Nederlandse Mededingingsautoriteit
Aan
Datum
Uw kenmerk
Ons kenmerk
Bijlage(n)
3169/ 37.b353
Onderwerp
Zaak 3169: Regenboogapotheek vs Apothekersvereniging Breda/ Dienstapotheek Breda B.V.
Op 25 september 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een brief waarin u namens uw cliënte, Regenboog Apotheek Bavel B.V., een klacht indient met betrekking tot gedragingen van Apothekersvereniging Breda. Per brief van 11 december 2002 heeft u namens uw cliënte de klacht aangevuld en uitgebreid tegen Dienstapotheek Breda B.V. te Breda. De klacht richt zich met name tegen de voorwaarden voor deelname aan de waarneemregeling waar het merendeel van de apothekers in Breda en omstreken in participeren. De klacht is door de NMa onderzocht. Naar aanleiding hiervan bericht ik u het volgende. Feiten Dienstapotheek Breda B.V. (hierna: Dienstapotheek) voert sinds begin januari 2003 ten behoeve van de in Breda en omstreken gevestigde apotheken de waarneming uit tijdens de avond, de nacht en het weekeinde. Van de 21 apotheken in de regio Breda zijn er 19 aangesloten bij de waarneemregeling. Voorwaarde voor deelname aan de waarneemregeling was, tot voor kort, dat de deelnemende apotheken zich verplichtten om tijdens waarneemuren hun apotheek gesloten te houden. De waarneemuren van de Dienstapotheek zijn als volgt bepaald: op maandag tot en met donderdag van 18.00 uur tot 08.00 uur van de daaropvolgende ochtend, van vrijdag 18.00 uur tot maandag 08.00 uur en op erkende feestdagen van 18.00 uur op de avond hieraan voorafgaand tot 08.00 uur de dag daaropvolgend. Regenboog Apotheek Bavel B.V. (hierna: Regenboogapotheek) exploiteert een apotheek gecombineerd met een drogisterij en is op zaterdag, derhalve tijdens de waarneemuren van de
Postbus 16326
Wijnhaven 24
T: [070] 330 33 30
E-mail:
[email protected]
2500 BH Den Haag
2511 GA Den Haag
F: [070] 330 33 70
Website: www.nmanet.nl
Openbaar
Dienstapotheek, geopend. Om deze reden weigerde de Dienstapotheek aanvankelijk om Regenboogapotheek toe te laten tot de waarneemregeling. Per brief van 27 maart 2003 heeft de Dienstapotheek de NMa medegedeeld dat Regenboogapotheek zou kunnen deelnemen aan de waarneemregeling, echter tegen een tarief dat 25% hoger lag dan de vergoeding die de al deelnemende apotheken betaalden. Deze apotheken conformeerden zich aan de voorwaarde hun eigen apotheek gesloten te houden tijdens waarneemuren. Volgens de Dienstapotheek diende het hogere tarief ter compensatie van te derven omzet wegens de zaterdagopenstelling van Regenboogapotheek. Op aandringen van de NMa tijdens een gesprek met de Dienstapotheek en haar advocaat op 16 juni 2003 heeft de advocaat van de Dienstapotheek per brief van 27 juni 2003 aan de NMa laten weten dat de waarneemovereenkomsten van de Dienstapotheek op onderdelen zijn aangepast. Regenboogapotheek en de andere apotheken kunnen deelnemen aan de waarneemregeling zonder zich te hoeven conformeren aan de voorwaarde de eigen apotheek gesloten te houden tijdens de vastgestelde waarneemuren. Deze voorwaarde uit de waarneemovereenkomsten is komen te vervallen. Daarnaast zal voor elke deelnemende apotheek een gelijke vergoeding voor deelname in rekening worden gebracht en zal iedere deelnemende apotheek gelijkelijk delen in de kosten en opbrengsten van de Dienstapotheek. Regenboogapotheek is overigens tot op heden niet ingegaan op de nieuwe waarneemregeling maar wacht het oordeel van de NMa over deze regeling af. Voorgeschiedenis De waarneemregeling van de Dienstapotheek is in feite een voortzetting van een eerdere waarneemregeling die werd uitgevoerd via de Apothekers Vereniging Breda (AVB). Ook deze regeling kende de voorwaarde voor deelnemende apotheken om zich te conformeren aan vastgestelde openingstijden. De Regenboogapotheek werd door de AVB niet toegelaten tot deze waarneemregeling vanwege haar zaterdagopenstelling en spande naar aanleiding hiervan een kort geding aan met als vordering toelating tot de waarneemregeling. In een vonnis van 4 september 2002 heeft de President van de Rechtbank Breda bepaald dat AVB voor de duur van zes maanden Regenboogapotheek tegen betaling diende te laten deelnemen aan de waarneemregeling. De President deed in het vonnis geen uitspraak over de verenigbaarheid van de voorwaarden voor deelname aan de waarneemregeling met de Mededingingswet. Deze voorwaarden leenden zich voor een beoordeling door de NMa, aldus de President. Naar aanleiding van de klacht die Regenboogapotheek vervolgens bij de NMa indiende, heeft de NMa in een voorlopige zienswijze van 20 december 2002 het standpunt uiteengezet dat de voorwaarde om tijdens waarneemuren gesloten te zijn een afspraak is tussen ondernemingen die de mededinging beperkt en in strijd is met artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw). De AVB paste
2
Openbaar
