu výkonu práv a povinností z pracovněprávních vztahů, nemusí tedy ani den pracovat pro zaměstnavatele, pro kterého pracovat nechce, kterého si dobrovolně nevybral. Zaměstnanec, jenž naopak přejde k přejímajícímu zaměstnavateli, a poté podá ve lhůtě 2 měsíců ode dne nabytí účinnosti přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů nebo nabytí účinnosti přechodu výkonu práv a povinností z pracovněprávních vztahů výpověď nebo skončí pracovní poměr dohodou, se může u soudu domáhat určení, že k rozvázání pracovního poměru došlo z důvodu podstatného zhoršení pracovních podmínek v souvislosti s tímto přechodem nebo převodem; jestliže mu soud vyhoví, pak mu vznikne právo na odstupné. 163 K přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů může podle ustanovení §338 odst. 1 zákoníku práce dojít jen v případech stanovených zákoníkem práce nebo zvláštním právním předpisem 164. NOZ stanoví, že přechod práv a povinností zaměstnavatele nastává právě při prodeji závodu nebo jeho části. Přede dnem nabytí účinnosti přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů k jinému zaměstnavateli jsou podle ust. §339 odst. 1 zákoníku práce 163
Nové výhody, práva a nároky zaměstnanců v souvislosti s převodem práv k novému zaměstnavateli. ČeskéNoviny.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-10]. Dostupné z: http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nove-vyhodyprava-a-naroky-zamestnancu-v-souvislosti-s-prevodem-prav-k-novemu-zamestnavateli-cast-1-/732644 164
NOZ, konkrétně § 2175 odst. 2
65
dosavadní zaměstnavatel a přejímající zaměstnavatel povinni v dostatečném časovém předstihu, nejpozději 30 dnů před přechodem práv a povinností k jinému zaměstnavateli, informovat odborovou organizaci a radu zaměstnanců o této skutečnosti a projednat s nimi za účelem dosažení shody: •
stanovené nebo navrhované datum převodu,
•
důvody převodu,
•
právní, ekonomické a sociální důsledky převodu pro zaměstnance.
•
připravovaná opatření ve vztahu k zaměstnancům.
Nepůsobí-li u zaměstnavatele odborová organizace ani rada zaměstnanců, je dosavadní a přejímající zaměstnavatel povinen předem informovat přímo zaměstnance, kteří budou převodem přímo dotčeni, o uvedených skutečnostech nejpozději 30 dnů přede dnem nabytí účinnosti přechodu práv a povinností k jinému zaměstnavateli. 165 Dochází-li k převodu činnosti zaměstnavatele nebo části činnosti zaměstnavatele nebo k převodu úkolů zaměstnavatele anebo jejich části k jinému zaměstnavateli, přecházejí podle ust. §338 odst. 2 zákoníku práce práva a povinnosti z pracovněprávních vztahů v plném rozsahu na přejímajícího zaměstnavatele (práva a povinnosti z kolektivní smlouvy přecházejí na přejímajícího zaměstnavatele na dobu účinnosti kolektivní smlouvy, nejdéle však do konce následujícího kalendářního roku). Za úkoly nebo činnost zaměstnavatele se pro tyto účely podle ust. §338 odst. 3 zákoníku práce považují zejména úkoly související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobná činnost podle zvláštních právních předpisů, které právnická nebo fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Za přejímajícího zaměstnavatele se bez ohledu na právní důvod převodu a na to, zda dochází k převodu vlastnických práv, považuje právnická nebo fyzická osoba, která je způsobilá jako zaměstnavatel pokračovat v plnění úkolů nebo činností dosavadního zaměstnavatele nebo v činnosti obdobného druhu. 166 7.2.1
Práva a nároky zaměstnanců při transformaci
Práva a povinnosti dosavadního zaměstnavatele vůči zaměstnancům, jejichž pracovněprávní vztahy do dne převodu zanikly, zůstávají podle ust. § 338 odst. 4 zákoníku práce nedotčeny, pokud zvláštní zákon nestanoví jinak. 167 K přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů dochází ve smyslu ust. § 338 odst. 2 zákoníku práce vždy, byl-li učiněn právní úkon (smlouva) nebo nastala-li jiná právní skutečnost, s nimiž je (podle zákona) spojen převod činnosti nebo části činnosti nebo úkolů anebo části úkolů k jinému zaměstnavateli, vše za předpokladu, že přejímající fyzická nebo právnická 165
Ustanovení § 339 odst. 2 zákoníku práce Nové výhody, práva a nároky zaměstnanců v souvislosti s převodem práv k novému zaměstnavateli. ČeskéNoviny.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-10]. Dostupné z: http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nove-vyhodyprava-a-naroky-zamestnancu-v-souvislosti-s-prevodem-prav-k-novemu-zamestnavateli-cast-1-/732644 166
167
zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon)
66
osoba je způsobilá jako zaměstnavatel pokračovat v plnění úkolů nebo činností dosavadního zaměstnavatele nebo v činnosti obdobného druhu, aniž by bylo významné, jaký je právní důvod převodu a zda jím dochází také k převodu vlastnických práv. Převod na jiného zaměstnavatele však není a nemůže být výpovědním důvodem ze strany dosavadního zaměstnavatele. 168 V ustanovení § 51a platného zákoníku práce, které současně stanoví výjimku z obecných pravidel běhu výpovědní doby, je však s účinností od 1. 1. 2012 nově zakotven "první zákonem kvalifikovaný výpovědní důvod na straně zaměstnance" 169. Podle tohoto ustanovení platí, že byla-li výpověď ze strany zaměstnance dána v souvislosti s přechodem práv a povinností nebo přechodem výkonu práv a povinností z pracovněprávních vztahů, skončí pracovní poměr nejpozději dnem, který předchází dni nabytí účinnosti tohoto přechodu. Není tedy třeba dodržet dvouměsíční výpovědní dobu. 170 Jelikož není pro zaměstnance stanovena žádná omezující doba nebo lhůta pro doručení takovéto výpovědi zaměstnavateli, tak platí, že výpověď může dát kdykoliv, třeba i bezprostředně, přede dnem přechodu práv a povinností, přičemž pracovní poměr skončí vždy dnem předcházejícím tomuto přechodu. V takovém případě nemá zaměstnanec nárok na odstupné. To tedy platí, pokud zaměstnanec nepřejde k přejímajícímu zaměstnavateli. 