Vergoeding van werkgerelateerde schade “Position paper Hoorzitting Commissie SZW Tweede Kamer 12 juni 2014 Prof. mr. B. Barentsen 1 Inleiding: over konijnen (of hazen) en de zorgplicht Is de werkgever aansprakelijk als een werknemer van de fiets valt na een aanrijding met een konijntje? (Of een haas, dat is nooit duidelijk geworden in de rechtszaak.) 2 Dit soort vragen is koren op de molen voor wie denkt dat werkgeversaansprakelijkheid tot onaanvaardbare proporties is opgeblazen. Nu was de werkgever in dit geval overigens niet aansprakelijk, maar er is wel een aantal voorbeelden te geven van ongevallen – werknemer botst met openslaande wc-deur 3, postbode wordt aangereden als hij achter een weggewaaide brief aanholt 4 – die op het eerste gezicht wat bizar overkomen. Kan de werknemer niet ook zelf een beetje opletten? Moet de werkgever werkelijk al het (on)mogelijke doen om de werknemer maar voor schade te behoeden? Daartegenover is echter ook een hele rij voorbeelden te geven van gevallen waar de uitkomst – geen aansprakelijkheid – juist wat minder tot de verbeelding spreekt. Een geestelijk gehandicapte medewerker van het Leger des Heils die tijdens zijn werk valt: geen aansprakelijkheid omdat de werkgever voldoende veiligheidsinstructies had gegeven. 5 Een medewerkster van een nachtapotheek die op de vlucht voor overvallers uit het raam moet springen en haar enkel verbrijzelt: geen aansprakelijkheid omdat de werkgever de apotheek ook weer niet in een tegen alles bestande vesting hoefde om te toveren. 6 Al naar gelang het perspectief, en al naar gelang de kennis van de exacte omstandigheden 7, kunnen de uitkomsten van zaken waarin werknemers in en door hun werk schade lijden aanspreken of juist onbevredigend zijn. Het is echter de vraag of sprake is van structurele of meer van individuele, maar daarom niet minder erge, problemen. De schattingen zijn niet 100% betrouwbaar, maar jaarlijks leiden enkele duizenden arbeidsongevallen en beroepsziekten tot langdurig ziekteverzuim, blijvend letsel en soms zelfs de dood. Ook binnen het aansprakelijkheidsrecht zijn geen exacte gegevens voorhanden over de aantallen schadeclaims en omvang van de schadevergoedingen. Van een ondragelijke schadelast voor werkgevers en hun verzekeraars is tot nu toe geen sprake. De rechtspraak over werkgeversaansprakelijkheid is in ontwikkeling, zodat die aansprakelijkheid en de verplichtingen van verzekeraars soms onverwacht worden uitgebreid. Dat kan, zeker in individuele gevallen wel eens tot problemen leiden. Het huidige 1
Barend Barentsen is hoogleraar sociaal recht en bijzonder hoogleraar arbeidsverhoudingen in de publieke sector aan de Universiteit Leiden 2 Ktr. Terneuzen 9 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:166. 3 HR 5 november 2004, JAR 2004/278 (Lozerhof). 4 HR 19 oktober 2001, JAR 2001/218 (PTT Post/Baas). 5 HR 25 mei 2007, JAR 2007/161. 6 Ktr. Maastricht 29 januari 2014, JAR 2014/60, zie daarover “Dit is een overval!” op http://www.wezengaatvoorschijn.nl/2014/04/dit-een-overval/ 7 Zo komt het geval van de wc-deur aanzienlijk minder bizar over, wanneer bedacht wordt dat het om een zeer brede deur van een rolstoeltoegankelijk toilet in een intensief gebruikte smalle gang ging in een zorginstelling waar het personeel zich soms met grote haast moest bewegen én hier patiënten werden verpleegd die als gevolg van hun beperkingen onverhoedse bewegingen konden maken, zodat deuren onverwacht konden openslaan; zie conclusie A-G Spier voor HR 5 november 2004, JAR 2004/278 onder 5.
