PERSOONLIJK EN VERTROUWELIJK Memorandum Van
: Cees Dekker - advocaat
Aan
: Provincie Fryslân – Willem Jan van Elsacker en Ytsje van der Wal
Datum Betreft
: 3 juli 2013 : Fryslân, Provincie / advies Thialf
Referentie
: 209334/2013/0037
Conclusies en aanbevelingen
Door de veranderde beoordelingspraktijk van de Europese Commissie en het feit dat een klacht is ingediend bij de Commissie tegen subsidiëring van Thialf door de Provincie, moet de vraag beantwoord worden of het verstandig is de subsidiëring alsnog te melden of niet. Ik concludeer dat wel melden een groot aantal voordelen met zich brengt boven niet melden en geen nadelen meebrengt (althans geen nadelen die niet ook spelen bij niet melden). Ik adviseer daarom om te melden. Ik adviseer bovendien om zo spoedig mogelijk te melden (althans een prenotificatie traject met de Commissie in gang te zetten en aan te sturen op een verkorte procedure), conform het aan het eind van dit memorandum opgenomen draaiboek. Ik adviseer de subsidiebeschikking vast te stellen “onder voorbehoud van verenigbaarverklaring door de Europese Commissie”. Ik adviseer in de selectieleidraad en later bij de gunning eveneens voorbehouden te maken, wanneer de Commissie dan nog niet heeft beschikt. Ik adviseer bij de ter beschikking stelling van de tranches van de subsidie nader te overleggen wanneer de Commissie dan nog niet heeft beschikt.
1 van 6
I.
Achtergrond en vraagstelling
Door het coördinatiepunt Staatssteun van het Ministerie van BZK is gemeld dat de Europese Commissie een klacht heeft ontvangen van “een burger” tegen steunverlening door de Provincie Fryslân aan Thialf. Tegelijkertijd doet zich het feit voor dat de Europese Commissie in een viertal recente beschikkingen een oordeel heeft gegeven over een overheidsbijdrage aan de realisatie van multifunctionele arena’s (in onder andere Erfurt en Jena). De multifunctionele arena’s zijn bedoeld voor sportactiviteiten, zoals voetbal, atletiek, breedtesport, maar ook voor concerten, congressen et cetera. In alle vier gevallen heeft de Europese Commissie de steun verenigbaar verklaard. Deze nieuwe beschikkingen wijken duidelijk af van de lijn die de Europese Commissie eerder heeft gevolgd in de zaak Ahoy, waarop onze eerdere advisering is gebaseerd. Hoewel de situaties in Erfurt en Jena niet exact dezelfde zijn als die van Thialf, zijn ze wel vergelijkbaar. Dit betekent dat wij er rekening mee moeten houden dat de bijdrage van de Provincie als staatssteun zal worden aangemerkt. Dit betekent echter uitdrukkelijk niet dat de provinciale bijdragen (of zelfs de rijksbijdragen) verboden zijn. Wel zou de bijdrage bij de Europese Commissie moeten worden gemeld, wanneer er inderdaad sprake is van staatssteun. De vraag ligt nu voor of het verstandig is nu alsnog de subsidieverlening door de Provincie aan Thialf bij de Europese Commissie te melden of niet. II.
Beoordeling
Voor een goed begrip van de beoordeling is het noodzakelijk om de volgende begrippen goed uit elkaar te houden: Onrechtmatige steun: dit is steun die is verleend voordat de Europese Commissie de steun verenigbaar heeft verklaard (steun die uiteindelijk verenigbaar wordt verklaard blijft onrechtmatig voor de periode dat zij zonder toestemming van de Europese Commissie is verleend). Onverenigbare steun: onverenigbare steun is steun die (nadat de Europese Commissie daarnaar onderzoek heeft gedaan) door de Europese Commissie niet is toegestaan. Reeds verleende steun die onverenigbaar is verklaard, dient te worden teruggevorderd. Het is verboden om steun te verlenen die onverenigbaar verklaard is. Verenigbare steun: steun waarvan de Commissie heeft geoordeeld dat deze is toegestaan (hierna zal ook wel worden gesproken van “goedkeuren”). De opties waar wij nu voor staan zijn melden of niet melden. A. Niet melden Argumenten voor Niet-melden past in de eerdere opstelling, namelijk dat er geen sprake is van een steunmaatregel. Immers, als er geen sprake is van een steunmaatregel behoeft er ook niet gemeld te worden. Bij niet-melden past ook beter dat zonder voorbehoud subsidie wordt toegekend en dat deze zonder voorbehoud verleend wordt.
