general management
Podnikatel a rizika při uzavírání smluv na dálku Mgr. Martin Pelikán Advokátní kancelář Achour & Hájek
Stalo se to jistě každému: Volá neznámé číslo, operátorka se zeptá, zda hovoří s majitelem čísla, a vzápětí začne s nabídkou produktu, o který sice nemáte zájem, ale podmínky jsou nesmírně výhodné – alespoň na první pohled. Záleží pak na vašem momentálním rozpoložení, zda na nabídku kývnete, nebo ji ponecháte bez odezvy. Podle § 1829 občanského zákoníku může spotřebitel od případné smlouvy odstoupit ve lhůtě 14 dnů od jejího uzavření. Je proto nutné si uvědomit, zda ve výše popsané situaci jednáte coby spotřebitel, podnikatel, či jiná osoba. Lze tak předejít některým nepříjemnostem, s nimiž se v praxi setkává stále více lidí.
J
ak již bylo řečeno, spotřebitel má podle § 1829 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (NOZ), právo odstoupit od smlouvy ve lhůtě 14 dnů. V případě kupní smlouvy plyne tato lhůta ode dne převzetí zboží, u smlouvy, kde dochází k více plněním, ode dne převzetí poslední dodávky zboží, a u smlouvy, jejímž předmětem je pravidelná dodávka zboží, do 14 dnů od doručení první zásilky. U smluv uzavíraných prostředky na dálku (tzv. distančním způsobem), stejně jako u smluv uzavíraných mimo obchodní 20
prostory, vešlo právo na odstoupení v širokou známost, a to včetně 14denní lhůty k jeho uplatnění. Netýká se pouze některých výslovně uvedených případů, jako je smlouva o poskytování zdravotní péče, dodávkách potravin, nápojů aj. (§ 1840 NOZ), ale také smlouvy na dodávky zboží v uzavřeném obalu, který spotřebitel otevřel a z hygienických důvodů ho nelze vrátit, na dodávky novin, časopisů či jiných periodik apod. (§ 1837 NOZ). Občanský zákoník dává při distančním uzavírání smluv celou řadu
dalších práv, jako být v zákonném rozsahu poučen o některých otázkách souvisejících s uzavřením smlouvy či se domáhat neúčinnosti (neplatnosti, resp. zdánlivosti) některých nevýhodných ustanovení smlouvy. Veškeré uvedené výhody přiznává zákon tomu, kdo je osloven s nabídkou určitého zboží či služby prostřednictvím prostředku komunikace na dálku (typicky telefonem), ovšem pouze v takovém případě, jedná-li se o osobu v postavení spotřebitele. Co když však neznámé číslo zvedne osoba v postavení podnikatele, popřípadě jiná osoba nenaplňující definici spotřebitele? Odpověď je v takovém případě jednoduchá – nenáležejí jí práva spotřebitele, včetně práva od smlouvy odstoupit, ledaže si něco takového strany výslovně dohodnou.
Práva spotřebitele a práva podnikatele
Spotřebitelem je každý člověk, který mimo rámec své podnikatelské činnosti či mimo rámec samostatného výkonu svého povolání uzavírá smlouvu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná (§ 419 NOZ). Pokud je tedy oslovena určitá osoba právnická, a to nejen některá z obchodních korporací, ale například nadace, ústav, spolek (typicky škola či zdravotnické zařízení) apod., nejedná se o spotřebitele.
Statutární zástupce firmy | duben 2015
general management
Znaky spotřebitele nenaplní ani podnikající fyzická osoba. Jakmile tedy začne telefonát slovy „hovořím s panem Martinem Novákem, opravářem šicích strojů?“, je třeba zbystřit. Souvislost s podnikáním může vyplývat již ze samotné povahy plnění, kdy se nabízejí nejrůznější služby pro propagaci produktů, obchodní firmy apod. Nelze však vyloučit ani nabízení standardních produktů (mobilní telefon, tablet apod.) s tím, že do dané souvislosti s podnikáním se bude druhá strana snažit plnění zahrnout jen ze skutečnosti, že komunikovala s osobou, která je (mimo jiné) osobou podnikající. Počet podnikajících osob se v České republice pohybuje kolem jednoho milionu. Vzhledem k této skutečnosti je poměrně častým případem oslovení nikoliv spotřebitele, nýbrž podnikatele. Ten je právem považován za profesionála, a to nejen ve svém úzkém oboru, ale i v podnikání jako takovém. Zákon mu proto neposkytuje některá speciální práva náležející především zvláště chráněné skupině slabších osob – spotřebitelům. Tak tomu bylo jak dříve podle starého občanského zákoníku (zákon č. 40/1964 Sb.), tak i dnes podle NOZ.
