Omgangsrecht : Organisatie en modaliteiten Henk Vanhulle INLEIDING 1. .Het bezoeksrecht of beter bet omgangsrecht -term die ik verkies te gebruiken omdat het duidelijker aangeeft dat het gaat om een wederkerig recht - is het recht dat aan bepaalde personen toegekend wordt om met bepaalde minderjarigen contact te hebben (1). 2. Het omgangsrecht is een zelfstandig, persoonlijk recht, dat steunt op de bloedverwantschap zelf en op de wederkerige genegenheidsgevoelens die de familiebanden van nature impliceren (2). Het omgangsrecht vloeit dus niet voort uit bet ouderlijk gezag zoals vroeger herhaaldelijk verkeerd aangegeven door bet Hof van Cassatie (3), doch zij heeft haar visie terecht al herzien. Het omgangsrecht kan immers ook uitgeoefend worden niettegenstaande bet verzet van de personen die het bewaringrecht heeft of minstens zonder de toelating te moeten krijgen vanwege diegenen die bet ouderlijke gezag of het hoederecht over deze kinderen uitoefenen (4). Bovendien kunnen naast de ouders ook de grootouders en naaste bloedverwanten, als oom en tante, een omgangsrecht verkrijgen. Het omgangsrecht is echter geen absoluut recht en zal bijgevolg beperkt moeten worden of opgeschort (5) - maar dan maar tijdelijk indien het belang van het kind dit vergt. Ik ben van oordeel dat het kind bet recht heeft zijn bloedverwante, en zeker zijn ouders, te kennen en met hen om te gaan, maar ook de bloedverwanten hebben dit recht. Het kind zal ongetwijfeld voordelen genieten door de persoonlijke betrekkingen (6). De rechtspraak aanvaardt overigens dat een omgangsrecht van ouders met hun kinderen onontbeerlijk is voor de harmonische ontplooiing van het kind (7). De uitoefening van bet omgangsrecht wordt echter niet enkel, doch wei hoofdzakelijk, beperkt door bet belang van het kind maar ook door de prerogatieven van de persoon die de hoede heeft over het kind en door de rechten van de persoon die omgangsgerechtigd is (8). (l) PAUWELS, J., Personen en Familierecht, Leuven, Acco, 1982, Vol. 2, 280.
(2) Jeugdrb. Brussel, 15 januari 1969, Doc. Jeugdbesch., 1-116. (3) Cass. 7 april 1943, Pas., 1943~ I, 132; Cass., 1 juni 1959, Pas., 1959, I, 996. (4) Rb. Brugge, l3 januari 1969, R. W., 1968-'69, 1138. (5) Jeugdrb. Brugge, 22 november 1979, onuitg. ; Jeugdrb. Brussel, 24 februari 1969, Doc. Jeugdbesch., I, 192; Jeugdrb. Brussel, 14 april 1974, Doc. Jeugdbesch., I, 297; contra STEENNOOT, H., "Het belang van het kind", R. W., 1974-'75, 1736. (6) STEENNOOT, H., o.c., 1734. (7) Brussel, 25 november 1971, Doc. Jeugdbesch., III-53; Jeugdrb. Dinant, 23 januari 1968, Doc. Jeugdbesch., 1-62. (8) Cfr. infra.
311
Het omgangsrecht kan op verschillende wijzen worden geregeld. Vooreerst kunnen de ouder(s) die de bewaring heeft (hebben) en de opomgang-aanspraakmakende persoon een akkoord sluiten, een modus vivendi uitwerken in een onderhandse akte (9), die evenwel juridisch niet afdwingbaar is. Ook kan men het omgangsrecht regelen bij notadele akte, welke oplossing voorkomt bij een echtscheiding door onderlinge toestemming (9). Het is duidelijk dat juist in deze overeenkomsten het welbegrepen belang van het kind veelal uit het oog verloren wordt ( 10). Maar naast een minnelijke schikking is het meestal de rechter die het omgangsrecht vooreerst toekent en dan vervolgens de modaliteiten van het omgangsrecht vastlegt. Ik zal mij beperken tot deze laatste soort van omgangsregeling. Ik zal eerst een kort overzicht geven van de algemene richtlijnen die door een rechter gevolgd worden bij de regeling van het omgangsrecht en nadien de mogelijke modaliteiten. I. ALGEMENE RICHTLIJNEN BIJ HET REGELEN VAN HET OMGANGSRECHT 4. De rechter, geadieerde van eis inzake het omgangsrecht, dient uitspraak te doen over twee kwesties. Ten eerste, moet het omgangsrecht aan een bloedverwant toegekend worden of niet? Ten tweede, eenmaal het omgangsrecht is toegekend, hoe moet het geregeld worden en wat zullen de modaliteiten zijn? 5. Op de eerste vraag dient mijns inziens altijd positief geantwoord te worden althans wat betreft ouders en grootouders. Indien echter het belang van het kind sterk in gevaar komt kan het omgangsrecht tijdelijk opgeschort worden maar nooit ten definitieve titel (11). Om het omgangsrecht echter billijk te kunnen regelen dient de rechter nauwkeurig rekening te houden met de gegevens en omstandigheden rond de betrokken partijen. Het verkrijgen van de juiste informatie over de feitelijke toestand vormt dan ook het eerste probleem voor de rechter. Een probleem is het wel want het betreft hier duidelijk meer dan een louter juridisch-technische kwestie. De rechter kan dan ook beroep doen op deskundigen of op het verslag van de Vast Afgevaardigde. Anderzijds kan hij ook beroep doen op zijn levenservaring. De rechter
(9) Zie DE GROOTE, W., "Het bezoekrecht", Brussel, Larcier, 1968, 56-63. (10) Op treffende wijze gei'llustreerd door POELMAN, F., in "Une annee de divorces par consentement mutuel a Bruxelles'', J. T., 1979, 1-6. (11) Contra DE GROOTE, W., o.c., 66 en ook STEENNOOT, H., o.c., 1736 waar hij zelfs spreekt van resoluut weigeren.
