POWERSESSIE 2B AFSCHEID NEMEN VAN EEN (LANGDURIG) ZIEKE WN Mr. Liane van de Vrugt 8 maart 2016
1
WIJZEN VAN BEEINDIGING • • • • • • •
Voor/tijdens proeftijd Einde van rechtswege Inwerkingtreding ontbindende voorwaarde Met wederzijds goedvinden Ontslag op staande voet Opzegging door één der partijen Ontbinding door de rechter 2
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (1) • Voor/tijdens proeftijd – Misbruik – Discriminatie
• Einde van rechtswege – Geen loondoorbetalingsplicht meer – Wel risico verhaal ziekengeld bij onvoldoende re-integratie-inspanningen – Wel risico voor gedifferentieerde WGA-premie
3
1
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (2) • Inwerkingtreding ontbindende voorwaarde – In beginsel gesloten stelsel van ontslagrecht – Voorwaarde moet volledig buiten toedoen van partijen vervuld worden – Gevolgen gelijk aan die bij einde van rechtswege
4
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (3) Met wederzijds goedvinden • Gevolgen a.o. wn : 45 lid 1 sub j ZW jo. 24 WW – Geen ziekengeld indien benadelingshandeling • Prijsgeven recht op loondoorbetaling ex 7:629 • Instemmen tijdens loonsanctie • Wg heeft vergewisplicht of wn daadwerkelijk instemt, zeker bij wn in kwestbare positie (ziekte/autistische stoornis) • JAR 2016/51: beroep op dwaling slaagt omdat wg wn naar behoren had moeten informeren over evt. gevolgen instemming voor ZW-uitkering • Met name aan te raden bij situatieve a.o.: wn is immers 5 geschikt voor zijn eigen werk bij ieder ander!
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (4) Bedenkrecht (7:670b lid 2 BW) – Wn heeft het recht de overeenkomst zonder opgaaf van reden binnen 14 dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen door een schriftelijke, aan de wg gerichte, verklaring te ontbinden; – Bedenkrecht moet zijn opgenomen in de overeenkomst zelf, anders wordt de termijn 3 weken – Niet twee keer binnen 6 maanden – Geldt niet voor een bestuurder van een vennootschap – Rb Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:996): de bedenktijd gaat, gelet op het schriftelijkheidsvereiste, lopen op het moment van ondertekening door wn 6
2
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (5) Ontslag op staande voet (7:678 BW) “Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” • Voorbeelden: – diefstal, verduistering – mishandeling, grove belediging – hardnekkig weigeren om aan redelijke bevelen te voldoen 7
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (6) NB: NB: NB: NB:
NB: NB:
Een ontslag op staande voet doorbreekt het opzegverbod tijdens ziekte osv kan ook als wn geen enkel verwijt kan worden gemaakt het ontslag + de mededeling van de dringende reden moeten onverwijld (niet meer: gelijktijdig!) zijn er is geen sprake van ongeoorloofde afwezigheid als wn door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten een terugval in een verslaving kan alsnog een osv opleveren denk ook aan “zero-tolerance”-beleid mits strikt en eenduidig toegepast 8
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (7) Verplichte ontslagroute per 1/7/2015 UWV: bedrijfseconomisch en langdurig a.o. Kantonrechter: de rest (ook frequent verzuim)
Wg moet een redelijke grond hebben en herplaatsing van wn binnen redelijke termijn is niet mogelijk of ligt niet in de rede Hoger beroep en cassatie/geen schorsende werking Termijnen zijn vervaltermijnen 9
3
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (8) Opzegging – Opzegverbod tijdens eerste 2 jaar van ziekte – Verlengd opzegverbod voor de duur van de loonsanctie – Aanvragen ontslagvergunning – UWV toetst aan 7:669 lid 3 sub b BW en Regeling UWV ontslagprocedure – NB: UWV verleent geen toestemming bij opzegverbod, tenzij dat verbod binnen 4 wkn na beslissing niet meer geldt 10
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (9) Art. 7:669 lid 3 sub b BW: – wn is door ziekte of gebrek niet meer in staat de bedongen arbeid te verrichten, en – de einde (verlengde) wachttijd is vervuld, en – aannemelijk is dat binnen 26 wkn geen herstel zal optreden, en – aannemelijk is dat binnen 26 wkn de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht 11
COMPLICATIES BIJ ARBEIDSONGESCHIKTE WN (10) Ontbinding • Alleen bij een “voldragen ontslaggrond” mag rechter ontbinden, anders moet hij afwijzen • Opzegverbod tijdens ziekte: ontbindingsverzoek houdt geen verband met het opzegverbod tenzij ontbinding in het belang van wn (bijv. gezondheid) is (7:671b lid 2 BW) • Zie Rb Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2016:1060) Gelet op de herhaaldelijke conflicten tussen partijen over ziekmeldingen van wn, de door wg aangeboden passende werkzaamheden en de verplichting tot doorbetaling van het salaris tijdens ziekte neemt de Ktr aan dat het verzoek verband houdt met de ziekte van wn. 12
4
DE AANZEGPLICHT Contracten vanaf 6 maanden: Aanzegplicht: wg moet wn uiterlijk 1 maand vóór einde aok schriftelijk laten weten 1) 2)
óf aok wordt voortgezet, en zo ja, onder welke voorwaarden
Komt wg aanzegplicht niet na, dan is wg een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het bruto uurloon x overeengekomen c.q. gemiddelde arbeidsduur per maand Komt wg aanzegplicht te laat na, dan is wg een pro rata vergoeding verschuldigd Wn moet binnen 2 maanden na einddatum een verzoek indienen bij kantonrechter 13
WEETJES OVER AANZEGPLICHT Einde van rechtswege blijft staan Aanzegging bij aangaan aok mag Termijn van 2 maanden is een vervaltermijn Voortzetting aok doet niet af aan recht op vergoeding Aanzegging via Whatsapp mag De ontvangsttheorie van artikel 3:37 BW geldt d.w.z. dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring enkel werking heeft, wanneer vaststaat dat die verklaring de betrokken persoon ook daadwerkelijk heeft bereikt Geen of wisselende arbeidsduur per week?
