GCB
DIEPHUIS NR. 01 / OKT. 2013
GRONINGER CIVILISTENBLAD
Interview met mr. A.H.T. Heisterkamp (raadsheer Hoge Raad) K. Sikorska, LLM (promovenda) over ‘Burden of proof in European consumer law’ Mr. A. Woertman (advocaat Arie Brink Advocaten) over ‘Bewijs: last of lust?’
Bewijsrecht Bewijsperikelen in het burgerlijk procesrecht 1
INHOUDSOPGAVE
8 28
ANTON WOERTMAN
HYLKE TEN BRUGGENCATE
34
KLAAS VAN DER GRAAF
Tussen waarheid en onzekerheid Bewijs: lust of last?
De klachtplicht
Research Master student Hylke ten Bruggencate onderzoekt de bewijsperikelen in een aansprakelijkheidsactie door de (minderheids)aandeelhouder.
Klaas van der Graaf gaat in op het voorkomen van bewijsnood door middel van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en (voor koop) artikel 7:23 BW.
Mr. Anton Woertman, advocaat bij Arie Brink advocaten te Heerenveen, vertelt over het bewijsrecht in praktijk.
5 VOORWOORD Emil Verheul, praeses Civielrechtelijke vereniging Diephuis 6 VOORWOORD Jantina Hiemstra, voorzitter GCB-commissie 10 PHD IN BEELD Karolina Sikorska vertelt over haar promotieonderzoek 12 ARTIKEL Hilde Portena gaat in op de wenselijkheid van proportionele aansprakelijkheid 18 LUSTRUMVERSLAG Een verslag van de lustrumactiviteiten die reeds geweest zijn 20 AGENDA Spectaculaire lustrumactiviteiten, de GPW & nog veel meer 27 OVER DE GRENS Diephuis-lid Jeroen Vollebergh reist af naar Gabon
22
TOON HEISTERKAMP
Raadsheer bij de Hoge Raad
INTERVIEW 2
Colofon: Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Jantina Hiemstra, Peter Jan Polstra, Andrea van Lent, Jeroen Vollebergh en Hilde Portena Ontwerp en vormgeving Jeroen Vollebergh en Hilde Portena Coverfoto Peter Jan Polstra Beeld Thomas Mulders, Peter Jan Polstra, Margriet Peereboom, Dick Jonkers Drukwerk Chris Russell, Groningen Oplage 310 stuks Sponsoren Houthoff Buruma Van Doorne N.V. Advertentieverkoop Hylke ten Bruggencate, commissaris extern van Diephuis Contact groningercivilistenblad@ diephuis.nl www.diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt.
GA NAAR DE WEBSITE VAN DIEPHUIS VOOR MEER INFORMATIE.
3
Ruud Wolfs Fiscus Sociaal vaardig en doortastend. Kenmerkt zich door een sterke no nonsense mentaliteit. Als masterstudent Privaatrecht hoopt hij dit jaar zijn mastertitel te behalen.
4
Tweedejaars Research Master student met de focus op het bedrijfsrecht. Onderscheidt zich door zijn brede interesse en gedreven instelling. Hylke ten Bruggencate Commissaris extern
Chantal van der Roest Commissaris intern Enthousiast en zorgzaam. Gemotiveerde rechtenstudente, is nu bezig met haar master en voornamelijk in het privaatrecht geïnteresseerd.
Martha Buit Abactis Doortastend en vrolijk. Is naast abactis van Diephuis een ambitieuze derdejaars rechtenstudente aan de Rijksuniversiteit Groningen. Emil Verheul Praeses Belezen, bevlogen en bovendien ook nog zweisprachig. Is gespecialiseerd in het privaatrecht en hoopt dit jaar de Research Master succesvol af te ronden.
VOORWOORD BESTUUR Waarde lezer, Een nieuw jaar is altijd weer een nieuw begin. Dat betekent enerzijds dat het weer wat moeite kost om de boeken op te pakken na de vakantie, zeker gelet op de fraaiheid van onze jongste zomer. Aan de andere kant biedt het ook weer de gelegenheid om er fris en met veel zin tegenaan te gaan. En wat dat betreft ligt er veel moois in het verschiet; het belooft een mooi Diephuisjaar te worden. Zoals inmiddels wel bekend zal zijn viert Diephuis dit jaar het vijfde lustrum van de vereniging. Daar wordt vanzelfsprekend uitgebreid bij stilgestaan. Op 26 september jongstleden heeft een aantal vooraanstaande sprekers door middel van een lezing het lustrum feestelijk geopend. Vervolgens dendert de lustrumtrein door via een buitendag, een alumnidag, een excursie naar de Hoge Raad en de ‘tussenstop’ van het lustrumcongres richting de eindbestemming: een groot en spectaculair eindfeest. Maar zover is het nog lang niet. In de tussentijd vinden vele andere fraaie activiteiten plaats, waarvoor ik u graag verwijs naar de Diephuisagenda. Gedurende de reeds genoemde splendide zomer zijn de voorbereidingen getroffen voor een succesvol jaar. Na de algemene ledenvergadering op 14 mei 2013 zijn Martha, Ruud, Chantal, Hylke en ik met veel toewijding – welke toewijding overigens nog steeds aanwezig is – begonnen aan de taken die wij op ons hebben genomen. In de eerste plaats resulteerde dat in een aantal wijzigingen, zoals die van de Groninger Pleitwedstrijd en de ISP. Daarnaast hebben we door groot enthousiasme bij studenten de mogelijkheid gekregen om zes prachtige commissies samen te stellen. Het geeft aan dat Diephuis ook in het lustrumjaar ‘leeft’. Ook wat dat betreft belooft het een goed jaar te worden, met een hoge opkomst bij de activiteiten. Die verwachting is in ieder geval reeds uitgekomen voor de Groninger Pleitwedstrijd. Het evenement lijkt elk jaar een grote bekendheid te genieten en de animo om deel te nemen onder studenten groeit enorm. Dit jaar was het maximale aantal inschrijvingen reeds na één dag bereikt, onder wie vele (actieve) leden van Diephuis. Een goed teken voor de vereniging: de passie voor het pleiten staat immers nog steeds centraal, naast inhoudelijke activiteiten en gezelligheid. Op deze drie pijlers dendert de Diephuistrein inmiddels al 25 jaar door. En ook wat betreft de inhoudelijk activiteiten is er geen reden om te klagen. Met de workshopcarrousel, het tweedaagse congres en kroegcolleges valt er dit jaar ook op dat vlak genoeg te beleven. En om nog even terug te komen op dat nieuwe begin; zoals u aanstonds duidelijk zal zijn geworden toen dit blad op de deurmat viel, is het verenigingsblad dit jaar grondig vernieuwd. Het blad zal voortaan bekendheid genieten als het Groninger Civilistenblad. Deze eerste editie belooft in ieder geval veel goeds. Ik wens u dan ook veel plezier bij het lezen van deze eerste editie en uiteraard veel plezier gedurende dit hele Diephuisjaar. Met vriendelijke groet, Namens het 25e bestuur,