Ačkoliv se v tomto ohledu nic nezměnilo, objevily se v praxi některé společnosti, které zcela cíleně využívají postavení podnikatele nechráněného spotřebitelským právem, zejména pak právem odstoupit od smlouvy uzavřené distančním způsobem. Důvody k tomu mohou být nejrůznějšího druhu. Studiem NOZ došlo k objevení me-
Statutární zástupce firmy | duben 2015
Přestože se NOZ velice zevrubně věnuje případům uzavírání smluv prostřednictvím telefonu, každý podnikatel (jakož i jakákoliv jiná osoba nacházející se mimo definici spotřebitele) by si měl být vědom, že jej uvedená ustanovení nemusejí v praxi vždy účinně chránit. Je tomu tak navzdory skutečnosti, že oslovená osoba může být stejně zranitelná jako spotřebitel, kterému se na displeji objeví neznámé číslo, jehož povahu chce zjistit, ať již ze slušnosti, či z čiré zvědavosti.
zer v dosavadní právní úpravě, popřípadě se někdo rozhodl využít zmatku po nedávno provedené rekodifikaci.
Možnosti obrany v případném sporu
Pokud uzavřeme smlouvu prostřednictvím telefonu, tzn. že souhlasíme s tím, aby došlo k určitému plnění (zpravidla) za úplatu, zřejmě jsme i usoudili, že má pro nás daný předmět určitou ekonomickou, popřípadě jinou hodnotu. Rozmyslíme-li si svůj záměr po uzavření takové smlouvy (v zásadě vždy po ukončení hovoru) a nejsme-li v pozici spotřebitele, nebudeme – jak je uvedeno výše – oprávněni od smlouvy odstoupit ve smyslu ustanovení § 1829 a násl. NOZ. To však neznamená, že jsme v naprosto bezvýchodné situaci. Nejprve je třeba posoudit otázku, zda jsme se přece jen v postavení spotřebitele nenacházeli. Jsme-li právnickou osobou a bylo-li zjevné, že fyzická osoba za tuto právnickou osobu v daný okamžik jednala, bude taková úvaha vesměs bezpředmětná. Stejně tomu bude, jednalo-li se o plnění bezprostředně se týkající předmětu podnikatelské činnosti. Mohou však existovat i určité hraniční případy. Tehdy se pokusme rozpomenout, jak hovor probíhal, jaké informace jsme operátorovi poskytli, jaké informace měl o nás on sám již předem, zkrátka je-li možné podle hovoru, k jehož nahrávce s naším souhlasem patrně došlo, usoudit, že jsme smlouvu uzavírali mimo rámec své podnikatelské činnosti, respektive mimo rámec samostatného výkonu svého podnikání. Pokud by tomu tak bylo, máme napůl vyhráno. Zbývá to jen prokázat v případném sporu. Je-li nepochybné, že jsme smlouvu uzavřeli v postavení neodpovídajícím definici spotřebitele, musíme se smířit s tím, že odstoupit podle ustanovení § 1829 NOZ nemůžeme. Přesto by přicházelo v úvahu posouzení osoby, které bylo přes telefon něco na21
general management
bídnuto, jako tzv. slabší strany. Podle ustanovení § 433 odst. 1 NOZ nesmí podnikatel, který vystupuje vůči dalším osobám v hospodářském styku, svou kvalitu odborníka ani své hospodářské postavení zneužít (mimo jiné) k dosažení zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech stran. Za zřejmou nedůvodnou nerovnováhu ve vzájemných právech a povinnostech stran bychom mohli pokládat možnost osoby, za niž operátor vystupuje, rozmyslet si předem, zda určitý obchodní vztah uzavře, či nikoliv, koho za tímto účelem osloví apod. Může jít ale pouze o podpůrný argument. Vycházet bude třeba především z některých obecných právních institutů korigujících účastníky občanskoprávních vztahů k poctivému, a nikoliv zneužívajícímu jednání. Podle ustanovení § 6 NOZ má každý povinnost jednat v právním styku poctivě, přičemž nikdo nesmí těžit ze svého nepoctivého činu. Současně podle ustanovení § 8 NOZ nepožívá zjevné zneužití práva právní ochrany. Pokud by vše nasvědčovalo tomu, že společnost