naar aanleiding van deze zienswijze de waarneemovereenkomsten echter niet aan. Wel liet de AVB, en later de Dienstapotheek, Regenboogapotheek aan de waarneemregeling deelnemen tegen betaling van een vergoeding, conform het vonnis van de President van de Rechtbank Breda van 4 september 2002. Inhoud klacht De klacht van Regenboogapotheek richt zich ten eerste tegen de voorwaarde voor deelname aan de waarneemregeling van de AVB respectievelijk de Dienstapotheek om tijdens vastgestelde waarneemuren de eigen apotheek gesloten te houden. Consequentie hiervan zou zijn dat de Regenboogapotheek tegen haar zin op zaterdag gesloten diende te zijn. Daarnaast richt de klacht zich tegen de hoogte van de vergoeding voor deelname welke, in een later stadium, door de Dienstapotheek is gevraagd. Voorts richt de klacht zich tegen de ongelijke behandeling van deelnemende apotheken met betrekking tot het ter beschikking stellen van personeel aan de Dienstapotheek. Hierdoor zou de Regenboogapotheek vergoedingen mislopen die worden toegekend aan apotheken die personeel ter beschikking stellen. Ten slotte richt de klacht zich tegen de voorwaarden voor deelname aan de waarneemregeling zoals deze voorheen door de AVB werd georganiseerd en de weigering van de AVB om Regenboogapotheek als lid toe te laten. Beoordeling klacht Waarneemregeling Dienstapotheek Overeenkomst tussen ondernemingen Zowel de Dienstapotheek als de aan de waarneemregeling deelnemende apotheken en Regenboogapotheek zijn ondernemingen in de zin van de Mw.1 De Dienstapotheek heeft met de deelnemende apotheken, thans 19 van de 21 in de regio Breda gevestigde apothekers, overeenkomsten betreffende de waarneming gesloten. Een exemplaar van deze standaardovereenkomst is op 12 december 2002 door de Dienstapotheek aan u toegestuurd (hierna: de Overeenkomst). De overeenkomsten die de Dienstapotheek sluit met de deelnemende apotheken zijn aan te merken als overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw. Openingstijden Voorwaarde voor deelname aan de waarneemregeling van de Dienstapotheek was, tot voor kort, dat deelnemende apotheken zich verplichtten om tijdens de vastgestelde waarneemuren hun apotheek gesloten te houden. Deze bundel afspraken tussen de Dienstapotheek en de deelnemende apotheken had het cumulatieve effect dat de mededinging werd beperkt in de zin
1
Zie ook het NMa besluit van 6 juli 2001 in de zaak 912/ CZ-Apotheker
3
Openbaar
van artikel 6 Mw. Openingstijden vormen een belangrijk aspect van de dienstverlening door apothekers. Een apotheker voor wie het organisatorisch en financieel mogelijk is om ruimere openingstijden te hanteren dan zijn concurrenten mag middels een waarneemregeling niet deze vrijheid ontnomen worden. Dit beperkt niet alleen de concurrentie tussen apothekers maar ontneemt bovendien consumenten de mogelijkheid te profiteren van ruimere openingstijden van apotheken. De bundel afspraken op het punt van openingstijden beperkte kortom merkbaar de mededinging in de zin van artikel 6 Mw. Naar aanleiding van een gesprek met de Dienstapotheek en haar advocaat op 16 juni 2003 is op aandringen van de NMa de overeenkomst op het punt van de openings- en sluitingstijden aangepast. Deze nieuwe overeenkomst (hierna: Aangepaste Overeenkomst) werd per brief d.d. 27 juni 2003 aan de NMa gestuurd. In de Aangepaste Overeenkomst is het beding met betrekking tot sluitingstijden vervallen. Hiermee is de Overeenkomst op dit punt in overeenstemming gebracht met de Mededingingswet. In het licht van de beleidsvrijheid van de dg-NMa en mede gelet op de wijziging van de Overeenkomst en het gebrek aan urgentie van de te geven beslissing wordt dit onderdeel van de klacht afgewezen. Vergoeding voor deelname De klacht heeft tevens betrekking op de 25% hogere vergoeding die Regenboogapotheek, in een later stadium, diende te betalen voor deelname aan de waarneemregeling. Per brief van 27 juni 2003 heeft de advocaat van de Dienstapotheek echter aangegeven dat onder de Aangepaste Overeenkomst iedere deelnemer een gelijke vergoeding zal betalen. Daarnaast zullen de kosten en opbrengsten van de Dienstapotheek gelijkelijk verdeeld worden onder de deelnemers. Met betrekking tot dit onderdeel van de klacht kan in het algemeen worden opgemerkt dat voor deelname aan een waarneemregeling slechts objectieve, transparante en non-discriminatoire voorwaarden gesteld mogen worden. Dit geldt ook voor voorwaarden op het gebied van deelnemersvergoedingen. Op grond van de gewijzigde vergoedingensystematiek kan Regenboogapotheek nu deelnemen tegen een vaste voor iedere deelnemer gelijke vergoeding. Deze houdt weliswaar geen rekening met het feit dat Regenboogapotheek minder gebruik gemaakt van de waarneemregeling, maar hier staat tegenover dat Regenboogapotheek op zaterdag extra omzet kan genereren door op die dagen patiënten in Breda met (spoed)recepten te bedienen. De gewijzigde deelnemersvergoeding vormt daarmee geen merkbare beperking van de mededinging. In het licht van de beleidsvrijheid van de dg-NMa en mede gelet op de gewijzigde deelnemersvergoeding, het gebrek aan urgentie van de te geven beslissing en het geringe economisch belang wordt dit onderdeel de klacht afgewezen.
