Lezing rondetafelconferentie, 4 februari 2004 Gesproken woord geldt
Op prijs gesteld Pieter Kalbfleisch (directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit)
Stelling: Een justum pretium bestaat niet; prijsregulering is een ultimum remedium
1
Dames en Heren,
1
De kerkvader Augustinus kende een man die een boek aangeboden kreeg waarvan de verkoper de reële waarde niet kende en die er daarom ook maar heel weinig voor vroeg. In plaats van het koopje te accepteren, betaalde deze klant de onwetende verkoper op eigen initiatief de rechtvaardige prijs, dat is de justum pretium uit mijn stelling. Deze prijs was natuurlijk veel hoger dan de vraagprijs.
2
Deze uit het na-klassieke recht en door het canonieke recht overgenomen regel werd bekend onder de naam van de leer van het justum pretium. Zij heeft het niet gehaald in de Nederlandse wetgeving; en terecht. De toepassing er van zou leiden tot grote onzekerheid en zou het handelsverkeer ernstig belemmeren, terwijl het hanteren daarvan tevens een aanslag was op het eigen verantwoordelijkheidsgevoel. Het is een van de redenen, dat het Nederlands vermogensrecht wordt gedomineerd door de partijautonomie.
3
De regel, dat de leer van het justum pretium niet bestaat, kent overigens een uitzondering; dat is tevens een van de uitzonderingen op het beginsel van de partijautonomie; ik kom daarop hierna terug.
4
In economicis verschaft dit ons --- als veel ideeën van Augustinus --overigens ook een opmerkelijk en verfrissend perspectief. Immers, zijn opvatting is dat een kostendekkende prijs soms te laag is om rechtvaardig te kunnen zijn.
2
5
Augustinus prikkelt ons om begrippen zoals excessieve prijzen en economische machtspositie te bezien in hun context. Consumenten, zo blijkt ook uit een deel van de klachten over misbruik van machtspositie die bij de NMa binnenkomen, vinden al snel dat een onderneming zich ten opzichte van hen in een machtspositie bevindt. Veelal betreft het hier echter geen economische machtspositie. Een voorbeeld is de klacht dat kiosken op stations te hoge prijzen berekenen voor de voedingswaren die daar worden verkocht. De prijzen liggen inderdaad nogal hoog, maar hier is geen sprake van een machtspositie in de zin van de Mededingingswet, want er zijn voldoende goedkope alternatieven buiten de stations voorhanden. Ook de economische machtspositie van het “ pinmonopolie” van Interpay mag men niet voetstoots aannemen. Pinnen is inderdaad uniek, maar men moet als mededingingsautoriteit wel onderzoeken of bijvoorbeeld contante betaling geen voldoende relevant substituut zou kunnen vormen.
6
Kortom, er zijn nogal wat situaties waarbij de afnemer een prijs niet eerlijk of zelfs onrechtvaardig vindt, maar waarbij het niet a priori evident is dat een economische machtspositie bestaat.
Een beperkte, maar realiseerbare ambitie 7
En gelukkig, voeg ik daar aan toe, hoeft de NMa zich er in het algemene mededingingstoezicht ook niet over uit te spreken welke prijs rechtvaardig is of juist. Dat is geen te realiseren ambitie.
8
Wat de NMa hier moet en kan, is aangeven waar evident duidelijk is dat er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Dit is een, terecht beperkt, streven dat de NMa ook waar maakt.
3
9
Ik wil dat vandaag graag voor u uitwerken en ben blij met uw uitnodiging om hier de visie van de NMa toe te lichten op de toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw). Dit is overigens een erg breed artikel en ik behandel dan ook alleen de beoordeling van excessief hoge prijzen bij de misbruiktoetsing.