312
kan echter geen alwetendheid in pacht hebben wegens zijn beperktheid in tijd en zijn beperktheid qua vorming (12). 6. Wanneer men de juiste informatie heeft moet vervolgens een regeling gevonden worden. Het ideaal waar naar gestreefd moet worden tijdens de procedure is het bereiken van een vergelijk dat zowel het belang van het kind als dat van de omgangsgerechtigde dient en tevens de prerogatieven van de met de bewaring belaste persoon niet teveel schaadt. Aileen als er geen echte verliezer is, is er kans dat het omgangsrecht doeltreffend is en de regeling ervan zal worden nageleefd. A. Het belang van de omgangsgerechtigde
7. Het omgangsrecht dat een natuurlijk en zedelijk recht is en dat steunt op de bloedverwantschap zelf en op de wederkerige genegenheidsbanden tussen familieleden wordt toegekend aan de ouders, grootouders en zelfs aan een oom of tante van het kind (13). Ze hebben immers het recht op omgang met dit kind. Die omgang moet echter geregeld worden in het belang van het kind, dat een beperking, hoogstens een schorsing kan vereisen. 8. De rechtbanken beschermen de omgangsgerechtigden door hun een bezoekrecht toe te wijzen dat materieel uitvoerbaar is en moreel aanvaardbaar. De rechtbanken doen er ook goed aan dit zo te regelen want niet aileen het belang van het kind doch ook het belang van de omgangsgerechtigde is het belang van de gemeenschap. De gemeenschap heeft er inderdaad aile belang bij dat de genegenheidsbanden onder bloedverwanten worden behoed. De familie is immers nog altijd de hoeksteen van de maatschappij (14). Zelfs indien het kind weigert de omgangsgerechtigde te bezoeken is dit onvoldoende, zeker als het zijn ouder betreft, om deze betrekkingen met zijn kind te ontzeggen (15). Bovendien is ieder kind, van gelijk welke leeftijd, nog altijd aan zijn ouders eerbied en ontzag versch~ldigd (16). Aldus heeft het kind niet het recht contact te weigeren, tenminste indien de weigering niet door panische angst wordt ingegeven (17). 9. Bloedverwanten kunnen ook omgangsrecht krijgen, zelfs tegen de wil in van de persoon die de bewaring heeft, wanneer die weigering van deze laatste niet gegrond zou zijn. (12) VERSTRAETE, L., "Het belang van het kind als beleidsnorm voor de rechter", Jura Falconis, 1974-'75, 184. (13) Brussel, 23 januari 1980, J.T., 1980, 360. (14) GERLO, J., "Voor een wettelijke bekrachtiging van het bezoekrecht in BelgH!", R. W., 1972-'73, 1660. (15) Brussel, 22 oktober 1970, Doc. Jeugdbesch., 1-192. (16) Art. 371 B.W. (17) Jeugdrb. Brussel, 27 maart 1969, Doc. Jeugdbesch., 1-123.
313
Redenen door een zekere wrevel ingegeven kunnen niet in aanmerking worden genomen (18). Wel kan een nieuwe sociale realiteit voor het kind minder frequente bezoeken aanbevelen (19). Zo ook omwille van de stabiliteit en opvoeding van het kind (20). Het Hof van Cassatie besliste dat zelfs het omgangsrecht aan de oorspronkelijke grootouders van een door adoptie gewettigd kind niet kan geweigerd worden op grand van art.370 B.W. (21). Het omgangsrecht steunt immers op de natuurwet. Het bezoekrecht zou echter kunnen geweigerd worden indien bewezen wordt dat de grootouders het omgangsrecht eisen en daarna zullen aanwenden om het kind in contact te brengen met een derde, aan wie de gerechtelijke uitoefening van het omgangsrecht is ontzegd (22). 10. De omgangsgerechtigde heeft niet aileen rechten doch ook plichten t.o.v. het kind met wie hij omgang mag hebben. Hij moet zich tijdens het contact met het kind strikt aan de modaliteiten houden. Hij moet zich bovendien onthouden van elke kritiek op de opvoeding van de ouder die de bewaring heeft over het kind en op de nieuwe familiale situatie. Hij mag zich vooral niet overgeven aan het in een verkeerd daglicht stellen van de persoon van de hoedegerechtigde (23). De omgangsgerechtigde mag verder het kind niet bovenmatig verwennen, mag niet te toegeeflijk en te royaal zijn met geschenken, daar dit de opvoeding van het kind alleen maar tot nadeel kan strekken (24). B. Prerogatieven van de onder die de bewaring beeft
11. De rechter moet de prerogatieven van de drager van de ouderlijke macht en meer specifiek degene die belast is met de materiele en juridische bewaring van het kind, waarborgen. De met bewaring belaste ouder heeft zowel de materiele als juridische bewaring van het kind - heersende rechtspraak sedert 1965 en tevens de zienswijze van de wetgever bij de feitelijke scheiding (25). Het omgangsrecht doet in zekere mate afbreuk aan de materiele bewaring van het kind doch geenszins heeft het invloed op de morele hoede, waaronder de leiding en de opvoeding van het kind begrepen zijn (26). Zelfs de ouder, die de hoede niet heeft, doch nog altijd de drager is van het
(18) (19) (20) (21) (22) (23) (24) (25) (26)
314
Rb. Brugge, 23 april 1980, onuitg. Rb. Brugge, 5 april 1982, onuitg. Rb. Brugge, 21 januari 1980, onuitg. Cass., 4 maart 1976, R. W., 1979-'80, 2882. Rb. Brussel, 5 januari 1977, R. W., 1979-'80, 2062. Rb. Brugge, 21 januari 1980, onuitg. Rb. Brugge, 4 november 1980, onuitg. Contra o.a. RIGAUX, F., Les personnes, I, 3102 e.v. DE GROOTE, W., o.c., 71.