systeem is niet onhoudbaar. Aansprakelijkheidslasten, de lasten van verzekeraars en proceskosten zijn misschien hoog, maar niet ondragelijk. Toch is het terecht dat de vraag wordt opgeworpen of het stelsel zoals we dat nu kennen moet worden gehandhaafd of niet toch aan herziening toe is. Het hinkt namelijk op twee slecht verenigbare gedachten: slachtofferbescherming en schuldaansprakelijkheid. Werkgeversaansprakelijkheid werkt dan misschien wel naar behoren (min of meer) zonder al te veel ongelukken, maar het is niet eerlijk en rechtvaardig ingericht. Gelijke gevallen worden zonder goede reden ongelijk behandeld. In dit paper beschrijf ik kort hoe en onder welke voorwaarden werknemers werkgerelateerde gezondheidsschade op hun werkgever kunnen verhalen. Daarbij wijs ik een aantal problemen en beperkingen aan. Daarna ga ik op een aantal alternatieven voor het bestaande systeem van schadeverhaal. 8 Ik zal betogen dat regelingen die schade vergoeden ongeacht schuld van de werkgever de situatie kunnen verbeteren, maar wel beperkt, zeker waar het beroepsziekten betreft. Ik rond dit paper af met een samenvatting met daarin de hoofdpunten van dit betoog. Werkgeversaansprakelijkheid in drievoud Sinds de arresten van 11 november 2011 van de Hoge Raad is duidelijk dat een werknemer de werkgever in drie situaties aansprakelijk kan stellen voor werkgerelateerde schade: 1) schending van de zorgplicht voor veilige arbeidsomstandigheden, 2) schending van de verplichting om de werknemer adequaat te verzekeren tegen schade tijdens verkeersdeelname en 3) schending van de zorgplicht om de werknemer te beschermen tegen schade die samenhangt met het werk maar niet tijdens het werk is opgelopen. 9 1) Zorgplicht De zorgplicht van de werkgever (art. 7:658 BW) kan ver gaan, maar is niet onbeperkt. Welke maatregelen de werkgever precies moet treffen hangt onder meer af van de omvang van de kans op schade en de ernst daarvan, de kosten van preventieve maatregelen en de impact daarvan op de bedrijfsvoering. Hoewel de werkgever er rekening mee moet houden dat werknemers niet altijd voorzichtig genoeg zullen zijn – door routine stompt de noodzakelijke voorzorg immers af – mag een werkgever er wel op vertrouwen dat een werknemer bepaalde elementaire voorzorg in acht neemt. Zeker als deze voldoende is geïnstrueerd, voldoende ervaring heeft en er voldoende toezicht wordt gehouden op de naleving van veiligheidsinstructies. 10 Opnieuw: wat exact voldoende is zal afhangen van het gevaar, het bedrijf en de werknemer in kwestie. De zorgplicht biedt geen absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer, is sinds jaar en dag het uitgangspunt van de Hoge Raad. 11
8
Het navolgende is grotendeels gebaseerd op mijn artikel ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het is niet goed of het deugt niet’, TRA 2014/2 en mijn oratie The wounded soldiers of bureaucracy (Den Haag: CAOP 2012). Zie deze publicaties voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak. 9 HR 11 november 2011, JAR 2011/315 en 316. Zie hierover B. Barentsen, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het is niet goed of het deugt niet’, TRA 2014/2, onder 2.3. 10 HR 26 juni 2011, JAR 2011/192 (Dombrowski). 11 Zie Barentsen, TRA 2014/2, onder 2.1.
De uitkomsten in zaken over de zorgplicht zijn wisselend, maar in het systeem zijn toch wel bepaalde lijnen te herkennen. Zo zal een werkgever zelden aan aansprakelijkheid ontkomen als er sprake is van een door het werken met machines verhoogd gevaar. Simpele glij- en struikelpartijen leiden – zelfs als ze grote gevolgen hebben – dan weer niet vaak tot werkgeversaansprakelijkheid. Geweldsincidenten – overvallen, boze klanten of patiënten – leveren dan weer een wisselend beeld op. Tegen kwaadwillende derden kan de werkgever niet veel ondernemen, maar preventieve maatregelen (kassa’s afromen bijv.) en training van het personeel kunnen de kans op schade wel reduceren. De zorgplicht werkt met een omgekeerde bewijslast. De werkgever moet bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft getroffen. Het argument dat de werknemer ook schuldig is aan de schade snijdt alleen hout als de werkgever aantoont dat de werknemer bewust roekeloos handelde. In dat laatste slagen werkgevers hoogst zelden 12, maar de bewijslast van het aantonen van naleving van de zorgplicht is zeker niet onoverkomelijk voor werkgevers. De regels inzake werkgeversaansprakelijkheid bevatten slachtoffervriendelijke elementen – beperkt eigenschuldverweer en omkering bewijslast -, maar die vormen zeker geen garantie dat de werknemer ook slaagt in zijn vordering tot schadevergoeding. De verschillen met andere delen van het aansprakelijkheidsrecht inzake letselschade moeten zeker niet overdreven worden. Hoewel niet altijd even goed te voorspellen valt of er in een concreet geval nu wel of geen aansprakelijkheid wordt aangenomen, gaat de rechtspraktijk niet gebukt onder martelende onzekerheid en daarmee samenhangende procedures. Van de schadeclaims wordt het merendeel onderling opgelost of geschikt, voordat het tot een rechtszaak komt. Van de ingestelde procedures wordt de grote meerderheid niet doorgezet. 