10
Dit onderwerp is op zich overigens al moeilijk genoeg. Maar moeilijk wil niet zeggen onmogelijk. De NMa heeft inmiddels een groot aantal zaken op dit terrein behandeld. Om u een indruk te geven: inmiddels zijn een twintigtal serieuze kostenonderzoeken verricht waarvan de helft diepgravend. Ofschoon daaruit nog geen formeel besluit over de prijsvorming is voortgekomen zijn we al wel bereid geweest excessieve tarieven in misbruikzaken vast te stellen. Het voorbeeld is natuurlijk Denda, waar het in de kern gaat om een bijproduct dat bij het uitoefenen van een gereguleerd natuurlijk monopolie ontstaat en waarbij door de prijsstelling ook nog eens toetreding werd voorkomen tot de markt voor elektronische telefoongidsen. Dat levert ieder voor zich een gele kaart op en dan moet rood wat mij betreft toch echt in beeld kunnen komen. Bij Denda heeft de OPTA overigens het estafettestokje overgenomen en het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft nu enige prejudiciële vragen bij het Hof geformuleerd. Meer wil ik vandaag niet over deze casus zeggen.
11
We gaan over de door ons gemaakte keuzes overigens graag de discussie aan. Eerst zal ik stil staan bij het prijsbegrip en de economische context die als overal in het mededingingstoezicht een belangrijke rol speelt. Daarna ga ik in op het juridisch kader waarbinnen de NMa excessief hoge prijzen of tarieven beoordeelt.
4
De waarde van een prijs 12
Om te kunnen beoordelen of een prijs excessief is, moeten we eerst begrijpen waardoor een prijs wordt bepaald. Hierop zijn vele ingewikkelde antwoorden mogelijk, maar ik voel me comfortabel bij de belangrijke hoofdlijnen waarbij schaarste en gebruiksnut de sleutelbegrippen zijn.
13
Simpel gezegd: als iets niet schaars is, dan bevindt de prijs zich op of nabij het niveau van de productiekosten en daarbij hoort overigens ook de winst, want voor het nemen van risico hoort een ondernemer een redelijke vergoeding te krijgen. Is iets schaars dan wordt de prijs begrensd door het gebruiksnut. Immers, alleen voor zover de consument iets aan een goed of dienst heeft, is zij bereid er wat voor te betalen. In dit geval zullen de prijzen boven de productiekosten liggen en dan wordt er meer dan normale winst gemaakt.
14
In een markteconomie is deze bovennormale winst bijzonder nuttig, want winstkansen zijn de signalen waarop ondernemers beslissen over de inzet van mensen en middelen. Bovennormale winsten leiden op termijn tot toetreding waardoor de schaarste kan afnemen. Het is dus geen teken van luiheid dat de missie van de NMa luidt “ markten laten werken” . Naast toetreding kunnen ook andere vormen van marktdynamiek, zoals innovatie en investeren in risicovolle projecten, een kind zijn dat met excessief geprijsd badwater wordt weggegooid. Dit is in een notendop het economische argument waarom men zeer terughoudend moet zijn met het ingrijpen in de prijsvorming. Juristen zeggen het zo: laat partijautonomie zijn werk doen! In een ideale wereld zouden we eigenlijk zelfs helemaal niet moeten willen ingrijpen in de prijsvorming, want prijsregulering geneest niet, het bestrijdt hooguit de
5
symptomen. 15
De ideale wereld bestaat echter niet, althans in die wereld woont de Nederlandse consument niet. De NMa heeft daardoor te maken met gevallen waarbij er geen noemenswaardige concurrent is en er ook geen serieuze concurrent zal komen. Dit is overigens geen probleem dat een gevolg is van de introductie van de Mededingingswet en de oprichting van de NMa, want over de vraag hoe men een prijs moet beoordelen als er sprake is van een monopolie is veel, diep en lang gedacht en gefilosofeerd. De geschiedenis van dat denken loopt van Aristoteles tot Augustinus, van de Scholastici tot Smith en van Marx tot Marshall en het is ook vandaag de dag een actueel studie onderwerp bij de NMa en anderen, zoals blijkt uit deze bijeenkomst.
16
De “ juiste” prijs is al met al een boeiend onderwerp waarmee wetenschappers en filosofen dit millennium nog prima uit de voeten kunnen. Hierbij speelt overigens wel dat het betere soms de vijand kan zijn van het goede. Ik ken geen handboek dat mij adviseert een nijptang te gebruiken om een spijker in de muur te slaan. Maar als de hamer er niet is, is het gebruik van de nijptang zo gek nog niet. Daarmee wil ik maar zeggen dat ik veel wetenschappelijke kritiek op mededingingseconomische toepassingen wel kan plaatsen, maar dat daarmee nog niet is vastgesteld dat de NMa geen oordeel kan vellen over de vraag of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Onze analytische gereedschapskist is niet perfect, zij zal dat nooit worden en zij hoeft dat ook niet te zijn.