nabízející své produkty (zboží nebo služby) zneužívá práva tím, že využívá překážky odstoupení od smlouvy tím, že na dálku oslovuje nikoliv spotřebitele, ale ostatní osoby (zejm. malé podnikatele) v obdobném postavení, které se mylně domnívají, že jim svědčí práva spotřebitelů, pak by vzniklá pohledávka neměla být s ohledem na ustanovení §§ 6 a 8 NOZ soudem přiznána. Protože se tyto scénáře opakují stále častěji, lze se domnívat, že se v blízké budoucnosti bude muset podobnou situací zabývat i některý ze zdejších soudů. Zda upřednostní smluvní svobodu namísto ochrany slabších stran, bude záviset na konkrétních okolnostech. Ačkoliv se totiž v souvislosti s NOZ hovoří často o posílení smluvní svobody, ta má být vždy vyvážena ochranou slabší strany, kterou je sice typicky spotřebitel, avšak jedná se i o některé další osoby. 22
Zjevnému zneužití práva vůči slabší straně by neměla být poskytována soudní ochrana. Dlužník zde však v řadě případů plní dobrovolně. Stojí totiž před volbou, jestli vstoupit do nákladného soudního sporu, kde je výsledek nejistý (zneužití práva není snadné prokázat), nebo přistoupit k uzavření dohody, popřípadě ji předčasně ukončit za sjednané odstupné. Těžko si v uvedených situacích vybrat. Bez soudního rozhodnutí precedentní povahy bude tato praxe pokračovat, do sporu se však dotčeným osobám zpravidla nechce s ohledem na rizika a vysoké náklady. Dispozice se sporem navíc zůstává na společnostech nabízejících prostřednictvím telefonu své služby, poněvadž právě ony rozhodují, zda plnění budou požadovat, či nikoliv. Jak daleko nechají takovou věc zajít, nakonec není ani na tom, kdo se cítí být dotčen na svých právech. Nezbývá než v konkrétním případě vyhodnotit své možnosti, posoudit, zda se bude obchodník skutečně domáhat zaplacení, a podle toho se rozhodnout k úhradě, nebo k vedení případného soudního sporu.
Co dělat, pokud došlo k plnění?
Na otázku, proč podle jejich názoru nelze odstoupit od smlouvy, odpovídají obchodníci nabízející své produkty skrze prostředky komunikace na dálku často také argumentem, že již došlo k plnění předmětu smlouvy (např. registrace v systému obchodníka apod.). Odstoupení je možné nejen v případě důvodu uvedeného v § 1829 NOZ, ale zejména tehdy, pokud nebylo plněno v dostatečné kvalitě. Pak náležejí zákazníkovi práva z vad, nejčastěji právo na výměnu zboží, slevu z ceny či opravu zboží. Pokud se však jedná o podstatnou vadu nebo vadu, která se objevila opakovaně (podle ustálené praxe alespoň třikrát), může zákazník v důsledku i odstoupit od smlouvy. Právo odstoupit od smlouvy je třeba posoudit vždy v konkrétním případě. Jsou-li pro něj však naplněny předpoklady, nebude rozhodující, zda k plnění došlo, či nikoliv. Takovou námitku zná NOZ (§ 582 odst. 2) pouze pro případ nedostatečné formy práv-
Statutární zástupce firmy | duben 2015
general management
ního jednání, kdy se není možné domáhat neplatnosti smlouvy (nikoliv tedy odstupování od smlouvy), pokud již k plnění došlo. Bylo-li již plněno a není-li možné vzít plnění zpět, musejí se strany vypořádat podle pravidel o bezdůvodném obohacení. V případě dřívějšího plnění spotřebiteli existují nicméně některá výslovná ustanovení upravující případy, kdy plnění není možné vzít zpět. To se týká zejména poskytování služeb, při jejichž plnění s předchozím výslovným souhlasem spotřebitele ještě před uplynutím lhůty pro odstoupení od smlouvy a se sdělením podnikatele před uzavřením smlouvy, že spotřebitel nebude mít právo od smlouvy odstoupit, nemůže spotřebitel využít práva na odstoupení ve smyslu ustanovení § 1829 NOZ.