13 Dit – voorzichtig – positieve beeld geldt niet bij (mogelijke) beroepsziekten. Die zaken zijn ingewikkelder en leveren meer geschillen op. Beroepsziekten zijn meestal het gevolg van langdurige blootstelling aan schadelijke factoren en kunnen ook samenhangen met andere factoren, zoals blootstelling in de privé-sfeer, ongezond gedrag (roken) of genetische aanleg. Het is in dit soort gevallen maar de vraag of de schade is veroorzaakt door de aangesproken werkgever, of dat de schade tot eerdere werkgevers of eigen activiteiten (privé of als zzp’er) zijn te herleiden. Zelfs bij monocausale ziekten (mesothelioom als gevolg van blootstelling aan asbest) kan het moeilijk zijn om een schadeclaim af te wikkelen. De vraag is immers of de schade bij en door de aangesproken werkgever is veroorzaakt, of dat de oorzaak is gelegen in de tijd dat de werknemer voor een andere werkgever of als zzp’er werkte. Nog moeilijker zijn multi-causale ziekten als RSI, rugklachten, bepaalde vormen van kanker of burn-out. Dan laat ik de discussie die in de medische wetenschap woedt over de vraag of RSI en burn-out eigenlijk wel bestaan nog daar. De arresten van de Hoge Raad van 7 juni 2013 hebben de mogelijkheden om mogelijke slachtoffers van beroepsziekten tegemoet te komen met bewijsvermoedens beperkt. 14 In 12
HR 2 december 2005, JAR 2006/15 (wegpiraat). Zie W.A. Eshuis e.a., Werkgeverskosten in verband met arbeidsgerelateerde schade: bestuurlijke boetes en civielrechtelijke aansprakelijkheid’, Amsterdam: HSI 2011, p. 41-43 en W.A. Eshuis, ‘Schadevergoeding na een arbeidsongeval en beroepsziekte’, in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld (red.), Een trip langs de hagen (Riphagenbundel), Den Haag: Bju 2011, p. 125-126. 14 HR 7 juni 2013, JAR 2013/177 en 178. Zie J.T. van der Kroon, ‘Hoeveel hoop gloort er nog voor de werknemer met een multicausaal ziektebeeld’, TRA 2013/102. 13
veel gevallen is de onzekerheid over de oorzaak en de omvang van de schade zo groot, dat de Raad het niet redelijk acht de werkgever daar in beginsel voor verantwoordelijk te houden. De schade kan ook door een andere werkgever of mede door privé-factoren zijn veroorzaakt. Het voordeel van de twijfel wordt de werknemer slechts gegund als er een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dat de het werk bij deze werkgever de schade ook heeft veroorzaakt. Samenvattend: mogelijke problemen met de zorgplicht: - Niet alle gevallen van werkgerelateerde schade gedekt (schending zorgplicht vereist); - Lange procedures bij onduidelijkheid over zorgplichtschending en causaliteit, al is dat in een kleine minderheid van de gevallen. Speelt vooral bij beroepsziekten; - Onduidelijkheid over causaliteit beroepsziekten vaak sta-in-de-weg voor schadevergoeding slachtoffers beroepsziekten, op twee manieren: - Bij multi-causale ziekten is niet duidelijk of die ook ten dele of zelfs geheel buiten het werk zijn veroorzaakt; - Bijn mono-causale ziekten is niet duidelijk of die wel bij de aangesproken werkgever zijn veroorzaakt. 2) Verkeersverzekering Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad zijn werkgevers verplicht om werknemers adequaat te verzekeren als ze voor hun werk moeten deelnemen aan het verkeer. 15 Woonwerkverkeer valt niet onder de verzekeringsplicht, maar bijzonder woon-werkverkeer weer wel. Voorbeelden van dat laatste zijn werknemers die op een andere locatie dan gebruikelijk moeten werken, direct van het werk naar een klant/klus reizen of die collega’s in een busje naar het werk rijden (en daarvoor ook een vergoeding ontvangen). Voor het recht op schadevergoeding is niet relevant of de werkgever een verwijt treft voor het ontstaan van de schade. Een van de redenen om een verzekeringsplicht aan te nemen is dat de werkgever die zijn werknemers het verkeer in stuurt weinig preventieve maatregelen kan treffen om schade te voorkomen, anders dan op het eigen bedrijfsterrein. Op 11 november 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat deze verzekeringsplicht niet geldt voor andere risico’s dan verkeersdeelname met een voertuig. Het ging op 11 november om een geweldsincident en uitglijden op straat. 16 De Hoge Raad heeft met zoveel woorden overwogen dat beperking tot het verkeersrisico arbitrair, maar dat het niet aan hem maar aan de wetgever is om te bepalen of ook andere werkgerelateerde risico’s verzekerd moeten worden. Onduidelijk is nog wat nu precies een adequate verzekering is, wanneer de werkgever de vereiste dekking heeft bereikt. Duidelijk is wel dat niet de volle schade hoeft te worden verzekerd. Uit de rechtspraak volgt ook dat de werkgever niet hoeft te verzekeren indien en voor zover de verzekering niet wordt aangeboden op de markt. Een ander probleem is nog wel wat kwalificeert als verkeersdeelname. De Hoge Raad heeft bepaald dat de verzekeringsplicht niet alleen op de openbare weg, maar ook op het eigen
15 16
HR 1 februari 2008, JAR 2008/56 (Maasman). HR 11 november 2011, JAR 2011/315 en 316.