ouderlijke gezag (27), dient de opvoeding van de andere ouder te respecteren. Zo heeft de ouder die de hoede over de kinderen heeft, voorrang met betrekkking tot de schoolkeuze, keuze van godsdienst, enz ... Die ouder is dus van rechtswege bevoegd beslissingen te treffen in verband met de fundamentele opties aangaande bet kind (28). De andere ouder kan in geval van misbruik van recht door de andere ouder beroep doen op gerechtelijke controle (29). Hij heeft immers als attribuut van bet ouderlijk gezag een recht van toezicht gekregen, welke een recht van verhaal is tegen de beslissingen van de andere ouder. Hij kan dit recht enkel aanwenden als de beslissing omtrent het kind strijdig lijkt te zijn met het belang van dat kind (30). De Jeugdrechter is bevoegd hierover uitspraak te doen. De Jeugdrechter houdt dan meestal rekening met wat voorheen de gedragswijze van de ouders was in gelijkaardige omstandigheden (3l),doch niet altijd. Zo was het niet in strijd met het belang van de nog jonge kinderen hen van een franstalige school naar een nederlandstalige school te zenden, temeer daar blijkt dat zij zich behoorlijk aanpassen (32). Zo ook oordeelde de Jeugdrechter van Dendermonde dat bet belang van kinderen die vroeger godsdienstleer volgden - doch sinds twee jaar aan geen godsdienstpraktijk meer meedoen - niet geschaad wordt door hen nu lekenmoraal te laten volgen (33). 12. Doch de ouder die de kinderen onder zijn hoede heeft, heeft niet aileen rechten doch ook plichten. Hij moet - en het wordt soms uitdrukkelijk in het vonnis vermeld (34)- het kind psychisch voorbereiden op het bezoek met de omgangsgerechtigde. Hij mag geenszins bet kind opstoken tegen de bezoekgerechtigde en moet eigen belang en rancunes opzij zetten. Bij jonge kinderen tot dertien jaar kan hij veroordeeld worden indien hij de kinderen niet overtuigt de bezoeksgerechtigde te respecteren. Hij dient zelfs, indien dat nodig zou zijn, een bepaalde manier van dwang aan te wenden (35). Wanneer de ouder die bet kind onder zijn bewaring heeft, het kind permanent tegen de omgangsgerechtigde manipuleert en zodoende moeilijkheden veroorzaakt bij de uitoefening van het omgangsrecht, dan is het niet denkbeeldig dat het (27) Jeugdrb. Luik, 21 oktober 1968, Jur. Liege, 1969, 45. (28) BAX, M., "De levensbeschouwelijke lotsbepaling van het kind bij echtelijke moeilijkheden" (noot onder Rb Dendermonde, 13 februari 1980), R. W., 1980-'81, 1792. (29) Rb Dendermonde, 13 februari 1980, R. W., 1980-'81, 1792. (30) Jeugdrb. Brussel, 1 oktober 1973, J. T., 1973, 680. (31) Jeugdrb. Brussel, 16 oktober 1969, Doc. Jeugdbesch., 1-144 (inzake godsd.); Jeugdrb. Brussel, 31 oktober 1972, Doc. Jeugdbesch., IV, 104 (inz. schoolk.). (32) Brussel, 14 februari 1979, R. W., 1978-'79, 2671. (33) Rb. Dendermonde, 13 februari 1980, R. W., 1980-'81, 1789. (34) Jeugdrb. Brugge, 24 juni 1975, onuitg. (35) POELMAN, F., "Quelques reflections a propos et autour du droit de visite et d'hebergement des parents separes ou divorces", J. T., 1980, 341.
315
kind onder de hoede van de omgangsgerechtigde geplaatst wordt als blijkt dat deze in principe even goed die hoede zou kunnen aannemen. Wanneer blijkt dat de relaties tussen partijen ernstig vertroebeld zijn en dit klimaat van vijandschap bijgevolg niet zeer gunstig kan zijn voor de uitoefening van het omgangsrecht kan de rechter de persoonlij ke verschijning van beide partijen bevelen om de situatie wat op te klaren (36).
C. Het belang van bet kind 13. De rechter moet steeds en hoofdzake/ijk het belang van het kind in acht nemen (37). In dit verband zal de rechter zorgvuldig aile modaliteiten, die bij de uitoefening van het omgangsrecht de zedelijkheid, veiligheid of de gezondheid van het kind schade berokkenen, uitschakelen. ·Pas als een van deze drie elementen ernstig aangetast is kan het omgangsrecht tijdelijk geschorst worden. ·Wat is echter de inhoud van die drie begrippen?
1. Zede/ijkheid, veiligheid en gezondheid a. de zedelijkheid 14. Onder zedelijkheid versta ik niet aileen de moraliteit maar ook de levensbeschouwelijke waardeoordelen. Zo kan de zedelijkheid van het kind vergen dat het niet in contact zou worden gebracht met de bijzit van zijn moeder of vader tijdens het bezoek. Meer en meer wijkt men hier echter van af. Nu gaat men er van uit dat als de bijzit in kwestie geen ongunstige faam bezit, het moreel van het kind niet · geschaad wordt en die man of vrouw het omgangsrecht kunnen uitoefenen in het bijzijn van een bijzit (38). Toch kan het omgangsrecht sterk beperkt worden omwiile van de gemoedstoestand van het kind, zonder dat dit mag gelnterpreteerd worden als kritiek op de moraliteit van bewuste persoon (39). Het feit dat de vader of de moeder strafbare daden stelt in bijzijn van het kind of het kind er in betrekt kan nadelige gevolgen hebben voor de latere evolutie van het kind en dan ook terecht een aanleiding zijn tot een ernstige beperking van het omgangsrecht (40).
(36) Rb. Brugge, 21 december 1981, onuitg. en DEGROOTE, o.c., 96. (37) Brussel, 5 november 1958, Pas., 1958, II, 63. (38) S.P .S., Regeling of evidentie, rechtspositie van bet kind in de echtscheidingsprocedure, Brugge, 1981, 46. (39) Jeugdrb. Brussel, 21 november 1967, Doc. Jeugdbesch., 1-54. (40) Jeugdrb. Brugge, 21 februari 1980, onuitg.