Emil Verheul Praeses h.t. Civielrechtelijke vereniging Diephuis
5
VOORWOORD Geacht Diephuislid, Voor u ligt de eerste editie van het Groninger Civilistenblad (GCB). Na vele ‘Civieltjes’ was het tijd voor een volwassener tijdschrift. Civielrechtelijke vereniging Diephuis ontwikkelt zich naar een steeds grotere en professionelere vereniging en daarbij past de ontwikkeling van een verenigingsblad naar een juridisch tijdschrift. Een tijdschrift waarin niet alleen professionals zullen schrijven over relevante en actuele kwesties, maar waarin ook talenten in de dop – ambitieuze Diephuizers – aan bod zullen komen. Met drie interessante thema’s hopen we dit jaar goed van start te gaan met het nieuwe GCB. De eerst editie die nu voor u ligt, besteedt aandacht aan het altijd actuele en spannende thema ‘bewijsrecht’. In de tweede editie wordt stilgestaan bij het door veel studenten interessant bevonden onderwerp ‘medische aansprakelijkheid’. De laatste editie van dit collegejaar zal tot slot licht werpen op het brede, maar reuze interessante thema ‘internationaal contractenrecht’. Zoals gezegd, zullen we echter allereerst het bewijsrecht induiken. De keuze voor dit thema hangt nauw samen met het karakter van Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Aangezien we dit jaar het vijfde lustrum vieren, is het van belang om het karakter van de vereniging in het oog te houden. Diephuis is van oudsher een pleitdispuut en, hoewel zij nu is uitgegroeid tot een brede civielrechtelijke vereniging, vonden we het passend om in de eerste editie van het nieuwe tijdschrift terug te gaan naar de roots van onze vereniging en een onderwerp te kiezen dat nauw samenhangt met (de kunst van het) procederen. In een procedure zijn niet alleen de pleitkunsten van de advocaten en de juridische argumenten van belang, maar met name wie die argumenten aan moet voeren en van bewijs moet voorzien. Hierbij treden moeilijkheden op wanneer dat bewijs erg lastig of zelfs onmogelijk te leveren is door de partij die de bewijslast draagt. We spreken in een dergelijk geval van bewijsnood. Over een mogelijke oplossing hiervoor zal student en lid van de GCB-commissie Hilde Portena meer vertellen in haar artikel over proportionele aansprakelijkheid. Daarnaast zal Hylke ten Bruggencate, eveneens student en commissaris extern in het bestuur van Diephuis, enige inzichten verschaffen in de bewijsperikelen bij een aansprakelijkheidsactie door de (minderheids)aandeelhouder. Alvorens echter aandacht besteed zal worden aan deze specifieke bewijsrechtelijke vraagstukken, zal Anton Woertman, advocaat bij Arie Brink advocaten, een algemene uiteenzetting geven over het concept bewijs. Naast juridische artikelen, bevat deze editie van het GCB een bijzonder interessant interview met Toon Heisterkamp, raadsheer bij de Hoge Raad, en een uiteenzetting van PhD student Karolina Sikorska over haar bewijsrechtelijke onderzoeksonderwerp. We hebben echter niet alle elementen van een verenigingsblad weg willen la! ten en daarom zal het blad ook een jaarplanning, waarin alle Diephuisactiviteiten van dit collegejaar te vinden zijn, een buitenlandcolumn van een actief lid van Diephuis en een lustrumverslag bevatten. Ik wil namens mijn commissie iedereen van harte bedanken voor de enthousiaste reacties op de naamswijziging en de bereidheid om mee te werken aan de totstandkoming van de eerste editie van dit nieuwe blad. Mij rest slechts u ontzettend veel leesplezier toe te wensen! Met vriendelijke groet, Namens de Groninger Civilistenbladcommissie,
Jantina Hiemstra Voorzitter Groninger Civilistenbladcommissie
6
GCB-COMMISSIE Jeroen Vollebergh PR & Design Doelgericht en creatief. Is na zijn bachelor Recht & ICT dit jaar begonnen aan de master Bedrijfsrecht. Heeft ook grote interesse voor het intellectueel eigendom.
Hilde Portena Design & Algemeen Energieke en gedreven Research Master studente. Zet zich overal altijd voor de volle 100% voor in. Haar belangstelling gaat met name uit naar het privaatrecht.
Jantina Hiemstra Voorzitter Daadkrachtig, doorzetter en vindingrijk. Doet als promovenda aan de Rijksuniversiteit Groningen op de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht onderzoek naar de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken ex artikel 6:77 BW.
Andrea van Lent Penningmeester Kritisch, enthousiast en betrouwbaar. Is op dit moment derdejaars studente rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen. Wordt vooral geboeid door privaatrechtelijke kwesties.
Peter Jan Polstra Contactpersoon kantoren Deze enthousiaste, geletterde jongeman is op dit moment bezig met het laatste jaar van zijn bachelor. Zijn interesses gaan uit naar het privaatrecht en het strafrecht, maar hij ambieert ook een carrière in de journalistiek.