terrein van de werkgever geldt. Ook fietsongevallen dienen te worden verzekerd. 17 (In dat opzicht was de claim van de werknemer die met de fiets was gevallen na de botsing met een konijn zeker niet kansloos.) Nu zijn dergelijke onduidelijkheden heus wel op te lossen. In de loop van de tijd kan in de jurisprudentie worden bepaald wat nog wel en wat niet meer onder de verzekeringsplicht valt. 18 Ze roepen echter wel de vraag op waarom verkeersdeelname aparte behandeling verdient: schadevergoeding ongeacht schuld van de werkgever. Wat is nu het kenmerkende verschil tussen een advocaat die aan het begin van de werkdag een ongeluk krijgt op weg naar een bespreking met een cliënt thuis (wel verzekerd) of op weg naar een cliënt op het eigen kantoor (niet verzekerd)? Of moet het verschil maken of een thuishulp direct naar de klant toefietst of eerst op kantoor sleutels komt ophalen? Problemen verkeersverzekering - Onduidelijkheid over omvang adequate verzekering. Het bepalend zijn van het feitelijke aanbod aan verzekeringen neemt de gevolgen van deze onduidelijkheid wel in belangrijke mate weg; - Onduidelijkheid over de vraag wat verkeersdeelname is; - Onduidelijkheid over de vraag wanneer woon-werkverkeer bijzonder is en aan te verzekeren werkverkeer moet worden gelijkgesteld; - Met de voorgaande punten samenhangend: wat maakt verkeersdeelname zo speciaal dat werknemers extra bescherming toekomt voor verkeersschade? 3) Schade samenhangend met het werk Een laatste categorie schadegevallen is die van werknemers die werkgerelateerde schade lijden terwijl ze niet aan het werk zijn (buiten uitoefening werkzaamheden). Op grond van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) is de werkgever gehouden die schade te voorkomen, maar net als in geval van art. 7:658 BW alleen voor zover hij daartoe redelijkerwijs in staat is. Het is opnieuw een zorgplicht die geen absolute waarborg tegen schade beoogt te bieden. Voorbeelden zijn schade bij sociale activiteiten in verband met het werk (uitjes, personeelsactiviteiten), voor zover die niet als werk kunnen worden aangemerkt 19 en bedreiging of geweld in de privé-sfeer die samenhangt met het werk. De werknemersvriendelijke elementen van art. 7:658 (bewijslast en uitsluiting eigen schuld) gelden niet, maar het is de vraag of dat praktisch heel erg veel verschil maakt. 20 Problemen Deze aansprakelijkheidsvariant verschilt niet veel van die in verband met de zorgplicht voor veilige arbeidsomstandigheden. De problemen zijn dan ook vergelijkbaar. Een mogelijk probleem met deze vorm van aansprakelijkheid is nog wel, en dat geldt ook voor de verkeersverzekering, dat deze in beginsel alleen geldt voor de eigen werknemers. Uitzendkrachten en zzp’ers kunnen zich wat betreft veilige arbeidsomstandigheden wel 17
HR 12 december 2008, JAR 2009/15 (Maatzorg). A-G Spier wijst onder 3.55 e.v. op een aantal lastig te rechtvaardigen inconsequenties in zijn conclusie voor HR 26 november 2010, JAR 2011/16 (Jones/Fugro). 19 Vgl. HR 17 april 2009, JAR 2009/128 (mislukte rollerskate-les). 20 Barentsen, TRA 2014/2, onder 2.2. 18
beroepen op art. 7:658 tegen degene bij wie ze feitelijk hun werk verrichten, maar dat is bij de verkeersverzekering en met het werk samenhangende schade niet het geval.