2 van 6
Ik wijs erop dat dit geen goede juridische argumenten zijn: door de hierboven genoemde recente beschikkingen van de Commissie, is het standpunt dat er geen sprake is van een steunmaatregel, eigenlijk niet meer houdbaar. Argumenten tegen Nu er een klacht is ingediend, zal niet-melden ertoe leiden dat de ingediende klacht verder in behandeling wordt genomen (de Commissie zal een onderzoek instellen). Dit geeft een publicitair nadeel voor Thialf (“onderzoek Commissie naar verboden steun aan Thialf”) Gezien de genoemde recente beschikkingen van de Commissie, zal de Commissie de subsidie als steunmaatregel aanmerken. Zodra de subsidie wordt toegekend zal deze als onrechtmatige steun worden aangemerkt. Een onderzoek naar onrechtmatige steun kan (en zal) vervolgens jaren duren. Hoewel de verwachting is – gezien de genoemde recente beschikkingen – dat de steun uiteindelijk verenigbaar wordt verklaard, blijft de steun voor zover die is uitgekeerd vóórdat de steun verenigbaar verklaard is, onrechtmatig. Het rentevoordeel over de periode tussen de uitkering van de subsidie en de goedkeuring door de Commissie zal moeten worden teruggevorderd. Er kan geen enkele invloed worden uitgeoefend op het verloop (en daarmee de snelheid) van de procedure. B. Melden Vooraf: bij de melding stellen wij ons primair op het standpunt dat er geen sprake is van steun (we komen dus niet terug op ons eerder standpunt) en subsidiair (“als de Commissie al van mening zou zijn dat er sprake is van steun”) dat de steun verenigbaar moet worden verklaard (de kans daarop is buitengewoon groot, aangezien de Commissie in de genoemde recente zaken vier keer positief heeft geoordeeld, terwijl de impact van de in die zaken beoordeelde multifunctionele arena’s op de concurrentie groter is dan die van Thialf). Argumenten voor De Commissie heeft aangegeven dat zij de klacht seponeert wanneer de subsidie gemeld wordt (geen negatieve publiciteit – eerder positieve publiciteit: “klacht wordt niet in behandeling genomen”) Door zelf te melden vóórdat de steun wordt verleend en uitgekeerd, is er (vooralsnog) sprake van rechtmatige steun. Daardoor meer invloed op spoedig verloop We hebben de mogelijkheid aan te sturen op een verkorte procedure (kan indien er reeds ten minste drie soortgelijke gevallen beoordeeld zijn; in dit geval zijn er vier soortgelijke gevallen beoordeeld) Wanneer geen verkorte procedure, lijkt een afronding van de gehele procedure in zes maanden (doorlooptijd van twee van de vier recent beoordeelde gevallen) Melden geeft een positief beeld: Fryslân plays by the rules” Melden geeft in eventuele nationale procedures Thialf een veel sterkere positie. In civiele procedures van concurrenten die erop gericht zijn voortgang van Thialf stil te leggen, kan worden ingebracht dat de Commissie reeds gevraagd is om te bevestigen dat er geen sprake is van een steunmaatregel (en dus niet van een meldingsplicht) en dat, als er al sprake zou zijn van steun, de Commissie gevraagd is, die verenigbaar te verklaren (met verwijzing naar de vier recente zaken zal de nationale rechter te overtuigen zijn dat de Commissie de steun, indien daar sprake van is, zal goedkeuren. Mijn indruk is dat je hierdoor ook in de NOC/NSF/KNSB procedure een sterkere positie kunt innemen. Een indirect voordeel is nog dat een positief besluit op korte termijn van de Commissie ook een argument is jegens het kabinet om bij te dragen aan Thialf (men kan zich althans moelijker verschuilen achter de staatsteunregels). Argumenten tegen 3 van 6