7
BEWIJSRECHT IN DE PRAKTIJK
W
einig onderwerpen van het burgerlijk procesrecht zijn zo feitelijk, zo praktisch maar ook zo boeiend als de regels van het bewijsrecht. Afdeling 9 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering geeft hiervoor een duidelijke regeling. Bij het thans geldende bewijsrecht kan, compact weergegeven, van de volgende uitgangspunten worden uitgegaan: •
•
•
•
•
De procespartijen zelf, en dus niet de rechter, bepalen de aard en omvang van de procedure. De procespartijen nemen dan ook zelf het initiatief tot bewijslevering; Slechts bij betwiste feiten mag en kan de rechter bewijs opdragen. De rechter dient expliciet te bepalen welke feiten door welke partij bewezen moeten worden; Als een procespartij een relevant bewijsaanbod heeft gedaan, moet de rechter getuigenbewijs opdragen; Ingeval het bewijs door de betreffende partij is geleverd, mag de wederpartij tegenbewijs leveren; De rechter oordeelt met een grote mate van vrijheid in hoeverre hij het bewijs overtuigend vindt: hij waardeert het bewijs.
Over het bewijsrecht valt heel veel te zeggen en is nog veel meer geschreven. De jurisprudentie ter zake is vrijwel onuitputtelijk. Ik zal mij in mijn bijdrage dan ook beperken tot enkele facetten van de dage-
lijkse praktijk in civiele procedures. Tijdens mijn rechtenstudie in Groningen vond ik het vak burgerlijk procesrecht niet bijster interessant; met veel theorie was het een vervan-mijn-bed-show. Pas toen ik in 1995 na mijn studie als procesjurist werkzaam werd in de juridische praktijk, kwam het procesrecht voor mij tot leven. Op dat moment werden namelijk het belang van het procesrecht én de mogelijkheid om dat recht ten voordele te gebruiken pas echt duidelijk. Tijdens het eerste vak procesrecht dat ik bij aanvang van de beroepsopleiding advocatuur volgde, gaf de docent, een oud-deken in Groningen, haarfijn aan wat een advocaat in een civiele zaak moest uitvinden: 1. Wat zijn de feiten? 2. Wat wil de cliënt? 3. Wat is het recht? Uiteraard is voor een advocaat kennis van het recht belangrijk, maar een groot deel van de werkzaamheden in de praktijk bestaat uit het verzamelen van feiten. Bij inname van een nieuwe zaak is zonder twijfel het inventariseren van het volledige feitencomplex van het grootste belang. Daarbij moet een advocaat zich realiseren dat een cliënt dan niet zelden relevante informatie achterhoudt. Soms omdat hij zich daarvoor schaamt, soms ook omdat hij meent dat die informatie zijn zaak verzwakt. In die gevallen is het verstandig om de advocaat van de duivel te spelen en de cliënt voor te houden dat
hij direct alle kaarten op tafel moet leggen, opdat er tijdens een gerechtelijke procedure geen verrassingen naar voren komen die de uitkomst negatief bepalen. In zijn algemeenheid is het dan ook verstandig om een zwak onderdeel bij aanvang van een procedure volledig te benoemen en zo veel mogelijk af te zwakken of te weerleggen. Nadat de feiten in kaart zijn gebracht moeten zij vervolgens uiteraard gepresenteerd worden. Hetzij in de dagvaarding, hetzij in de conclusie van antwoord. De wijze waarop deze presentatie plaatsvindt is mede bepalend voor het vervolg en de uitkomst van de procedure. Op dat punt raken stelplicht en bewijslastverdeling elkaar. Een procespartij dient alle relevante feiten en omstandigheden aan te voeren en zo goed mogelijk te onderbouwen, opdat de rechter een beslissing in zijn voordeel geeft: de stelplicht. Artikel 150 RV bepaalt als hoofdregel dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt: de objectiefrechtelijke leer van de bewijslastverdeling. Uit de toepasselijke regel van het materiele recht moet worden afgeleid hoe de bewijslast in het concrete geval behoort te worden verdeeld. Als vuistregel kan dan ook van het volgende worden uitgegaan: stelplicht leidt tot bewijslast. Op de uitzonderingen zal ik hier niet na-
Bewijs: last of lust?
Voor de gemiddelde rechtenstudent staat het vak burgerlijk procesrecht waarschijnlijk in de top 3 van de saaiste vakken. Voor een procesjurist blijkt het bewijsrecht echter een middel om een zaak te maken of te breken. Advocaat Anton Woertman wijdt uit over het bewijsrecht in de praktijk en vertelt hoe het procesrecht voor hem tot leven kwam. 8
A. Woertman1
ARTIKEL WOERTMAN der ingaan. Tijdens een cursus bewijsrecht voor advocaten die ik een aantal jaren geleden volgde, legde de docent, een rechter, een redelijke complexe casus aan de aanwezige advocaten voor. De vraag aan de veelal ervaren advocaten was simpelweg op welke partij de bewijslast rustte. De helft van de advocaten meende dat partij A bewijs diende te leveren, en de andere helft koos voor partij B. Een verontrustende uitkomst? Wellicht, maar het maakte ook duidelijk dat het een lastige materie is. De rechter gaf overigens aan dat ook rechters vaak veel moeite hebben met de bewijslastverdeling en dat een hoger beroep ten aanzien van de bewijslastverdeling niet zonder meer kansloos is. De wijze van presenteren van de feiten én het bewust gebruik maken van het procesrecht kunnen beslissend zijn voor de uitkomst van procedures. Ik zal dit toelichten aan de hand van een concrete casus die bij de Hoge Raad heeft gespeeld, maar waarvan het feitencomplex voor vele zaken in de praktijk van alledag van groot belang is. Eiseres voerde aan dat zij ter zake van verrichte werkzaamheden een uurtarief van € 65,00 was overeengekomen met gedaagde. Deze afspraak was niet schriftelijk vastgelegd. Gedaagde stelde vervolgens bij antwoord dat zij nader met eiseres was overeengekomen dat op het uurtarief een korting van 30% van toepassing zou zijn. De vraag was welke partij het bewijs diende te leveren. Deze vraag kan op twee manieren benaderd worden. Ofwel gedaagde heeft de overeenkomst voor een uurtarief van € 65,00 erkend en
“Tijdens mijn rechtenstudie was het burgerlijk procesrecht een ver-van-mijnbed-show. Pas toen ik na mijn studie als procesjurist werkzaam werd, kwam het procesrecht voor mij tot leven.” moet de nadere afspraak ten aanzien van de korting bewijzen; ofwel het verweer van gedaagde houdt een betwisting van de vordering van eiseres in, waarna de hoofdregel geldt dat eiseres haar stelling dat € 65,00 was afgesproken dient te bewijzen. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het verweer gesplitst kon worden, dat partijen het eens waren over een uurtarief van € 65,00 en dat gedaagde de door haar gestelde korting diende te bewijzen. Dit bewijs kon gedaagde niet leveren waarna de vordering van eiseres werd toegewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het Gerechtshof in stand gelaten.