171 Tato úprava vychází z předpisů Evropských společenství a judikatury Evropského soudního dvora 172, podle níž má mít dotčený zaměstnanec v případě přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů možnost odporovat vůči nabyvateli skončením pracovního poměru s dosavadním zaměstnavatelem. Podle Evropského soudního dvora nemůže být zaměstnanec v důsledku převodu práv a povinností nucen pracovat pro zaměstnavatele, kterého si dobrovolně nezvolil. Pracovní poměr zaměstnance, který nesouhlasí přechodem práv a povinností k jinému zaměstnavateli, by měl skončit nejpozději ke dni předcházejícímu dni převodu. Ustanovení § 51a zákoníku práce tedy dopadá na situace, kdy činnosti či úkoly (dosavadního) zaměstnavatele nebo jejich část přebírá jiný (přejímající) zaměstnavatel, na kterého přecházejí pracovněprávní vztahy zaměstnanců. Pokud se některý z těchto zaměstnanců rozhodne k novému zaměstnavateli nepřejít a ukončí z tohoto důvodu svůj pracovní poměr výpovědí, skončí jeho výpovědní doba v poslední den trvání pracovního poměru u původního zaměstnavatele. Tím se rozumí, že nový zaměstnavatel již tohoto zaměstnance nepřevezme a zaměstnanec pro tohoto nového zaměstnavatele pracovat 168
Nové výhody, práva a nároky zaměstnanců v souvislosti s převodem práv k novému zaměstnavateli. ČeskéNoviny.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-10]. Dostupné z: http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nove-vyhodyprava-a-naroky-zamestnancu-v-souvislosti-s-prevodem-prav-k-novemu-zamestnavateli-cast-1-/732644 169
Zaměstnanec může rozvázat pracovní poměr výpovědí, na rozdíl od zaměstnavatele, který tak smí učinit jen ze zákonem stanovených důvodů, z jakéhokoliv důvodu nebo bez uvedení důvodu. 170
Výpovědní doba z pracovního poměru činí podle ust. § 51 odst. 1 zákoníku práce 2 měsíce, delší může být dohodnuta jen individuální smlouvou mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem. 171 Nové výhody, práva a nároky zaměstnanců v souvislosti s převodem práv k novému zaměstnavateli. ČeskéNoviny.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-10]. Dostupné z: http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nove-vyhodyprava-a-naroky-zamestnancu-v-souvislosti-s-prevodem-prav-k-novemu-zamestnavateli-cast-1-/732644 172 Např. rozhodnutí ve věci Katsikas and Skreb ze dne 16. 12. 1992, C-132/91, Sb. rozh. 1992, s. 6577.
67
nebude. Pouze v tomto jediném případě může být výpovědní doba (zaměstnance) kratší než dva měsíce, neboť skončí vždy v den, který bude bezprostředně předcházet dni nabytí účinnosti přechodu pracovněprávních vztahů. S ohledem na to, že pro tento případ zákoník práce nepředepisuje ani žádnou minimální délku trvání výpovědní doby, může výpovědní doba trvat jen několik týdnů nebo např. také jen několik dnů. 173 7.2.2
Nárok na odstupné za zhoršené pracovní podmínky
Jestliže však zaměstnanec, který přejde k přejímajícímu zaměstnavateli, následně dá výpověď, a to ve lhůtě 2 měsíců ode dne nabytí účinnosti přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů nebo nabytí účinnosti přechodu výkonu práv a povinností z pracovněprávních vztahů, nebo bude-li pracovní poměr zaměstnance v téže lhůtě rozvázán dohodou, může se u soudu domáhat určení, že k rozvázání pracovního poměru došlo z důvodu podstatného zhoršení pracovních podmínek v souvislosti s přechodem práv a povinností z pracovněprávních vztahů nebo přechodem výkonu práv a povinností z pracovněprávních vztahů. 174 Jestliže zaměstnanec tyto skutečnosti prokáže, pak má podle ust. § 339a odst. 2 zákoníku práce právo na odstupné jako by šlo o rozvázání pracovního poměru z důvodu organizačních změn. Zaměstnanci pak přísluší od zaměstnavatele při skončení pracovního poměru odstupné ve výši nejméně a) jednonásobku jeho průměrného výdělku, jestliže jeho pracovní poměr u zaměstnavatele trval méně než 1 rok, b) dvojnásobku jeho průměrného výdělku, jestliže jeho pracovní poměr u zaměstnavatele trval alespoň 1 rok a méně než 2 roky, c) trojnásobku jeho průměrného výdělku, jestliže jeho pracovní poměr u zaměstnavatele trval alespoň 2 roky, d) součtu trojnásobku jeho průměrného výdělku a částek uvedených v písmenech a) až c), jestliže dochází k rozvázání pracovního poměru v době, kdy se na zaměstnance vztahuje v kontu pracovní doby postup podle ust. § 86 odst. 4. Za dobu trvání pracovního poměru se považuje i doba trvání předchozího pracovního poměru u téhož zaměstnavatele, pokud doba od jeho skončení do vzniku následujícího pracovního poměru nepřesáhla dobu 6 měsíců. 175 Z výše uvedených důvodů a z preventivního hlediska doporučuji při koupi závodů náležitě ošetřit přechod zaměstnanců nejen s prodejcem závodu, ale i se zástupci zaměstnanců 173
Nové výhody, práva a nároky zaměstnanců v souvislosti s převodem práv k novému zaměstnavateli. ČeskéNoviny.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-10]. Dostupné z: http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nove-vyhodyprava-a-naroky-zamestnancu-v-souvislosti-s-prevodem-prav-k-novemu-zamestnavateli-cast-1-/732644 174 Ustanovení § 339a odst. 1 zákoníku práce 175 § 67 odst. 1 Zákoníku práce
68
prodávajícího, popřípadě přímo s klíčovými zaměstnanci osobně. V extrémním případě, by se totiž mohlo stát, že většina zaměstnanců ze dne na den opustí závod a zůstane jen nefunkční celek bez personální složky s výrazně nižší hodnotou oproti hodnotě očekávané.
