OPSTALAANSPRAKELIJKHEID EN DE DIJKDOORBAAK IN WILNIS

ESSAY WATER & INFRASTRUCTUUR 2014

‘OPSTALAANSPRAKELIJKHEID EN DE DIJKDOORBAAK IN WILNIS’

Paulina Blom 3389189 Docent: prof. H.F.M.W. van Rijswick

1. INLEIDING Een van de warmere zomers hebben we mogen ervaren in 2003. Weinig regen en veel zonneschijn hebben toen onverwachte gevolgen gehad in het dorpje Wilnis – een dorp binnen de Gemeente Ronde Venen (hierna: de Gemeente), gelegen tussen Utrecht en Amsterdam. Zo’n elf jaar geleden, in de nacht van 25 op 26 augustus verschoof er in die plaats een veendijk 7 meter over een lengte van zo’n 60 meter. Daarmee stroomde zo’n 230.000 kubieke meter water uit de tussenboezem zowel de woonwijk als de polder in. 1 Honderden inwoners waarvan de huizen onder water liep moesten geëvacueerd worden. Woningen waren in hun fundamenten behoorlijk verzwakt en het water had onder meer lekkende gasleidingen tot gevolg. Een gevaarlijke situatie dus, die bovendien een schadepost van in totaal zo’n zestien miljoen euro met zich meebracht.2 Deze dijkdoorbraak of kadeverschuiving kwam niet alleen voor de bewoners als een grote verrassing, maar ook voor het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna: het Hoogheemraadschap) – die als waterbeheerder betrokken was – kwam dit als donderslag bij heldere hemel. In reactie op de vele vragen die rezen zijn er diverse onderzoeken gedaan naar onder meer de oorzaak van de kadeverschuiving. Al snel werd duidelijk dat de doorbraak voor een groot deel is ontstaan door de langdurige zomerse droogte. Nadat die duidelijkheid daaromtrent middels diverse rapporten werd gegeven is zowel door de gemeente De Ronde Venen (hierna: de Gemeente) als door de bewoners3 schadevergoeding gevorderd van het Hoogheemraadschap bij de Amsterdamse rechtbank, waarover later meer. Deze gebeurtenis in Wilnis in 2003 betreft een geval zoals we dat nog niet eerder hebben meegemaakt. Alleen al om die reden hebben we te maken met een interessant voorbeeld voor de rechtspraktijk. In essentie gaat het bij de zaak Wilnis om de aansprakelijkheid van de waterbeheerder ten aanzien van hetgeen in 2003 gebeurde. Meer concreet ging het om risicoaansprakelijkheid. Voor een goed begrip van dit leerstuk zal hierna eerst een vrij beknopte uiteenzetting worden gegeven van de algemene aansprakelijkheid waarvan de grondslag is neergelegd in artikel 6:162 BW, gevolgd door een uitleg over

het

bepaalde

in artikel

6:174 Burgerlijk

Wetboek

(hierna:

BW)

aangaande

de

opstalaansprakelijkheid. Vervolgens komt er een weergave van de rechtsgang van maar liefst vier verschillende rechtsinstanties gevolg door een aantal rechtsvragen. Deze bijdrage wordt afgesloten met een discussiedeel.

1

Zie p. 4-5. 3 De bewoners van Wilnis waren in het verdere verloop van de rechtsgang niet als partij betrokken. 2

2. GRONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID Zoals veel leerstukken in het (civiele) recht is ook het aansprakelijkheidsrecht gestoeld op een bepaald adagium, namelijk dat eenieder in beginsel zijn/haar eigen schade draagt. Toch kunnen er in het dagelijks leven zich schadegevolgen voordoen waarvan we maatschappelijk vinden – en dus via de wetgever – dat een gedupeerde die schade niet (alleen) voor zijn rekening moet/hoeft te nemen. Dan hebben we het al over aansprakelijkheid, omdat we dan reeds om ons heen kijken wie we voor de geleden schade kunnen aanspreken teneinde die schade te vergoeden. Een zekere afweging tussen ‘zelf betalen/dragen’ enerzijds en een ander aanspreken anderzijds ligt dan in de rede. Indien schade door een ander moet worden vergoed rijst de vraag naar de juridische grondslag ervan. Die vinden we grofweg in de begrippen schuld (waarbij opzet overigens niet vereist is) en risico. Zoeven verwees ik al naar het artikel 6:162 BW. Dit betreft het hoofdartikel uit het burgerlijk wetboek waar

het

gaat

om

aansprakelijkheid

uit

onrechtmatige

daad.

Deze

bepaling

ziet

op

schuldaansprakelijkheid – ook wel foutaansprakelijkheid genoemd , aangezien een aansprakelijkheid 4

conform dit artikel slechts aan de orde is bij verwijtbaarheid. Hier zit het principiële verschil met de risicoaansprakelijkheid. Bij risicoaansprakelijkheid doet de verwijtbaarheid van de aansprakelijke er niet toe. Het gaat hier zoals gezegd telkens om gevallen waarbij een ander dan de aansprakelijke de schadeveroorzaker is, maar waarvan we – en dus via de wetgever – vinden dat die schade voor rekening van een ander behoort te komen. Denk bijvoorbeeld aan ouderlijk gezag bij jonge kinderen, maar ook onvoorspelbaar gedrag door (huis)dieren.5 Ook de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen valt onder deze noemer, hetgeen – zoals we later zullen zien – de belangrijkste vordering betreft die de Gemeente in de zaak Wilnis heeft ingediend. De reden dat men risico van schuld onderscheidt heeft te maken met de eerder genoemde wenselijkheid. Die wenselijkheid kan uit een of meerdere onderliggende motiveringen bestaan. Een belangrijke is de gevaarzetting, ofwel aansprakelijkheid indien een in het leven geroepen gevaar intreedt. Ook is profijt een reden om risicoaansprakelijkheid aan te nemen. We hebben het dan over gevallen waarbij de schadeoorzaak is strekt tot profijt van de aansprakelijke. 6 Daarnaast is er bijvoorbeeld ook de al dan niet verzekering, hetgeen kan meewegen bij het al dan niet aansprakelijk stellen. Voor de nodige doorgronding van artikel 6:174 BW is het belangrijk om tevens stil te staan bij de uitleg van de grondslag uit artikel 6:162 BW. Wat betreft de systematiek van artikel 6:162 BW is het zo dat de wet een verplichting tot schadevergoeding koppelt indien aan artikel 6:162 BW niet is 4

Zie bijvoorbeeld noot H.K. Gilissen bij ECLI:NL:GHDHA:2014:1539. Zie ook 6 Asser 6-4, De verbintenis uit de wet, Kluwer: Deventer 2011, randnr. 27. 5

voldaan. De onrechtmatige daad gaat namelijk uit van een zekere zorgplicht. Meer toegespitst op (veen)dijken houdt dit in dat het waterschap als beheerder van een dergelijke dijk een zorgplicht heeft voor het onderhoud van de bij haar in beheer zijnde waterstaatswerken (waaronder dijken). 7 Het gaat hier telkens om inspanningsverplichtingen. De vraag rijst natuurlijk – zeker bij een dijkdoorbraak – of de waterbeheerder dan wel aan die zorgplicht voldaan heeft. In Wilnis komt deze vraag terug. 3. ARTIKEL 6:174 BW 3.1 Drie criteria bij opstalaansprakelijkheid Als we het hebben over opstalaansprakelijkheid dan richten we ons tot het bepaalde in – zoals reeds gezegd – artikel 6:174 BW. Het artikel regelt de gevallen waarin een opstalbezitter aansprakelijk kan worden gesteld indien er schade ontstaat bij een zekere gevaarzetting door een gebrek aan een opstal. Opmerking verdient wel dat de wettekst het woord ‘gebrek’ niet expliciet noemt, maar in literatuurbesprekingen wel telkens terugkomt.8 Het is voorts niet van belang of de bezitter zelf een fout heeft begaan en/of schuld heeft met betrekking tot dat gebrek, hetgeen de risicoaansprakelijkheid ook kenmerkt. De aansprakelijkheid is slechts afhankelijk van het gebrek dat al dan niet aan een opstal kleeft en de ‘bezittershoedanigheid’ voor de vraag wie er dan aangesproken moet worden.9 Daarnaast zijn de criteria voor (de vestiging van) opstalaansprakelijkheid vrij lastig te scheiden.10 In essentie zijn het er drie. Vereist is dat: 