én de wijze van processuele opstelling met beleid dient te geschieden. Voor cliënten kunnen er zaken mee gewonnen of verloren worden. Het procesrecht biedt voldoende instrumenten om in de praktijk als advocaat procedures te sturen. Bewijslast voor de één, is bewijslust voor de ander. ■ Advocaat bij Arie Brink Advocaten te Heerenveen
1
Als nu gedaagde simpelweg als verweer had gevoerd dat er geen uurtarief € 65,00 was overeengekomen, dan had de bewijslast op eiseres berust. Mocht dit bewijs geleverd worden, dan had gedaagde vervolgens bij wijze van tegenbewijs de korting kunnen opvoeren. Extra wrang in deze zaak was nog dat gedaagde in dat geval de enkele verklaring van een partijgetuige had kunnen gebruiken. Art. 165 lid RV bepaalt immers dat bij tegenbewijs wel de enkele partijverklaring zonder aanvullend bewijs mogelijk is, terwijl dit voor het “gewone” bewijs niet mogelijk is. Uit deze zaak blijkt in ieder geval helder dat de presentatie van feiten
Anton Woertman:
In 1992 rondde Anton Woertman zijn studie rechten te Groningen af. Na zijn studie was hij onder andere werkzaam als manager juridische dienstverlening bij Deloitte Nederland en als advocaat bij Yspeert VWL Advocaten. Sinds 2012 is Anton Woertman als advocaat verbonden aan Arie Brink Advocaten te Heerenveen.
9
BURDEN OF PROOF
Burden of proof in K. Sikorska1
I
was asked to contribute to the current issue of the Groninger Civilistenblad and I am more than happy to do so. My name is Karolina Sikorska, I am a PhD student from Poland conducting research about rules on the burden of proof in the European consumer sale. Some may wonder how a Polish student ended up doing research in the Netherlands. Two words: coincidence and luck. Although some say that coincidence does not exist and that one creates its own luck, I still think these two words describe my road to becoming a PhD researcher best. A little more than five years ago, after finishing my master law studies in Poznan, Poland, I came to Groningen to participate in the LLM program (International and Comparative Private Law). After graduating in August 2009 with some surprisingly good results there was an opportunity to carry out research at the department of Private and Notary Law. After several weeks of meetings and discussions about my eventual placement I finally received great news and I started my work in January 2010. I can confess that at that moment I did not know what I was getting myself into. This voice of uncertainty accompanies me from time to time taking turns with the confidence and pride of being allowed to practice to finally become doctor of laws.
order to protect consumer interests. In my research I focus on the rules of allocation of the burden of proof in the European consumer sale. In the first place I ask basic questions such as who has to prove what in order to win the case, for example who has to prove that the contract in question amounts to a consumer sale contract; which facts have to be provided to convince the judge that delivered goods lack conformity/are in conformity and who has to provide these facts. The notion of non-conformity, although not the center topic of my research, proves to be one of the most important concepts when it comes to the consumer sale since it determines the seller’s liability and access to remedies consumers could derive from Private Law. In my thesis I specifically deal with the application of Article 5 (3) of the Consumer Sales Directive.2 It con-
“My aim is to underline the importance of the rules on the burden of proof and their unused potential in litigation between the professional seller and the consumer.”
My research concerns the issues of the burden of proof in the European consumer sales. Burden of proof is an essential factor for resolving civil law disputes. However, it still does not seem to receive the amount of attention it deserves. My overall aim is to underline the importance of the rules on the burden of proof and their unused potential in litigation between the professional seller and the consumer. It is broadly known that the rules of the burden of proof may (and in some cases should) be used to sooth the inconveniences of the substantive regulations and fight parties’ inequality to restore balance between them. A fair and reasonable allocation of the burden of proof could also limit the amount of substantive legal acts manufactured in
10
tains a rebuttable presumption according to which, if non-conformity becomes apparent within six months from the time of delivery, it is presumed that it was present at that time. The presumption of non-conformity does not apply if it is incompatible with the nature of the goods and/or the nature of the non-conformity. The general rule on allocation of the burden of proof is that the buyer is required to provide evidence that goods have been defective at the time of delivery.3 As presented, Article 5 (3) introduces a presumption altering the general allocation of the burden proof regarding the time of existence of non-conformity. About the reasons behind this provision, the European legislator has suggested that a general allocation of the burden of proof would be too burdensome for the consumers. Pointing at experience, knowledge and resources, the legislator has decided that within the first six months from the time of delivery the professional seller has
PhD on topic SIKORSKA to provide evidence that at the time of delivery the goods were conforming to the contract.4 It should be underlined that it is the first European provision that determines national allocation of the burden of proof in civil law cases at such a big scale. However, for the effective application of Article 5 (3) of the Consumer Sales Directive the correct implementation into national laws is required. The main questions regarding the presumption of non-conformity from Article 5 (3) are: how it has been implemented into laws of Member States, what the role of this provision is, how it operates and how it alternates national rules on the allocation of the burden of proof, and finally what it actually means for a consumer. To answer above questions I investigate the legislation and jurisprudence of four Member States: Poland, Ger-
mentation of the article 5 (3) of the Consumer Sales Directive, although it seemed to be in line with the Directive in all analyzed systems, is still not uniform. There are considerable differences in the field of a rebuttal of the presumption as well as the application of the exclusion criteria. Furthermore, looking at the amount of case law dealing with this subject it can be observed that in some jurisdictions, for example in England, the presumption from Article 5 (3) of the Consumer Sales Directive almost has no practical significance, while in other jurisdictions such as in Germany and the Netherlands the issues of presumption often come forward and are broadly discussed in the literature. This all shows that even in case of one identical rule on the allocation of burden of proof for all Member States, its application and workability is still affected by national factors such as the implementation process, general rules on burden of proof, the notion of ‘evidence to the contrary’, the assessment of evidence and the established practice in administrating justice. Finally, it can be stated that there are considerable doubts whether the presumption achieves the aims for which it has been enacted and whether it is a suitable tool to achieve these aims.