316
Het feit op zich dat de bezoekgerechtigde in de gevangenis vertoeft is in se echter geen voldoende reden om hem de omgang te ontzeggen (41). De bezoeksgerechtigde kan ook verboden worden bovenmatig veel alcohol te drinken in het bijzijn van het kind (42). Soms beveelt de rechter dat de omgang niet in een gelagzaal mag plaats hebben, zelfs al is de omgangsgerechtigde de uitbater (43). Soms kan dit echter de enige mogelijke ontmoetingsplaats zijn als de omgangsgerechtigde veraf woont en een in duur beperkt (drie tot vier uur bvb.) omgangsrecht heeft. Zo besliste de rechter te Brugge dat omwille van het zedelijk gevaar van de kinder en het omgangsrecht aan de vader, die een homosexuele relatie had, geweigerd werd (44). Men had er misschien beter aan gedaan het omgangsrecht zodanig te regelen dat er geen gevaar bestond voor de kinderen. 15. Het begrip zedelijkheid houdt echter ook verband met de levensbeschouwelijke waardeoordelen. De rechtspraak beslist meestal dat het in het belang van het kind is de continulteit inzake de godsdienstige opvoeding te respecteren (45). Ook de continu'iteit inzake de onderwijskeuze, sexuele opvoeding wordt geacht in het belang van het kind te zijn. Of deze visie juist is wordt terecht in vraag gesteld. Het kan gerust verrijkend zijn het kind te confronteren met nieuwe ideeen (46). De omgangsgerechtigde mag, zeker als hij ouder is, zijn levensvisie aan het kind mededelen of tonen. Voor de minderjarige is dit een verrijking. Hij ontdekt immers nieuwe horizonten. Het kind is echter niet steeds in staat deze tegenstrijdige opinies te verwerken. Het geraakt vertwijfeld en wordt in zijn psychisch evenwicht verstoord. Dan moet voorrang verleend worden aan de kontinu'iteit(47). Zo mocht een omgangsgerechtigde vader met zijn roomskatholieke kinderen wei praten over zijn nieuwe sekte maar hij mocht hen niet meer in contact brengen met cultusgenoten of Iaten deelnemen aan ceremonien nadat was gebleken dat dit een nefaste invloed had op de geestesgesteldheid van. de kinderen (48).
(41) (42) (43) (44) (45) (46) (47) (48)
Rb. Nijvel, 17 april 1962, Rec.Jur. Niv., 1962, 90. Rb. Brugge, 4 november 1980, onuitg. Jeugdrb. Brugge, 18 december 1980, onuitg. Rb. Brugge, 15 april 1981, J. T., 1982, 364. Kortged. Nijvel, 16 maart 1953, Pas., 1953, III, 104. BAX, M., o.c., 1790. STEENNOOT, H., o.c., 1790. Jeugdrb. Dinant, 30 juni 1968, Doc. Jeugdbesch., I, 63.
317
h. de veiligheid 16. Met veiligheid hedoel ik het basisveiligheidsgevoel (49), een toestand van psychische stahiliteit, of eenvoudiger gezegd: een zich gehorgen weten, het welhehagen kennen van de echte nestwarmte. 17. Hoe groeien die hasisveiligheidsgevoelens nu ? Continulteit, consequentie, affectieve warmte, verzorging, en een regelmatig terugkeren van vaste patronen hij zelfde figuur(en). Vandaar dat psychologische en pedagogische hoedanigheden van de ouder(s) prevaleren hoven sodale status en materH!le welstand (50). Zo kan de aanhoudende afzijdigheid en gehrek aan helangstelling van de ouder, die zijn onderhoudsgeld heeft verwaarloosd en uit dien hoofde een veroordeling heeft opgelopen, aanleiding zijn tot een schorsing van het omgangsrecht (51). Psychische trauma,s -symptomen van het wegvallen van elk hasisveiligheidsgevoel- dienen in ieder geval vermeden te worden. Plotselinge en grondige wijzigingen kunnen er de oorzaak van zijn. Reakties en gedragingen van minderjarigen zijn sterk afhankelijk van de leeftijd wanneer ze met grondige wijzigingen geconfronteerd worden. Aldus is continulteit meer vereist hij jonge kinderen dan hij oudere kinderen, van wie men al kan verwachten dat ze de situatie ohjectiever kunnen heoordelen. Toch wordt in het algemeen een stahiliteit van schoolomgeving nagestreefd - een verandering van school en zelfs van studierichting wordt eerder vermeden (52). Een huiselijk milieu is bovendien te verkiezen hoven een kostschool (53).Zo ook is het aangewezen dat kinderen van eenzelfde gezin niet worden gescheiden als daartoe de mogelijkheid hestaat (54). Deze situaties die dienen hestendigd te worden zoals hierboven aangegeven, worden immers geacht het kind een zekere houvast te hieden in de voor hem al zo ongunstige en spanningverwekkende situatie - men gaat niet uit elkaar als alles vredig verloopt. Die stahiliteit en kontinulteit kunnen een heperking van het omgangsrecht vereisen (55). Daarnaast kan ook de afwezigheid van angstverwekkende toestanden bevolen worden door de rechter. Aldus kan het omgangsrecht dienen uitgeoefend te worden huiten de aanwezigheid van de persoon, die het gezin van zijn ouders heeft doen uiteenvallen (56). (49) Term gehanteerd door psycholoog Opstaele tijdens de studiedag: "Kind en echtscheiding-maatschappelijk onderzoek bij hoede- en bezoeksrecht" te Strombeek-Bever dd. 20 november 1982. (50) RIMANQUE, K., De levensbeschouwelijke opvoeding van de minderjarige- publiekrechte/ijke en privaatrechtelijke beginselen, Brussel, Bruylant, 1980, 288. (51) Jeugdrb. Brussel, 18 december 1969, Doc. Jeugdbesch., I-166. (52) Brussel, 30 december 1974, R. W., 1975-'76, 1941. (53) Gent, 6 juni 1973, Doc. Jeugdbesch., III, 62. (54) Brussel, 25 november 1971, Doc. Jeugdbesch., III, 52. (55) Rb. Brugge, 5 april 1982, onuitg. (56) DE GROOTE, W., o,.c., 73.
318
18. Tot nog toe besprak ik hoe de rechter door de regeling van het hoede- en omgangsrecht de veiligheid van het kind kon buiten gevaar stellen, doch de moeilijkheden beginnen pas als het kind reeds uit zijn psychisch evenwicht is geraakt. De rechter kan dan een deskundige een psycholoog of psychiater -, een Vast Afgevaardigde, een 'SociaalPedagogisch en Psychologisch Studiebureau' (S.P .S.) (57), of een Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg (58) aanstellen, met opdracht een grondig onderzoek door te voeren met betrekking tot de opportuniteit, haalbaarheid en eventuele schadelijkheid voor het kind van een verder omgangsrecht. De rechter dient dan ook na te gaan of er desgevallend geen andere modaliteiten dienen te worden bevolen met als enig objectief natuurlijk het belang van het kind. 19. De rechter kan ook de uitoefening van het omgangsrecht doen afhangen van een regelmatige psychiatrische begeleiding (59). Er is echter niet a priori aangenomen dat een psychiatrische begeleiding (60), gevangenschap (61), het verstandelijk minder begaafd zijn (62) de veiligheid van het kind in gevaar brengt en dus de afschaffing van het omgangsrecht zou vereisen. c. De gezondheid 20. Het kan voorkomen dat de gezondheidstoestand van het kind vereist dat het niet in aanraking zou komen met een omgangsgerechtigde. De rechter kan altijd een geneeskundig onderzoek inlassen. Lichamelijk gevaar kan het gevolg zijn van mishandelingen, verwaarlozing en ontbering, doch ook van kortzichtigheid van de ouders wanneer het de medische zorgen niet krijgt, die met redelijk grote zekerheid de gezondheid van het kind kunnen verbeteren bij ziekte of gebrek (63). Bij de toekenning en regeling van het omgangsrecht zal de rechter ook rekening moeten houden met de gezondheid van het kind wanneer het niet tegen lange rei zen opgewassen is.