7.3 Veřejnoprávní aspekty - daňové hledisko Většina transakcí se závody je vedena finančními motivy, proto jsou vedeny téměř nekonečné vyjednávací procesy ohledně ceny závodu, způsobu platby a ostatních finančních stránek transakce. Kromě výše uvedeného vstupuje do výsledku transakce ještě jeden finanční aspekt – daně. Jsou to právě ony, co ovlivňují čistý zisk z transakce a zasahují tak značnou měrou do majetkových poměrů účastníků. 7.3.1
Daň z příjmů - prodej závodu (lato sensu)
Z daňového hlediska může prodej závodu (lato sensu) proběhnou následujícími převody: •
prodej podílů (share deal)
•
prodej závodu/prodej majetku (asset deal)
•
vklad závodu
•
zvláštní případy kombinace s fúzí
7.3.1.1 Prodej podílů Prodej podílů probíhá prostřednictvím uzavření smlouvy o převodu cenných papírů, která se dle NOZ řídí obecnými ustanoveními o koupi (§ 2079 a násled. NOZ), neboť na cenný papír není již nahlíženo jako na jinou majetkovou hodnotu, ale jako na věc. V principu se jedná o jednoduchý formální postup, protože dle výše uvedených paragrafů je nutné ve smlouvě označit především převáděné cenné papíry a jejich prodejní cenu. V bilanci kupujícího je pak koupený podíl uveden jako finanční investice. Klady a zápory prodeje podílů jsou tyto: 176 Klady: • • • •
mizí obtíže spojené s právním nástupnictvím (např. oprávnění k činnosti, licence) mizí nutnost převodu jednotlivého majetku (neplatí se daň z převodu nemovitostí) nepatrná změna ve vztahu k obchodním partnerům korporace lze osvobodit příjem z prodeje u prodávajícího
Zápory: • • • •
závazky a ručení přecházejí s korporací limitováno užití případných daňových ztrát daňově neuznatelné úroky z úvěru na nákup podílů ve shodě s českými účetními standardy se majetek nepřeceňuje
176
HLAVÁČ, J. (TPA Horwath, člen Horwath International): Seminář Katedry financí a oceňování podniku na VŠE – Post akviziční restrukturalizace, 8. cvičení, Praha 9. 4. 2009.
69
Z důvodu zjednodušení se dále budu zabývat právě touto variantou. Při tomto způsobu například není nezbytné věnovat pozornost přecenění majetkových položek v účetnictví (jak bylo zmíněno výše), neplatí se daň z převodu nemovitostí apod. Nadto je tato varianta zřejmě nejjednodušší pro prodávající fyzické osoby, které se dále nemusí v podstatě ničím zabývat (např. u prodeje majetku by bylo nutno zlikvidovat „prázdný obal“, respektive korporaci jako právní subjekt). Jednotlivé nevýhody rozeberu níže. 177 7.3.1.2 Prodej závodu (stricto sensu)/ prodej majetku Z důvodu jednoduchost zde z hlediska daně abstrahuji od rozdílů mezi těmito dvěma variantami. 178 V případě prodeje závodu stricto sensu, se v podstatě jedná o koupi závodu podle NOZ, kdy smlouvou o koupi závodu na kupujícího přecházejí všechny práva a závazky, které se k prodávanému závodu vztahují, včetně pracovněprávních. Rozhodující ale je, že na kupujícího nepřecházejí veřejnoprávní práva a povinnosti, nedochází k právní kontinuitě (nepřechází daňová povinnost, daňové ztráty, odčitatelné položky apod.). U tohoto způsobu ale dochází k přecenění položek majetku dle znaleckého posudku, při čemž vznikne goodwill nebo oceňovací rozdíl k nabytému majetku (viz výše). Mnohdy se stává, že se tyto dva pojmy z hlediska daní zaměňují. Goodwillem se rozumí rozdíl mezi oceněnou společností jako celkem a součtem přeceněných hodnot jednotlivých složek majetku sníženým o převzaté závazky. Naproti tomu oceňovacím rozdílem k nabytému majetku se rozumí diference mezi oceněnou společností jako celkem a součtem hodnot jednotlivých složek majetku převzatých z účetnictví prodávajícího snížených o převzaté závazky. 179 Klady a zápory tohoto způsobu jsou tyto: Klady: • • • • •
úroky z financování jsou daňově uznatelné dochází k daňovému přecenění majetku převod není zatížen daní z přidané hodnoty u prodeje majetku nepřechází závazky a ručení spojené se společností nedochází k převodu daňové historie (v celkovém pohledu jde o úsporu na due diligence)
Zápory: • • •
platí se daň z převodu nemovitostí dochází k převodu smluv se souhlasem/bez souhlasu třetích osob u prodeje aktiv nedochází k přechodu zaměstnanců, nájemních smluv, pojištění atd.
177
VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 70 178 Prodejem podniku (stricto sensu) se rozumí převod na základě smlouvy o koupi závodu podle NOZ. Pod pojmem „Asset deal“ se rozumí převod jen jednotlivých složek majetku závodu na základě jiných smluvních typů než na základě smlouvy o koupi závodu podle NOZ 179 VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 70
70
7.3.1.3 Vklad závodu Při tomto způsobu může společník vkladem cenných papírů závodu založit novou společnost nebo získat podíl na již existující společnosti. V podstatě, z hlediska daní, se jedná o podobný případ, jako je prodej závodu s tím rozdílem, že zde existuje tzv. „daňová kontinuita“. To znamená, že s vloženým závodem dochází k přechodu veškerých veřejnoprávních práv a povinností, lze přenést daňovou ztrátu na nabývající společnost apod. S ohledem na cíl práce zmiňuji tento způsob jen pro úplnost. 180 7.3.1.4 Zvláštní případy kombinace s fúzí Dalším způsobem jsou specifické kombinace, zejména s různými druhy fúzí. Fúze mohou mít následující podoby: •
•
fúze - § 60 Zákona o přeměnách (dále jen „ZoP“) o
sloučení
o
splynutí
rozdělení - § 243 ZoP o
se založením nových společností
o
sloučením
o
odštěpením sloučením
o
odštěpením se založením nových společností
•
převod jmění na společníka - § 337 ZoP
•
změna právní formy - § 360 ZoP
Na tento způsob jednoduší fúze se nyní blíže zaměřím, a to z důvodu daňových výhod a možných problémů a rizik, které zde mohou nastat a na které je nutné se při due diligence zaměřit. Bude se jednat o fúzi sloučením „nahoru“ do mateřské společnosti. Zdůvodnění tohoto postupu uvedu níže. 7.3.1.5 Daňové aspekty fúze181 Charakteristické pro fúze je mnoho vyjednávání a diskuzí, včetně analýz finančních, právních, daňových a dalších rizik (pro tyto prověrky se užívá pojem finanční due diligence). V případě modelového případu budu uvažovat zjednodušený scénář, který bude financován převážně cizím kapitálem, kdy dojde v podstatě pouze k prodeji cenných papírů a zjednodušené fúzi. Zdůrazňuji, že se zde budu zabývat pouze dopady na daň z příjmů právnických a fyzických osob. Nebudu zde řešit problematiku daně z přidané hodnoty nebo jiných daní českého právního řádu.
