Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware

Praktijk

'

Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware Reinout Rinzema1

Standaardsoftware is een essentieel onderdeel van de maatschappij geworden. Ook economisch vertegenwoordigt standaardsoftware een miljardenbelang. Gezien de brede mogelijkheden die standaardsoftware biedt, wordt in het taalgebruik over het 'kopen' van standaardsoftware gesproken. Maar is er wel sprake van koop nu titel 7 van Boek 7 BW ('de kooptitel') veronderstelt dat koop betrekking heeft op zaken, dat wil zeggen 'voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten'? Software bestaat immers uit digitale informatie en daarom worstelen juristen al jaren met die vraag. Is de cd of dvd waarop de software staat dan misschien het stoffelijk object waar het om gaat? Onlangs oordeelde de Hoge Raad in de zaak aangespannen door 'de Beeldbrigade' dat het kooprecht volledig op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur van toepassing kan zijn. Hiervoor gebruikte hij een teleologische redenering. Aan de worsteling met digitale informatie werd bovendien een eind gemaakt. De auteur pleit ervoor het kooprecht volledig op de levering van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Of software door de rechthebbende op een drager dan wel via het

internet beschikbaar wordt gesteld, zou daarbij niet moeten uitmaken. Ook concludeert hij dat de juridische term 'zaak' sowieso aan revisie toe is.

oftware is inmiddels een niet meer weg te denken goed met groot maatschappelijk en economisch belang.• Toch bestaat er geen eenduidige omschrijving van wat onder software c.q. computerprogrammatuur wordt verstaan. Zowel in de zogenoemde 'Softwarerichtlijn'3 als in de Nederlandse implementatiewetgeving is er, vanwege de steeds voortschrijdende techniek, bewust van afgezien deze term 'c omputerprogrammatuur' te definiëren. Software heeft vele verschijningsvormen. Een compacte definitie geeft Van der Steur, namelijk 'het geheel van instructies dat de computer aangeeft hoe gegevens moeten worden verwerkt'.4 In het algemeen zullen de rechten van de maker van software auteursrechtelijk worden beschermd.5 Dit betekent dat ieder ander die van de software gebruik wil maken daarvoor in beginsel toestemming van de maker nodig heeft. Deze toestemming vindt doorgaans plaats in de vorm van het toekennen van gebruiksrechten of 1icenties', waarvoor contracten worden aangegaan. Die contracten regelen in hoofdlijnen twee onderwerpen, namelijk enerzijds de gebruiksbevoegdheden die de afnemer verkrijgt en anderzijds de toepassingsmogelijkheden die de software biedt. De gebruiksbevoegdheden bestaan in feite vaak uit beperkingen op de toepassingsmogelijkheden van de software, bijvoorbeeld de beperking van het gebruiksrecht tot bepaalde apparaten, tot een maximum aantal 'users' en/of tot een bepaalde tijdsperiode. In de !CT-praktijk worden de

S

1946

NEDERLANDS JURISTENBLAD - 10-08-2012- AFL. 28

gebruiksbevoegdheden contractueel meestal volgens de navolgende criteria ingevuld, waarbij ook combinaties van de genoemde bevoegdheden en beperkingen voorkomen: Bij de hiervoor genoemde toepassingsmogelijkheden moet worden gedacht aan de geschiktheid van de software voor bepaalde doeleinden. Anders gezegd: wat kan de gebruiker met de software doen en waarvoor is deze geschikt? Ook hier geldt dat het licentiecontract vaak vooral beperkingen stelt. Zo wordt voor de mogelijkheden die de software biedt vaak verwezen naar 'documentatie' bij het product en worden specifieke gebruiksmogelijkheden contractueel uitgesloten. Dit houdt in dat de 'koper' van de software soms teleurgesteld is omdat hij meer van de standaardsoftware had verwacht. Het doel van deze beperkingen is vooral een economisch verdienmodel tot stand te brengen. De maker van de software heeft immers een investering gedaan en wil die enerzijds beschermen en anderzijds uitbaten door een optimale combinatie van prijsstelling en gebruiksrechten. Ook wil hij zijn risicos uiteraard beperken. Het contractenrecht biedt daarvoor alle ruimte, zolang deze vrijheid niet door bepalingen van dwingend recht wordt doorkruist of via de redelijkheid en billijkheid wordt gecorri-

geerd. Limitering van gebruiks- en toepassingsmogelijkheden speelt het sterkst bij zogenoemde 'standaardsoftware'. Hieronder wordt verstaan programrnatuur die bestemd is 'voor meerdere afnemers en dus min of meer breed inzet-