I pokud bude možné od smlouvy platně odstoupit, nevrátí se zákazníkovi úplata nikdy v plné výši, jelikož k plnění služby již došlo. Lze dokonce předpokládat, že velice často nastane situace, kdy se plnění za poskytnutou službu vůbec nevrátí, jelikož bude (alespoň v zásadě) odpovídající. U smluv, jejichž předmět není možné navrátit zpět prodejci po jeho předání (zejm. v případě poskytování služeb), je proto třeba dostatečně dbát na to, co se objednává, v jaké kvalitě, v jakém množství a za jakou cenu.
vůle jednajících stran. V důsledku se tak nevyžaduje uzavření smlouvy v písemné formě, postačí forma ústní, či dokonce konkludentní, tj. uzavření smlouvy mlčky, respektive jednáním, jako by vůle založit určitý právní vztah byla vyjádřena výslovně. Nic tedy osobám nezakazuje uzavírat smlouvy prostřednictvím dálkových prostředků, naopak se tyto způsoby právního jednání využívají stále častěji. To nás přivádí v zásadě ke stejným možnostem uzavřít určitou smlouvu například prostřednictvím telefonu jako podpisem několikastránkového dokumentu, ačkoliv se v praxi něco takového z pochopitelných důvodů neděje. Ať již je však zákazník v postavení spotřebitele, nebo malého či velkého podnikatele, měl by se při vytváření závazků dostatečným způsobem chránit. To mu právo umožňuje takovým způsobem, jakým si to on sám vymíní. Obchod nebude uzavřen, dokud se obě strany nedohodnou na vzájemných podmínkách. Ačkoliv s aktivním vyjednáváním o obsahu smlouvy společnosti nabízející své produkty prostřednictvím telefonu zřejmě nepočítají, jde pouze o jejich vlastní problém. Do budoucna se zkrátka budou muset na podobné situace připravit a zvýšit mimo jiné i požadavky na kvalitu jednání svých operátorů. V současné době však bude
vyjednávání o podmínkách v drtivé většině případů velice záhy ukončeno s tím, že za takovýchto okolností smlouva uzavřena být nemůže. Většina rozhovorů s operátorem začíná zpravidla upozorněním, že se hovor nahrává, doplněným o poněkud nejasný dodatek „pro zkvalitnění našich služeb“. Tímto zkvalitněním je míněna pochopitelně především možnost dostatečně efektivně vymáhat závazky vzniklé na základě toho, co bude následovat. Neexistuje dobrý důvod, proč byste neměli mít přístup k tomuto záznamu. Nabízí se proto možnost ihned zkraje vstoupit do počátečního monologu, vyjádřit souhlas s nahráváním podmíněný zasláním této nahrávky na náklady společnosti, která vás právě oslovila, a to nejpozději do x dní na adresu xy. Jednou ze zcela nových možností, kterou nám dal NOZ, je mimo jiné ujednání smluvní pokuty i bez nutné písemné formy. Pokud tedy budete některou z povinností prodejce či poskytovatele služby považovat za významnou, můžete zkusit ujednat její zajištění smluvní pokutou. Zde si však musíte dát dobrý pozor, abyste se tím neomezili na svém právu na případnou náhradu škody. Takové ujednání pak může vypadat například následovně: „Vámi uvedenou povinnost dodat zboží nejpozději do tří dnů ode
Jak komunikovat po telefonu?
