*UOHSX006CTTW* UOHSX006CTTW
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
Brno 1. prosince 2014
Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 10. 5. 2013 navrhovatelem –
T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, zastoupeným na základě plné moci ze dne 30. 5. 2011 JUDr. Jindřichem Vítkem – advokátem, se sídlem Nad Petruskou 1, 120 00 Praha 2,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S411/2010/VZ7737/2013/513/RNi ze dne 26. 4. 2013 vydaném ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –
Český rozhlas, IČ: 45245053, se sídlem Vinohradská 1409/12, 120 99 Praha 2,
učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytování mobilních hlasových a datových služeb mobilního operátora pro Čro“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 2. 7. 2010 pod evidenčním číslem 60046926, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2010 pod ev. č. 2010/S 31-044608, a jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
O2 Czech Republic, 140 22 Praha 4,
a.s.,
IČ
60193336,
se
sídlem
Za
Brumlovkou
266/2,
jsem podle § 90 odst. 4 a § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu 7737/2013/513/RNi ze dne 26. 4. 2013
hospodářské
soutěže
č. j.
ÚOHS-S411/2010/VZ-
ruším a správní řízení zastavuji.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“1, příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel dne 27. 9. 2010 návrh z téhož dne obchodní společnosti – T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, zastoupené na základě plné moci ze dne 30. 5. 2011 JUDr. Jindřichem Vítkem – advokátem, se sídlem Nad Petruskou 1, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Český rozhlas, IČ 45245053, se sídlem Vinohradská 1409/12, 120 99 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytování mobilních hlasových a datových služeb mobilního operátora pro Čro“, v otevřeném řízení podle § 27 zákona, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 2. 7. 2010 pod evidenčním číslem 60046926, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2010 pod ev. č. 2010/S 31-044608 (dále jen „veřejná zakázka“). Dalším účastníkem správního řízení se stal vybraný uchazeč – obchodní společnost O2 Czech Republic, a.s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“).
2.
Základním hodnotícím kritériem stanovil zadavatel nejnižší nabídkovou cenu, přičemž v oznámení o zakázce bylo uvedeno, že jako prostředek pro hodnocení nabídek bude použita elektronická aukce, která proběhne na e-aukčním software PROe.biz. (dále jen „elektronická aukce“).
3.
V části F „Technické nároky e-aukčního sw proe.biz“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl, že počítač uchazeče, ze kterého se hodlá účastnit e-aukce, musí být připojen k internetu. Dále, že pro bezproblémovou účast v elektronické aukci je nutné mít v počítači nainstalovaný jeden z podporovaných webových prohlížečů Microsoft Internet Explorer
1
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
verze 5.5 a vyšší, nebo Mozilla Firefox 1.0 a vyšší, v těchto prohlížečích pak bylo nutné mít zapnuté cookie. Návod, jak cookie ve webovém prohlížeči povolit, byl uveřejněn na http:/Ipodpora.proe.biz v části nastavení. Počítač uchazeče, ze kterého se hodlal účastnit elektronické aukce, musel mít dle informací uvedených v zadávací dokumentaci nainstalovaný Java Software (jre = Java Runtime Environment), přičemž tento software byl nutný pro korektní chod e-aukčního softwaru, a to v případě, že se data podepisují elektronickým podpisem, přičemž zadavatel poukázal na internetovou adresu http://www.java.com/, kde bylo možno předmětný software stáhnout zdarma. 4.
Dne 19. 8. 2010 rozhodl zadavatel o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči. Dne 6. 8. 2010 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, kde namítal nemožnost měnit v poslední minutě e-aukce jakékoliv hodnoty. Zadavatel při následné kontrole průběhu e-aukce však nezjistil žádné nedostatky na straně zadavatele ani na straně poskytovatele aukčního softwaru a rozhodl dne 15. 9. 2010 o nevyhovění námitkám navrhovatele.
5.
Dne 18. 7. 2011 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S411/2010-8841/2011/530/RKr, kterým rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Dne 22. 8. 2011 obdržel Úřad proti tomuto rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 19. 8. 2011.