Onderwerp gebruiksrecht software Maximale bevoegdheden

Beperkingen

Iedere mogelijke toepassing Benoemde toepassingen, zoals met naam aangedui-

Gebruiksmogelijkheden

de computers, locaties en/of bedrijfsfuncties Gebruikers

Onbeperkt

Tijdsduur

Eeuwigdurend

Specifieke gebruikers ('users' genoemd) Benoemde termijn, veelal met stilzwijgende verlenging

Betaling

Eenmalig

Periodiek, al dan niet variabel

Bijkomende voorwaarden

Geen

Verplicht afsluiten onderhoudscontract

baar is'.6 Over 'maatwerksoftwaré wordt gesproken wanneer de programmatuur voor een specifieke opdrachtgever wordt ontwikkeld. Dit onderscheid lijkt eenduidiger dan zij in werkelijkheid is. 'Maatwerk' kan ook bestaan uit aanpassingen die de rechthebbende op verzoek in standaardsoftware aanbrengt -c.q. uit software die hij ontwikkelt teneinde standaard· en maatwerksoftware gezamenlijk volgens bepaalde criteria te laten functioneren. In de praktijk wordt dan vaak gesproken van een 'softwaresysteem'. Wanneer de leverancier op verzoek van de afnemer kleinere aanpassin· gen in de software aanbrengt, zou ik overigens nog steeds van standaardsoftware willen spreken. Van maatwerk is in de praktijk sprake wanneer de software gemaakt is om zelfstandig, dan wel in combinatie met standaardsoftware, bepaalde functies te kunnen verrichten.> Ook al zijn de gebruiks-en toepassingsmogelijkheden cont ractueel gelimiteerd, toch bestaan bij de afnemer van de standaardsoftware te respecteren verwachtingen ten aanzien van het (minimale) functioneren van de programmatuur. Het kan daarbij zowel gaan om een consument die met de standaardsoftware een com· puterspel wil spelen als om de ondernemer, die met behulp van standaardprogrammatuur bijvoorbeeld zijn administratie adequaat moet kunnen doen. De kooptitel waarborgt die verwachtingen, bijvoorbeeld door middel van het begrip conformit eit', vastgelegd in art . 7=17lid 1 BW. Dit artikel geeft aan dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Daarvan is volgens lid 2 geen sprake als de zaak 'mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten'.

Waarom is er niet simpelweg sprake van koop? Volgens art. 7=1 BW is koop 'de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daar· voor een prijs in geld te betalen'. Art. 3:2 BW omschrijft

zaken als 'de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten' zodat de vraag rijst of software een stoffelijk object is. Art. 7:47 BW bepaalt overigens dat een koop ook op een vermogensrecht betrekking kan hebben. In dat geval zijn de bepalingen van de eerste titel van Boek 7 van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. In de praktijk is daardoor de vraag opgeworpen of software een 'zaak' is. Technisch gesproken bestaat software uit een zeer grote verzameling 'enen en nullen' en kan zij niet bestaan zonder op een 'drager', zoals een cd of dvd, te zijn vastge· legd. Degenen, die dat wenselijk achten, doen in de juridische literatuur pogingen om tot stoffelijkheid van software te kunnen concluderen. Die redeneringen zijn ofwel gekoppeld aan de uitleg van het begrip stoffelijkheid, het· zij gefocust op het feit dat software vaak in de op een drager vastgelegde vorm wordt afgeleverd. In zijn conclusie in de Beeldbrigade-zaak8 staat A·G Wuisman uitvoerig stil bij deze discussie en voor de geïnteresseerde lezer is deze conclusie met de bijbehorende verwijzingen naar stand· punten en de onderbouwing daarvan, dan ook interessant.