de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen;



dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert en;



dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Hierna volgen er enkele elementen die nodig zijn om tot die aansprakelijkheid te kunnen komen. 3.2 Opstal Om überhaupt tot dit artikel te kunnen komen – of te kunnen spreken van een gebrekkige opstal – moet men natuurlijk wel met een opstal te maken hebben. Lid 4 van genoemd artikel legt uit wat we daar onder moeten verstaan, namelijk ‘gebouwen en werken, die duurzaam met de grond zijn

7

Gelet ook op de artikelen 1.1 lid 1 jo 2.1 jo 5.3 Waterwet. Voor het gemak maak ik van dit woord in deze bijdrage gebruik. 9 Vgl. 10 Zie H.K. Gilissen, Adaptatie aan klimaatverandering. Verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013 (proefschrift), p.270. 8

verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.’ Ofwel we hebben steeds te maken met een onroerende zaak waarvoor we aansluiting kunnen zoeken bij artikel 3:3 lid 1 BW, zij het dat het steeds gaat om ‘kunstmatig gebouwde constructies’ zodat natuurlijke hellingen of bomen11 er niet onder vallen.12 3.3 Gevaar voor personen of zaken De fysieke gesteldheid van de opstal moet een zeker gevaar opleveren voor personen of zaken. Dat gevaar kan zich op allerlei wijzen voordoen. Bovendien moet het volgens – nog steeds – het eerste lid van genoemd artikel gaan om een gevaar dat voortvloeit uit het ‘niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen’. 3.4 Eisen die men in de gegeven omstandigheden mag stellen Zoals gezegd is de term ‘gebrek’ een vervallen term die overigens wel in het verlengde ligt van het criterium ‘de te stellen eisen in de gegeven omstandigheden’. Het gaat dan om eisen die men in een gegeven omstandigheid mocht stellen aan de gebrekkige opstal. Indien een opstal niet aan de te stellen voldoet is het volgens de oude terminologie ‘gebrekkig’. Wanneer een opstal voor een bepaalde gevaarzetting zorgt, rijst het juridisch vermoeden dat het niet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet. Een bezitter van een dergelijke opstal zal dat vermoeden dan moeten weerleggen indien het niet aansprakelijk gesteld wil worden. 3.5 Oorzakelijkheid cq causaal verband Het zojuist genoemde gevaar voor personen of zaken moet zich daadwerkelijk voordoen. Dat betekent dat het geconstateerde gebrek het gevaar heeft verwezenlijkt, aldus Gilissen in zijn proefschrift. 13 Voor een aansprakelijkheidsoordeel met betrekking tot opstallen dient het gebrek middels het gevaar de schade te verwezenlijken. 3.6 De tenzij-clausule Een hoofdregel bestaat binnen de juristerij veelal niet zonder een uitzondering. Denkbaar is namelijk dat, ondanks het voldaan aan de bovengenoemde elementen men toch geen aansprakelijkheid vaststelt. Vermeldenswaardig hierbij is de ‘tenzij-clausule’ die we in de genoemde bepaling terugvinden. Die houdt in dat aansprakelijkheid voor de opstal niet kan worden aangenomen indien (ofwel ‘tenzij’ zoals in de wettekst positief geformuleerd) aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) zou hebben ontbroken wanneer de bezitter van de opstal dit gevaar op het tijdstip van het 11