180
VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 71 181 VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 72
71
Na transakci se zaměřím nejprve z pohledu kupujícího. Dále se budu orientovat na prodávajícího a budu zkoumat daňové dopady prodeje podílů. V průběhu analýzy také zvážím daňové dopady na kupní cenu společnosti. 7.3.1.6 Proces transakce Celý proces transakce proběhne podle následujícího schématu: 1.
Prodávající 100%
Target
3.
2.
Kupující 100%
Prodávající
Kupující 100%
zaplacení ceny
SPV
převod CP
Prodávající
Target
4.
Kupující
100%
Prodávající
Kupující
100%
Target
100%
SPV
100% SPV
SPV
Zdroj: vlastní zpracování
1.
Kupující si nejdříve založí tzv. SPV 182, což je společnost založená za krátkodobým účelem, v našem případě za účelem koupě cílové společnost. (pro účely transakce se obvykle nazývá z angl. „Target“). Po založení SPV, si kupující přes tuto společnost pořídí úvěr. Zde je nutné poznamenat, že část úvěru bude pocházet od jejího vlastníka a část bude poskytnuta bankami. V minulosti se poskytovaly i 100 % investiční úvěry na nákup společností, dnes je tento stav již historií. V současnosti se považuje za reálné poskytnutí investice ze strany banky cca na úrovni 70 %, což je převažující praxe většiny bank.
2.
SPV z poskytnutého úvěru následně odkoupí 100 % společnosti.
3.
Následně je provedena fúze směrem nahoru do SPV, tzn., že z SPV se stane nástupnická společnost.
4.
182
Nový vlastník pak kontroluje 100 % nástupnické společnosti.
SPV - z angl. Special purpose vehicle
72
7.3.1.7 Daňové rizika kupujícího S ohledem na to, že SPV si na koupi půjčuje peníze od vlastníka a banky, existuje zde jisté riziko daňové neuznatelnosti úroků. V podstatě zde máme potenciální čtyři rizika neuznatelnosti: 1. Uznatelnost úroků z úvěrů na nákup obchodního podílu (§ 25 odst. 1 písm. zk ZDP) a uznatelnost úroků vynaložených na příjmy od daně osvobozené nebo nezahrnované do základu daně (§ 25 odst. 1 písm. i ZDP). 2. Nízká kapitalizace (§ 25 odst. 1 písm. w ZDP) 3. Pravidla převodních cen (§ 23 odst. 7 ZDP) 4. Základní uznatelnost (§ 24 odst. 1 ZDP) Uznatelnost úroků z úvěrů na nákup obchodního podílu Znění tohoto paragrafu je často zásadnější než např. pravidlo nízké kapitalizace. Jedná se zde v podstatě o neuznatelnost úroků za situace, že jsou placeny z úvěru, který byl poskytnut do 6 měsíců před fúzí, tzn., souvisí s držbou podílu v dceřiné společnosti. 183 Dalším aspektem jsou neuznatelné náklady vynaložené na příjmy od daně osvobozené nebo nezahrnované do základu daně (např. dividendy, které jsou ve většině případů osvobozeny na základě § 19 odst. 1 písm. ze, zi ZDP). Zde se právě dostávám k odůvodnění post-akviziční fúze. Z důvodu, že tato ustanovení jsou vázána na držbu podílu v dceřiné společnosti (dividendy mohou být vypláceny též pouze v případě, že držíme podíl v dceřiné společnosti), je možné tento stav vyřešit fúzí. Z příspěvku Koordinačního výboru Komory daňových poradců ČR 184 lze vyvodit, že počínaje zánikem podílu v dceřiné společnosti se neuznatelné úroky související s úvěrem klasifikovaným jako úvěr na nákup obchodního podílu považují za uznatelné. Společnost se stává společností dceřinou až poté, co je podíl v ní držen déle než 12 měsíců 185. Určující bude v této situace rozhodný den fúze, který je stanoven na základě § 10 ZoP. Roční časový test se, podle výše zmíněného příspěvku Koordinačního výboru, počítá ode dne akvizice do rozhodného dne. S vysokou pravděpodobností tedy úroky z úvěru z titulu § 25 odst. 1 písm. zk ZDP budou uznatelné. Tento postup potvrzuje i dlouholetá praxe a přístup finančních úřadů. 186
183
VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 75 184 ŠKAMPA, J., NESROVNAL, J., STANĚK, D.: Příspěvek číslo 695/17.03.04 - Problematika ustanovení § 25 odst. 1 písm. zk zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů ve znění zákona č. 438/2003 Sb. 185 Na základě § 19 odst. 3 písm. c, kde je mimo jiné řečeno: „dceřinou společností je obchodní společnost, na jejímž kapitálu má mateřská společnost nejméně po dobu 12 měsíců nepřetržitě alespoň 10% podíl“ 186 VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 76
73
Nízká kapitalizace Tato norma byla již od svého zavedení velmi diskutovaná a doznala mnohých změn. V současné době je znění tohoto ustanovení o něco příznivější, než v době dřívější. Ve zkratce se, jedná o určení uznatelnosti úroků z úvěrů od spřízněných osob, které překračují v době, za něž se podává daňové přiznání, určitý poměr vlastního kapitálu. V současnosti je tento poměr 1 ku 4 187. Tzn., že úroky z úvěrů, které překračují čtyřnásobek vlastního kapitálu, jsou daňově neuznatelné. Navíc jsou neuznatelné veškeré úroky, které plynou z úvěrů a půjček, kde se úrok odvíjí od zisku dlužníka. 