ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 12 juni 2014 (*)
„Vrijheid van vestiging – Vennootschapsbelasting – Fiscale eenheid van vennootschappen van zelfde groep – Verzoek – Gronden voor weigering – Ligging van de zetel van een of meer tussenvennootschappen of van de moedervennootschap in een andere lidstaat – Geen vaste inrichting in de heffingsstaat”
In de gevoegde zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Gerechtshof Amsterdam (Nederland) bij beslissingen van 17 januari 2013, ingekomen bij het Hof op 25 januari 2013, in de procedures Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen tegen SCA Group Holding BV (C-39/13), X AG, X1 Holding GmbH, X2 Holding GmbH, X3 Holding GmbH, D1 BV, D2 BV, D3 BV tegen Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (C-40/13), en Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam tegen MSA International Holdings BV, MSA Nederland BV (C-41/13), wijst
HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, J. L. da Cruz Vilaça, G. Arestis, J.-C. Bonichot (rapporteur) en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 januari 2014, gelet op de opmerkingen van: – SCA Group Holding BV, vertegenwoordigd door J. T. Schouten, S. C. W. Douma en G. F. Boulogne als belastingadviseurs, – X AG, vertegenwoordigd door J. M. van der Vegt en P. J. te Boekhorst als belastingadviseurs, – MSA International Holdings BV, vertegenwoordigd door H. T. P. M. van den Hurk, J. J. van den Broek, J. J. A. M. Korving, D. van Seggelen, J. van der Zande en T. Arts als belastingadviseurs, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en K. Petersen als gemachtigden, – de Franse regering, vertegenwoordigd door J.-S. Pilczer als gemachtigde, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman, M. Noort en B. Koopman als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels, W. Mölls en P. Van Nuffel als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 februari 2014, het navolgende Arrest 1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU. 2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van drie gedingen tussen, ten eerste, de Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen en SCA Group Holding BV (hierna: „SCA”), ten tweede, X AG (hierna: „X”), X1 Holding GmbH, X2 Holding GmbH, X3 Holding GmbH (hierna: „X3”), D1 BV (hierna: „D1”), D2 BV (hierna: „D2”), D3 BV en de Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, en, ten derde, de Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam en MSA International Holdings BV (hierna: „MSA”) en MSA Nederland BV, over de vorming van fiscale eenheden.
Toepasselijke bepalingen van Nederlands recht 3 Artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 luidt: „Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).” 4 Artikel 15 van deze wet bepaalt: „1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken. [...] 3. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien: [...] b. op het bepalen van de winst bij beide belastingplichtigen dezelfde bepalingen van toepassing zijn; c. beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd [...]; [...] 4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gegeven volgens welke belastingplichtigen bij wie voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing zijn, in afwijking van het derde lid, onderdeel b, tezamen toch een fiscale eenheid kunnen vormen. Voorts kan, in afwijking van het derde lid, onderdeel c, een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid voor zover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien: a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele
belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt; b. de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en c. in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid – het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij. [...]” Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaken C-39/13 en C-41/13 5 SCA en MSA zijn in Nederland gevestigde vennootschappen. 6 Zij bezitten in Duitsland gevestigde vennootschappen, hetzij rechtstreeks, hetzij indirect via andere vennootschappen die ook in Duitsland zijn gevestigd. 7 Laatstbedoelde vennootschappen bezitten op hun beurt in Nederland gevestigde vennootschappen. 8 SCA en MSA alsmede hun respectieve in Nederland gevestigde dochterondernemingen hebben verzocht om als twee fiscale eenheden in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te worden aangemerkt. 9 De Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen en de Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam hebben de verzoeken afgewezen op grond dat de tussenliggende vennootschappen niet in Nederland waren gevestigd en aldaar evenmin over een vaste inrichting beschikten. 10 SCA en MSA hebben zich tot de Rechtbank Haarlem gewend, die heeft geoordeeld dat deze weigering in strijd was met de vrijheid van vestiging. 11 Daarop hebben de Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen en de Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. 12 Het Gerechtshof Amsterdam heeft de behandeling van de zaken geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: In zaak C-39/13 „1) Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het
vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen Alphabet Holding, HP Holding en Alpha Holding wordt onthouden? Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen [...], de situatie van de (achter)kleindochtervennootschappen Alphabet Holding, HP Holding en Alpha Holding objectief vergelijkbaar [...] met (i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochtervennootschappen evenmin als Alphabet Holding, HP Holding en Alpha Holding toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met – uitsluitend – haar grootmoedervennootschap hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van Alphabet Holding, HP Holding en Alpha Holding, fiscaal worden geconsolideerd? 2) Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil [...] of de betrokken binnenlandse vennootschappen worden gehouden door één tussenhoudstervennootschap (op één hoger niveau van de concernstructuur) in de andere lidstaat dan wel, zoals in casu Alphabet Holding, HP Holding en Alpha Holding, door twee (of meer) – weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen – tussenhoudstervennootschappen (op twee of meer hogere niveaus van de concernstructuur)? 3) Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening [...]? Maakt het in dit kader nog verschil dat in het concrete geval vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet [...]? 4) Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel [...]?” In zaak C-41/13 „1) Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbenden de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 wordt onthouden? Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen [...], de situatie van de kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 objectief vergelijkbaar [...] met (i)
de situatie van een in Nederland gevestigde vennootschap die dochter is van een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochtervennootschap evenmin als belanghebbende 2 toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met – uitsluitend – haar grootmoedervennootschap heeft, dan wel met (ii) de situatie van een in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhouderstervennootschap voor heeft gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van belanghebbende 2, fiscaal worden geconsolideerd? 2) Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil [...] of de betrokken buitenlandse tussenhoudstervennootschap, indien zij in Nederland niet door middel van een dochtervennootschap zou opereren, maar via een vaste inrichting, wel ervoor zou hebben kunnen kiezen om – wat het vermogen en de werkzaamheden van die Nederlandse vaste inrichting betreft – met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap een fiscale eenheid te vormen? 3) Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening [...]? 4) Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel [...]?” Zaak C-40/13 13 X is een in Duitsland gevestigde vennootschap en bezit rechtstreeks of indirect de vennootschappen X3, D1 en D2, die in Nederland zijn gevestigd. 14 X3, D1 en D2 hebben gezamenlijk verzocht om in een fiscale eenheid te worden opgenomen. 15 De Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam heeft hun verzoek afgewezen op grond dat hun gemeenschappelijke moedervennootschap, X, niet in Nederland was gevestigd en evenmin aldaar over een vaste inrichting beschikte. 16 De Rechtbank Haarlem heeft hun beroep tegen deze beslissing verworpen. 17 De vennootschappen X3, D1 en D2 hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. 18 Het Gerechtshof Amsterdam heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbenden de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het
vermogen van de in Nederland gevestigde zustervennootschappen [X3], [D1] en [D2], wordt onthouden? Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen [...], de situatie van [X3], [D1] en [D2] objectief vergelijkbaar [...] met (i) de situatie van in Nederland gevestigde zustervennootschappen die niet ervoor gekozen hebben dat zij met hun gemeenschappelijke in Nederland gevestigde moedervennootschap(pen) in een fiscale eenheid zijn gevoegd en die derhalve als gezamenlijke zustervennootschappen evenmin als belanghebbenden toegang tot de regeling van de fiscale eenheid hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde zustervennootschappen die er, tezamen met hun gemeenschappelijke in Nederland gevestigde moedervennootschap(pen), voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun moedervennootschap(pen) te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van belanghebbenden, fiscaal worden geconsolideerd? 2) Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil [...] of de betrokken vennootschappen (i), zoals in casu [D1] en [D2], een gemeenschappelijke (rechtstreekse) moedervennootschap hebben in de andere lidstaat dan wel (ii), zoals in casu enerzijds [X3], anderzijds [D1] en [D2], verschillende (rechtstreekse) moedervennootschappen hebben in de andere lidstaat zodat pas op een hoger – weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen – niveau van de concernstructuur sprake is van een gemeenschappelijke (middellijke) moedervennootschap van die onderscheiden vennootschappen? 3) Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening [...]? 4) Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel [...]?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Vragen in de zaken C-39/13 en C-41/13 19 Met zijn vragen, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via nietingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat. Bestaan van een beperking