Bruto uurloon x gem. aantal gewerkte uren in 12 maanden voorafgaand aan einde aok, of Bruto uurloon x gem. aantal gewerkte uren gedurende de duur van 14 de aok
DE TRANSITIEVERGOEDING (1) De wg is aan de wn een TV verschuldigd indien de aok ten minste 24 maanden heeft geduurd en a.
de arbeidsovereenkomst: 1°
door de wg is opgezegd; 2°
op verzoek van de wg is ontbonden; of 3°
na een einde van rechtswege op initiatief van wg niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de aok geen opvolgende aok is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of 15
5
DE TRANSITIEVERGOEDING (2) b.
de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (EVHN) van de werkgever: 1e door de werknemer is opgezegd; 2e op verzoek van de werknemer is ontbonden; of 3e na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.
16
DE TRANSITIEVERGOEDING (3) Wie wel? Wn met een dienstverband van ten minste 24 mnd Ook langdurig arbeidsongeschikten en zelfs IVAgerechtigden Ook wn die verwijtbaar handelt of nalaat maar niet ernstig Wie niet? Wn < 18 jaar die gem. max 12 uur per week werkt Wn die ernstig verwijtbaar handelt of nalaat (EVHN) Wn die vanwege bereiken AOW-/pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen Nabestaande(n) als aok door dood wn eindigt Ook niet bij: Faillissement, surseance van betaling of schuldsanering 17 Beëindiging met wederzijds goedvinden
DE TRANSITIEVERGOEDING (4) HOE HOOG? 120 maanden 1/6 maandsalaris per periode van 6 mnd daarna ¼ maandsalaris per periode van 6 mnd 50+ ½ maandsalaris per periode van 6 mnd, mits arbeidsovereenkomst ten minste 10 jaar heeft geduurd - tot 1 januari 2020 - niet voor kleine wg (<25 werknemers) Maximaal € 75.000 of jaarsalaris als dat hoger is In mindering transitie- en inzetbaarheidskosten zie Besluit Transitievergoeding kan alleen met instemming van de wn
18
6
BELANGRIJKE WEETJES TV Tussenpozen tussen contracten tellen niet mee Er wordt niet afgerond naar boven TV ook verschuldigd bij contract voor een bepaald project dat ten minste 24 maanden heeft geduurd Een reeds betaalde TV in de keten wordt in mindering gebracht op de verschuldigde TV Re-integratiekosten ≠ transitie- en inzetbaarheidskosten Bruto maandsalaris à la factor B Kantonrechtersformule TV is belast, de aanspraak daarop niet (fiscale voorziening?) Bij aangaan aok mag een hogere vergoeding dan TV worden overeengekomen, geen lagere Alleen de wg betaalt een TV, niet ook de inlener 19
DE BILLIJKE VERGOEDING (1) De Kantonrechter kan een billijke vergoeding toekennen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (EVHN) van wg NB: bij EVHN wn verliest wn recht op TV Het “muizengaatje”: vlgs Parl. Geschiedenis alleen in uitzonderlijke gevallen een extra of geen vergoeding
20
DE BILLIJKE VERGOEDING (2) VOORBEELDEN EVHN WG: door laakbaar gedrag wg (niet willen ingaan op zijn avances) ontstaat verstoorde arbeidsrelatie en rechter concludeert dat ontslag enige optie is Wg discrimineert, wn maakt bezwaar, er ontstaat een onwerkbare situatie en er rest niets anders dan ontslag Als wg grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de aok en daardoor een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Denk aan ernstig veronachtzamen ri-verplichtingen bij ziekte 21
7
DE BILLIJKE VERGOEDING (3) Wg voert een valse grond aan voor ontslag met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creeren en ontslag langs die weg te realiseren Wn raakt a.o. (en wordt uiteindelijk ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van wg voor arbeidsomstandigheden
22
DE BILLIJKE VERGOEDING (4) VOORBEELDEN EVHN WN: Wn maakt zich schuldig aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van wg onwaardig wordt Wn leent in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor wn kenbare gedragsregels, geld uit de bedrijfskas en dit leidt tot een vertrouwensbreuk Wn leeft zonder gegronde reden controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na loonopschorting, niet na 23
DE BILLIJKE VERGOEDING (5) Wn komt veelvuldig en zonder gegronde reden te laat, hierdoor wordt de bedrijfsvoering belemmerd terwijl wg wn hier al tevergeefs op heeft aangesproken Wn heeft op oneigenlijke wijze geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en heeft hierdoor het vertrouwen van zijn wg ernstig beschaamd
24
8
DE BILLIJKE VERGOEDING (6) HOE HOOG? Parl. Geschiedenis: op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval Loon en dienstjaren hoeven geen rol te spelen Ook het gevolgencriterium niet: zit al in TV Billijke vergoeding staat in relatie tot ernstige verwijtbaarheid NB: EVHN ≠ dringende reden voor osv (geen verwijt vereist) Kortom: geen idee!