2. Hoe kan de rechter nu het belang van het kind in het voorgelegd geval kennen ? 21. Stellen we even dat we onder 'belang van het kind' verstaan 'de waarmaking van· het recht van het kind op een harmonische ontplooi(57) (58) (59) (60) (61) (62) (63)
Kort ged. Brugge, 23 december 1981, onuitg. Kort ged. Brugge, 26 mei 19820, onuitg. Rb. Brussel, 5 januari 1977, R. W., 1979-'80, 2062. Jeugdrb. Brugge, 28 november 1978, onuitg. Rb. Nijvel, 17 april 1962, Rec. Jur. Niv., 1962, 90. Jeugdrb. Brugge, 26 juni 1980, onuitg. RIMANQUE, K., o.c., 298-299.
319
ing van zijn persoonlijkheid'. Door zijn beslissing vrijwaart en realiseert de rechter het recht van het kind op dergelijke ontplooiing. Dit veronderstelt dat de rechter de mogelijkheid bezit om de persoonlijkheidsstructuur van dit kind te analyseren en dat hij kennis heeft van de feitelijke omstandigheden die vereist zijn opdat dergelijke persoonlijkheid zich harmonisch zou kunnen ontplooien. Opdat de beslissing van die rechter 'valabel' zou zijn, moet hij derhalve ook kennis hebben van de 'toekomstige concreet-feitelijke omstandigheden' waarin het kind zal verkeren (64). Het is duidelijk dat geen enkele rechter of andere persoon in zich alle vereisten kan verenigen om die, zo'n rechter te zijn. Het kan dan ook niemand ten euvel worden geduid. Niettemin zal de rechter steeds beslissingen moeten nemen in het belang van het kind. Die beslissingen kunnen zoals hierboven aangetoond dus niet het resultaat zijn van een wetenschappelijke analyse van het belang van het kind. 22. Door welke factoren wordt dit begrip dan wel bepaald ? De rechter kan zich vooreerst laten leiden door wat op het betrokken ogenblik algemeen (sociaal) gangbaar is als zijnde het belang van het kind, door de rechter al dan niet bij zichzelf onderkend. Hij kan echter ook zijn visie staven op wat hem medegedeeld wordt door de Procureur des Konings, een deskundige of een Vast Afgevaardigde. Het verslag van een deskundige zal echter dikwijls eenzijdig zijn omdat de deskunige geen rekening houdt met de hele context van het gebeuren. De Vast Afgevaardigde daarentegen neemt contact op met al de betrokken partijen en dit elk in hun eigen milieu, wat hem dan ook in staat stelt een relatief objectief verslag af te leveren (65). Relatief in die zin dat die sociale werker, het gedrags- en relatiepatroon in gezinnen die tot een andere culturele sfeer of tot een andere sociale klasse behoren, verkeerd kunnen begrijpen en er voor het belang van het kind onaangepaste conclusies uit afleiden (66). Een niet · op te lossen gegeven. Maar ook de eigen persoonlijkheidsstructuur van de rechter speelt een belangrijke rol, zijn opvattingen zoals die gegroeid en gevormd zijn in zijn eigen levensloop (wat heeft hij zelf als kind meegemaakt; opgegroeid als wees, bij de vader, of bij de moeder; zelf kind van echtgescheiden ouders; man of vrouw; zijn filosofische, ethische en politieke overtuiging, enz.). De rechter moet zich dan ook bewust zijn dat wanneer hij zich laat leiden door het belang van het kind, dat dit slechts (64) HEYVAERT, A., En wat met de kinderen bij echtelijke moeilijkheden van de ouders? in COENE, M., (ed.), Statuut van het kind, Brussel, Ced-Samson, 1980, 315. (65) VERSTRAETE, L., o.c.,l84. (66) RIMANQUE, K., o.c., 293-294.
320
het belang van het kind, in zoverre hij dat zelf ziet. Die eigen visie moet er zijn, men moet er geen afstand van doen, men moet ze enkel onderkennen (67). Ondanks aile kritiek vanuit de pedagogische hoek, heb ik de indruk dat een rechterlijke beslissing die tot standgekomen is door die verschillende factoren het belang van het kind dient. Een levensloop is echter nooit voiledig voorspelbaar vandaar de uitzonderingen. En wat met de mening van het kind ze/f? Welnu het kind heeft geen wettelijk georganizeerde inspraakmogelijkheden. In de praktijk blijkt dus dat het kind een rechtsobjekt gebleven is: een voorwerp van rechten. Ben voorwerp van de strijd tussen de ouders (68). De rechter kan dan de mening van het kind slechts kennen via het maatschappelijk verslag. Nochtans zijn er Jeugdrechters (69) (o.a. te Brugge, Dendermonde) die een kind van plus 14 jr. horen en ermee de te nemen beslissingen bespreken. Het zou echter pedagogisch onverantwoord zijn indien de Jeugdrechter zonder meer op aile wensen van zo'n kind zou ingaan (70) temeer daar de mening van dit kind niet ipso faco overeenstemt met het belang van het kind (71). Meestal zijn zij immers be1nvloed en opgehitst tegen de ene of andere ouder of bloedverwant. Slechts wanneer de wilsuiting van het kind echt verantwoord en gefundeerd is kan de rechter er rekening mee houden. · 23. We kunnen besluiten door te steilen dat het belang van het kind moeilijk te bepalen is. Het zal nooit tenvoile kunnen worden omschreven en geobjectiveerd enerzijds omdat het gevalsgebonden is en anderzijds omdat het ten dele tijdsgebonden is. Wat vandaag belangrijk lijkt is het misschien morgen niet meer. Van generatie tot generatie verschillen de opvattingen enigszins over het kind en de jeugdige, hun welbehagen en de verwachtingen van de volwassenen. II. REGELING VAN HET OMGANGSRECHT IN CONCRETO A. Bij scheiding of echtscheiding krijgt de moeder meestal de hoede over bet kind 24. Art. 6 van de Verklaring van de rechten van het kind (20 november 1959) luidt als volgt: " ... Het behoort, voor zover mogelijk, op te groeien onder de zorg en de verantwoordelijkheid van zijn ouders en in elk geval in een sfeer van liefde en van zedelijke en materiele zekerheid. Tenzij in zeer bijzondere omstandigqeden mag een kind in zijn prille (67) VERSTRAETE, L., o.c., 188. (68) Uit de uiteenzetting van Dhr. Colaert, Vz. van de Rb. Brugge, op de hierboven vermelde studiedag dd. 20 november 1982. (69) Geen gewoonte bij de Vz. van de Rb en de Vrederechter. (70) Jeugdrb. Dendermonde, 8 juni 1976, R. W., 1977-'78, 2076. (71) GERLO, J ., o.c., 1662.