Je lijkt af te wijken van het eerdere standpunt “geen steun” (echter: dit is niet juist, omdat we melden op basis van de primaire stelling dat er geen sprake is van steun; dat blijft dus ons uitgangspunt. Wij doen dit vaker zo).1 We geven toe dat we steun verlenen (Nee. We melden “omwille van rechtszekerheid, hetgeen betekent dat wij ons primair op het standpunt blijven stellen dat er geen sprake is van steun (hoewel dat argument niet meer zo sterk is, gezien de recente ontwikkelingen). Ook dit doen we vaker op deze manier. We kunnen daarna niet overgaan tot toekenning van de subsidie, want dan verlenen we onrechtmatige steun (Ten eerste: dat argument geldt evenzeer wanneer niet wordt gemeld, het ligt misschien alleen gevoelsmatig anders. Ten tweede: we stellen ons primair op het standpunt dat er geen sprake is van steun, dus in zoverre is toekenning nog niet eens in strijd met de melding. Ten derde: om het gevaar dat de Commissie de steun alsnog als onrechtmatig beschouwt en de vaart uit de procedure gaat, kan de subsidie onder het voorbehoud van verenigbaarverklaring worden verleend. Er is dan nog geen onherroepelijke aanspraak van Thialf op de subsidie, zodat er geen sprake kan zijn van onrechtmatige steun). We kunnen daarna niet overgaan tot betaling(en). (Ten eerste: dat argument geldt evenzeer als argument tegen niet-melden, het ligt misschien alleen gevoelsmatig anders. Ten tweede: het gevaar doet zich alleen maar voor indien er niet tijdig een positieve beschikking van de Commissie komt. Bij niet melden is er van meet af aan al sprake van onrechtmatige steun. Ten derde: wanneer dat nodig is, en het is maar de vraag of dat het geval is, zou teruggegrepen kunnen worden op de volgende constructie: in afwachting van de beschikking van de Commissie verstrekt de Provincie een kortlopende lening aan Thialf, welke wordt verrekend met de subsidie zodra de Commissie toestemming geeft, dan wel moet worden terugbetaald, als de Commissie geen toestemming geeft – zoals gezegd, die kans is erg klein. Dit vergt op zich geen belasting van de provinciale begroting, omdat het bedrag hoe dan ook terug komt.2 Thialf ontvangt derhalve op dat moment nog geen steun, zodat er nog steeds geen sprake is van onrechtmatige steunverlening. Zoals gezegd, behoeft dit noodverband alleen te worden aangebracht indien de Commissie niet tijdig beschikt. De selectie en gunning van de opdracht moeten “onder voorbehoud” gebeuren. De gedachte dat dat niet hoeft als er niet gemeld wordt, is onjuist.
De argumenten tegen melden zijn derhalve in wezen niet valide. Daar waar nadelen bij melden optreden, spelen die evenzeer bij niet melden. III.