“The comparative element of my research is crucial and gives a glimpse on how the European rules alter the national burden of proof in order to ‘protect’ the consumer.” many, England and the Netherlands. I analyzed whether the presumption from Article 5 (3) of the Consumer Sales Directive has been correctly implemented, what the specific conditions are for the presumption to apply, what the legal consequences are of the application of the presumption and when it can be rebutted and excluded. The analysis of particular elements of the presumption according to the various jurisdictions will provide information necessary to establish whether the national legislations facilitate and simplify the consumer’s burden of proof and bring balance in the disputes between professionals and consumers. The comparative element of my research is crucial and although comparison of four legal systems seems to be insufficient to draw conclusions for the whole of the European Union, it definitely gives a glimpse on how the European rules alter the national burden of proof in order to ‘protect’ the consumer in practice. As a preliminary conclusion I can already state that the application of the presumption of non-conformity seems not to be as straightforward as one may think. After analysing the legislation and case law of four Member States it seems that the operation of the presumption is also a little less favourable to the consumers than it is supposed to be, especially taking its objectives and function into consideration. The imple-
Hopefully, after conducting my research I will be able to give answers to the above mentioned questions, come up with the solutions allowing consumers greater chances to obtain remedies for non-conforming goods, and finally be able to provide recommendations for a better and more efficient protection of consumer interests in the field of European consumer sale. ■
Noten 1 PhD researcher and teacher at the Department of Private Law and Notary Law at the University of Groningen.
2 Article 5 (3) Consumer Sales Directive: ‘Unless proved otherwise,
any lack of conformity which becomes apparent within six months of delivery of the goods shall be presumed to have existed at the time of delivery unless this presumption is incompatible with the nature of the goods or the nature of the lack of conformity.’ 3 Actori incumbit probatio. 4 Guarantees for consumer goods and after-sales services (Green Paper), COM (93) 509 final, Official Journal C 338, 15.12.1993, p. 92.
11
Tussen waarheid en onzekerheid De wenselijkheid van de proportionele aansprakelijkheid als oplossing voor causaliteitsonzekerheid H.E. Portena1
H
et adagium ‘in medio tuttissimus ibis’ stelt dat men in het midden het veiligst gaat. ‘Vergeet het maar’, zegt Nieuwenhuis. ‘Wie de middenweg kiest, krijgt van twee kanten de volle laag.’2 Zijn citaat raakt ten volle aan de perikelen omtrent het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Heeft de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus een passend antwoord gegeven op de causaliteitsproblematiek door te kiezen voor het bewandelen van de middenweg of is de proportionaliteit van deze keuze een desillusie?3 In dit artikel wordt deze vraag onder de loep genomen.
1. Inleiding Een van de voorwaarden voor aansprakelijkheid is de aanwezigheid van een causaal verband tussen fout en schade. Het bewijs van deze causaliteit vormt een heikel punt binnen het aansprakelijkheidsrecht, waarbij met name het zogeheten condicio sine qua non-verband, dat onderdeel uitmaakt van het causaliteitsvereiste, problematisch is. Het condicio sine qua non-verband wordt als zodanig niet vermeld in artikel 6:98 BW, maar volgt uit de bewoordingen van de bepaling waarop de aansprakelijkheid rust. 4 De woorden ‘daardoor’ en ‘dientengevolge’, zoals gebruikt in artikel 6:74 BW respectievelijk artikel 6:162 BW, tonen aan dat er sprake moet zijn van een condicio sine qua non om aansprakelijkheid te doen ontstaan.5 Er zal dan ook aangetoond moeten worden dat de schade niet ontstaan zou zijn zonder dat de betreffende gebeurtenis plaatsgevonden zou hebben. Ingevolge artikel 150 Rv is de hoofdregel dat gelaedeerde dient te stellen en bij betwisting dient te bewijzen dat sprake is van een condicio sine qua non-verband. Gelaedeerde draagt derhalve in beginsel ook het bewijsrisico,
12
ARTIKEL PORTENA zodat het voor zijn rekening zal komen als hij er niet in slaagt het vereiste verband te bewijzen.6 In veel gevallen zal dit bewijs geen enkel probleem opleveren en zal vrijwel gelijk duidelijk zijn of er al dan niet sprake is van een condicio sine qua non. In enkele gevallen ligt dit echter gecompliceerder en is er sprake van causaliteitsonzekerheid. Er zijn twee vormen van causaliteitsonzekerheid te onderscheiden.7 De eerste vorm is het onzekere slachtofferschap, waarbij onduidelijk is of gelaedeerde daadwerkelijk slachtoffer is van een bepaalde gedraging. Hiervan is het hierna te bespreken arrest Nefalit/Karamus een sprekend voorbeeld.8 De tweede vorm van causaliteitsonzekerheid is het onzekere daderschap, waarbij in het midden blijft wie van de verschillende mogelijke schadeveroorzakers, die allen onrechtmatig gehandeld hebben, de schade van gelaedeerde daadwerkelijk veroorzaakt heeft. Een voorbeeld hiervan is de welbekende kwestie van de DES-dochters, waar ik hier niet verder op in zal gaan.9 Er zijn verschillende oplossingen voor deze causaliteitsproblematiek denkbaar.10 Een van de oplossingen, namelijk het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, zal ik in dit artikel in het bijzonder uitlichten. Hierbij zal de vraag naar de wenselijkheid van de proportionele aansprakelijkheid als oplossing voor de causaliteitsproblematiek centraal staan. Ter inleiding zal ik in paragraaf 2 eerst nader ingaan op wat proportionele aansprakelijkheid inhoudt. In het vervolg van dit artikel zal de belangrijkste vraag zijn in hoeverre het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid een goede oplossing vormt voor de causaliteitsonzekerheid. Teneinde deze vraag te beantwoorden zal ik de preventieve werking van proportionele aansprakelijkheid en de inpasbaarheid van het leerstuk in het traditionele aansprakelijkheidsrecht onderzoeken.