321
jeugd niet van zijn moeder gescheiden worden.'' De vonnissen en arresten die ik gelezen heb, bevestigen meestal die visie (72). Zelfs als de kinderen ouder zijn blijkt dat in drie vierde van de gevallen de moeder het bewaringsrecht heeft. Vanuit praktische overwegingen blijkt mij dat ook de meest logische oplossing. De praktijk toont immers aan dat de omgangsgerechtigde vader ofwel het kleine kind al na enkele uren terugbrengt ofwel het de nodige zorgen laat toedienen door de grootouders van het kind. Slechts wanneer de moeder het jonge kind niet wenst of werkelijk onwaardig is het kind onder haar hoede te hebben, wordt het de man toegewezen. B. Duur en frequentie van bet bezoek
Hierbij is het onderscheid tussen ouders en andere bloedverwanten van groot belang.
1. de ouders 25. In normale omstandigheden wordt dit meestal bepaald op twee weekends per maand en de helft van de drie schoolvakanties. Dit is de algemene regel die aangepast wordt aan ieder geval afzonderlijk, naargelang de mogelijkheden van vakantie van de ouder en de kansen tot omgang in het ruimer milieu van de omgangsgerechtigde ouder. Bij zeer jonge kinderen wordt het omgangsrecht vaak beperkt tot een dag per week of per veertien dagen als de moeder de enige is die het kind de gepaste zorgen kan verstrekken. Overnachting kan soms een probleem stellen als het kind hypernerveus is of als er slaapmoeilijkheden zijn bij wisseling van het milieu (73). Wanneer het kind sinds geruime tijd vervreemd is van de omgangsgerechtigde kan een beperkt omgangsrecht worden toegekend dat jaarlijks, zoals vermeld, in het vonnis, wordt uitgebreid (74). Het belang van het kind kan, zoals hierboven aangegeven, het omgangsrecht sterk beperken, tot schorsing toe. Wanneer de omgangsgerechtigde in het buitenland verblijft kan hij een omgangsrecht bekomen waarbij de bezoeken langer duren doch minder frequent zijn (75). Er zal ook rekening gehouden worden met de gezondheidstoestand van de bezoeker, bv. als hij lange reizen of herhaalde bezoeken moeilijk kan verdragen, terwijl een verblijf van het kind bij hem geen bezwaar zou opleveren. Bij een nog minderjarige adolescent, zeventien-plusser, (72) O.a. Jeugdrb Brussel, 20 april 1972, Doc. Jeugdbesch., I, 236; contra: Brussel, 20 november 1978, Rev. Trim. dr. Pam., 1979, 293. (73) Jeugdrb Brugge, 2 mei 1978, onuitg. (74) Jeugdrb Brugge, 25 oktober 1977, onuitg. (75) Jeugdrb Brussel, 20 december 1966, Doc. Jeugdbesch., I, 16.
322
die men niet meer tot omgang kan verplichten, kent de rechter een omgangsrecht toe die 'niet nader definieerbaar' is en 'zonder dwang' dient uitgevoerd te worden. Doch ook een adolescent is nog steeds eerbied en ontzag verschuldigd aan zijn ouders (art. 371 B.W.) Een te hoog aantal bezoeken (bv. elke zaterdag en zondag) doet soms aparte problemen rijzen. De zon- en feestdagen zijn juist de dagen waarop men over vrije tijd beschikt. Zij zijn de ideale gelegenheden om zich wat meer met de kinderen bezig te houden. Het zijn de dagen van speciale intimiteit, waarop de familiale sfeer in bet gezin voelbaar is. De ouder, aan wie bet bewaringsrecht is verleend kan vragen dat hiermee zou rekening gehouden worden (76). 2. de grootouders
26. Wanneer zij de enige omgangsgerechtigden zijn die omgang eisen zullen zij doorgaans een meer uitgebreid omgangsrecht krijgen dan wanneer er nog bezoeken dienen afgelegd door bet kind (77). De duur en de frequentie hangt ook af van de graad van affectiviteit die ze hebben met hun kleinkinderen. Zo kunnen zij een meer uitgebreid omgangsrecht bekomen als die kleinkinderen een tijdlang bij hen hebben ingewoond, indien echter dit omgangsrecht de huidige familiale situatie niet schaadt (78). In dergelijke gevallen wordt bet omgangsrecht beperkt tot een of twee dagen in de maand en eventueel nog een weekend in de kerst- en paasvakantie en een voile week in de grote vakantie. Er zijn nog te weinig gevallen bekend van omgangsrecht aan oom of tante om hierover conclusies te kunnen trekken over duur en frequentie. C. Plaats van bet bezoek 27. In principe wordt het omgangsrecht uitgeoefend bij de bezoekgerechtigde thuis. Indien de verplaatsing te lang zou zijn kan hij dit nog altijd uitoefenen ten huize van familieleden, zoals bvb. bij de grootouders van bet kind (79). Zelden dient bet omgangsrecht ten huize van de persoon die bet bewaringsrecht heeft uitgeoefend te worden. Indien echter blijkt dat demoraliteit van de omgangsgerechtigde te wensen overlaat, kan die persoon verplicht worden bet omgangsrecht in bijzijn van een ander familielid bij de hoedegerechtigde thuis uit te oefenen (80). (76) (77) (78) (79) (80)
STEENNOOT, H., o.c., 1737. Rb Brugge, 26 april 1982, onuitg. Rb Brugge, 5 april 1982, onuitg. Rb Brugge, 24 maart 1980, onuitg. Jeugdrb Brugge, 24 maart 1980, onuitg.