Conclusies
Door het feit dat de Commissie recent een andere weg is ingeslagen in haar beoordelingen van investeringen in – kort gezegd – sportinfrastructuur, dan eerder in haar beoordeling van investeringen in Ahoy (waarop wij ons eerder advies gebaseerd hadden), alsmede omdat er recent een klacht tegen de Provincie is ingediend bij de Europese Commissie, moet de eerdere strategie (melding niet nodig, want geen staatssteun) worden heroverwogen. Daarbij komt dat nyu een klacht is ingediend. Wel melden geeft het grote voordeel (naasst het voordeel dat de klacht geseponeerd zal worden) dat mogelijk binnen enkele maanden een positieve beslissing van de Commissie verwacht kan worden, waardoor subsidieverlening definitief kan worden gemaakt en zonder dat er twijfel blijft 1
Wanneer het nodig is om in de pers te reageren kan erop worden gewezen dat de Provincie van mening is dat er geen sprake is van verboden steun – zoals door andere beweerd is – en dat de Provincie nu de Commissie vraagt om dat te bevestigen (Immers, of het oordeel van de Commissie luidt “geen steun” of het luidt ”verenigbare steun”; in beide gevallen is geen sprake van verboden steun). 2 Met dien verstande dat de Provincie hoe dan ook geen subsidie meer betaalt (mag betalen) indien de Commissie de steun niet verenigbaar verklaart). 4 van 6
bestaan kan worden overgegaan tot realisatie van de vernieuwbouw. Daar waar reeds subsidie zou moeten worden verleend of, bijvoorbeeld in verband met opdrachtverlening aan aannemers en start van de vernieuwbouw, subsidie moet worden uitgekeerd vóórdat de Commissie een positieve beschikking afgeeft, kan er alsnog sprake zijn van onrechtmatige steun. Wanneer niet wordt gemeld is er in elk geval zeker sprake van onrechtmatige steun, aangezien de Commissie dan zeker nog niet zal hebben beschikt op de klacht. Met andere woorden: wanneer zo spoedig mogelijk gemeld wordt, hebben wij kans dat het gehele proces “rechtmatig” kan worden doorlopen. Die kans laten wij lopen als wij niet melden en het verloop van de afhandeling van de klacht afwachten. Daarnaast levert wel melden publicitaire, politieke en procedurele (in eventuele nationaalrechtelijke procedures) voordelen op. Ik meen dan ook dat er vooral argumenten zijn om wel te melden. Argumenten tegen zijn in feite geen valide argumenten, maar berusten op “gevoel”. Problemen die zich voordoen bij de subsidiebeschikking in september, de aanbesteding in november of uitkeringen van subsidie in februari en daarna, zijn mogelijk op te lossen. In elk geval kan tezijnertijd alsnog worden beslist of een zodanige constructie wordt gekozen dat er geen onrechtmatige steun wordt verleend of kan alsnog worden gekozen voor het verlenen van (dan mogelijk onrechtmatige) steun. Advies verdere stappen De onderhavige zaak kan mogelijk in een verkorte procedure worden afgedaan. Daartoe zal eerst informeel (in een zogenaamd “prenotificatietraject”) overleg moeten worden gevoerd met de Europese Commissie (volgens de door de Commissie gehanteerde “best practices”). Wanneer de Commissie de melding compleet acht, kan de melding formeel worden ingediend en wordt de melding zonder verdere vragenrondes afgehandeld (dat betekent derhalve in maximaal 2 maanden). Ik adviseer daarom ons reeds in juli contact op te laten nemen (in afstemming met BZK) met de Europese Commissie om te bezien of wij de Commissie bereid krijgen deze verkorte procedure in gang te zetten. Met een verkorte procedure immers vermijden wij mogelijk problemen in het later traject.
5 van 6
Globaal draaiboek Juli – opstellen concept melding tbv informeel overleg Commissie ivm verkorte procedure; contact met Robert-Jan van Lotringen (BZK) over voorbereiding verkorte procedure (actie: Nysingh – Ekram Belhadj/Gülay Keser). Verschaffen gegevens tbv melding (actie: Provincie/Thialf). Doelstelling: eind juli concept-melding gereed. Augustus – bespreking met Europese Commissie over concept-melding. Doelstelling: akkoord over volledigheid melding, zodat verkorte procedure eind augustus kan worden ingezet (actie Nysingh: Cees Dekker/Gülay Keser). September - overleg over clausulering subsidiebeschikking. Oktober – overleg over clausulering selectieleidraad. Uiterlijk november: beschikking Commissie indien verkorte procedure Indien geen verkorte procedure: beschikking Commissie februari 2014 (gerekend naar doorlooptijd verenigbaarverklaringen multifunctionele arena’s Erfurt en Jena) indien in augustus wordt gemeld. Indien nog geen beschikking Commissie: Januari e.v. 2014: overleg over constructie ten behoeve van opdrachtverlening, uitvoering werkzaamheden en uitbetaling subsidie.
6 van 6