“Het arrest Nefalit/Karamus is de eerste zaak waarin de Hoge Raad de traditionele ‘alles-of-niets’ leer loslaat en kiest voor proportionele aansprakelijkheid.” 2. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid In 2006 is door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus de regel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard.11 In de casus van dit arrest waren de feiten als volgt. Karamus overleed in 1997 aan longkanker. Van 1964 tot 1979 was hij werkzaam bij Nefalit, voorheen Asbestona, waar hij als fabrieksmedewerker voortdurend blootgesteld werd aan de voor de gezondheid gevaarlijke stof asbest. Onduidelijk was echter of
de longkanker te wijten was aan een natuurlijke oorzaak zoals genetische aanleg, aan de jarenlange blootstelling aan asbest of aan het feit dat Karamus gedurende tenminste 28 jaar fervent roker van sigaretten was geweest. Zoals eerder aangegeven ziet men hier een duidelijk voorbeeld van onzeker slachtofferschap. De Hoge Raad heeft in dit arrest een mogelijke oplossing voor causaliteitsonzekerheid geboden in de vorm van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Toepassing hiervan betekende in casu dat de werkgever aansprakelijk gesteld werd voor 55%, het percentage dat correspondeerde met de kans dat de longkanker inderdaad veroorzaakt was door de inhalering van asbestvezels.12 Het arrest Nefalit/Karamus is de eerste zaak waarin de Hoge Raad de traditionele ‘alles-of-niets’ leer loslaat en kiest voor proportionele aansprakelijkheid.13 Kortgezegd komt de regel van de proportionele aansprakelijkheid erop neer dat het bedrag waarvoor de dader aansprakelijk gesteld wordt evenredig is aan de kans dat de schade daadwerkelijk veroorzaakt is door zijn handelen. Niet alleen binnen de geschetste problematiek van gezondheidsschade, maar ook daarbuiten is volgens de Hoge Raad ruimte voor toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. In het arrest Fortis/Bourgonje geeft de Hoge Raad aan dat er ook andere situaties denkbaar zijn waarin het redelijker is ‘de onzekerheid over het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen’.14 Hierbij geeft de Hoge Raad aan wanneer hiervoor in het bijzonder aanleiding bestaat, namelijk ‘indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio sine qua non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen’.15 De door de Hoge Raad in deze rechtsoverweging genoemde factoren zijn de vier ijkpunten die van belang zijn bij beantwoording van de vraag of er ruimte is voor proportionele aansprakelijkheid. In paragraaf 3 zal ik ingaan op de vraag of de proportionele aansprakelijkheid vanuit rechtseconomisch perspectief een efficiënte benadering is van het causaliteitsprobleem. Teneinde deze vraag te beantwoorden zal ik de proportionele aansprakelijkheid afzetten tegen de traditionele ‘alles-of-niets’ leer. 3. Het aansprakelijkheidsrecht vanuit rechtseconomisch perspectief Vanuit economisch perspectief heeft het aansprake-
13
PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID lijkheidsrecht, met name de schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, preventie tot voornaamste doel.16 Deze doelstelling komt tot uiting in de regel dat schadeveroorzakers de schade moeten dragen. Degene die met onvoorzichtig handelen een ander schade berokkent, moet ook de consequenties daarvan voor zijn rekening nemen. Dit vooruitzicht zal een gedragsprikkel kunnen geven om de schade te voorkomen. De dader zal zich voorzichtiger gedragen teneinde de schade te vermijden. Bijzondere aandacht hierbij verdient de kanttekening dat het streven naar preventie niet absoluut is.17 Wanneer de baten van het schadetoebrengende handelen hoger zijn dan de kosten van het handelen, hoeft in economisch perspectief het schadetoebrengende handelen niet zonder meer voorkomen te worden. Het optimale niveau van maatschappelijke welvaart wordt bereikt wanneer de extra kosten die gemoeid zijn met voorkomen van de schade niet meer opwegen tegen de extra baten hiervan. Het aansprakelijkheidsrecht is een middel om de dader aan te zetten tot het aanwenden van deze optimale zorg.18
“Bij proportionele aansprakelijkheid streeft men er naar om causaliteitsonzekerheid op statistisch correcte wijze te verdelen over beide partijen.”