Vgl, Rb. Roermond 04-08-2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BN2556. Maar dus wel werken als veenkaden, rioleringen, dammen, gemalen en sluizen. 13 H.K. Gilissen, Adaptatie aan klimaatverandering. Verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013 (proefschrift), p.272. 12

ontstaan ervan zou hebben gekend. Deze moeilijke formule laat de opstalaansprakelijkheid aansluiten op artikel 6:162 BW bij gevallen waarin de opstalbezitter niet aansprakelijk zou zijn geweest via de band van artikel 6:162 BW wanneer hij het gevaar op het moment van ontstaan wel kende.14 Het gaat hier om een fictief geval waarbij verondersteld wordt dat het gebrek bekend was. de opstalbezitter is namelijk aansprakelijk tenzij die aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW zou hebben ontbroken indien hij het gevaar op het moment van ontstaan zou hebben gekend. Ofwel, men veronderstelt een fictieve bekendheid en kijkt vervolgens of aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW opgaat. Deze tenzij-formule ziet simpelweg op overmachtsituaties welke de wetgever buiten de reikwijdte van artikel 6:174 BW wenst te laten. 3.7 Schade Tot slot verdient volledigheidshalve nog de opmerking dat niet alle schade wordt vergoed. Het gaat hier wel steeds om de schade aan personen of zaken.15 Ook de term ‘schade’ komt niet in de tekst van artikel 6:174 BW voor.

4. DE ZAAK WILNIS: DE RECHTSGANG VAN DE RECHTBANK TOT EN MET HET HAAGSE HOF In de Wilnis-zaak gaat het met name om – zo moge inmiddels duidelijk zijn – opstalaansprakelijkheid waarvan het basisartikel is gegeven in artikel 6:174 BW. De rechtsvragen komen dadelijk aan bod. Allereerst is het van belang om kort een schets te geven van de procedures tot en met de laatste rechterlijke instantie. 4.1 Procedure in eerste aanleg: Rechtbank Amsterdam16 De vordering van de Gemeente werd door de rechtbank afgewezen. Inhakend op de reeds genoemde criteria erkende de rechtbank dat de kade weliswaar als opstal moet worden aangemerkt. De rechtbank ontkende echter dat de kade niet voldeed aan de onder deze omstandigheden te stellen eisen. Een en ander heeft te maken met de tot dan toe onbekende dreiging van langdurige droogte, hetgeen niet als risico bij dijken werd ingecalculeerd.

17

Met name om die reden acht de rechtbank het

Hoogheemraadschap niet aansprakelijk.

14

Hier zit eigenlijk een dubbele hypothese in. Zij het dat dit schadebegrip uitgebreid kan worden middels het bepaalde in artikel 6:184 BW, namelijk wanneer iemand maatregelen neemt ter voorkoming of beperking van schade. Zie tevens 16 Rb. Amsterdam, 29 november 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ3402. 17 Dit baseerde de rechtbank op twee deskundigenrapportages. 15