188 Pravidla převodních cen Zde je vhodné podotknout, že převodní ceny se dotýkají i stanovení úroků z úvěrů od propojených osob. V zákoně 189 se sice vyskytuje výjimka, pokud je poskytovatelem úvěru zahraniční věřitel a úrok je pod tržní úrovní, ale tato situace se netýká mnou uváděného případu. Je proto nezbytné na celou věc pohlížet komplexně. U některých akvizičních scénářů by bylo příhodné celou situaci vyřešit bezúročnými půjčkami, ale v takovém případě zde jsou převodní ceny, které se snaží tyto postupy daňově upravit. Je s nimi proto třeba kalkulovat a nastavit úrok ze spřízněné půjčky tak, aby dodržel pravidla převodních cen. 190 Uznatelnost podle § 24 odst. 1 ZDP Z důvodu úplnosti bych zdůraznil, že úroky by měly naplňovat základní pravidlo pro uznání daňových nákladů. Ve stručnosti se jedná o prokázání, že náklady byly vynaložené na dosažení, zajištění a udržení zdanitelných příjmů. Jak bude toto prokazování vypadat je hodně individuální a v principu je třeba prokázat, že fúze přinesla celé skupině různé výhodné ekonomické efekty vzniklé v důsledku daného propojení. S ohledem na to, že toto riziko se spíše dotýká dokazování a určení hodnoty závodu či struktura transakce zde není podstatná, dále tuto problematiku podrobněji nerozebírám. 191 7.3.1.8 Daňové rizika prodávajícího Z daňového hlediska je prodej podílů fyzickými osobami upraven v § 4 odst. 1 písm. w ZDP. Zde je nutné jen ohlídat dobu mezi nabytím akcií a jejich následným prodejem. Je-li splněn časový test uvedený v tomto paragrafu, je příjem z prodeje cenného papíru od daně osvobozen. Osvobození je nezávislé na tom, za kolik se závod prodá, což je důležitá skutečnost především s ohledem na motivace prodávajícího.
187
Popřípadě 1:6, je-li příjemcem úvěrového finančního nástroje nebo půjčky banka nebo pojišťovna VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 76 189 Zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, § 23 odst. 7 190 VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 77 191 VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D., str. 77 188
74
7.3.2
Daň z přidané hodnoty
U prodávajícího se prodej závodu nepovažuje za dodání zboží nebo převod nemovitosti (§ 13 odst. 8 písm. a) ZDPH), resp. poskytnutí služby (§ 14 odst. 5 písm. a) ZDPH). Prodávajícímu nevzniká povinnost přiznat DPH z prodejní ceny a kupujícímu nevzniká nárok na odpočet této daně. V případě, že kupující není plátce DPH, stává se jím ze zákona dnem nabytí majetku koupí závodu (§ 94 dost. 3, § 95 odst. 3 ZDPH). Kupující má povinnost zaregistrovat se k DPH u správce daně do uvedeného dne. 7.3.3
Daň silniční
Poplatníkem daně silniční je fyzická nebo právnická osoba, která je provozovatelem vozidla registrovaného v České republice v registru vozidel a je zapsaná v technickém průkazu. Vznik a zánik daňové povinnosti je vázán na změnu zápisu provozovatele vozidla v technickém průkazu bez ohledu na změnu vlastnictví. 7.3.4
Daňový řád
Zákaz přenosu daňové povinnosti z prodávajícího na kupujícího je stanovený v § 241 DŘ. Registrační povinnost daňových subjektů je dána ustanoveními § 127 DŘ, konkrétně § 127 odst. 3 DŘ stanovuje povinnost oznámit změnu skutečností správci daně ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy nastaly. 7.3.5
Pojistné na sociální zabezpečení a veřejné zdravotní pojištění
Obdržený příjem (výnos) z prodeje závodu u osoby samotně výdělečně činné (fyzické osoby) je zahrnován do příjmů pro účely zjištění vyměřovacího základu na pojistné na sociální zabezpečení a veřejné zdravotní pojištění. 7.3.6
Daňové úniky
Pokud na kupujícího přecházejí i daňové práva a povinnosti je vhodné, se z hlediska due diligence, zaměřit i na způsob daňové optimalizace prodávaného závodu. Neboť jak uvádí V. Pejchal, specializující se na daňovou problematiku, hranice mezi nadměrnou daňovou optimalizací a daňovým únikem je velmi úzká. Mezi nejčastější formy daňových úniků u přímých daní patří zejména: 192 Krácení příjmů nebo výnosů – sem patří např. zatajení nebo krácení tržeb, výnosy z nelegální činnosti (prodej pašovaného zboží nebo prodej nelegálně zkopírovaných zvukových a obrazových záznamů), neevidované podnikání nebo zaměstnání (práce na černo) nebo rozdělení příjmu na spolupracující osoby, které neodpovídá skutečnosti. Nadhodnocení nákladů nebo výdajů – např. zahrnutí daňově neuznatelných nákladů do základu daně, nesprávné rozlišení nákladů, fiktivní náklady (různé smyšlené náklady jako jsou 192
PEJCHAL, Vladislav. Daňové úniky u přímých daní. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů., 2013. Akademické práce ke kurzu 1VF518, str. 8
75
např. fingované marketingové studie, mandátní smlouvy nebo zprostředkovatelské odměny) nebo špatné odpisování majetku. Nesprávné nebo fiktivní uplatnění různých daňových výhod – osvobození od daně, slev na dani, položek snižujících základ daně, odčitatelných položek nebo zvláštních sazeb daně. Krácení příjmů z kapitálového majetku – např. neoficiální vyplácení dividend společníkům mimo účetnictví, kterým se daňový subjekt vyhýbá dvojímu zdanění v podobě daně z příjmů právnických osob a daně z dividend. Krácení sociálního nebo zdravotního pojištění – Sociální ani zdravotní pojištění není klasickou přímou daní, ale svou postatou se jí blíží. Daňové úniky v této oblasti nastávají zejména v případech jako např. podhodnocování oficiální mzdy, která je nižší než skutečně vyplacená mzda, zaměstnávání neevidovaných pracovníků nebo zaměstnávání pracovníků nikoli na základě pracovního poměru, ale na živnostenský list. 193 Daňové problematice doporučuji věnovat značnou pozornost. Opomenutí tohoto aspektu, by se totiž mohlo velmi nepěkně vymstít. Nejenže by mohla být značně zasažena majetková sféra všech smluvních stran transakce, ale v určitých, nikoli ojedinělých případech, by to mohlo vést až k trestnímu postihu jednotlivých účastníků transakce.