Steeds vaker downloadt de gebruiker zelf de software en legt de software op zijn eigen drager vast Aflevering van software op een drager verdwijnt echter langzaam maar zeker. Steeds vaker downloadt de gebruiker zelf de software met behulp van een key, die hij van de rechthebbende ontvangt, en legt de software op zijn eigen drager vast. Daarom worden de argumenten

Auteur

bruto toegevoegde waarde van € 17,3

ob;ecten van eigendomsrechten en intellec-

1. Mr W FR. Rlnzema Is advocaat te

miljard.

tuele eigendomsrechten, Deventer: KIuwer

ware en de bi)behO<ende dienstvertenings.

Utrecht.

3. Richtlij n 2009/24/EC van het Europees

2003, p.171. e.v.

en ontwikkelîngswerkzaamheden: Hof

Partement en de Raad van 23 april 2009

5. Zie moCt name art. 45j tot en met 45m

Amsterdam. 141ebruarf 2012, gepubliceerd

betreffende de rechtsbescherming van

Auteurswet.

op www.itenrecht.nl.

Noten

geschil over kwaliteit van s1andaardsoft·

2. Volgens de bran
computerprogramma's (PbEU 2009, l1 11,

6. Zie Struik, van Schejven & Hoome-man,

8. H R 27 april2012, LJN BV1301 en (vriJ·

ICT -Office (www.ictoffice.nl) vertegen-

p. 16·22) .

Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p.

warings.aak) UN 8V1299.

woordigde de softwaresector in 2010 een

4. Van der Steur, Grenzen van rechtsob;ec·

42.

omzet van ter1minste € 2$ miljard en een

te11, een onderzoek naar de grenzen van

7. Zie voor een voorbeeld van een complex

NEDERLANDS JURISTENBLAD- 10.08·2012 .. Afl. 28

1947

Praktijk

van degenen die tot stoffelijkheid van software concluderen op basis van de aflevering op een drager, steeds minder sterk.

De kwestie-Beeldbrigade De Beeldbrigade B.V. is producent van televisieprogrammas. Zij heeft bij audiovisueel bedrijf Hulskamp Group B:V. ten behoeve van de montage van een van haar televisieprogrammás het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur ('het lmageSan-systeem') aangeschaft. Laatstbenoemde had dit op haar beurt van Bell Microproducts B:V. afgenomen. De Beeldbrigade ondervindt problemen met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. Hulskamp vervangt de software weliswaar maar wordt aansprakelijk gesteld voor de door de Beeldbrigade geleden schade. In appel komt voor het eerst de stelling naar voren dat de vordering van de Beeldbrigade op Hulskamp ingevolge art. 7=23 lid 2 BW is verjaard.9Deze stelling heeft uiteraard alleen kans van slagen wanneer de bepalingen van titel1 van Boek 7 BW ('het kooprecht') van toepassing zijn. Het Hof Amsterdam>• had gevonden dat in casu het kooprecht niet rechtstreeks kon worden toegepast. Wel achtte zij toepassing daarvan conform het bepaalde in art. 7=47 BW mogelijk omdat 'ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aange-

schaft en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan'. De Hoge Raad acht het kooprecht wel rechtstreeks van toepassing. Belangrijke argumenten van de Raad zijn dat (a) de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, (b) een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover h ij feitelijke macht kan uitoefenen, (c) toepas· selijkheid wenselijk is omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft en (d) uit art. 7=46d lid 4 aanhef en onderdeel c BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur die op afstand wordt gekocht waardoor het onge· rijmd zou zijn software die niet op afstand wordt gekocht, niet ook als koop in de zin van titel 7.1 te kwalificeren. De aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag valt aldus binnen het bereik van de kooptitel, 'ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download', zo meent de Raad. u Overigens geeft hij aan dat deze conclusie geen betrekking heeft op de goederenrechtelijke

aard van software en evenmin op de kwalificatie van de

Cl Steve Kropp/lmages.com/Corbis

1948

NEDERLANDS JURISTENBLAD - 10· 08· 2012 - AFl. 28

(titel van verkrijging van de) gebruiksrechten, die bij de aanschaf worden verkregen.u Met dit laatste verwijst de Raad naar discussies die bijvoorbeeld over de rechten op e-mailbestanden kunnen

gaan' 3 of over de vraag of een softwarelicentie wel een vermogensrecht iis...