4.2 Hoger beroep: Gerechtshof Amsterdam18 De zaak krijgt een heel andere wending zodra de gemeente in hoger beroep gaat bij het Amsterdamse hof. Het hof hanteert een andere uitleg dan de rechtbank door nadruk te leggen op de risicoaansprakelijkheid. Het hof ziet geen relevantie weggelegd voor de stand van wetenschap alsook de financiële ruimte voor het Hoogheemraadschap bij beleidsdoelstellingen. 19 Anders dan bij schuldaansprakelijkheid onder artikel 6:162 BW het geval zou zijn geweest, komen deze omstandigheden voor rekening van het Hoogheemraadschap, ofwel de opstalhouder. Het hof achtte het Hoogheemraadschap zodoende aansprakelijk. 4.3 Cassatie: Hoge Raad20 Zo heeft het Hoogheemraadschap cassatieberoep ingesteld in reactie op de hierboven weergegeven uitkomst. De Hoge Raad heeft vervolgens korte metten gemaakt met het Amsterdamse arrest en formuleert daarbij nieuwe grenzen voor de opstalaansprakelijkheid, in het bijzonder met betrekking tot de positie van de overheid als opstalhouder. Het heeft met name gekeken naar de – binnen deze omstandigheden in Wilnis – te stellen eisen. Wanneer is een opstal deugdelijk met betrekking tot het voorkomen van gevaar voor personen of zaken? Een aantal gezichtpunten21 acht de Hoge Raad van belang bij die vraag of de veenkade – ofwel de opstal – wel of niet voldeed: 

De aard en bestemming van de kade (publieke toegankelijkheid);



De waarborgfunctie van de dijk (denk aan overstromingsgevaar);



De fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar;



De naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving;



De toenmalige stand der techniek en wetenschap;



De daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen;



De bij het hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en;



De financiële middelen die aan het waterschap ten dienste staan.

De tenzij-clausule wordt hier verder niet besproken.22 De Hoge Raad verwijst de zaak – met deze handvaten – voor een nieuw onderzoek terug naar het Gerechtshof Den Haag.

18

Gerechtshof Amsterdam, 9 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI7389. Vgl. bijdrage van Morssinkhof en Leopold 2011, ‘Inkadering van opstalaansprakelijkheid na arrest dijkdoorbraak Wilnis; relevantie voor de overheidspraktijk’ via 20 HR 17 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN6236. 21 Die overigens voor wat betreft het concept van de gevaarzetting veel weg hebben van de zogeheten Kelderluikcriteria, zie HR 05-11-1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079. 22 En wordt in deze bijdrage verder ook niet besproken. 19

4.4 Gerechtshof Den Haag23 Vrij recent nog heeft het Haagse hof uitspraak gedaan in deze zaak en oordeelde dat het Hoogheemraadschap haar zorgplicht niet heeft geschonden. De zomerse droogte werd destijds niet als risico onderkend bij veendijken zodat het hoogheemraadschap het vermoeden dat de opstal niet aan ‘de te stellen eisen’ voldeed, heeft kunnen weerleggen. Aldus concludeert het hof aan de hand van de gezichtspunten van de Hoge Raad dat het Hoogheemraadschap niet aansprakelijk gesteld kan worden aangezien de kade voldeed aan de te stellen eisen. Ook hier komt de tenzij-clausule niet terug aangezien aansprakelijkheid reeds strandt bij de vraag met betrekking to het gebrek (ofwel ‘de eisen’) van de opstal, aangezien het wel voldeed aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen.

5. BELANGRIJKE (RECHTS)VRAGEN Deze weergegeven rechtsgang beantwoordt een aantal juridisch interessante vragen, waarvan ik er twee behandel. Allereerst de vraag 1) of de veendijk wel een opstal was en – wellicht de belangrijkste rechtsvraag24 – 2) of die nu eigenlijk gebrekkig te noemen was, ofwel wat zijn de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de dijk mocht stellen? En 3) of het Hoogheemraadschap als waterbeheerder van de kade toerekenbaar tekort is geschoten? Ik loop deze vragen een voor een langs om deze bijdrage vervolgens af te sluiten met een discussieparagraaf. 5.1 Vraag1: Is de veendijk in Wilnis een opstal in de zin van artikel 6:174 BW? Vermeldenswaardig is de discussie aangaande dit punt. Een bekend standpunt is dat van de bekende Advocaat-generaal Spier bij het arrest van de Hoge Raad. Op de vraag of een dijk als opstal moet worden aangemerkt antwoordt Spier ontkennend. Afgezien van het feit dat hij in het algemeen geen voorstander is van vergaande overheidsaansprakelijkheid, is dit standpunt er met name in gelegen dat artikel 6:174 BW gestoeld is op het profijtbeginsel, terwijl een waterbeheerder volgens Spier niet in economisch opzicht profiteert van een dijk. Bovendien wijst Spier erop dat de verzekerbaarheid van opstallen als (veen)kaden niet zo vanzelfsprekend zijn als wel in de parlementaire geschiedenis wordt gezegd (zeker als het gaat om overstromingsgevaren). Bovendien heeft de wetgever nimmer beoogd dijken onder de werkingssfeer van genoemd artikel te brengen, aldus de Advocaat-generaal. Ondanks dat bovengenoemde vraag niet het kernpunt of pijnpunt uit de procedureverloop omvat, is het juridisch althans niet minder interessant en bovendien ter discussie gesteld door het Hoogheemraadschap. De betrokken rechters bij de Wilnis-zaak grijpen terug op het element van het menselijk ingrijpen en hanteren bij daarbij een vrij ruime uitleg van het begrip ‘opstal’. Een dijk dient 23