193
ŠIROKÝ, Jan. Daňové teorie: s praktickou aplikací. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008, xvi, 301 s. ISBN 978-80-7400005-8., str. 250-251.
76
8 Závěr Hlavním cílem této diplomové práce bylo posoudit využitelnost angloamerického institutu due diligence v kontextu kontinentální evropské právní úpravy, konkrétně české, v souvislosti s prodejem podniku. Předpokládám, že tento cíl by splněn. Základním účelem due diligence je co nejdříve překonat asymetrii informací mezi prodávajícím a kupujícím a identifikovat rozličná rizika. Poskytnutí informací oběma stranám je důležité nejen pro hospodářsko-ekonomické posouzení celého podnikatelského subjektu a zamýšlené transakce, ale i pro vlastní právní vypracování smlouvy – včetně stanovení obsahu a objemu záruk a zajištění. Hlavní důraz na získání informací je samozřejmě na kupujícím a prodávající má zájem diferencovaný. Prodávající si uvědomuje, že zveřejnění tajných nebo utajovaných skutečností může vést k jeho poškození a přerušení celého kontraktačního procesu. Na druhé straně dojde-li ovšem k uzavření smlouvy je třeba vidět jasnou spojnici mezi cenou a poskytnutými garancemi ze zjištěných skutečností v rámci due diligence. Z práce vyplývá, že v angloamerickém systému lze pod pojmem due diligence rozumět „náležitou péči“ v obchodním vztahu mezi dvěma závody, která představuje určité měřítko při uzavírání obchodních transakcí. V evropských zemích je due diligence chápána spíše jako komplexní prověrka nebo hloubková kontrola závodu před jeho koupí či převzetím. Vymezení institutu due diligence, jsou tedy různá a značně se v jednotlivých právních systémech liší. Nicméně, tato odlišnost, nevytváří závažnější problémy v jejich chápání, neboť tyto instituty vzešly ze společného římskoprávního základu diligence. Tyto rozdíly jsou především způsobené odlišnostmi jednotlivých právních systémů a jejich různým vývojem v průběhu času, než diametrální odlišností institutů jako takových. Bylo tedy nutné, zaměřit se právě na tyto odlišnosti jednotlivých právních systémů. U nich bylo zjištěno, že i přes určité rozdíly jsou si angloamerický a kontinentální právní systém podobnější a bližší, než si vzájemně dovolují přiznat. Odlišné vnímání těchto dvou systémů pramení především z různých úhlů pohledu na tyto systémy a jejich odlišného chápání, nikoli z odlišností systémů jako takových. Toto odlišné vnímání pramení z nazírání na prameny práva pouze ve formálním smyslu, jejichž závaznost je v jednotlivých systémech chápána odlišně a kde právní jistoty je dosahováno pouze odlišnými cestami. Pokud ale na prameny práva pohlédneme v materiálním smyslu, všechny tyto zdánlivé odlišnosti vymizí a z domnělé vzájemné neshody dvou systému se stane jen kvaziproblém, který bude generován jen tím, zda bude nahlíženo na určitý institut prizmatem toho či onoho právního systému. Na tomto základě, lze tedy dovodit, že lze původně angloamerický institut due diligence bez problémů přenést do kontinentálního systému, pokud na něj bude nazíráno v materiálním smyslu. Toto materiální nazírání by nemělo činit problém, neboť institut due diligence není v kontinentálním systému, konkrétně v českém právním řádu, formálně vymezen a bude tedy možné jej zde využít.
77
Ohledně české právní úpravy lze konstatovat, že současná rekodifikovaná právní úprava sebou přinesla určité změny i ohledně smlouvy o koupi závodu. Zakomponováním dřívější judikatury a změnou některých ustanovení určité otázky, které vyvstávaly ve staré právní úpravě, zodpověděla a vyjasnila, jiné naopak přinesla. Odpovědi na tyto nové otázky, budou muset přinést až soudu při své rozhodovací praxi v podobě nové judikatury. Podstatným aspektem současné právní úpravy je i změněná terminologie v právních normách, kterou je nutno respektovat. Co se týče podstatných náležitostí smlouvy o koupi závodu, patří mezi ně vymezení předmětu smlouvy, tedy určení závodu, a vymezení obsahu smlouvy, tedy určení práv a povinností jednotlivých smluvních stran. Mezi práva a povinnosti patří závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související se závodem a zaplatit mu určenou kupní cenu a závazek prodávajícího odevzdat závod kupujícímu převést na něho vlastnické právo k závodu. Poslední, i když explicitně neuvedenou, podstatnou náležitostí smlouvy je cena. Implicitně je požadavek na ni uveden právě v závazku kupujícího zaplatit učenou kupní cenu. Kupní cena vychází z účetnictví. Právní úprava ovlivňuje účetní metody a vedení účetnictví, a tím nepřímo i kupní cenu, značnou měrou. V České republice, oproti anglosaským zemím, je tato regulace velmi silná. Důvodů je několik. Zaprvé účetnictví by mělo poskytovat věrný a poctivý obraz hospodaření a finanční situace účetní jednotky, z nějž vycházejí externí uživatelé, kteří si tuto pravdivost nemohou nijak ověřit. Věrohodnost účetnictví jim tedy garantuje stát, pod hrozbou sankce, prostřednictvím regulace. Za další, z účetnictví vychází stát při vyměřování daní a stanovování daňové povinnosti. Též z důvodu harmonizace účetnictví na úrovni EU, je právní regulace nezbytná. Z toho plyne, že stanovení hodnoty závodu z účetních výkazů, bez použití oceňovací metodiky, by tak mohlo být silně ovlivněno konkrétní právní úpravou, a proto bylo nutné se na tuto metodiku a způsobu ocenění a ohodnocení závodu zaměřit. Hodnota ale není objektivní vlastností závodu. Hodnota je chápána jako vztah mezi určitým subjektem a objektem za předpokladu racionálního chování. Je to vztah kupujícího a prodávajícího k danému závodu po zvážení pro ně důležitých aspektů. Pokud se intervaly hodnot kupujícího a prodávajícího protínají, až tehdy je možné stanovit cenu. Cena, na rozdíl od hodnoty, je utvářena na trhu statků, konkrétně závodů, jako střet nabídky prodávajícího a poptávky kupujícího. Cena je jen konsensem. Je to kompromis, na který může mít kvalitně provedená due diligence značný vliv. Na úplný závěr, lze tedy konstatovat, nejen, že angloamerický institutu due diligence je v kontextu české právní úpravy, využitelný. Dokonce si dovolím tvrdit, že je nutné, u složitých transakcí, jakým koupě závodu bezpochyby je, jeho bezpodmínečné vyžadování.