6.
Rozhodnutím č. j. ÚOHS-R194/2011/VZ-8066/2012/310/Pse ze dne 12. 4. 2012 předseda Úřadu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S411/2010-8841/2011/530/RKr ze dne 18. 7. 2011 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Jako důvod zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání uvedl předseda Úřadu, že rozhodnutí je zatíženo vadou nepřezkoumatelnosti. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí konstatoval, že se Úřad dostatečně nezabýval posouzením klíčových otázek řízení a namísto toho se odkázal na tvrzení subjektu, byť odborně způsobilého, a nedostatečně tak odůvodnil výrok svého rozhodnutí. Předseda Úřadu měl za to, že vlastní závěr ohledně skutkového stavu, kdy navrhovatel ke konci elektronické aukce na server neodesílal data s podpisem, je pro rozhodnutí ve věci klíčový. Předseda Úřadu konstatoval, že je úkolem Úřadu učinit na základě dokazování zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti, v tom směru, zda důvody selhání datové komunikace byly či nebyly na straně zadavatele.
II.
Napadené rozhodnutí
7.
Dne 26. 4. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S411/2010/VZ-7737/2013/513/RNi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 zákona.
8.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že v šetřeném případě byl pro realizaci elektronické aukce zadavatelem použit elektronický nástroj PROe.biz, jehož poskytovatelem je společnost Sentinet s.r.o., a který byl atestován na základě rozhodnutí Ministerstva vnitra České republiky ze dne 7. 12. 2006, které nabylo právní moci dne 27. 12. 2006. Z uvedeného je zřejmé, že elektronický nástroj PROe.biz, který byl zadavatelem použit pro realizaci elektronické aukce na předmětnou veřejnou zakázku, splňoval veškeré požadavky kladené
3
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
zákonem na elektronický nástroj, a lze mít tedy za to, že elektronický nástroj, který byl zadavatelem použit pro realizaci elektronické aukce, byl po technické stránce zcela v pořádku a splňoval veškeré náležitosti, které na jeho podobu kladl zákon. 9.
Zadavatel dle názoru Úřadu neporušil použitím uvedeného elektronického nástroje zásadu zákazu diskriminace, jelikož s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, nemohlo dojít k porušení tohoto zákazu. Zadavatelem použitý elektronický nástroj Úřad rovněž neklasifikoval jako takový, který by byl s ohledem na předmět veřejné zakázky nedostupným a neslučitelným s běžně užívanými informačními a komunikačními technologiemi, neboť předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je specifická činnost, jejíž poskytovatelé používají výpočetní techniku, internetové připojení a s tím související komponenty každodenně. S přihlédnutím k uvedeným skutečnostem Úřad konstatoval, že požadavek zadavatele na použití elektronického nástroje nelze vnímat jako porušení zákazu diskriminace.
10.
Úřad za účelem zjištění, zda mohlo dojít v průběhu elektronické aukce k chybě rovněž na straně zadavatele, jejímž důsledkem by byla nemožnost změny podání nové aukční hodnoty na straně navrhovatele, požádal poskytovatele atestovaného elektronického nástroje Sentinet s.r.o. o vyjádření. Tento poskytovatel elektronického nástroje se mimo jiné vyjádřil, že ze zjištěných podkladů může bezpečně uvést, že software PROe.biz běžel v průběhu předmětné elektronické aukce bez poruchy.
11.
Napadeným rozhodnutím tedy Úřad rozhodl, že neshledal v postupu zadavatele porušení zákona, nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření a rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele
III.
Námitky rozkladu
12.
Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 10. 5. 2013 rozklad navrhovatele. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že nesouhlasí s napadeným rozhodnutím, jelikož závěry Úřadu, které byly podkladem předmětného rozhodnutí, jsou dle navrhovatele nesprávné jak s ohledem na skutkový stav věci, tak s ohledem na platné právní předpisy.
13.