Besluit: gelijke gevallen worden niet gelijk behandeld Het in de rechtspraak ontwikkelde driedelige stelsel is op zichzelf uitvoerbaar en financierbaar. Hét probleem is dat niet goed valt uit te leggen waarom in essentie gelijke gevallen anders worden behandeld. Woon-werkverkeer is niet verzekerd, maar weer wel onder bepaalde omstandigheden die eigenlijk helemaal niet zo bijzonder zijn. Hiervoor kwam het wel of niet direct naar de klant gaan al ter sprake. Of wat te denken van een supermarktmanager die tijdelijk in een ander filiaal tewerk wordt gesteld. Waarom is de rit naar de gebruikelijke werkplek niet verzekerd en die naar het tijdelijke filiaal wel? Los van de precieze definitie van woon-werkverkeer, is ook kwestieus dat voor schade opgelopen tijdens het werk wel een zorgplichtschending moet worden aangetoond en in het verkeer niet. Het slachtoffer van een overval krijgt geen vergoeding, terwijl de werknemer die een konijntje aanrijdt dat eigenlijk wél had moeten krijgen. Het is immers een verkeersongeluk op het eigen terrein van de werkgever. Als het criterium meer en meer wordt dat de werknemer alleen hoeft aan te tonen dat de schade werkgerelateerd is, dan moet de wetgever en de rechter ook consequent zijn. De werknemers zijn - of ze nu vallen van een ladder, te maken krijgen met een boze klant of uit de bocht vliegen op een polderweg – in die zin hetzelfde dat ze hun schade opliepen in de uitoefening van de werkzaamheden.
Alternatieve wijzen van schadevergoeding: oplossing en van welke problemen dan? Al geruime tijd worden er alternatieven bepleit voor het systeem van werkgeversaansprakelijkheid. Herinvoering van de Ongevallenwet (sociale verzekering van het risque professionnel), Extra Garantieregeling Beroepsrisico’s, directe verzekering, schadefondsen, cao-regelingen, om er enkele te noemen. 21 Die voorstellen hangen ook samen met het idee dat de dekking van gezondheidsschade in de publieke sociale verzekering (WIA) te sober is, en misschien zelfs niet voldoet aan ILOverdragsnormen inzake sociale zekerheid. In dit paper wil ik ingaan op een ander argument dat voor dergelijke alternatieven wordt aangevoerd, en dat is uitsluiting van de discussie over al of niet schending van de zorgplicht. Vergoeding zou in deze alternatieve systemen plaatsvinden ongeacht schuld van de werkgever. Dat de schade is opgelopen in en door het werk is dan voldoende voor recht op schadeloosstelling. Die verschillende varianten kunnen als alternatief voor aansprakelijkheidsrecht worden ingezet, waarbij werkgeversaansprakelijkheid is uitgesloten. Een andere manier is dat de alternatieven aanvullend werken, en ervoor zorgen dat slachtoffers in meer gevallen en sneller worden gecompenseerd dan wanneer er alleen het aansprakelijkheidsrecht zou zijn. De Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers is van dat laatste een voorbeeld. 21
Zie voor een recent overzicht van verzekeringsalternatieven voor het bestaande systeem R. Knegt e.a., Verhaal van werkgerelateerde schade, Amsterdam: HSI 2012, p. 66 e.v. Verder S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 134-135 en F.J.L. Pennings, ‘Het is tijd voor een open discussie over arbeidsongevallen’, TRA 2009/31.
Gemeenschappelijk aan de alternatieven is dat het met ‘uitschakelen’ van de eis van zorgplichtschending meer gevallen van werkgerelateerde schade gedekt zouden zijn. Zoals verkeersschade thans nu ook al gedekt is. Deze uitschakeling zou ook op uitvoeringskosten en procedures kunnen besparen, omdat er niet over de schuldvraag hoeft te worden gediscussieerd. Een en ander zou dan ook bijdragen aan het indammen van een claimcultuur en ‘Amerikaanse toestanden’ en het zou ook voorkomen dat werkgevers en werknemers al te vaak tegenover elkaar komen te staan in de rechtszaal. Het is onmiskenbaar dat het schrappen van de schuldvraag tot uitbreiding van de dekking leidt. Ook schade die de werkgever niet kon of hoefde te voorkomen, komt voor vergoeding in aanmerking. Daar valt vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid veel voor te zeggen, niet goed duidelijk is waarom die eis – zorgplichtschending - alleen voor werkgerelateerde verkeersschade niet zou gelden. Nogmaals, bij deze stand van zaken is het des te problematischer dat de grenzen van die uitzonderingscategorie weinig duidelijk of overtuigend zijn gemarkeerd. Werkgevers zullen naar alle waarschijnlijkheid minder enthousiast zijn over een uitbreiding van hun aansprakelijkheid. Zeker in die gevallen waar ze schade niet hadden kunnen voorkomen. Veel buitenlandse stelsels bevatten daarom een compromis tussen werkgevers- en werknemersbelangen: de werkgever is ‘altijd’ aansprakelijk op grond van de wettelijke verzekering, maar de schadevergoeding is dan wel in hoogte beperkt. 