78
Zdroje [1]
Aristoteles, Etika Nikomachova
[2]
BÁRTOVÁ, Lucie. Due diligence. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 42 str., 2013. Vedoucí akademické práce: Ing. Jekaterina Šmídová
[3]
BĚLOHLÁVEK, Alexander J. Nový občanský zákoník: srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. 5. upravené vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, 308 stran. ISBN 978-80-7380413-8.
[4]
BEZEK, Tomáš. Due diligence při fúzích a akvizicích. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta podnikohospodářská, 73 str., 2008. Vedoucí diplomové práce: Ing. Helena Kopalová, Ph.D.
[5]
BOHÁČEK, Martin. Základy anglo-amerického obchodního práva. Vyd. 1. V Praze: Oeconomica, 2003, 167 s. ISBN 80-245-0649-1. str
[6]
BRYAN A. GARNER, Bryan A.editor in chief. Black's law dictionary. 9th ed. St. Paul, Minn: West, 2009. ISBN 03-141-9949-7.
[7]
CROSS, R. Precedent in English Law. 7th ed. Oxford : Clarendon Press, 1968.
[8]
ČECH, P., Několik doplňujících poznámek k výkladu § 67a ObchZ, Právní rozhledy, 7/2007
[9]
DĚDIČ, J. a kol., Obchodní zákoník. Komentář, díl III, Praha, POLYGON 2002, str. 2417, ISBN 80-7273-071-1.
[10]
DLUHOŠOVÁ D.: Finanční řízení a rozhodování podniku, 2. vydání, Praha: Ekopress, 2008, 192 s. ISBN 978-80-86929-44-6.
[11]
DWORKIN, R. Law’s Empire. Cambridge : Harvard University Press, 1986.
[12]
FISCHEROVÁ, Alena. Kapitálové společnosti v kontinentálním a americkém právním systému. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů., 2008. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Martin Boháček, CSc.
[13]
FORMANOVÁ, Michaela. Prodej podniku – účetní a daňové problémy. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 73 str., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. Ing. Hana Vomáčková, CSc.
[14]
GABRIELOVÁ, A. Due diligence. Brno: Masarykova universita, Ekonomicko-správní fakulta, 2013. 73 s. Vedoucí práce doc. Ing. Jaroslav SEDLÁČEK, CSc
[15]
GALGONEK, Jan. Úloha Due diligence v procesech M&A. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů, 81 str., 2008. Vedoucí akademické práce JuDr. Radim Kříž
[16]
GERLOCH, A. Teorie práva: srovnávací obchodní právo II. Vyd. 5. V Praze: Oeconomica, 2003, 308 stran. ISBN 80-738-0233-3.
[17]
HLAVÁČ, J. (TPA Horwath, člen Horwath International): Seminář Katedry financí a oceňování podniku na VŠE – Post akviziční restrukturalizace, 8. cvičení, Praha 9. 4. 2009.
[18]
HORÁČKOVÁ, Iva. Stanovení hodnoty společnosti. Brno: Masarykova Universita, Ekonomicko-správní fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. Miroslav Sponer, Ph.D.
[19]
JAMES, P.S. Introduction to English Law. 10. ed. London : Butterworths, 1979.
79
[20]
KINCL, Jaromír, Valentin URFUS a Michal SKŘEJPEK. Římské právo. 2., dopl. a přeprac. vyd., V nakl. Beck 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 1995, xxii, 386 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN 34-064-0082-5.
[21]
KUHN, Z. Doktrína stare decisis v zemích common law. Právník. 1999, č. 8
[22]
KÜHN, Z., BOBEK, M., POLČÁK, R. (eds.). Judikatura a právní argumentace. Teoretické a praktické aspekty práce s judikaturou. Praha: Auditorium, 2006
[23]
LAJOUX, Alexandra Reed a Charles ELSON. The art of M&A: navigating critical steps. Vyd. 1. New York: McGraw-Hill, c2000, xviii, 477 p. ISBN 07-863-1150-9.
[24]
MALÁ, Veronika. Angloamerický a kontinentální právní systém v komparativním pohledu. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2011. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc.
[25]
MAŘÍK, Miloš. Metody oceňování podniku: proces ocenění - základní metody a postupy. 3. upr. a rozš. vyd. Praha: Ekopress, 2011, 494 s. ISBN 978-80-86929-675.
[26]
MLČOCH, J.: Oceňování podniku, 1. vyd., Praha, LINDE Praha a.s., 1998, 159 s. ISBN 80-7201-145-6
[27]
NEMETHY, L. Úspěšný prodej firmy: Ve správný čas a za dobrou cenu. Brno: Computer Press, 2011, s. 160.ISBN 978-80-251-3417-7.
[28]
NOVOTNÁ, Barbora. Zevrubná účetní a právní problematika prodeje podniku. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 104 str., 2011. Vedoucí akademické práce: Ing. Jiří Strouhal, Ph.D.