Navrhovatel namítá, že chyba v rámci elektronické aukce nastala v důsledku chyby programu stanoveného zadavatelem pro správné fungování elektronické aukce a Úřad nezohlednil odpovědnost zadavatele za přípravu zadávací dokumentace a za fungování elektronické aukce, když je to ze zákona právě zadavatel, který za obojí nese odpovědnost. Uchazeč je pak dle navrhovatele odpovědný pouze za prostudování zadávací dokumentace a za dodržení pokynů v zadávací dokumentaci uvedených. V daném případě navrhovatel všechny pokyny zadavatele ohledně nastavení počítače dodržel, což je dle něj zřejmé již jen z toho, že byl schopen se alespoň do určitého bodu elektronické aukce účastnit. Navrhovatel odmítá, že by odpovědnost za stabilitu svého technického prostředí nesl uchazeč, jelikož toto tvrzení může platit pouze v případě, že zadavatel správně definoval nastavení tohoto prostředí, přičemž i potom platí, že nejsou-li kompatibilní, resp. není-li použitý elektronický nástroj zadavatele kompatibilní s nimi, je to skutečnost přičitatelná výlučně zadavateli.
14.
Navrhovatel namítá, že je zapotřebí se zabývat otázkou, kde došlo k chybě po technické stránce, a kdo za takovou chybu nese z právního hlediska odpovědnost. Navrhovatel 4
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
se domnívá, že v daném případě chybu způsobil jeden z doprovodných programů, který zadavatel označil jako vhodný a dostatečný pro účast v elektronické aukci. Navrhovatel trvá na provedení znaleckého posudku, který by ověřil, že tato chyba mohla spočívat v jre – java running environment, coby nástroji nezbytného pro účast v aukci. Navrhovatel nesouhlasí s tím, že by zpracování uvedeného znaleckého posudku bylo neúčelné. Nastavení počítače uchazeče bylo v souladu s pokyny zadavatele, a přesto došlo k chybě. Uvedené nastavení je přitom možné zopakovat a danou chybu tak odhalit. 15.
Navrhovatel namítá, že míra spolehlivosti softwaru Java je mj. odvislá i od její verze. Dále pak každý takový typ programu jako je PROe.biz je konstruován ve vztahu k určité verzi Javy. V případě užití jiných verzí Javy tak jejich kompatibilita s takovým programem, a tedy i jejich spolehlivost, může být a je často ovlivněna i touto skutečností. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje na email, zaslaný společností NAR marketing s.r.o., která vyvinula program „PROe.biz“, zadavateli, ve kterém se tato vyjádřila k předmětné poruše v tom smyslu, že obdobnou „anomálii zaregistrovali již v minulosti a byla způsobena pádem JRE (Javy) na straně účastníka“ (důkaz má již Úřad k dispozici – email do Veroniky Jarkové). Provozovatel uvedeného programu nicméně nebyl dotázán ke klíčové otázce, tj. zda mohla být chyba způsobena programem na straně uchazeče, když byl tento program instalován v souladu s pokyny zadavatele. Je zřejmé, že pokud by tomu tak bylo, byla by uvedená chyba jednoznačně přičitatelná zadavateli. Z výše uvedeného tak navrhovatel dovodil, že je nezbytné i software Java, blíže specifikovat v zadávací dokumentaci, stejně jako tomu bylo učiněno u webových prohlížečů.
16.
Navrhovatel namítá, že není povinen si daný program obstarat způsobem, který zadavatel (navíc nezávazně) uvedl – závaznost tkví v označení programu a jeho verzi, nikoliv ve zdroji tohoto programu. Pokud pak Úřad uvedl v bodě 81 napadeného rozhodnutí, že po kliknutí na odkaz „Java“ v části „Ke stažení“ je nastaveno přesměrování na webové stránky http://java.com/en/download/manual.jsp, na nichž je možno zdarma stáhnout Java Software, a na nichž je uvedena specifikace Java Softwaru, a že konkrétně je zde k dispozici ke stažení Verze 6 citovaného softwaru, je zapotřebí si uvědomit, že tyto stránky jsou s největší pravděpodobností pravidelně aktualizovány tak, jak je aktualizován daný software, a tedy již nyní neplatí to, co Úřad v odůvodnění konstatuje a to, že by pod daným odkazem byla ke stažení verze 6 daného SW, když již ke dni podání rozkladu je k dispozici verze 7.