22 Uitbreiding van de dekking is naar mijn mening een valide argument om het systeem aan te passen. Dekkingsuitbreiding zal vooral gevallen betreffen waarin geen sprake is van een zorgplichtschending en gevallen waarin wel duidelijk is dat de werknemer aan een beroepsziekte lijdt maar niet in welke werkkring die is veroorzaakt. Beteugeling van de claimcultuur en het voorkomen van ondragelijke aaansprakelijkheidslasten vormen in veel mindere mate een rechtvaardiging voor wetgevend ingrijpen. Het is de vraag of er hier te lande sprake is van een dreigende claimcultuur. Het aantal rechtszaken is, afgezet tegen het aantal tot letsel leidende ongevallen en ziekten, gering. Bovendien wordt een belangrijk deel van de claims niet persoonlijk uitgevochten, maar afgewikkeld via verzekeraars. Daarmee wil ik de problemen die individuele werknemers kunnen ondervinden met het afwikkelen van hun schadeclaim niet bagatelliseren. Een aantal werknemers moet soms jarenlang procederen tegen een onwillige werkgever of diens verzekeraar. Om soms uiteindelijk toch nog te horen van de rechter dat ze nog gelijk hadden ook. Dergelijke problemen kunnen zich echter ook voordoen in de alternatieve stelsels. Over de vraag of een ongeval werkgerelateerd is, is bijna even veel discussie mogelijk als over de zorgplichtschending. Dat blijkt ook uit de vergoeding van werkgerelateerde schade voor ambtenaren. Voor hen geldt van oudsher dat werkgerelateerde schade (gedeeltelijk) wordt vergoed ongeacht schuld. Voor vergoeding is voldoende als er sprake is van een dienstongeval of beroepsziekte. Uit de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep over dienstongevallen van ambtenaren blijkt echter dat bij het onderscheiden van ‘gewone ongevallen’ en dienstongevallen van belang is of het werk het gevaar op schade in relevante mate heeft verhoogd (gevaarzetting). Bij die beoordeling speelt mee of de 22
B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 2003, p. 164.
overheidswerkgever zich aan de relevante veiligheidseisen heeft gehouden. 23 De beantwoording van de vraag of schade werkgerelateerd is, is dus niet waardenvrij. Uit de ervaringen in de ons omringende buitenlanden blijkt dat er met een verzekering van werkgerelateerde schade redelijk valt te werken, zonder al te veel procedures. 24 Zoals in alle systemen doen zich grensvragen voor. Zoals: is er sprake van verzekerd woon-werkverkeer of van vrijetijdsbesteding? 25 Vragen van rechtvaardigheid en van toerekening die in het aansprakelijkheidsrecht spelen, spelen even zeer in bedrijfsongevallenregelingen. De in het huidige aansprakelijkheidsrecht moeilijkste categorie gevallen, de beroepsziekten, blijkt dat in alternatieve regelingen ook te zijn. De oorzaak van de schade, of de ziekte nu echt het gevolg is van het werk, blijkt heel lastig te bewijzen te zijn. Dat valt dan nog mee voor aandoeningen waarvan de oorzaak betrekkelijk duidelijk is (mesothelioom, silicose), maar voor veel ziektes ligt die beoordeling net zo lastig als in het aansprakelijkheidsrecht. Werknemers die lijden aan een beroepsziekte zijn lang niet altijd beter af dan in het aansprakelijkheidsrecht. Op zichzelf is wel een voordeel dat ze niet een individuele werkgever als veroorzaker hoeven aan te wijzen, maar bij multicausale ziekten maakt dat uiteindelijk niet veel verschil. In feite is dan nog maar de vraag of ze aan een beroepsziekte lijden. Wettelijke beroepsziekte-lijsten of rechtsvermoedens (beroepsziekte wordt verondersteld bij een aantal jaren blootstelling aan risicofactor) kunnen de bewijslast verlichten, maar de ervaringen daarmee zijn niet onverdeeld positief. Ze kunnen te stringent zijn, zodat gevallen van beroepsziekten bij gebrek aan blootstellingjaren (of bewijs daarvan) niet erkend worden. Aan de andere kant kunnen ze ook te ruimhartig zijn, met als gevolg dat allerlei niet-werkgerelateerde schade mee wordt verzekerd. Dan verwatert het bijzondere karakter van een beroepsrisicoregeling. In dat geval dringt zich de vraag op waarom er geen goede dekking komt voor alle mensen die aan een invaliderende ziekte lijden. In plaats van die te beperken tot gevallen waarin die schade misschien wel, misschien niet werkgerelateerd is. Overigens kunnen wettelijke lijsten en vermoedens ook aan het aansprakelijkheidsrecht worden toegevoegd. De Hoge Raad heeft voor (hoogstwaarschijnlijk) asbestgerelateerde ziektes bijzondere regels ontwikkeld. De voor slachtoffers scherpste kantjes van het aansprakelijkheidsrecht kunnen door de wetgever en de rechter eraf worden geslepen. Opnieuw leidt dat dan weer tot de vraag waar de grens ligt. Daarbij verdient wel aantekening dat er het nodige jaren overheen zijn gegaan voordat de rechtspraak ter bescherming van asbestslachtoffers tot in de finesses was uitgewerkt. Mogelijk kan de wetgever voor andere beroepsziekten sneller opereren.