Koop en softwarelicenties De Hoge Raad lijkt in de Beeldbrigade-zaak de beperkte context van haar oordeel nogal te willen benadrukken. Zijn conclusie geldt voor de verwerving van (a) eeuwigdu-

De Hoge Raad lijkt in de Beeldbrigade-zaak de beperkte context van haar oordeel te willen benadrukken rende gebruiksrechten op (b) standaardsoftware (c) voor een bepaald bedrag. Hiervoor heb ik echter allaten zien dat slechts een beperkte categorie gebruikslicenties binnen dat kader valt. Is de kooptitel dan niet van toepassing op andere vormen van aanschafvan software? Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst gezocht worden naar de merites van de beslissing van de Raad. Deze liggen mijns inziens in de aanname dat de strekking van de licentieovereenkomst is de verkrijger 'iets' te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Ik neem aan dat de Hoge Raad heeft gemeend dat door de eeuwige duur van het volledig betaalde gebruiksrecht er aan de zijde van de rechthebbende een onherroepelijke afstand van beschikkingsbevoegdheid heeft plaatsgevonden, waardoor een vorm van feitelijke macht aan de zijde van de afnemer ontstaat. Overigens is dat maar ten dele waar omdat de rechthebbende zijn auteursrechtelijke bevoegdheden voor het overige kan blijven uitoefenen. Ook zal de situatie dat er in het geheel geen beperkingen van de gebruiksbevoegdheid zijn afgesproken, zich vrijwel nooit voordoen. Beperkingen van het gebruiksrecht vormen immers wezenlijke, handelstechnische onderdelen van een licentie op standaardsoftware. Als de gebruikelijke beperkingen van het gebruiksrecht tot bijvoorbeeld 'users' of computertypes aan deze conclusie van de Raad omtrent de feitelijke macht over de software geen afbreuk zouden doen, dan rijst de vraag of een overeen-

komst tot levering van een hamer waarmee eeuwigdurend en volledig betaald alleen een bepaald type spijkers in het hout mogen worden geslagen, ook een koopovereenkomst is. De worsteling met de plek van software in het verbintenissenrecht is duidelijk. De term 'zaak' komt in het verbintenissenrecht overigens vaak voor. bijvoorbeeld bij de verantwoordelijkheid voor hulpzaken (art. 6:77 BW) en de productenaansprakelijkheid (art. 6:185 eY. BW). Of software ~en voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke object' is. is dus van groot belang. Die vraag wordt nog verder gecompliceerd als die stoffelijkheid wordt gecreëerd door naar de drager te kijken waarop de software is vastgelegd, terwijl deze drager in de praktijk aan belang heeft ingeboet In de Beeldbrigade-kwestie heeft de Hoge Raad alleen de tweede vraag echt beantwoord en past hij op de eerste vraag een teleologische redenering toe. Toch kunnen we niet om de integrale vraag heen. Zo gaat de Richtlijn Consumentenrechten, die uiterlijk in 2013 in werking moet treden, er vanuit dat alleen tligitale inhoud' die op een drager wordt geleverd een roerende lichamelijke zaak is' 5 en wordt digitale inhoud, die niet op een materiële drager wordt geleverd voor de toepassing van die richtlijn niet als verkoop-of dienstenovereenkomst aangemerkt. Het accent lijkt in dat geval dus op het fysieke aspect van de drager te worden gelegd. In het voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht dat de commissie op n oktober 2011 heeft ingediend'' wordt digitale inhoud weliswaar gescheiden van het begrip 'goederen', maar vindt inhoudelijk gelijkstelling plaats.'7 In het voorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen software die met of zonder drager wordt afgeleverd. Het goede van beide Europese regelgevingsproducten is dat zij het fenomeen 'digitale inhoud' als separaat maatschappelijk gegeven onderkennen. ook al spreekt de Brusselse regelgever in dit opzicht niet met één mond door bij de Richtlijn de drager wel en bij de conceptverordening de drage r niet van belang te achten. Ook over de keuze van items die onder het begrip vallen valt te debatteren.•• En ook de Hoge Raad geeft in de Beeldbrigade-zaak dus aan dat aanschaf van standaardsoftware op of zonder een gegevensdrager voor zijn conclusie niet uitmaakt. Het is inderdaad gemakkelijker dit onderscheid tussen afleveringsvormen van software voor het kooprecht los te laten en de vraag dus te beperken tot de toepasselijkheid van het (volle) kooprecht op software. Bij de implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten moet hiervoor dan nog wel een oplossing worden gevonden."