Gerechtshof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539. Naar de mening van H.K. Gilissen in zijn noot bij de uitspraak van Gerechtshof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539. 24

immers te worden uitgegraven en drooggelegd, en is daarmee vergelijkbaar met een waterkering. Naar het oordeel van alle rechtscolleges is dit voldoende menselijk ingrijpen om te kunnen spreken van een opstal. De dijk valt daarmee onder de omschrijving uit het eerder genoemde vierde lid van artikel 6:174 BW. 5.2 Vraag 2: Welke eisen mocht men in de gegeven omstandigheden aan de (veen)dijk stellen? Het arrest van de Hoge Raad staat uitgebreid stil bij de afbakening van het ‘gebrekkigheidsvraagstuk’ van de opstal, namelijk via de eerder genoemde gezichtspunten. Het komt er dus op neer dat de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan een opstal mocht stellen erg afhangt van de omstandigheden van het geval. Opvallend is overigens dat Spier in dit verband in zijn conclusie 25 aansluiting zoekt bij de kelderluikcriteria. Voor de beoordeling van de ‘gebrekkigheid’ noemt hij als relevante criteria de aard en bestemming van een opstal, het ontwerp en de inrichting, de veiligheidsvoorschriften, het te verwachten gebruik en de te verwachten oplettendheid van de gebruiker/bezoeker, de voorzienbaarheid, de bekendheid met het gebrek, de kans op schade, de aard van de schade en de bezwaarlijkheid van de te treffen maatregelen, eventuele afgegeven waarschuwingen en de persoon van de bezitter.26 Of de kade voldeed aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen wordt in feite in één zin naar voren gebracht (zie ook de gezichtspunten uit paragraaf 4.3): ‘’Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke

(technische)

mogelijkheid

van

het

nemen

van

afdoende

veiligheidsmaatregelen.’’ [cursiveringen door mij] Deze gezichtspunten bepalen hiermee de inhoud van de bewijslast die het Hoogheemraadschap in de zaak heeft (vanwege het vermoeden van een opstalgebrek). 25 26

Zijn conclusie bij ECLI:NL:PHR:2010:BN6236. Zie conclusie A-G Spier bij HR 17 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN6236