23
B. Barentsen, The wounded soldiers of bureaucracy (oratie Leiden), Den Haag: CAOP 2012, p. 26-32. Over België: W. Rauws, ‘Financiering van schade veroorzaakt door arbeidsongevallen en beroepsziekten: België als wenkend voorbeeld?’, in: M.G. Faure & T. Hartlief, Schade door bedrijfsongevallen en nieuwe beroepsziekten, Den Haag: Bju 2001 p. 128-129; Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten (diss. Rotterdam), Den Haag: Bju 2009, p. 218-219. 25 B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 2003, p. 156-159. 24
Samenvatting Werkgeversaansprakelijkheid is niet uit de hand gelopen. Het stelsel werkt. De verschillen met andere delen van het aansprakelijkheidsrecht – inzake letselschade na medische fouten, verkeersongevallen, aansprakelijkheid van organisatoren van sportevenementen – zijn niet zodanig groot dat werkgeversaansprakelijkheid zou moeten worden afgeschaft of beperkt, terwijl dat op die andere terreinen niet gebeurt. Aan werkgevers (en hun verzekeraars) worden hoge maar geen onmogelijke eisen gesteld. Werkgeversaansprakelijkheid kan soms ver gaan. De werkgever moet veel maatregelen nemen om de gezondheid van de werknemer te beschermen. Tot grenzeloze aansprakelijkheid leidt dat echter niet. Werkgeversaansprakelijkheid is als systeem niet dusdanig onvoorspelbaar, kostbaar of onverzekerbaar dat het niet te handhaven zou zijn. Hoewel ik dit paper begon met enkele casus, moet ervoor gewaakt worden die bepalend te laten zijn voor het oordeel over het stelsel als geheel. Uit de casuïstiek laat zich ook niet een algemene tendens – uitdijende of juist krimpende werkgeversaansprakelijkheid – afleiden. Dat neemt niet weg dat het stelsel gaten vertoont. Met zorgplichtschending als vereiste valt een deel van de werkgerelateerde schade buiten de boot. Dat is problematisch als slachtofferbescherming het primaire doel van de regeling is, en niet meer het toerekenen schade aan de daarvoor verantwoordelijke partij. Dit klemt temeer, nu in delen van het stelsel (verkeer) het schuldcriterium is losgelaten. Hoe valt te rechtvaardigen dat werkgerelateerde verkeersschade – die dan ook nog niet erg helder is omlijnd - gunstiger wordt behandeld dan andere werkgerelateerde schade? De ratio – werkgever kan geen invloed uitoefenen op verkeersgevaren op de openbare weg – overtuigt niet. De werkgever moet immers ook verkeersschade op het eigen terrein verzekeren. Tal van andere risico’s die de werkgever evenmin in de hand heeft, denk aan loodgieters of verplegers die bij cliënten thuis komen en ook maar moeten afwachten wie of wat ze daar aantreffen, hoeft hij niet te verzekeren. Als bescherming van slachtoffers meer prioriteit zou moeten genieten – dat is uiteindelijk een politieke keuze – dan past invoering van een zogeheten no fault compensatiesysteem, waarin voor het recht op schadevergoeding geen verwijt aan de werkgever hoeft te kunnen worden gemaakt , daar bij. Werkgeversaansprakelijkheid zoals die nu geldt is werkbaar, maar niet eerlijk en rechtvaardig. In essentie gelijke gevallen worden ongelijk behandeld. Los nog van de schuldvraag, liggen bij beroepsziekten lange en kostbare procedures op de loer en is de uitkomst vaak dat een slachtoffer van een (mogelijke) beroepsziekte zijn of haar schade niet vergoed krijgt. Daarbij moet wel bedacht worden dat de sociale zekerheid die schade grotendeels dekt (ziektekosten, loon gedurende eerste twee ziektejaren) of toch een zekere compensatie biedt, zij het wat minder dan in het verleden (langdurige arbeidsongeschiktheid in de WIA). Op zijn zachtst gezegd is het aansprakelijkheidsrecht niet het meest goedkope en snelle instrument om schade te vergoeden, maar werkgeversaansprakelijkheid steekt wat dat betreft niet per se ongunstig af ten opzichte van andere terreinen van het aansprakelijkheidsrecht. Vanuit het oogpunt van beteugelen van de claimcultuur en aansprakelijkheidslasten is ingrijpen in het bestaande systeem niet nodig. Vergoeding van beroepsziekten verloopt vaak moeizaam. Deze problemen met beroepsziekten worden in een regeling voor het beroepsrisico, zoals een EGB, maar zeer beperkt weggenomen. Het