[29]
PEEMÖLLER, V. H.: Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 2001
[30]
PEJCHAL, Vladislav. Daňové úniky u přímých daní. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta mezinárodních vztahů., 2013. Akademické práce ke kurzu 1VF518
[31]
PELIKÁNOVÁ, I., Komentář k obchodnímu zákoníku, 1.díl, § 1 - 55, 3. vydání. Linde: Praha, 2003
[32]
PILHERA, V., Poznámka k „výkladu“ § 67a ObchZ, Právní rozhledy, 2/2007
[33]
PLEVA, Miroslav. Smlouva o prodeji podniku. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2010. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc.
[34]
POLÁČEK B., ATTL J.: Posudek znalce a podnik, 1. vyd., Praha: C.H.Beck, 2006, 184 s. ISBN 80-7179-503-8
[35]
PRÁVNÍ ROZHLEDY: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck,. ISSN 1210-6410.
[36]
PTÁČEK, Vladimír. Angloamerický právní systém. Brno: Masarykova Universita, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc.
[37]
SÁDOVSKÝ, S.: Právní due diligence při fúzi (akvizici) s důrazem na případné získání dominantního postavení na trhu. Vyd. 1. Ostrava: Key Publishing, 2009, 80 s. ISBN 9788074180071
[38]
SIROTKOVÁ, Jana. Povinnost péče řádného hospodáře v obchodním právu. [online]. [cit. 2012-04-18]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/povinnost-pece-radneho-hospodare-vobchodnim-pravu-48230.html 80
[39]
SLAPPER, G., KELLY, D. The English Legal System. 10. ed. Abingdon : Routledge – Cavendish, 2009.
[40]
STIBOROVÁ, Jana. Prodej podniku z hlediska daní, účetnictví a práva ČR. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 59 str., 2009. Vedoucí akademické práce: Ing. Karel Martiník
[41]
ŠIROKÝ, Jan. Daňové teorie: s praktickou aplikací. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008, xvi, 301 s. ISBN 978-80-7400-005-8.
[42]
ŠKAMPA, J., NESROVNAL, J., STANĚK, D.: Příspěvek číslo 695/17.03.04 Problematika ustanovení § 25 odst. 1 písm. zk zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů ve znění zákona č. 438/2003 Sb.
[43]
ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. Obchodní zákoník, komentář, 11. vyd., Praha, C. H. Beck 2006, str. 745,ISBN 80-7179-487-2.
[44]
ŠVARC, Zbyněk. Srovnávací obchodní právo. Praha: Nakladatelství Oeconomica, 2002, 134 s. ISBN 80-245-0461-8.
[45]
TÓTHOVÁ, M. Anglo-americký právny systém. 1. vyd. Univerzita P.J. Šafárika v Košicích, 2003.
[46]
URBAN, Ondřej. Fúze a akvizice – Role due diligence. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta podnikohospodářská, 82 str., 2012. Vedoucí akademické práce: prof. Ing. Jiří Dvořáček, CSc.
[47]
VÁGNER, Jiří. Vliv převodní ceny podniku na daň z příjmů. Praha: Vysoká škola ekonomická, Fakulta financí a účetnictví, 118 str., 2010. Vedoucí akademické práce: Ing. František Francírek, Ph.D.
[48]
VALEŠOVÁ, Radka. Prodej podniku a jeho části. Praha: Universita Karlova v Praze, Právnická fakulta., 2009. Vedoucí akademické práce: JUDr. Petr Čech, LL. M.
[49]
VOMÁČKOVÁ, H. Účetnictví akvizicí, fúzí a jiných vlastnických transakcí : (vyšší účetnictví). Praha: Bova Polygon, 2009. ISBN 978-80-7273-157-2.
Rozhodnutí [50]
Escott v. BarChris Construction Corp. 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y. 1968)
[51]
Rozhodnutí: sp. zn. 21 Cdo 1323/2000
[52]
Rozhodnutí: sp. zn. 29 Odo 1058/2003
[53]
Rozhodnutí ve věci Katsikas and Skreb ze dne 16. 12. 1992, C-132/91, Sb. rozh. 1992
[54]
Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 29 Odo 314/2001 ze dne 30. Října 2002
[55]
Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1323/2000 ze dne 25. května 2001 a rozhodnutí sp. zn. 20 Cdo 2882/2005 ze dne 14. března 2006
[56]
Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 953/2004
[57]
Rozhodnutí NS sp. zn. 29 Odo 1137/2003
[58]
Rozhodnutí NS sp. zn. 32 Odo 1419/2004
81
Právní předpisy [59]
České účetní standardy 011 – Operace s obchodním závodem
[60]
International Valuation Standards 2000,
[61]
Mezinárodní standardy účetního výkaznictví (IFRS), anglicky International Financial Reporting Standards
[62]
Nařízení č. 1606/2002 o uplatňování Mezinárodních účetních standardů
[63]
Securities Act of 1933 - 33 Act, 48 Stat. 74, enacted 1933-05-27, codified at 15 U.S.C.
[64]
Sedmá směrnice Rady EU 83/349/EHS
[65]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/46/ES
[66]
UCC - The Uniform Commercial Code
[67]
Vyhláška 500/2002 Sb.
[68]
Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev
[69]
Zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon)
[70]
Zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty
[71]
Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce
[72]
Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník
[73]
Zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů
[74]
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
[75]
Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech
[76]
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník
Elektronické zdroje [77]
Několik poznámek ke smlouvě o koupi závodu. Epravo.cz [online]. 2014 [cit. 201404-02]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/nekolik-poznamek-kesmlouve-o-koupi-zavodu-93178.html
[78]
Nové výhody, práva a nároky zaměstnanců v souvislosti s převodem práv k novému zaměstnavateli. ČeskéNoviny.cz [online]. 2014 [cit. 2014-04-10]. Dostupné z: http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nove-vyhody-prava-a-narokyzamestnancu-v-souvislosti-s-prevodem-prav-k-novemu-zamestnavateli-cast-1/732644
[79]
Změny v nabývání vlastnického práva. Nový občanský zákoník [online]. 2013 [cit. 2014-04-01]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/vecnaprava/konkretni-zmeny/zmeny-v-nabyvani-vlastnickeho-prava/
82