17
Het vellen van een oordeel in een misbruikzaak is overigens iets heel anders dan het willen reguleren van de marktuitkomst. Bij het lezen van de bundel Tarieven - Regelgeving en toezicht , die als leesbare opwarmer voor onze discussie heeft gediend, bekruipt mij het gevoel dat u de 6
NMa ziet als een would be prijsregulator. Echter, de NMa reguleert bij het algemene mededingingstoezicht geen prijzen en wil dat ook niet. Zij heeft dat ook nooit gedaan. Prijsregulering is terecht een ultimum remedium en daarbij hoort een afweging door de wetgever. Het is ook de wetgever die, indien prijsregulering een maatschappelijk wenselijke benadering is, additionele wettelijke bevoegdheden toe kan kennen. Prijsregulering is in mijn visie dus het werkterrein van het sectorspecifieke markttoezicht door marktregulators. 18
Dit neemt niet weg dat de wetgever ons de taak en de bevoegdheid heeft gegeven om op te treden tegen het misbruik van een economische machtspositie. We zijn verplicht dit naar beste kunnen te doen en dat doen we dan ook.
19
Eén van de vormen van misbruik is excessief hoge tarieven. Het handhaven van het verbod van art. 24 Mw bij excessieve tarieven brengt onvermijdelijk met zich, dat de NMa een uitspraak doet over de toelaatbaarheid van de te beoordelen prijs, maar dit is geen prijsregulering. Er wordt immers geen uitspraak gedaan over welke prijs dan wel mag of moet worden gevraagd en dat is het kenmerk van prijsregulering. Dit lijkt een beetje flauw, want de NMa geeft in haar beoordeling immers een norm. Wat hier echter van belang is, is dat die norm van de condities van tijd en plaats afhangt. Een voor de hand liggend voorbeeld is de situatie die ontstaat nadat een monopolist een verlaging doorvoert van een misbruikelijk bevonden prijs. Vaak zal dan de afgezette hoeveelheid toenemen en dan kunnen de kosten veranderen. Daarom ontstaat in principe een nieuwe situatie die opnieuw moet worden beoordeeld. De norm hoeft dan niet meer te gelden.
7
20
Deze boodschap volgt natuurlijk uit het gegeven dat het voorschrijven van een tijdpad voor de prijsontwikkeling niet alleen een ingewikkelde situatie is omdat de actuele en de toekomstige marktomstandigheden moeten worden ingeschat. Zij is dat ook omdat het gedrag van de onderneming niet verder moet worden ingeperkt dan noodzakelijk. Hierdoor kunnen de keuzes van de desbetreffende ondernemingen de beoordeling dus beïnvloeden. Is prijsregulering noodzakelijk, dan kan dit --- ook bestuurlijk gezien --- het beste plaatsvinden vanuit de sterkere wettelijke basis van de sectorspecifieke markttoezichthouders.
21
Kortom, het algemene mededingingstoezicht houdt zich niet bezig met prijsregulering. Wel heeft de NMa een taak in het bestrijden van misbruik. Markten die zich kenmerken door de combinatie van geringe marktdynamiek en hoge structurele toetredingsbarrieres, bijvoorbeeld in de vorm van hoge investeringen in productiemiddelen die geen andere aanwending hebben, zijn potentiële kandidaten voor misbruikonderzoek.