bewijs dat een ziekte door het werk is veroorzaakt is ook dan lastig te leveren, zeker bij aandoeningen die niet typisch zijn voor blootstelling aan één bepaalde risicofactor. In alternatieve stelsels, die het beroepsrisico zonder schuldvraag dekken, worden de gaten in de ongevalsdekking gevuld (en wordt de inconsistentie met de verkeersschade weggenomen). Uit ervaringen met de oude Ongevallenwet, de dienstongevallen van ambtenaren en buitenlandse regelingen blijkt dat ook in de alternatieve stelsels lastige grensvragen blijven spelen. Gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak valt er het nodige te zeggen voor invoering van een wettelijke regeling voor alle bedrijfsongevallen. Daarmee worden anomalieën en niet te rechtvaardigen verschillen in behandeling van gelijke gevallen in belangrijke mate weggenomen. Als bescherming van ongevalsslachtoffers én allocatie van de kosten van letselschade aan het bedrijf waarin die schade is veroorzaakt tot hoofddoel van werkgeversaansprakelijkheid worden gemaakt, dan past een ongevallenverzekering of een wettelijke verzekeringsplicht met premiedifferentiatie daar beter bij dan het huidige stelsel van schuldaansprakelijkheid met slachtoffervriendelijke nuances. Een vraag is nog of zo’n regeling tot ongevallen beperkt zou moeten zijn of ook beroepsziekten zou moeten omvatten. Ook dat is een politieke keuze. Aan de ene kant is er weinig reden om een verschil te maken, nu het voor het betrokken slachtoffer niet veel verschil maakt of zijn gezondheid nu als gevolg een plotselinge gebeurtenis of langdurige blootstelling aan ongezonde arbeidsomstandigheden is aangetast. Aan de andere kant is een regeling die ook beroepsziekten omvat lastiger uit te voeren en is de omvang van te verwachten schadelast moeilijker op voorhand in te schatten. Opmerking verdient dat een algemene regeling van beroepsziekten waarschijnlijk niet veel zou bijdragen aan de rechtszekerheid voor en bescherming van een groot deel van de slachtoffers van beroepziekten. In het buitenland blijken beroepsziekteregelingen vooral goed te werken werkt voor een aantal specifieke aandoeningen, waarvan de oorzaak betrekkelijk duidelijk is. Een ad hoc benadering – uit- en aanbouw van de regeling voor asbestslachtoffers - zou hier, voor bepaalde aandoeningen met een duidelijke causaliteit, uitkomst kunnen bieden. Dat kan zelfs binnen of in aanvulling op het bestaande aansprakelijkheidsrecht worden gerealiseerd. Daarbij moet wel bedacht worden dat dit laatste systeem van geval tot geval in de rechtspraak wordt ontwikkeld en dat het dus lang kan duren voordat een bepaalde aandoening is ‘erkend’. De jurisprudentie in asbestzaken, die op zichzelf als tamelijk slachtoffervriendelijk valt te beschouwen, toont dat wel aan. Mogelijk is de wetgever beter in staat om het systeem snel aan te passen/uit te breiden. De kritiek – waarom bij de ene ziekte wel helpen en de andere niet – ligt voor de hand. En een nadeel is ook dat zo’n systeem continu onder druk zou staan. Belanghebbenden zullen druk uitoefenen om om uitgesloten aandoeningen alsnog te erkennen, dan wel erkenning te voorkomen. Wetenschappelijke argumenten over oorzaak en incidentie van beroepsziekten zullen in die discussie lang niet altijd overtuigend of beslissend zijn. Werkgeversaansprakelijkheid is niet aan een wereldschokkende hervorming toe. Op belangrijke onderdelen vertoont het stelsel gaten. Het kan niet consequent twee broodheren – slachtofferbescherming én schuldtoerekening – dienen. Het is een politieke keuze om te bepalen wat de voorkeur verdient. De keuze voor meer bescherming zou passen bij de rechtsontwikkeling tot nu toe. Ook in andere landen is bijzondere bescherming van slachtoffers van bedrijfsongevallen en beroepsziekten gebruikelijk. Het huidige systeem is niet langer eerlijk en rechtvaardig.
Goede bescherming tegen arbeidsongeschiktheid in de sociale zekerheid, ongeacht de oorzaak zou de problemen ook kunnen ondervangen. Of de gezondheidsschade nu werkgerelateerd is of niet, dat maakt voor betrokkene niet uit. De gevolgen zijn even ernstig. Dat was ooit het uitgangspunt van de WAO. Die heeft niet gebracht wat er in 1967 van werd gehoopt, al staat dat wel los van de daarin vervatte risque social gedachte. Vanuit het idee dat het betere niet de vijand mag worden van het goede, pleit ik voor een wettelijke verzekering van bedrijfsongevallen. Een uitbreiding tot bepaalde beroepsziekten – waarvan duidelijk is dat ze op het werk moeten zijn veroorzaakt - valt ook te overwegen. Dat zou het systeem van vergoeding van werkgerelateerde schade consistenter, meer beschermend en rechtvaardiger maken.