Het ‘kelderluik-overzicht’ van Spier sluit redelijk aan op de gezichtspunten zoals die in het arrest van de Hoge Raad zijn opgesomd. De punten van de Hoge Raad waren vanzelfsprekend doorslaggevend bij het oordeel van het Haagse hof met betrekking tot de gebrekkigheid van de opstal. Bij het weerleggen van het vermoeden van een opstalgebrek heeft het Hoogheemraadschap haar betoog gestoeld op de verschillende onderzoeksrapporten met aangaande de stand van wetenschap en techniek bij dergelijke veenkaden. Het risico van droogte hierbij was volgens het Hoogheemraadschap objectief onkenbaar en om die reden voldeed het aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Het Amsterdamse hof ging als enige niet mee in dat betoog. Volgens dát hof staat de risicoaansprakelijkheid in wezen los van de kenbaarheidsvraag. Dat laatste speelt volgens de Hoge Raad echter wel een rol, zij het dat daarnaast de waarborgfunctie van dijken – gelet ook op de gezichtpunten uit dat arrest – niet uit het oog verloren mogen worden bij de beoordeling over de gebrekkigheid ervan. Het Haagse hof heeft als verwijzingshof dat uitgangspunt meegenomen in haar uitspraak. Dát hof heeft vervolgens wel gewicht toegekend aan de bekendheidsvraag met betrekking tot de verdroging van veenkaden. Het hof volgde het Hoogheemraadschap in het betoog dat het hier ging om een tot dan toe objectief onkenbaar risico en dat bovendien dat risico de doorbraak in termen van causaliteit had veroorzaakt.27 De kade voldeed volgens het hof dus aan de te stellen eisen in de gegeven omstandigheden. 5.3 Vraag 3: Is het Hoogheemraadschap als waterbeheerder van de kade toerekenbaar tekort geschoten? Bij de beantwoording van deze vraag komen enkele andere gezichtspunten van de Hoge Raad terug. Het Haagse hof oordeelt dat het Hoogheemraadschap niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Daarvan vond men dat het Hoogheemraadschap niet tekort is geschoten in zijn verplichtingen als beheerder ten aanzien van de kade: het heeft zich als een goed beheerder gedragen. De beoordeling hiervan hing af van een aantal zaken. Wat betreft deze vraag zien we in de procesgang het belang van beschikbaar geld en afwegingsruimte. Bij de beheertaak heeft het Hoogheemraadschap nu eenmaal een beleidsvrijheid wat bovendien gepaard gaat met een bepaald (beperkt) financieel kader. Dit betreft een vaste jurisprudentielijn.28 De beleidsafweging die het Hoogheemraadschap heeft gemaakt door zich vooral te richten op de risico’s onder natte omstandigheden (denk aan hevige neerslag of hoog water) is geen verkeerde prioriteitstelling. Op dit punt toetst de het hof terughoudend vanwege de genoemde beleidsvrijheid. Juist op dit punt is de zaak Wilnis dan ook bevestigd in het

27

Ofwel dat de doorbraak niet ook onder natte omstandigheden zou zijn ontstaan. Zie noot Gilissen bij ECLI:NL:GHDHA:2014:1539; zie verder ook het voorbeeld van HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240. 28

arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012 over funderingsschade, zij het dat het Haagse verwijzingshof pas dit jaar hetzelfde oordeel velde.29 6. DISCUSSIE 6.1 Wenselijkheid systeem opstalaansprakelijkheid De opstalaansprakelijkheid uit artikel 6:174 BW zoals die centraal staat in de Wilnis-zaak wordt zo nu en dan ter discussie gesteld. Men verschilt in de literatuur nogal van mening over de wenselijkheid van het systeem van de opstalaansprakelijkheid, temeer wanneer het gaat om waterbeheerders. Gilissen schrijft in zijn noot zijn bedenkingen rondom dat systeem. Hij gaat daarin echter niet zo ver als Spier in zijn conclusie doet bij het arrest van de Hoge Raad. Daarin bepleit hij dat waterkeringen buiten de werking van artikel 6:174 BW moeten vallen. Om een dijk al dan niet aan te merken als opstal betreft eerder een rechtspolitieke kwestie dan een juridisch-technische discussie. Aansprakelijkheid is over het algemeen een gevoelig onderwerp, zeker waar het gaat om een overheid die claims zal moeten dekken uit algemene middelen. Spier wijst in dat verband dan ook op een gevaar van een ontwrichtende overheidsaansprakelijkheid.