22
Een aansprekend voorbeeld wordt gevormd door de zogenoemde netwerksectoren. Het aanleggen van een tweede netwerk naast het bestaande netwerk is vrijwel altijd economisch onrendabel. Overigens zijn dit soort natuurlijke monopolies niet een eeuwig gegeven. Vooral wanneer er bijvoorbeeld een technologische innovatie plaatsvindt. Hetzelfde geldt voor wettelijke monopolies. Denk bijvoorbeeld aan telecommunicatie. Daarbij was in het begin overigens vooral van belang dat de mogelijkheid werd geschapen voor toetreding tot de markt van randapparatuur. Vervolgens speelde het onderscheid tussen het beheer en het gebruik. Later kwam daarbij het beschikbaar stellen en veilen van frequenties en de zekerstelling van toegang tot het netwerk. In die latere fase werd het sectorspecifieke toezicht door de oprichting van de OPTA 8
vorm gegeven, maar bleef het algemene markttoezicht ook een belangrijk instrument. De NMa is in deze sector succesvol actief geweest, overigens zowel bij artikel 6 waar een omvangrijke sanctie is opgelegd, als bij artikel 24. Met dit laatste is een voor de consument gunstige uitkomst voor de afwikkeltarieven voor mobiele telefonie bereikt. Overigens is dit resultaat een goed voorbeeld van wat de intensieve samenwerking tussen NMa en OPTA aan maatschappelijke baten oplevert. 23
Kortom, de vraag hoe men countervailing power creëert bij vermoedde economische machtsposities is beleidsmatig complex en daarbij vormt het sanctioneren van excessieve tarieven de noodzakelijke stok achter de deur. In die zin is de normering door de NMa natuurlijk wel heel relevant.
24
Wat zijn nu excessieve prijzen in de context van het Nederlandse mededingingsrecht? In de eerste plaats is duidelijk dat het hanteren van kostenoriëntatie als absolute norm bij misbruiktoezicht te ver zou gaan bij de vraag of een onderneming misbruik maakt. De onderneming wordt dan veel te streng afgerekend in vergelijking met ondernemingen in andere marktstructuren. Alleen prijzen die in vergelijking met onderliggende kosten excessief (onredelijk hoog) zijn kunnen als misbruik worden gekwalificeerd. Het zijn de excessen! Daarom spreken we van excessieve tarieven. Prijzen kunnen zich al met al in zekere mate boven de kosten bevinden, zonder dat dit een reden voor de NMa oplevert om aan te nemen dat er sprake is van misbruik op grond van art. 24 Mw.
25
De volgende vraag is wat nu eigenlijk “ de kosten” van een product zijn. Voor een onderneming die één product maakt, is dit een relatief eenvoudig beantwoordbare vraag. Maar bij een onderneming die 9
verschillende producten maakt, is een toerekening van kosten naar de diverse producten noodzakelijk. Pas na het toerekenen van kosten komt de vraag aan de orde of de tarieven excessief zijn. 26
In de praktijk is een kostenonderzoek arbeids- en tijdintensief. De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in de zaak van Ommeren is dan ook belangrijk ofschoon het hier om een civiele procedure gaat. Hierin stelt de rechter dat van een onderneming mag worden gevergd dat deze een transparante boekhouding voert en dat het ontbreken daarvan bewijsrechtelijk ten nadele van de onderneming moet werken.
27
Een kostenonderzoek heeft mededingingseconomisch louter de toerekening van de kosten naar het product ten doel. Dit is iets anders dan het hanteren van kostenoriëntatie als norm. Dit blijkt ook wel uit het feit dat de NMa in een aantal besluiten op grond van een kostenonderzoek heeft geconcludeerd dat het niet aannemelijk was dat de tarieven excessief hoog zijn. In de vakliteratuur leeft een misverstand, namelijk dat de NMa toetst op kostenoriëntatie. Het is weliswaar zo dat tarieven die zich in de buurt van het kostenniveau bevinden niet excessief zijn. Maar hieruit mag niet de omgekeerde conclusie worden getrokken dat tarieven die hoger zijn dus per definitie excessief zijn.