Právní jednání je založeno na zásadě bezformálnosti, tzn. na principu, podle kterého může dojít k uzavření smlouvy jakoukoliv formou umožňující dostatečně jasné a srozumitelné vyjádření Statutární zástupce firmy | duben 2015
23
general management
dneška, tj. od […] 2015, bych rád/a tímto zajistil/a smluvní pokutou. Nedodáte--li mi zboží v uvedeném termínu, zaplatíte mi […] procent z kupní ceny za každý den prodlení s tím, že se smluvní pokuta žádným způsobem nedotýká mého případného práva na náhradu škody. Souhlasíte prosím s tímto ujednáním?“ Žádný soudný operátor nebude pravděpodobně po těchto třech větách v rozhovoru pokračovat. Sjednat si lze samozřejmě i úpravu řady dalších otázek, například fixní termín dodání, po jehož marném uplynutí vzájemný závazek stran automaticky
zaniká. Tak je tomu v praxi velice často právě u objednávek prostřednictvím telefonu. Dodání květin k narozeninám je zpravidla fixním plněním, na jehož uskutečnění v pozdější den nebudeme mít nezřídka vůbec žádný zájem. Stejně tomu bude při pozdní dodávce večeře objednané předchozího dne. Je tak patrné, že i u smluv uzavíraných prostředky komunikace na dálku bývá obsahem ne vždy zcela banální dodání něčeho oproti zaplacení kupní ceny. Není proto jistě důvod bránit se některým specifickým ujednáním, jakými jsou právě smluvní pokuty.
Právo odstoupit od smlouvy uzavřené prostředky komunikace na dálku ve 14denní lhůtě plynoucí (v zásadě) od uzavření smlouvy náleží pouze spotřebiteli. Na tuto skutečnost lze snadno pozapomenout, především v situaci, kdy je oslovený zákazník v pozici podnikající fyzické osoby. Domoci se neplatnosti smlouvy, respektive toho, aby soud nepřiznal právní ochranu společnosti dožadující se platby, nebude v praxi zřejmě zcela snadné. Muselo by být prokázáno, že ze strany takové společnosti docházelo ke zjevnému zneužívání práva. Do případných sporů se většině osob nebude pravděpodobně chtít vstoupit s ohledem na možné náklady, jakož i na poměrně vysoké riziko neúspěchu. Jako nejefektivnější se proto jeví především prevence: je třeba si dostatečně uvědomit, zda jednáme coby spotřebitelé, podnikatelé, nebo jiné osoby. V případě jakékoliv nejasnosti ohledně práv, která by mohl zákon poskytovat, je vhodné toto výslovně sjednat, nebo se přinejmenším ujistit, zda svá práva chápeme skutečně správně. Lze tak předejít některým nepříjemnostem, s nimiž se v praxi setkává stále více osob.
24
V této souvislosti bychom měli upozornit i na možnost sjednat si právo zákazníka odstoupit od smlouvy v určité lhůtě bez udání důvodu. To, co umožňuje ustanovení § 1829 NOZ spotřebiteli, tj. odstoupit od již uzavřené smlouvy ve 14denní lhůtě, si tak může sjednat s operátorem (se společností, kterou zastupuje) mimo jiné i osoba odlišná od spotřebitele. Musí to však učinit společně s druhou stranou výslovně. Seriózní společnost by neměla mít problém s takovým ujednáním souhlasit. Jistou komplikaci může představovat prokázání sjednání uvedeného práva, přičemž zaslání záznamu nahrávky může činit v praxi obtíže. V těchto případech lze proto doporučit provedení vlastního záznamu.
Jestliže jste neustálými telefonáty od společností opakovaně obtěžováni, je legitimní otázkou zejména to, odkud na vás získala společnost kontakt. Existuje přitom pravděpodobnost porušení zákona o ochraně osobních údajů z její strany. Zřejmě se však dočkáte odpovědi, že kontaktní údaje byly získány z veřejných zdrojů.
V případě pochybností můžete podat podnět k Úřadu pro ochranu osobních údajů, popřípadě i na Policii České republiky pro podezření ze spáchání trestního činu neoprávněného nakládání s osobními údaji. Nejpraktičtější je však požádat o vyškrtnutí vašeho jména ze seznamu a o příslib dalšího nekontaktování s nabídkou jakéhokoliv zboží či služby ze strany oslovující společnosti. V této souvislosti nezapomeňte zjistit název samotné společnosti, jakož i jméno operátora, který má zajistit, aby k dalšímu kontaktování nedocházelo. l Statutární zástupce firmy | duben 2015