4
Openbaar
Ter beschikking stellen personeel Een ander deel van de klacht heeft betrekking op het ter beschikking stellen van personeel aan de Dienstapotheek in het kader van de waarneming. Deelnemers die personeel ter beschikking stellen, krijgen hiervoor per dienst een vergoeding voor de reëel gemaakte kosten en een beschikbaarheidvergoeding. Tot op heden heeft de Dienstapotheek geen gebruik gemaakt van het aanbod van Regenboogapotheek om personeel ter beschikking te stellen en heeft aangegeven dit ook niet in de toekomst te zullen doen. Hierdoor loopt Regenboogapotheek beschikbaarheidvergoedingen mis, waarbij klager aangeeft dat deze vergoeding aanzienlijk is, zodat de kans bestaat dat op deze wijze Regenboogapotheek discriminatoir wordt behandeld. Met betrekking tot dit onderdeel van de klacht kan wederom in het algemeen worden opgemerkt dat voor deelname aan een waarneemregeling slechts objectieve, transparante en nondiscriminatoire voorwaarden gesteld mogen worden. Dit betekent dat Regenboogapotheek op het punt van het beschikbaar stellen van personeel en de vergoedingen die hiervoor bestaan niet anders behandeld dient te worden dan andere deelnemende apotheken, tenzij hier een objectieve rechtvaardiging voor bestaat. Volgens de Dienstapotheek geeft een aantal deelnemers er de voorkeur aan geen personeel ter beschikking te stellen en de waarneming volledig door de Dienstapotheek te laten uitvoeren. Bovendien heeft de Dienstapotheek inmiddels een aantal medewerkers in vaste dienst, waardoor slechts in beperkte mate van personeel van deelnemers gebruik gemaakt wordt. Gelet op het bovenstaande ligt het niet voor de hand dat het systeem en de hoogte van de beschikbaarheidvergoedingen van zodanig aard zullen zijn dat wordt bewerkstelligd dat Regenboogapotheek benadeeld wordt door het niet in natura kunnen deelnemen aan de waarneemregeling. Dit onderdeel van de klacht vormt kortom geen merkbare beperking van de mededinging en wordt dientengevolge afgewezen. Waarneemregeling en lidmaatschap AVB Voor zover de klacht ziet op de voorwaarden voor deelname aan de waarneemregeling zoals door de AVB werd georganiseerd en de weigering van de AVB om Regenboogapotheek als lid toe te laten kan worden opgemerkt dat AVB de waarneemregeling per 1 januari 2003 niet meer uitvoert. Sinds die datum voert de Dienstapotheek de waarneemregeling uit. Voor een mededingingsrechtelijk beoordeling van de klacht die zich tegen de AVB richt wordt verwezen naar de voorlopige zienswijze van de NMa d.d. 20 december 2002. In het licht de beleidsvrijheid van de dg-NMa en mede gelet op de gewijzigde organisatie van waarneemregeling en het gebrek aan urgentie van de te geven beslissing worden deze onderdelen van uw klacht afgewezen.
5
Openbaar
Conclusie De klacht wordt op alle onderdelen afgewezen. Een kopie van deze brief wordt gestuurd naar de beklaagden, te weten AVB en de Dienstapotheek. Indien u met betrekking tot de inhoud van deze brief een beroep wilt doen op vertrouwelijke informatie die naar uw oordeel niet aan de beklaagden bekend mag worden gemaakt, verzoek ik u mij dat binnen drie werkdagen na dagtekening dezes gemotiveerd te laten weten.
Hoogachtend, De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze:
Datum: 5 september 2003
w.g. mevrouw dr. mr. H.E. Akyürek-Kievits Directie Concurrentietoezicht Clustermanager Vrije beroepen, Zorg en Cultuur (VZC)
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeurgeneraal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
6