20 De door artikel 49 VWEU aan de onderdanen van de Unie toegekende vrijheid van vestiging omvat voor hen de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen onder dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van de lidstaat van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Zij brengt ingevolge artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht mee om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (arrest Felixstowe Dock and Railway Company e.a., C-80/12, EU:C:2014:200, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 21 De mogelijkheid die het Nederlandse recht aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen biedt om te worden belast alsof er één belastingplichtige is, dat wil zeggen om aan een fiscale integratieregeling te worden onderworpen, vormt in dit opzicht voor de betrokken vennootschappen een cashflowvoordeel. Op basis van deze regeling is het met name mogelijk om de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen te consolideren op het niveau van de moedervennootschap en om intragroepstransacties fiscaal neutraal te houden (zie arrest X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, punt 18). 22 Naar Nederlands recht kunnen ook ingezeten moedervennootschappen die met hun kleindochterondernemingen als één belastingplichtige wensen te worden belast, de regeling van de fiscale eenheid en de daaruit voortvloeiende voordelen genieten, doch op voorwaarde dat de tussenliggende dochterondernemingen zelf ingezetenen van Nederland zijn of aldaar over een vaste inrichting beschikken. 23 Deze voorwaarde komt erop neer dat ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via ingezeten tussenliggende dochterondernemingen, anders worden behandeld dan ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via nietingezeten dochterondernemingen. 24 De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven op het vlak van de mogelijkheid om voor de regeling van de fiscale eenheid te kiezen, naargelang de moedervennootschap haar indirecte participaties via een in Nederland of een andere lidstaat ingezeten dochteronderneming aanhoudt (zie naar analogie arrest Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punt 22). 25 Anders dan een aantal partijen stellen, is het in dit opzicht van geen belang dat zelfs in een zuiver binnenlandse situatie een moedervennootschap geen fiscale eenheid met haar kleindochterondernemingen kan vormen zonder ook de tussenliggende dochteronderneming in deze eenheid op te nemen. Hoewel een Nederlandse moedervennootschap die via een niet-ingezeten dochteronderneming Nederlandse kleindochterondernemingen bezit, in geen geval een fiscale eenheid met deze kleindochterondernemingen kan vormen, staat de mogelijkheid van fiscale integratie immers daarentegen wel open voor een Nederlandse moedervennootschap die Nederlandse kleindochterondernemingen bezit via een ingezeten dochteronderneming.
26 Een soortgelijk verschil in behandeling bestaat wanneer – zoals het geval is in zaak C-39/13 – niet ingezeten kleindochterondernemingen in geding zijn, maar ingezeten achterkleindochterondernemingen die niet in de fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap kunnen worden opgenomen omdat zowel de tussenliggende dochteronderneming als de tussenliggende kleindochteronderneming in een andere lidstaat is gevestigd. 27 Doordat zij op het vlak van de belastingen grensoverschrijdende situaties ten opzichte van binnenlandse situaties benadelen, leveren de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dus een beperking op die in beginsel verboden is op grond van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 32). Rechtvaardiging van de beperking 28 Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging indien het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, waarbij de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin arrest Felixstowe Dock and Railway Company e.a., EU:C:2014:200, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 29 Met betrekking tot de vergelijkbaarheid zij opgemerkt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ertoe strekken, een groep bestaande uit een moedervennootschap met haar dochterondernemingen en kleindochterondernemingen zo veel mogelijk gelijk te stellen met een onderneming met verschillende vestigingen, door een fiscale consolidatie van de resultaten van al deze vennootschappen mogelijk te maken. 30 Die doelstelling kan zowel worden bereikt in de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap (zie in die zin arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 29). 31 Bijgevolg zijn deze twee situaties objectief vergelijkbaar voor zover het in beide gevallen de bedoeling is voor het geheel van de moedervennootschap en de kleindochterondernemingen de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid te verkrijgen. 32 De verwijzende rechter vraagt zich af of de beperking kan worden gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, daaronder begrepen de voorkoming van dubbele verliesverrekening. 33 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof de noodzaak tot behoud van de samenhang van een belastingstelsel een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen. Een
dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts worden aanvaard indien vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie met name arrest Welte, C-181/12, EU:C:2013:662, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 34 In de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659) heeft het Hof weliswaar erkend dat in beginsel een dergelijk rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de vennootschappen van een groep en anderzijds het neutraliseren van bepaalde transacties tussen deze vennootschappen, zoals voorzieningen voor dubieuze debiteuren of voor risico’s, afstand van schuldvorderingen, subsidies, voorzieningen voor waardevermindering van participaties en overdracht van vaste activa. In dat arrest heeft het Hof zich gebaseerd op het feit dat de neutralisering van deze intragroepstransacties strekte tot voorkoming, binnen de belastingregeling van de in die zaak betrokken lidstaat, van dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, en aldus tot behoud van de samenhang van dat belastingstelsel (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punten 6 en 43-50). 35 Zo volgens de wettelijke regeling van de lidstaat die betrokken was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659), het voordeel van de fiscale integratie zou zijn toegekend in een constellatie waarin de tussenliggende vennootschap geen ingezetene was, dan zou het immers mogelijk zijn geweest om een verlies van een ingezeten kleindochteronderneming een eerste maal bij de ingezeten moedervennootschap te verrekenen als gevolg van de fiscale integratie, en een tweede maal bij de niet-ingezeten tussenliggende dochteronderneming, als gevolg van de waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar participaties in of haar schuldvorderingen jegens de kleindochteronderneming. Deze waardevermindering zou niet zijn geneutraliseerd aangezien de neutralisatie niet kon worden toegepast op de niet-ingezeten tussenliggende vennootschap. 36 Er bestaat evenwel een duidelijk onderscheid tussen het rechtskader van dat precedent en het rechtskader van de hoofdgedingen. 37 Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt immers als algemene regel dat een „deelnemingsvrijstelling” geldt voor kapitaalparticipaties van meer dan 5 %. Deze regel geldt voor alle fiscale eenheden daar voor de vorming van een fiscale eenheid een kapitaalparticipatie van ten minste 95 % vereist is. 38 Wegens de deelnemingsvrijstelling wordt bij de bepaling van de belastbare winst van een fiscale eenheid geen rekening gehouden met de winst of het verlies uit het bezit, de verwerving of de vervreemding van een participatie. Het is dus middels deze algemene vrijstellingsregel – en niet via bijzondere bepalingen tot neutralisatie van bepaalde transacties, zoals in de regeling waarover het ging in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon – dat in het Nederlandse belastingstelsel wordt beoogd, dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid te voorkomen. 39 Zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend, is de regeling van de deelnemingsvrijstelling dus zo opgevat dat een ingezeten moedervennootschap nooit
een verlies uit een deelneming in een van haar dochterondernemingen kan verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd. 40 Er kan dus geen rechtstreeks verband worden gelegd tussen de toekenning van het belastingvoordeel als gevolg van de vorming van een fiscale eenheid en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing. 41 De uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de samenhang van het belastingstelsel. 42 Zo de Nederlandse regering de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde beperking had willen rechtvaardigen op grond van het gevaar voor belastingontwijking, dan kan deze rechtvaardigingsgrond volgens vaste rechtspraak overigens op zich niet volstaan als autonome rechtvaardigingsgrond voor een fiscale beperking van de vrijheid van vestiging tenzij hij verband houdt met het specifieke doel, gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken (zie in die zin met name arresten ICI, C-264/96, EU:C:1998:370, punt 26, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 55). Dat is echter kennelijk niet de doelstelling van deze in de regeling van de fiscale eenheid vervatte beperking. 43 Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via nietingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat. Vragen in zaak C-40/13 44 Met zijn vragen, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt. Bestaan van een beperking 45 Met betrekking tot vennootschappen zij eraan herinnerd dat hun zetel in de zin van artikel 54 VWEU net als de nationaliteit van natuurlijke personen dient ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een lidstaat. Zou de lidstaat van vestiging vrijelijk een andere behandeling mogen toepassen, enkel omdat de zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, dan zou daarmee aan artikel 49 VWEU iedere inhoud worden ontnomen. De vrijheid van vestiging beoogt immers het voordeel van de
nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te garanderen, door elke discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen te verbieden (zie arresten Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, EU:C:2006:773, punt 43; Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punt 22, en Burda, C-284/06, EU:C:2008:365, punt 77). 46 Een regeling van fiscale eenheid als die in het hoofdgeding vormt voor de betrokken vennootschappen een fiscaal voordeel. Doordat het verlies van de verliesgevende vennootschappen sneller wordt aangezuiverd wanneer het onmiddellijk wordt verrekend met winst van andere vennootschappen van de groep, is dit voor de vennootschapsgroep een cashflowvoordeel (arrest Marks & Spencer, EU:C:2005:763, punt 32). 47 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven tussen, enerzijds, moedervennootschappen met zetel in Nederland die dankzij de regeling van de fiscale eenheid bij de bepaling van hun belastbare winst met name onmiddellijk het verlies van hun verliesgevende dochterondernemingen kunnen verrekenen met de winst van hun winstgevende dochterondernemingen, en, anderzijds, moedervennootschappen die tevens dochterondernemingen in Nederland bezitten maar in een andere lidstaat gevestigd zijn en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikken, en die van de regeling van de fiscale eenheid en dus van het daaruit voortvloeiende cashflowvoordeel zijn uitgesloten. 48 Doordat zij op het vlak van de belastingen grensoverschrijdende situaties ten opzichte van zuiver binnenlandse situaties benadelen, leveren de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dus een beperking op die in beginsel verboden is op grond van de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 32). 49 Aan het bestaan van deze beperking wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de gemeenschappelijke moedervennootschap van de te consolideren dochterondernemingen op een hoger niveau van de concernstructuur te vinden is, aangezien de tussenliggende vennootschappen, die niet in Nederland zijn gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikken, niet zelf deel van een fiscale eenheid kunnen uitmaken, zoals blijkt uit punt 4 van het onderhavige arrest. Rechtvaardiging van de beperking 50 Met betrekking tot de vergelijkbaarheid, in de zin van de in punt 28 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, stelt de Duitse regering dat de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid alle groepsresultaten beoogt te consolideren bij de moedervennootschap die de schakel vormt, zodat de situatie van een groep waarvan de moedervennootschap in Nederland gevestigd is, niet vergelijkbaar is met de situatie van een groep waarvan de moedervennootschap in een andere lidstaat gevestigd is. 51 De doelstelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling van de fiscale eenheid, die erin bestaat het mogelijk te maken dat vennootschappen van een zelfde groep fiscaal worden behandeld alsof zij slechts één en dezelfde belastingplichtige vormen, kan even goed worden bereikt door een groep waarvan de moedervennootschap ingezetene is als door een groep waarvan de moedervennootschap niet-ingezetene is, althans wat betreft de belasting van uitsluitend de in Nederland belastingplichtige
zustervennootschappen. Zoals de advocaat-generaal in punt 86 van haar conclusie heeft opgemerkt, maakt de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor een groep waarvan de moedervennootschap ingezetene is, een fiscale consolidatie van de dochterondernemingen mogelijk. 52 Het verschil in behandeling op het vlak van de mogelijkheid om zustervennootschappen fiscaal te integreren wordt dus niet gerechtvaardigd door een objectief situatieverschil. 53 Evenmin wordt dat verschil gerechtvaardigd door de door de verwijzende rechter ter sprake gebrachte dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de samenhang van het belastingstelsel, daaronder begrepen de voorkoming van dubbele verliesverrekening. 54 Uit de verwijzingsbeslissing noch uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt, en evenmin is ter terechtzitting verklaard, dat met de toekenning van het voordeel van de fiscale eenheid aan zustervennootschappen enig rechtstreeks verband tussen dat belastingvoordeel en een bepaalde belastingheffing in de zin van de in de punten 34 en 35 van dit arrest aangehaalde rechtspraak zou worden verbroken. 55 Zoals het Hof in punt 42 van dit arrest eraan heeft herinnerd, kan de dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met de voorkoming van het gevaar van belastingontwijking bovendien niet als autonome rechtvaardigingsgrond worden aangevoerd. 56 Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt. Kosten 57 Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1) In de zaken C-39/13 en C-41/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.
2) In zaak C-40/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt.