323
Ook tegen het herbergbezoek is er principieel geen bezwaar als het kind er geen nefaste gevolgen van ondervindt. Docb wanneer blijkt dat de bezoekgerecbtigde, eens hij zich in de berberg bevindt, niet meer naar bet kind omkijkt of kan omkijken, kan dit verboden worden (81). D. Kosten
28. In principe is de omgangsgerechtigde gebouden de kosten van het verblijf van bet kind te betalen. In geval van scbeiding wordt immers met die kosten rekening gebouden bij het bepalen van het onderboudsgeld. De kosten van de verplaatsing worden ofwel volledig door de omgangsgerechtigde aileen betaald, ofwel door beide partijen samen. Die deling van de verplaatsingskosten kan opgelost worden door de omgangsgerechtigde het kind te doen afhalen en de andere ouder of boedegerechtigde bet kind terug afhaalt. Soms kan ecbter ook bevolen worden dat een partij bet kind moet brengen en terugbalen of omgekeerd als blijkt dat die partij oorzaak is van de verre afstand - door bvb. zover te gaan wonen (82). E. Bijzondere modaliteiten
29. Wanneer de omgangsgerechtigden vreemdelingen zijn, kan hen verboden worden met het kind over de landsgrenzen been te trekken. De recbter kan alvast preventief - en doet er dikwijls goed aan dit te doen- het omgangsrecbt in tijd te beperken, zodanig dat het onmogelijk is de reis naar het buitenland te ondernemen (83). Men kan ook de omgangsgerechtigde bevelen zijn paspoort af te geven bij bet afhalen van bet kind (84), ofwel bet omgangsrecbt Iaten uitoefenen bij familieleden. Zodanig verbod sluit ecbter niet uit dat de ouder belast met de bewaring met het kind naar bet buitenland zou trekken (85). 30. Wanneer een bezoekgerechtigde landgenoot ecbter in het buitenland woont dient hem aan zijn recbt op omgang te worden toegekomen door de bepaling van de modaliteiten. Zo besliste de Jeugdrecbter te Brugge dat een vader, verblijvende in Afrika, zijn omgangsrecht aldus mocht uitoefenen : In de maand augustus tien dagen met de verplicbting de kinderen te balen en te brengen, en in de paas- en kerstvakantie ook tien dagen meer met de bijkomende verplichting dit recht uit te oefenen in Belgie, ofwel moet (81) Jeugdrb Brugge, 21 februari 1980, onuitg. (82) Uit een interview met Dhr. Himpens, Jeugdrechter te Brugge. (83) Brussel, 26 juni 1975,Doc. Jeugdbesch., I, 326. (84) Uit de uiteenzetting van Dhr. Rommel, Vrederechter te St.-Gillis, te Leuven dd. 15 december 1982. (85) Brussel, 30 juni 1981, J.T., 1981, 723.
324
een naaste bloedverwant tijdens die vakantieperiodes met de kinderen de vader gaan bezoeken in Afrika op voorwaarde echter dat de reisbiljetten aan de moeder worden voorgelegd (86). Wanneer de relatie tussen beide partijen- omgangsgerechtigde en hoedegerechtigde - nogal gespannen is, en terecht mag worden gevreesd dat het een nefaste invloed zal hebben op het kind kan de rechter een proefperiode inlassen. Een periode van beperkt omgangsrecht die in de toekomst kan uitgebreid worden indien de betrokken partijen tot een betere verstandhouding zijn gekomen (87). 31. Een bijzondere modaliteit is de dwangsom (cfr. infra). Andere bijzondere modaliteiten kunnen worden ingevoerd verbod tot herbergbezoek, verbod tot contact met de bijzit, verbod tot het bezoeken van een andere religieuze instelling, enz ... (88). III. SANCTIES OP DE NIET-NALEVING VAN HET OMGANGSRECHT A. Ten behoeve van de onder die de bewaring heeft 32. Het kan voorkomen dat de omgangsgerechtigde, ter gelegenheid van het bezoek, het kind meeneemt en het kind niet meer terugbrengt naar de persoon die het onder zijn bewaring heeft. Indien hij zijn recht aldus misbruikt, beschikt de ouder die de bewaring heeft over de volgende mogelijkheden ter handhaving van zijn recht .(89).
1. Strafsancties 33. Die ouder kan zich beroepen op art. 369 bis S.W. in volgende gevallen. Wanneer de omgangsgerechtigde het kind onttrekt of poogt te onttrekken aan de bewaring van de persoon aan wie de rechterlij ke overheid of de Minister van Justitie het heeft toevertrouwd, hij het kind niet afgeeft aan degenen die het recht hebben het op te eisen, of die het zelfs met de toestemming van de minderjarige, ontvoert of doet ontvoeren. De sanctie is een gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en een geldboete van 26 tot 1000 fr. Daartoe is echter een voorafgaandelijke rechterlij ke uitspraak vereist. Het is nochtans niet nodig dat die beslissing kracht van gewijsde verkregen heeft. Het volstaat dat zij bij voorraad uitvoerbaar is. Art. 1288 Ger. W. verplicht de ouders, die besloten hebben tot een echtscheiding door onderlinge toestemming over te gaan, in hun overeenkomst bij (86) (87) (88) (89)
Jeugdrb Brugge, 25 oktober 1977, onuitg. Rb Brugge, 24 maart 1980, onuitg. Cfr. supra. DE GROOTE, W., o.c., 105.
325
geschrift vast te leggen wie de hoede en wie het omgangsrecht zal krijgen - met de bijhorende modaliteiten. Het vonnis dat de echtscheiding door onderlinge toestemming toestaat, bekrachtigt niet toestemming toestaat, bekrachtigt niet impliciet die overeenkomst. Er is aldus niet over de hoede en het omgangsrecht beslist, zodat de ouder die zich daaraan onttrekt, geen inbreuk pleegt op art. 369 bis S. W. (90). Deze lacune wordt opgevuld in een wetsontwerp dat, na door de Kamer (91) te zijn aangenomen werd doorgezonden naar de Senaat (92).