30

Daarnaast is het zo dat ‘waterrampen’ door

dijkdoorbraken sinds 1953 nagenoeg onverzekerbaar zijn geworden. dat pleit immers nog minder voor een verdergaande overheidsaansprakelijkheid. Bovendien kost een dijk alleen maar geld dan dat het iets oplevert, gelet op het profijtbeginsel. Een dijk zou om die reden buiten de werkingssfeer van artikel 6:174 BW moeten blijven, aldus Spier. Gilissen wijst echter op een ander pijnpunt31, namelijk dat van een dubbel aansprakelijkheidssysteem in die gevallen waarin de waterbeheerder zowel bezitter als – vanzelfsprekend – beheerder is van een dijk. Artikel 6:174 BW richt zich immers tot de bezitter van de opstal: dat hoeft in de praktijk niet altijd om een waterschap te gaan. Een opstal kan net zo goed in handen zijn van een particulier. De situatie nodigt de waterbeheerder in ieder geval niet uit om waterkeringen in bezit te hebben. Ook Gilissen ziet ook net als Spier de schuldaansprakelijkheid liever als grondslag voor aansprakelijkheid bij gebreken aan waterkeringen. In mijn optiek is het niet meer dan aanbevelenswaardig en bovendien wenselijk – wellicht ook om een claimcultuur te weren – dat de opstalaansprakelijkheid (in dit geval een overheidsaansprakelijkheid) wordt ingekaderd, zoals in feite in de zaak Wilnis ook is bewerkstelligd. Dat moet ook wel, want in Nederland hebben de waterschappen waarschijnlijk wel duizenden kilometers dijk te beheren. Dat vraagt eenmaal om afbakening. De vraag is alleen of de manier waarop – aan de hand van de gegeven

29

HR 30 november 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX7487. Ro 5.3 van zijn conclusie bij ECLI:NL:PHR:2010:BN6236. 31 Hoewel zij beiden de facto een ander aansprakelijkheidssysteem voor opstallen bepleiten. 30

toepassingen – ook wenselijk is. Dat het artikel 6:174 BW niet voor waterkeringen is geschreven pleit wellicht dan ook voor een ander regime dan de opstalaansprakelijkheid zoals die nu wordt gehanteerd. De Wilnis zaak bakent in zekere zin af waar het de risicoaansprakelijkheid betreft, maar gaat niet in op dit – mijns inziens fundamentele discussiepunt. 6.2 Beleidsvrijheid en waterbewustzijn Zelf ben ik van mening dat het simpelweg niet doenlijk is om de overheid voor het maximale te laten opdraaien voor een mogelijke dijkdoorbraak. De Hoge Raad en het Haagse hof maken in die zin een goede afweging door expliciet stil te staan bij de beperkte hoeveelheid financiële middelen en de afwegingsruimte die een waterschap mag en in de praktijk ook moet maken. De rechter houdt op dit punt dus enige – in mijn optiek terechte – afstand. Belastinggeld kun je immers maar één keer uitgeven, keuzes zullen hoe dan ook gemaakt moeten worden. Wat we denk ik ook voor ogen moeten houden – hetgeen naar mijn idee veel minder sterk binnen de ‘Wilnis-discussie’ naar voren komt – is de kennis en het bewustzijn van de burger die we juist met deze dijken proberen te beschermen. De burger van vandaag kan zich haast niet meer voorstellen dat een dijk wel eens zou kunnen doorbreken. Wilnis is immers ‘weggezet’ als een uitzonderlijke omstandigheid vanwege het toen nog onbekende risico van verdroging. Ik had eigenlijk gehoopt dat de kwestie Wilnis – die door de media allerminst is genegeerd – de meer algemene discussie zou openen over de risico’s waar we in Nederland mee kampen als we het over waterveiligheid en waterrisico’s hebben alsook de niet-vanzelfsprekendheid dat de meeste van onze dijken vooralsnog waterrampen weten te weren. Misschien dat die discussie op gang komt bij een volgende ramp?