17.
Navrhovatel namítá, že není správný závěr Úřadu, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když se až následně obrátil s problémem nemožnosti snižování nabídkové ceny navrhovatelem během elektronické aukce na společnost Sentinet s.r.o., která mu software poskytla. Navrhovatel v této souvislosti opětovně poukazuje na skutečnost, že výpisy z tzv. access logů nebyly nastaveny tak, aby historii aukce plně zaznamenaly, tj. ze samotného výpisu, nevyplývá nic jiného než to, že se navrhovatel jakožto účastník elektronické aukce snaží bezúspěšně snížit nabídkovou cenu. Příčina však zaznamenána není.
18.
Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že tvrzení společnosti Sentinet s.r.o., že chyba nebyla na straně zadavatele, je irelevantní, neboť není podloženo žádnými důkazy. Navíc společnost Sentinet s.r.o. pouze vylučuje technickou chybu, tj. závadu, na straně zadavatele – serveru. V této souvislosti je však zřejmé, že k chybě mohlo dojít sice na straně účastníka, 5
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
ale v důsledku nedostatečných technických instrukcí ze strany zadavatele. Ustanovení § 97 odst. 3 zákona k tomu stanoví, že zadavatel byl povinen ve výzvě k účasti v elektronické aukci informovat dodavatele o veškerých technických údajích, které jsou nezbytné k účasti v elektronické aukci Zadavatel, který tak nedostatečně informoval o technických požadavcích, tedy nesdělil všechny nezbytné údaje k bezproblémovému průběhu elektronické aukce ze strany účastníka, tak zároveň i porušil povinnost uloženou mu zákonem. 19.
Dle názoru navrhovatele není možné, aby se zadavatel zprostil své odpovědnosti tím, že poukáže na nefunkčnost programu třetí strany – je to totiž právě zadavatel, který si vybírá nástroj pro elektronickou aukci a který, na základě doporučení svého poskytovatele, stanovuje nastavení, které je pro účast v e-aukci dostatečné. Navrhovatel dále uvádí, že vzhledem k tomu, že pokyny zadavatele ohledně nastavení své stanice dodržel, je zadavatel povinen za účelem dodržení zásady nediskriminace zajistit opakování dané aukce (či jejího kola). V daném případě totiž pozice všech uchazečů nebyla rovná, když ostatní uchazeči měli možnost se elektronické aukce dále účastnit, zatímco navrhovatel byl z dalšího průběhu elektronické aukce v jejím klíčovém bodě eliminován. Dle názoru navrhovatele je zadavatel ze zákona povinen přijmout nápravné opatření tehdy, když v průběhu zadávacího řízení pochybí. Takové opatření pak musí spočívat v odstranění porušení zákona či v nápravě jeho následků. V tomto případě by dle názoru navrhovatele opakování aukčního kola poskytlo navrhovateli stejnou možnost jako všem ostatním. Taková skutečnost by nezasáhla či neovlivnila ostatní uchazeče, neboť ti museli předpokládat, že po celou dobu aukce budou čelit nabídkám všech ostatních uchazečů, včetně navrhovatele. Tím, že by byli ostatní uchazeči znovu vystaveni uvedené konkurenci, by se dle názoru navrhovatele jejich situace nijak nezměnila ani nezhoršila.
20.
Navrhovatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že měl-li navrhovatel pochybnosti o funkčnosti daného softwarového nástroje, měl využít institutu dodatečných dotazů. V tomto směru navrhovatel namítá, že žádné pochybnosti neměl, a i kdyby ano, není povinen odstraňovat tímto způsobem, nedostatky na straně zadávací dokumentace.
21.