2. burgerlijke sancties 34. Hij, die het kind van zijn ouder die de hoede over het kind heeft, verwijdert of verwijderd heeft, kan daarenboven tot schadevergoeding verwezen worden (93). Die schadevergoeding zal hoofdzakelijk omvatten : eensdeels het moreel leed aangedaan aan de bewaarder, van wie men het kind ontnomen heeft, en anderzijds het moreel leed aan het kind zelf berokkend tengevolge van de pijnlijke scheiding. Dit feit, en zeker als het meermaals voorkomt kan een grond vormen tot wijziging van het hoederecht (94). De dwangsom kan ook hier veel problemen oplossen. Voorwaarde daartoe is echter dat de dwangsom ernstig genoeg zou zijn om werkelijk een dwangmiddel te zijn. Duizendvijfhonderd frank lijkt mij te weinig doeltreffend (95) om de tegenpartij aan te zetten de rechterlijke beschikkingen na te lev en. B. Sancties ten behoeve van de omgangsgerechtigde
1. strafsancties 35. Wie een door de rechtbank toegekend omgangsrecht weigert te verlenen is strafbaar, op grond van art. 369 bis S. W. (96). De redenering van het Hof van Cassatie is de volgende : indien een rechter het omgangsrecht toekent, wordt er meteen ook gevonnist over de bewaring van het kind. Gedurende de uitoefening van het omgangsrecht wordt immers de omgangsgerechtigde een gedeelte van de rechten en verplichtingen, die normaal aan de persoon die de bewaring heeft toekomen, tijdelijk opgedragen. Wie aldus de omgangsgerechtigde belet zijn recht uit te oefenen, onttrekt het kind aan de persoon, die er, (90) (91) (92) (93) (94) (95) (96)
326
Cass., 9 maart 1970, R. W., 1969-'70, 1476. Par/. Hand., Kamer, 12 maart 1981. Pari. St., Senaat, 1980-'81, nr. 606/1. Vred. Borgworm, 22 mei 1975, T. Vred., 1975, 243. DE GROOTE, W., o.c., 77. Kort. ged. Luik, 8 september 1981, J.T., 1981, 536. Cass., 18 december 1950, J.T., 1951, 398.
al is het maar tijdelijk, toe gerechtigd is de bewaring over dit kind pro partim uit te oefenen. In de praktijk leidt dit evenwel vaak tot problemen! W anneer de omgangsgerechtigde bij het afhalen van het kind voor een gesloten deur staat of het kind niet meekrijgt, kan hij beroep doen op de rijkswacht of een gerechtsdeurwaarder om de gerechtelijke beslissing ten uitvoer te leggen - een voorafgaandelijke machtiging van wege de beslagrechter overeenkomstig art. 1387 Ger. W. is niet vereist (97). Men kan zich echter wel afvragen of het belang van het kind niet wordt geschaad wanneer het door bemiddeling van rij kswachter of gerechtsdeurwaarder moet 'afgegeven' worden. En wat als geen van beide partijen de uitoefening van het omgangsrecht belet, doch het kind zelf het kind is nog altijd geen partij - halsstarrig weigert zich te begeven bij hem of haar die het omgangsrecht hebben? Het behoort aan de bewaarder van het kind gebruik te maken van zijn gezag om zijn kind te dwingen de verplichting na te komen, zeker en vast bij jonge kinderen (98). Hij of zij dient het kind psychologisch voor te bereiden op het bezoek. Blijft de ouder die de bewaring heeft in gebreke, zodanig dat het kind geen omgang wenst, dan kan dat een aanleiding zijn tot een veroordeling op grond van art. 369 bis S. W. (99). De rechter dient er uiteraard rekening te houden met de mate waarin de bezoekgerechtigde fout heeft aan de onverschilligheid of het verzuim van het kind. Het behoort dus aan de persoon die de hoede heeft, wil hij van strafvervolgingen gespaard blijven, alle voorzorgsmaatregelen te nemen, en desnoods een rechterlijke beslissing uit te Iokken, ten einde te voorkomen, dat door het aanbrengen van wijzigingen in de uitoefeningsmodaliteiten van het omgangsrecht, de omgangsgerechtigde niet meer in staat zou zijn rechten op een behoorlijke manier uit te oefenen.
2. burgerlijke sancties 36. De omgangsgerechtigde, die zijn omgangsrecht niet kan uitoefenen door tegenwerking van de bewaarder van het kind of door het kind zelf, kan ook een burgerlijk geding instellen teneinde die feitelijke toestand te doen ophouden. Het voortdurend niet uitoefenen van de gerechtelijke beschikkingen kan ook grond leveren tot een geding aangaande de hoede over het kind (100). Ook hier zou de nieuwe regeling inzake de dwangsom een uitkomst kunnen bieden. (97) Rb Gent, 24 april 1973, R. W., 1974-'75, 1594. (98) POELMAN, F., o.c., 341. (99) Rb Doornik, 29 oktober 1959, Pas., 1961, III, 41. (100) DE GROOTE, W., o.c., 81.
327
BESLUIT
Uit de gegevens resulteert dat het nemen van een beslissing inzake omgangsrecht voor de rechter een meer dan delikate kwestie is. Wat de rechter ook zal bevelen, welke ook de modaliteiten zijn, de omgang kan slechts de belangen van elkeen, kind en twistende partijen, dienen als iedere belanghebbende de ongewone en onnatuurlijke situatie zo sereen en vredig mogelijk laat verlopen. Want aileen dan zal het kind - de persoon waarover getwist en waarvoor gestreden wordt, doch waarvan vaak vergeten wordt dat het een subject is en geen rechtsobject - die basisveiligheidsgevoelens terugvinden. Basisveiligheidsgevoelens waarop het kind zijn persoonlijkheid, zijn zefvertrouwen, zijn gevoel van veilige 'nestwarmte'- al zijn er twee 'nesten'- kan grondvesten. Een rechter kan aileen een omgangsrecht toekennen en regelen dat optimaal is voor het kind indien de twistende bloedverwanten hiertoe de nodige gunstige sfeer kunnen (lees : willen) scheppen.
328