Zonder enige aansprakelijkheid, zal het op basis van enkel economische overwegingen voor partijen niet aantrekkelijk zijn om te voorkomen dat een ander schade lijdt. Immers, het aan de dag leggen van voorzichtiger gedrag zal voor hen in de meeste gevallen slechts extra kosten met zich meebrengen. De betreffende partij zal extra inspanningen moeten verrichten, voorzieningen moeten treffen of bepaalde activiteiten die hem profijt opleveren achterwege moeten laten. Het ligt dan ook niet voor de hand dat partijen zullen trachten om voorzichtiger te handelen als er geen enkel vooruitzicht is dat dit hen iets op zal leveren. Wanneer de verwachting echter is dat een partij aansprakelijk gesteld wordt voor de schade die hij veroorzaakt heeft, ligt dit anders. De verwachte schade voor een partij bestaat uit de kans dat de schade zich voordoet maal het verwachte schadebedrag. Als de kosten die gemoeid zijn met voorzichtiger gedrag lager zijn dan de verwachte schade, zal de meest aantrekkelijke optie het aan de dag leggen van voorzichtiger gedrag zijn.19 Hierbij is natuurlijk van belang of de partij een wa-verzekering heeft afgesloten, aangezien hierdoor de prikkelwerking van de mogelijke aansprakelijkheid verdwijnt. Echter, aangenomen kan worden dat
14
de verschillende mechanismen die een verzekeraar in de verzekering heeft ingebouwd, zoals een ‘eigen risico’ en een declaratieafhankelijke premie, deze prikkelwerking overnemen.20 Om die reden ga ik in dit artikel niet verder in op de mogelijke aanwezigheid van een verzekering en de invloed hiervan op de wenselijkheid van proportionele aansprakelijkheid. In het geval van causaliteitsonzekerheid is er in ieder geval sprake van twee of meer mogelijke oorzaken voor de schade. Uit het feit dat het causale verband onzeker is, is af te leiden dat elk van de oorzaken invloed gehad moet kunnen hebben op het ontstaan van de schade.21 Vanuit ex ante perspectief is het streven dat zowel de dader als het slachtoffer effectieve prikkels krijgt om de schade te beperken. Aan de hand van het zojuist geschetste mechanisme zal ik in het navolgende vanuit ex ante perspectief kijken naar de effectiviteit van de proportionele aansprakelijkheid in vergelijking tot de effectiviteit van de traditionele ‘alles-of-niets’ leer. 4. Ex ante benadering van de proportionele aansprakelijkheid en de ‘alles-of-niets’ leer De klassieke aanpak van ‘alles-of-niets’ is in verschillende vormen denkbaar. De eerste verschijningsvorm waar ik op in wil gaan, is de strikte toepassing van het condicio sine qua non vereiste, waarbij de schade geheel voor rekening zal komen van gedaagde. Op het moment dat het causale verband onzeker is, zal het immers niet mogelijk zijn om het condicio sine qua non-verband aannemelijk te maken, zodat er in deze opvatting ook geen aansprakelijkheid van de mogelijke schadeveroorzaker kan volgen. De als tweede te bespreken mogelijkheid is qua slachtoffervriendelijkheid het tegenovergestelde van deze oplossing en komt erop neer dat, zodra er enige kans bestaat dat de schade veroorzaakt is door een bepaalde dader, deze dader voor het geheel aansprakelijk gesteld wordt.
“Toepassing van de proportionele aansprakelijkheid blijkt onvoldoende te zijn om ieder van de mogelijke schadeveroorzakers aan te zetten tot efficiënt gedrag.” Met het oog op de preventie van schade is een strikte toepassing van het condicio sine qua non vereiste inefficiënt. Mocht gelaedeerde er niet in slagen het vereiste verband aannemelijk te maken, dan zal hij zelf voor de gehele schade op moeten draaien. In deze situatie is het zo dat de dader, wanneer hij weet dat er meerdere factoren mogelijk in causaal verband met de schade staan, er van uit kan gaan dat hij geen schadevergoeding
ARTIKEL PORTENA hoeft te betalen. Wanneer hij dit weet voorafgaand aan het verrichten van de handeling die mogelijk schade zal veroorzaken, zal er voor hem geen enkele economische reden zijn om te kiezen voor voorzichtig gedrag. Immers, hij weet dat de eventuele schade toch niet voor zijn rekening zal komen en dus zal het treffen van voorzorgsmaatregelen hem meer kosten dan het hem zal opleveren.22 Het gevolg van deze vrijwaring van aansprakelijkheid (‘niets’) is dus gedrag dat vergelijkbaar is met het door rechtseconomen zo gevreesde moral hazard. Volledige aansprakelijkheid (‘alles’) is in economisch opzicht eveneens inefficiënt, aangezien een dergelijke benadering betekent dat de dader meer schade zal moeten vergoeden dan hij mogelijk veroorzaakt heeft. Bij deze benadering is het immers zo dat zodra er enig vermoeden bestaat van causaal verband tussen de betreffende gedraging en de schade, de dader aansprakelijk zal zijn voor de gehele schade. Het gevolg hiervan is het optreden van de door Shavell beschreven crushing liability, hetgeen betekent dat potentiële daders in verband met de mogelijke aansprakelijkheid voor schade zullen afzien van op zichzelf maatschappelijk wenselijke activiteiten.23 Anders dan bij de klassieke ‘alles-of-niets’ leer streeft men er bij de proportionele aansprakelijkheid naar om causaliteitsonzekerheid op statistisch correcte wijze te verdelen over beide partijen. De dader wordt slechts aansprakelijk gesteld voor dat deel van de schade waarvoor hij statistisch gezien verantwoordelijk gehouden kan worden.24 De schade wordt immers verdeeld over beide partijen naar rato van ieders bijdrage aan de kans op schade. In de zaak Nefalit/Karamus was de kans dat de schade door Nefalit veroorzaakt was vastgesteld op 55%, zodat Nefalit 55% van de schade moest vergoeden.25 Dit komt op hetzelfde neer als het vergoeden van 55 van de 100 slachtoffers, hetgeen statistisch gezien precies de hoeveelheid schade is die Nefalit veroorzaakt heeft. Voorstanders van de proportionele aansprakelijkheid benadrukken dan ook dat door toepassing van proportionele aansprakelijkheid optimale zorgprikkels zouden volgen: de te betalen schadevergoeding en de daadwerkelijk veroorzaakte schade lopen niet uiteen.26 Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid lijkt vanuit rechtseconomisch perspectief de meest efficiënte oplossing voor causaliteitsonzekerheid te zijn. Bij deze stelling zijn echter belangrijke kanttekeningen te plaatsen. Van Velthoven en Van Wijck wijzen er op dat het niet zonder meer het geval is dat optimale zorgprikkels zullen volgen bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid.27 Met name wanneer de verschillende causale factoren elkaar versterken (synergie) dan wel elkaar tegenwerken of compenseren