9. In feite gaat het om twee procedures,

rechl ls.

en van Richtlijn 1999/44/EC van het Euro-

namelijk de hoofdzaak en een door Huls·

13. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 3 mei

pees Parlement en de Ro.ad en tot Intrekking

2 onderdeel h van de richtlijn.

kamp tegen BeU aangospannen vrljwaring1-

2011. U N 805240 waar deze vraag u n de

van Richtlijn 85/ 577/EEC en van Richtlijn

11. De Rich~ljn Consumentenrechten spreekt in art. 2 onde<deel 11 over 'gegevens die In

hchamelljke zaken worden verst;lan, zie art.

procedure.

orde kwam.

97n /EG van het Europees Pattement en de

10. Hof Amsterdam (ntW!Rll tlin~ts

1• Sttafredltelijl< werden recent ook kno-

Raad U'b w

Arnhem) 1 juni 2010, UN BM 6320 (Huls-

pen doorgthakt. Zit Hoge Raad. 31 J4nuari

gebruikt de term 'goederen' voor roerende

kamp/ 8eeldbrigade), r.o. 4 .6.

2012, U N 809251 over de diefstal van

lichamelijke zaken, zie art. 2 lid 3 van de

cept-Verordening betreffende een gemeen-

11. De gedachte dat e<~n deri8elijk

virtuele objecten.

Ric~Ufjn ,

schappelijk Europees koopredlt een veel

gebruiksre
15. Richtlijn 201 1/83/EU van het Europees

16. (COM(2011) 635 definitief>.

uitgebreidere omschrijving wordt gegeven.

wordt door vele autwM onde-rsteund.

Pa~ement

eur-lex.europa.eu/ LexUriSeN/LexUriServ.

19. Mr. W.F.R. Rlnzema.. 'Kwaliteit en Soft-

12 Met dat laatst e wordt gedoeld op de

betreffende consumentenredlten. tot wijzi-

do?u~OM:2011 :0635:FIN.Nl

vraag of ~ gebruiksr«ttt ~ ve<mogens-

ging van lUchtlijn 93/13/EEG van de Raad

17. waaronder in &rote ,",.., merende

en de Raad van 25 oktober 2011

uoa. p

~-88>.

De richtlijn

:POF.

dr&ilale """" geproduceerd en geleverd watden'. letWijl in art. 2 onderdeel j van de con-

wue. een goede zaak'. Computerreelot 2012/2

NEDERLANDSJURISTENBLAD - 10-08-2012 - AFL. 28

1949

Praktijk

De vraag 'wordt de software op of zonder drager beschikbaar gesteld' is overigens ook in het Auteursrecht van belang. Dit komt aan de orde bij het beantwoorden van de vraag of er spra· ke kan zijn van 'uitputting; dat wil zeggen dat de rechthebbende de economische controle over het exemplaar van de software is kwijtgeraakt door dit in het verkeer te brengen. In een lezenswaardig arrest hanteert het Europese Hofvan Justitie een soortgelijke redenering als de Nederlandse Hoge Raad in de Beeldbrigade-kwestie: er is sprake van 'koop' van een exemplaar (en dus van uitputting) wanneer de licentie van onbepaalde duur is en een prijs is betaald waarmee de rechthebbende de economische waarde van die kopie te gelde heeft gemaakt....