Navrhovatel v rozkladu brojí proti tomu, že Úřad v odůvodnění sice konstatuje, že zadavatel při posouzení technického problému týkajícího se elektronické aukce nezanedbal povinnost postupovat transparentně a nediskriminačně, neboť se snažil pečlivě a zodpovědně posoudit příčiny výpadku možnosti zadávat nové hodnoty navrhovatelem před koncem elektronické aukce, avšak takový závěr je nedostatečný, neboť zadavatel nikdy nepřijal nápravné opatření. Zadavatel dokonce během elektronické aukce poté, co navrhovatel oznámil zadavateli poruchu, jejímž důsledkem byla nemožnost úspěšného zaslání nabídkových cen, odkázal navrhovatele na konec elektronické aukce. Až když byla elektronická aukce ukončena, zadavatel začal řešit příčinu této události. Skutečnost, že se technický problém vyskytl až v závěru nebo těsně před koncem e-aukce, nemůže být dle názoru navrhovatele jemu na škodu. Pokud již v daném čase nebylo možné problém vyřešit, měl zadavatel přijmout jiné nápravné opatření a elektronickou aukci buď zrušit či zopakovat nebo prodloužit. Dle názoru navrhovatele by zejména opakování či prodloužení aukce nemělo žádný negativní dopad na ostatní uchazeče ve smyslu zachování jejich práv či příležitostí a přitom by zároveň odstranilo diskriminaci na straně navrhovatele.
6
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
22.
Dle navrhovatele je tak zřejmé, že zadavatel porušil princip nediskriminace, resp. rovného zacházení dle ustanovení § 6 zákona, když neumožnil všem uchazečům účast v zadávacím řízení za stejných podmínek, tedy když nezajistil, aby se všichni uchazeči mohli účastnit elektronické aukce ve stejném rozsahu a po celou její dobu.
23.
Navrhovatel odkazuje na Pravidla on-line výběrových řízení PROe.biz (dále jen „Pravidla“), která jsou pro zadavatele závazná, a to s ohledem na ustanovení § 149 odst. 6 písm. j) zákona a § 96 odst. 4 písm. d) zákona. Zákon sice přímo neupravuje způsob, jakým postupovat při vzniku poruchy, avšak právě dle § 96 odst. 4 písm. d) zákona musí zadavatel takový postup závazně stanovit, neboť tento spadá pod informace týkající se postupu při elektronické aukci. Navrhovatel tvrdí, že vzhledem k tomu, že zadavatel zvolil výše uvedený program k provedení předmětné aukce, souhlasil tím i s aplikací Pravidel, která se pro něj tak stala závazná. Tato pak v čl. VII bod 1 třetí odstavec stanovují následující: „Pokud v e-aukční síni dojde k postupu vykazujícímu odchylku od výše uvedeného (např. povolení změny cenové nabídky dodavatele směrem nahoru učiněné na základě jeho telefonické či chat komunikace – tj. např. při zjištění chyby při typování položky či technických potížích účastníka e-aukce), může být e-aukce z rozhodnutí vyhlašovatele prodloužena manuálně, přičemž o této skutečnosti musí administrátor všechny účastníky e-aukce informovat.“ Navrhovatel o závadě/poruše informoval zadavatele ještě v době trvání elektronické aukce, což nijak zadavatel nerozporuje. Jednáním zadavatele, které bylo v rozporu s předmětnými Pravidly, neboť zadavatel nechal elektronické aukci, bez zastavení a případného prodloužení, dojít do konce a tím prakticky eliminoval jednoho z uchazečů, tak došlo k diskriminaci navrhovatele.
24.
Navrhovatel v rozkladu upozorňuje, že nikdy nenamítal, že by samotný program „PROe.biz“ byl k účelu e-aukce nevhodný či neměl příslušnou atestaci k použití; avšak každý produkt, byť splňuje požadavky příslušného zákona, může mít dle názoru navrhovatele skrytou vadu nebo jeho funkčnost může působením různých vlivů selhat. Funkčnost programu „PROe.biz“ dle navrhovatele mohla a zřejmě i byla ovlivněna doprovodnými programy, které byly nedostatečně specifikovány v zadávacích podmínkách, ačkoli byly pro samotný chod elektronické aukce nepostradatelné.