25
ERVARINGEN EN TRENDS (1) Veel werkgevers hebben gewacht Er wordt geworsteld met het procesrecht Doorlooptijden UWV/Kantonrechter worden niet gehaald “trucs” om deals op de gang toch in een beschikking te krijgen Meer ingestoken op g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsverhouding) dan d-grond (disfunctioneren) Meer onderhandelen waarbij TV het minimum is Meenemen bedenkrecht in onderhandelingen 26
ERVARINGEN EN TRENDS (2) Billijke vergoeding leek inderdaad een “muizengaatje” maar komt toch vaker voor Zie: ECLI:NL:RBAMS:2016:400: Mr. Fruytier de in de Parlementaire Geschiedenis genoemde maatstaf, ‘de ernst van het verwijtbaar handelen’, is onbruikbaar in beginsel zijn de maatstaven van de Ktrformule bruikbaar
Kamervragen over het in stand laten van een slapend dienstverband om geen TV te betalen. Asscher: dat getuigt niet van fatsoenlijk werkgeverschap Asscher: wn kan zich tot rechter wenden als wg zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en daarbij niet alleen om toekenning van TV vragen maar ook billijke vergoeding
MAAR: Rb Rotterdam en Den Haag staan het toe 27
9
Q U I Z
Vraag 1
a) b) c)
d)
Een werknemer met een aok voor bepaalde tijd gaat ziek uit dienst. Heeft hij recht op een transitievergoeding? Natuurlijk niet! Ik heb al het loon doorbetaald en re-integratiekosten gemaakt. Ja, als de arbeidsovereenkomst(en) ten minste 24 maanden heeft/hebben geduurd. Ik vraag eerst een medisch oordeel aan de bedrijfsarts of de werknemer wel verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten vanwege een ziekte. Ja, maar ik hoef geen rekening te houden met de periodes van ziekte. 29
Vraag 2
a) b) c) d)
Een werknemer is langdurig arbeidsongeschikt en ontvangt een IVAuitkering. Wat doet u? Ik vraag een ontslagvergunning aan bij UWV. Ik doe niets en wacht tot wn de AOWgerechtigde leeftijd heeft bereikt en zeg dan op. Ik sluit een vaststellingsovereenkomst. Ik doe niets: de kans dat de wn weer herstelt en zijn functie weer claimt is zo klein. 30
10
Vraag 3
Wat mag u van de transitievergoeding aftrekken? a) b) c) d)
alles, als de wn er maar mee instemt. transitiekosten inzetbaarheidskosten Inzetbaarheids- en transitiekosten
31
Vraag 4
Tot welk bedrag is de transitievergoeding gemaximeerd? a) Tot het maximum dagloon b) Tot € 75.000,- bruto c) Tot 1 jaarsalaris als dat hoger is dan € 75.000,- bruto d) Tot het maximum wettelijk loon
32
Vraag 5
Wanneer heeft de werkgever een aanzegplicht? a) Altijd b) Als hij de aok voor bepaalde tijd niet wil verlengen c) Als hij de aok voor bepaalde tijd wil verlengen en onder welke voorwaarden d) Antwoord b en c
33
11
Vraag 6
U heeft vergeten om tijdig aan te zeggen. Wat doet u? a) Niets. Ik hoop dat de wn het niet opmerkt. b) Ik zeg alsnog snel aan, misschien valt het niet op. c) Ik zeg alsnog snel aan en waarschuw de wn op voorhand dat als hij uit is op een vergoeding hij die kan vergeten d) Ik zeg alsnog snel aan en kijk of ik de schade kan beperken met bijvoorbeeld een oude tegenvordering 34
Vraag 7
Wanneer heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding? a) Als hij zelf opzegt. b) Als hij op staande voet is ontslagen. c) Als er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de wn. d) Als de wn vanwege het bereiken van de AOW-leeftijd wordt ontslagen.
35
Vraag 8
a) b) c) d)
Mag een transitievergoeding worden doorberekend aan de inlener / opdrachtgever? Nee, de TV is alleen door de wg verschuldigd. Nee, je mag er wel een fiscale voorziening voor treffen. Ja, waarom niet? Ja, maar dan moet dat wel exact uitgerekend worden.
36
12
V R A G E N
13