Koop van standaardsoftware met beperktere rechten? De Hoge Raad heeft zich in de Beeldbrigade-zaak over een beperkte groep licenties voor standaardsoftware uitgesproken. In de dagelijkse praktijk komen echter vele andere licentievormen voor. Zijn die niet onderworpen aan het kooprecht? Een gedachte die kan opkomen is dat voor de resterende categorieën licenties sprake is van 'huurovereenkomsten'. Dit is een gedachte die sommige schrijvers aanhangen waarbij zij zich onder verwijzing naar art. 7:201. lid 2 BW baseren op 'het genot' dat de licentienemer krachtens overeenkomst van het vermogensrecht van een ander kan maken. • De verbintenis tot overdracht van de drager zou dan als koopovereenkomst kunnen worden aangemerkt, maar eigenlijk is dat laatste niet meer spannend. De Graaf veronderstelt dat de licentieovereenkomst een onbenoemde overeenkomst is 'met trekken van een huurovereenkomst'.u Hij wijst er terecht op dat het kwalificeren van de softwarelicentie als 'huur' dan wel 'koop' tot inhoudelijke verschillen leidt. Omdat softwarelicenties in zo ongelooflijk veel modaliteiten voorkomen, is het maken van een onderscheid tussen licentievoorwaarden mijns inziens een heilloze weg. Ieder softwarelicentiecontract voor standaardsoftware kent immers beperkingen, zodat er nimmer sprake is van 'echte' feitelijke macht. Bovendien: ook al is het gebruiksrecht eeuwigdurend, zonder een bijbehorend softwareonderhoudscontract is de werkelijke waarde van de software vrij snel nihil. In dit opzicht is software onvergelijkbaar met klassieke 'zaken'. Gezien het feit dat de economische levensduur van de meeste software drie tot vijf jaar is, maakt het in de praktijk dus niet veel uit of de verstrekte gebruikslicentie tijdelijk is of niet. Ook tijdelijke licenties worden in de praktijk telkens stilzwijgend verlengd, waardoor er netto gesproken niet zoveel verschil bestaat tussen tijdelijke en eeuwigdurende gebruiksrechten. Het feit dat de afnemer een 'bepaald' bedrag voor het gebruik betaalt, vind ik evenmin relevant, aannemend dat de Hoge Raad met 'bepaald' op 'bepaalbaar' heeft gedoeld. Als de Raad namelijk met een 'bepaald' bedrag op een 'vast' bedrag zou hebben gedoeld, doet hij geweld aan de praktijk waarin de betaling van het gebruiksrecht steeds vaker aan de gebruikstoepassing is gekoppeld. Als bijvoorbeeld per 'user' voor de software wordt betaald, is het bedrag niet 'vast' omdat het aantal users kan muteren, maar wel 'bepaalbaar'.

1950

NEDERLANDS JURISTENBLAD - 1().()8·2012 - Afl. 28

In feite is het software gebruiksrecht vergelijkbaar met de economische levensduur van elektronische goederen. Wanneer een apparaat met een ingebouwde accu het na twee jaar niet meer doet, zal niemand betwisten dat het apparaat een 'zaak' is. Zou dat anders zijn wanneer de software licentie op gelijke wijze een tijdelijk gebruiksgenot teweegbrengt en maakt het dan verschil of die licentie eeuwigdurend was? Mijns inziens niet. Deze beperking voegt dus niets toe. Het aanbieden en afnemen van standaardsoftware is inmiddels simpelweg een economisch en maatschappelijk relevante activiteit. Kocht men vroeger een typemachine, nu is dat software waarbij de hardware op de printer na zelfs geheel kan ontbreken. Denk hierbij niet alleen aan programma's als Word maar ook aan de software op een tablet, waarbij in de praktijk zelfs niet of nauwelijks wordt geprint. Het is daarom onverstandig om vanuit de oude wereld de vraag 'koop of niet' te beantwoorden. Ik pleit er daarom voor de kooptitel voor iedere vorm van licentiering van standaardsoftware toe te passen. Dat aan het gebruik van de standaardsoftware beperkingen kunnen zijn verbonden is ook iets dat via de invulling van de 'conformiteitseis' in het kooprecht kan terugkomen. Art. 7:17 BW bevat een open norm en verwijst al naar 'de aard van de zaak', de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan en de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. Gebruiksbeperkingen kunnen daartoe dus behoren.