25.
Navrhovatel namítá, že tím, že byl de facto vyloučen v poslední minutě probíhající elektronické aukce v důsledku technické závady/poruchy, kterou řádně oznámil zadavateli ještě v době trvání elektronické aukce, a kterou mu nelze přičítat k tíži, a to jak s ohledem na splnění technických parametrů stanovených zadavatelem, tak s ohledem na výše uvedené k nastavení access logů, bylo takové jednání ze strany zadavatele vůči navrhovateli diskriminační.
26.
Závěrem navrhovatel vyjádřil názor, že Úřad v rámci pokračování správního řízení nerespektoval pokyn předsedy Úřadu, když se dále nezabýval tím, zda doprovodný software na koncové stanici počítače navrhovatele byl či nebyl v souladu se zadávacími podmínkami zadavatele, resp. poskytovatele aukčního softwaru a zda případný nesoulad měl či neměl za následek neodeslání dat s podpisem ke konci e-aukce navrhovatelem, resp. tím, zda doprovodný program v nevhodné verzi mohl způsobit výskyt dané chyby. Navrhovatel pokládá tuto skutečnost za klíčovou pro rozhodnutí v dané věci, neboť podle navrhovatele je zřejmé, že dodržel veškeré pokyny zadavatele týkající se technického nastavení stanice navrhovatele a přesto se nemohl dané elektronické aukce zúčastnit. 7
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
Závěr rozkladu 27.
S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
IV.
Řízení o rozkladu
28.
Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004, správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.
29.
Dne 5. 11. 2014 bylo předsedovi Úřadu doručeno podání z téhož dne, kterým zadavatel prokázal, že dne 29. 11. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Stanovisko předsedy Úřadu
30.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
31.
Jelikož jsem zjistil, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
32.
V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.
V.
K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení
33.
Podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.
34.
Podle § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.
35.
Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
36.
Toto správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 zákona bylo zahájeno doručením návrhu navrhovatele. Návrhem se navrhovatel u Úřadu domáhal nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona v podobě zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a uložení pokračování či provedení nové elektronické aukce.
37.
Dne 7. 11. 2014 prokázal zadavatel Úřadu, že podle § 82 zákona uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na plnění předmětu veřejné zakázky. Uzavřením smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky nově nastal stav, kdy zanikla možnost uložení nápravného opatření Úřadem. Návrh se tak stal v průběhu vedení tohoto správního řízení zjevně bezpředmětnou žádostí ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť již není zadávacího řízení, v rámci jehož 8
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
průběhu by Úřad podle § 118 odst. 1 zákona mohl svým rozhodnutím zrušit jednotlivý úkon zadavatele, či zadávací řízení. 38.
Ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu výslovně normativně určuje postup odvolacího správního orgánu v podobě zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení bez dalšího. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu zadavatele podle § 89 odst. 2 správního řádu.
39.
Jelikož jsem z obsahu správního spisu zjistil, že rozklad směřuje proti rozhodnutí, které zamítá návrh navrhovatele na uložení nápravného opatření zadavateli v zadávacím řízení, které již bylo ukončeno uzavřením smlouvy dle § 82 zákona, dospěl jsem k závěru, že tím došlo k naplnění hypotézy § 90 odst. 4 správního řádu. Proto jsem napadené rozhodnutí zrušil a řízení o rozkladu bez dalšího zastavil.
40.
Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků nezbývá, než postupem dle § 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.
VI.
Závěr
41.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.
42.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
9
Č.j.: ÚOHS-R143/2013/VZ-25264/2014/322/DRu
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: 1. JUDr. Jindřich Vítek, advokát, Nad Petruskou 1, 120 00 Praha 2 2. O2 Czech Republic, a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 3. Český rozhlas, Vinohradská 1409/12, 120 99 Praha 2 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
10