28
Als overgang naar het volgende punt neem ik de vrijheid hier andermaal een parallel met het civiele recht te trekken. Hiervoor kwam naar voren, dat de partijautonomie één van de hoofdtrekken van het Nederlands vermogensrecht is. Dat betekent dat overeenkomsten slechts vernietigbaar zijn in door de wet genoemde gevallen. Nu zijn er overeenkomsten tussen partijen gesloten, waarbij een van partijen in een dwangpositie verkeert, namelijk is overgeleverd aan een wederpartij die een machtspositie heeft. Ook indien in een min of meer ernstige 10
noodtoestand een overeenkomst wordt gesloten, verlangt het rechtsgevoel niet altijd een middel daartegen op te komen. Slechts indien er evident strijd is met de rechtvaardigheid dient aan een dergelijke overeenkomst haar rechtskracht te worden ontnomen; we noemen dat misbruik maken van omstandigheden. Naast een discrepantie tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen moet er dus “ iets ernstigs” aan de hand zijn, dat misbruik oplevert. De rechter komt daar niet te snel aan toe. Evenzo de NMa. Juridisch kader 29
Dan nu enkele woorden over het juridisch kader.
30
Artikel 24 Mw is een generieke bepaling die ziet op misbruik van machtspositie. Een vorm van misbruik is die, waarbij de economische machtspositie wordt uitgebuit om voordelen te behalen die in een situatie van voldoende concurrentie niet gerealiseerd hadden kunnen worden, bijvoorbeeld excessief hoge prijzen. Hierbij is aangesloten bij de eerste vorm van misbruik die in art. 82 EG-verdrag wordt genoemd: ‘het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen’.
31
Zoals ik hiervoor uitdrukkelijk heb aangegeven is het uitgangspunt van de NMa niet dat ondernemingen met een machtspositie alleen maar kostengeoriënteerde prijzen mogen hanteren. Het hiermee samenhangende vraagstuk over de noodzaak van een vereiste expliciete wettelijke grondslag is derhalve minder urgent. Toch wil ik hier enige woorden aan wijden omdat dit in de bundel Tarieven - Regelgeving en Toezicht expliciet aan de orde komt.
32
Uit de recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de zaak tussen Canal+ en KTA blijkt, dat een dergelijke 11
wettelijk grondslag niet is vereist. In deze zaak had de OPTA een voorlopig doorgiftetarief vastgesteld, gebaseerd op het uitgangspunt van kostenoriëntatie. Partijen namen het standpunt in dat vaststelling van het doorgiftetarief aan de hand van kostenoriëntatie strijd oplevert met het systeem en de strekking van de Telecommunicatiewet, omdat voor dit doorgiftetarief een expliciete wettelijke grondslag ontbrak. 33
Het CBb oordeelt hierover dat bij het ontbreken van een expliciete materiële norm het geven van ingrijpende aanwijzingen zeer goed moet worden gemotiveerd. Dit spreekt natuurlijk voor zich en volgt ook uit het algemene motiveringsbeginsel. Vervolgens overweegt het College dat kostenoriëntatie een bruikbaar beginsel is, om te beoordelen of de prijs die de kabelexploitant als aanbieder van infrastructuur vraagt aan programma-aanbieders een redelijke is. OPTA trad derhalve haar algemene wettelijke bevoegdheden niet te buiten door de vaststelling van een tarief aan de hand van de kosten die de gebruiker veroorzaakt, vermeerderd met een redelijke vergoeding voor het ondernemerschap.
34
Het ging hier weliswaar om een zaak op grond van de Telecommunicatiewet, maar het betrof hier de algemene vraag of een expliciete wettelijke bevoegdheid vereist is om kostenoriëntatie op te leggen. Het antwoord is nee. Deze uitspraak doortrekkend naar de NMa en haar bevoegdheden, leid ik hieruit af dat zelfs als de NMa in een bepaald geval kostenoriëntatie zou willen opleggen aan een onderneming, de algemene bevoegdheid van art. 24 Mw hiertoe volstaat.
12
Dames en Heren 35
Ik hoop duidelijk te hebben gemaakt dat de NMa zich ervan bewust is, dat toezicht op tarieven op grond van art. 24 Mw een zwaar instrument is en dat hiermee dus voorzichtig moet worden omgegaan. Juist als het om de prijsvorming gaat moet een marktautoriteit terughoudend durven zijn. In mijn optiek is ingrijpen vooral een laatste redmiddel, dat terecht tot het domein van de sectorspecifieke toezichthouders wordt gerekend. Ook daarom is het goed dat wetenschappers en praktijkmensen kritisch en constructief kijken naar de manier waarop de NMa zich kwijt van haar wettelijke taken. Die dialoog stel ik zeer op prijs.
13