Maatwerksoftware Geldt het bovengenoemde ook voor maatwerksoftware? Mijns inziens is dat in het algemeen niet het geval omdat maatwerksoftware het resultaat is van een dienstverleningsovereenkomst. Juridisch zal die ontwikkelingsovereenkomst kwalificeren als een 'overeenkomst van opdracht', welke aan de orde komt in titel 7 Boek 7 BW. De opdrachtgever denkt overigens vaak dat hij de rechten op de maatwerksoftware verkrijgt omdat hij 'er immers voor betaalt'. Feitelijk is dat echter anders omdat op basis van de Auteurswet de maker in beginsel de rechthebbende is. Als de opdrachtgever die rechten wil verwerven zal hij dat moeten bedingen en zorgen voor een rechtsgeldige overdracht. De rechthebbende kan zijn rechten op de maatwerksoftware wel verkopen. In dat geval is de kooptitel conform het bepaalde in art. 7:47 grotendeels van toepassing.

Emdedded software Anno 2012 zijn steeds meer evident stoffelijke voorwerpen in belangrijke mate met software toegerust. Te denken valt aan liften, klimaatinstallaties, melkinstallaties, enz. Eigenlijk zijn die voorwerpen zonder software niet veel meer. Er wordt dan van 'embedded software' gesproken. Hoewel door koop en verkoop de eigendomsrechten op die apparatuur overgaan, gaan de rechten op ingebouwde software daardoor niet over. Verondersteld wordt dat de verkoper de voor het gebruik van het apparaat benodigde rechten op die software kan overdragen.•3 Bij een geschil over de levering van een ondeugdelijk

melkwinningsysteem oordeelde de Hoge Raad dat het kooprecht van toepassing was, ook al waren de problemen in hoge mate softwaredefecten.24 Wanneer de overeenkomst als doel heeft 'buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdracht· gever te betalen prijs in geld' kan er ook sprake zijn van aanneming van werk conform het bepaalde in art. 7=750 Boek 7 sw.•s

Conclusie Software is een niet meer weg te denken onderdeel van de maatschappelijke en economische realiteit. Dat de Hoge Raad het in de Beeldbrigade-kwestie heeft gedurfd de klippen 'zaak' en 'vermogensrechten' te omzeilen, is veelbelovend. Maar het is wenselijk nog een stap verder te gaan en de kooptitel op iedere vorm van licentiering van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Dat kan door standaardsoftware toch als 'zaak' aan te duiden, dan wel door de teleologische redenering van de Hoge Raad verder op te rekken. De Europese regelgevingsgedachten moeten daar ook bij worden betrokken. Dat de wettelijke definitie van de term 'zaak' overigens nog steeds naar stoffelijke objecten verwijst, is niet meer van deze tijd. Met de introductie van de t erm 'digitale inhoud' zet de Europese regelgever een stap in de goede richting. De nieuwe definitie van de term zaak (of

Dat de wettelijke definitie van de term 'zaak' nog steeds naar stoffelijke objecten verwijst, is niet meer van deze tijd het equivalent daarvoor) vergt echter meer aan dacht en onderzoek. Inconsistent ie moet voorkomen worden. •

20. Hvl EU 3 juli 20 12, zaak C-1 28/11

en computer. Franken, Kaspersen, & de

(UsedSoft).

Wild, Deventer. Kluwer 2004, p. 43, met

21. Zie bijvootbeeld: E.D.C. Neppelen-

name p. 127

broek. •ee aanschaf van standaardsoftware

23. Zie Steur t.a.p.

en de toepasselijkheid van het kooprecht',

24. HR 15 april 20 11, UN 8P0603.

VrA 2005/2, p. 4-28, en Mr. E.P.M. Thole

25. Zie bij voorbeeld Rb. Almelo 8 februa·

'Oe juridische kwafjficatie van de aanschaf

r/ 2012, U N BV6074 waar het geschil een

van software', ' NVIt/R toostbundel', 1996.

overeenkomst tot bouw en reaJisatie van

22. M r. TJ. de Graaf, 'Contractuele aan·

een nieuw geautomatiseerd laboratorium

sprakelijkheid', bijdrage in de bundel Recht

betrof.

NEDERLANDS JURISTENBLAD - 1Q-08-20 12 - Afl. 28

1951