(antagonisme), zal dit niet het geval zijn.28 Zo zorgt de uitspraak in de zaak Nefalit/Karamus voor de werkgever voor optimale prikkels, maar voor de werknemer niet. De reden hiervoor is dat de toename van het risico op longkanker door blootstelling aan asbest wordt verhoogd door het roken van sigaretten.29 Met andere woorden, de factoren ‘roken’ en ‘blootstelling aan asbest’ versterken elkaar en een combinatie van deze factoren creëert een grotere kans op longkanker dan een optelsom van beide factoren afzonderlijk op zou leveren. Het gevolg is dat Nefalit het juiste schadebedrag betaald heeft, maar dat Karamus een te hoog bedrag ontvangen heeft. Hierdoor wordt Karamus vanuit ex ante perspectief niet optimaal geprikkeld tot preventie van de schade.30
“Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is niet zonder schaduwzijde.” Het rechtseconomische argument vóór toepassing van de proportionele aansprakelijkheid, zoals deze door voorstanders van het leerstuk aangedragen wordt, blijkt een onvolledige afspiegeling van de werkelijkheid te zijn. Uit het onderzoek van Van Velthoven en Van Wijck blijkt immers dat met het verdelen van de schade over de mogelijke schadeveroorzakers niet per definitie het hoogste preventieniveau bereikt wordt en dat niet in alle gevallen optimale zorgprikkels voor alle partijen worden gecreëerd. Toepassing van de proportionele aansprakelijkheid blijkt onvoldoende te zijn om ieder van de mogelijke schadeveroorzakers aan te zetten tot efficiënt gedrag.31 5. Aantasting van de kern van het aansprakelijkheidsrecht Ook in een ander opzicht is het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid niet zonder schaduwzijde. Tegenstanders van de proportionele aansprakelijkheid wijzen er uitdrukkelijk op dat de proportionele aansprakelijkheid een aantasting is van de kern van het aansprakelijkheidsrecht.32 Het belangrijkste argument dat ter onderbouwing hiervan aangedragen wordt, is dat de proportionele aansprakelijkheid het vereiste van het condicio sine qua non-verband buitenspel zou zetten.33 Immers, het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid speelt juist een rol in die situaties waarin het condicio sine qua non-verband niet bewezen kan worden en wordt aangewend ter ondervanging van dit bewijsprobleem. Toepassing van de proportionele aansprakelijkheid kan er dan ook toe leiden dat iemand aansprakelijk gesteld wordt voor schade waarbij de kans dat hij die schade daadwerkelijk veroorzaakt heeft aanmerkelijk kleiner is dan de kans dat hij die
15
PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID schade niet veroorzaakt heeft. Tekenend is de volgende passage uit het artikel ‘Disproportionele aansprakelijkheid’ van Nieuwenhuis. ‘Rechter tot de gedaagde: ik heb voor u twee berichten, een slecht bericht en een goed bericht. Eerst het slechte bericht: u wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die met aanzienlijke waarschijnlijkheid (75%) niet door u is veroorzaakt. Nu het goede bericht: u krijgt een aantrekkelijke korting: u betaalt slechts 25%.’ 34 Met dit ironische voorbeeld illustreert Nieuwenhuis niet alleen het onrechtvaardige gevoel dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid in het individuele geval kan creëren, maar weet hij ook de achilleshiel van de proportionele aansprakelijkheid te raken. De vereisten voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding zijn niet geconstrueerd als hellende vlakken, maar als horden, aldus Nieuwenhuis. Een proportionele benadering van het condicio sine qua non vereiste is dan ook ongepast volgens hem.35 Ook Van Maanen geeft aan dat de proportionele aansprakelijkheid de kern van het aansprakelijkheidsrecht aantast door één van de elementaire vereisten voor aansprakelijkheid, namelijk het condicio sine qua nonverband, te ondervangen.36 Evenals Nieuwenhuis is Van Maanen van mening dat de aanwezigheid van het condicio sine qua non-verband niet als een hellend vlak te beschouwen is, maar hij maakt hierbij, anders dan Nieuwenhuis, onderscheid tussen het primaire causale verband en het secundaire causale verband. Het primaire causale verband heeft betrekking op de vestiging van aansprakelijkheid, terwijl het secundaire causale verband de omvang van de schadevergoedingsverplichting betreft.37 Hoewel de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsverplichting te beschouwen is als een glijdende schaal, is de vraag naar de vestiging van aansprakelijkheid ook in Van Maanen’s optiek een tweekeuzevraag.38 De tegenstanders van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, waaronder ook Van Maanen en Nieuwenhuis geschaard kunnen worden, zijn het erover eens dat het leerstuk met de verdeling van de schade naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid een van de kernvereisten van het aansprakelijkheidsrecht opzij zet. Hiermee wordt het aansprakelijkheidsrecht in haar kern aangetast. 6. Conclusie Centraal in dit artikel staat de wenselijkheid van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. De in de inleiding opgeworpen onderzoeksvraag is in hoeverre dit leerstuk een goede oplossing vormt voor causaliteitsonzekerheid. Ter beantwoording van deze vraag heb ik twee aspecten van de proportionele aanspra-
16
kelijkheid uitgelicht, namelijk de preventieve werking van het leerstuk en de inpasbaarheid ervan in het traditionele aansprakelijkheidsrecht. Op basis van slechts twee argumenten is het te voorbarig om tot een definitief standpunt te komen. Gezien de geringe omvang van dit onderzoekskader zal ik hier dan ook slechts een voorlopige conclusie weergeven. Voorstanders van de proportionele aansprakelijkheid wijzen op de rechtseconomische voordelen die het leerstuk zou bieden. Verdeling van de schade over de mogelijke schadeveroorzakers zou met het oog op schadepreventie de meest efficiënte benadering van het causaliteitsprobleem zijn, doordat hiermee optimale zorgprikkels gegeven zouden worden.39 Uit het onderzoek van Van Velthoven en Van Wijck blijkt echter dat niet in alle gevallen optimale zorgprikkels gegeven worden door toepassing van proportionele aansprakelijkheid.40 Slechts in die gevallen dat de schadekansen opgeteld kunnen worden tot een, zou dit het geval zijn. Het zojuist genoemde argument van schadepreventie blijkt een onvolledig beeld te geven, waarbij over het hoofd gezien wordt dat blijkbaar in lang niet alle gevallen optimale zorgprikkels gegeven worden. Het tweede aspect dat in het kader van dit artikel onderzocht is, wordt gevormd door de inpasbaarheid van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid in het aansprakelijkheidsrecht. Zoals ook Van Maanen en Nieuwenhuis in hun strijd tegen de proportionele aansprakelijkheid aangeven, tast dit leerstuk het aansprakelijkheidsrecht in de kern aan. Met toepassing ervan wordt het vereiste van het condicio sine qua nonverband omzeild, zodat één van de kernvereisten voor aansprakelijkheid als het ware komt te vervallen. Zoals Van Maanen dit beeldend verwoordt, komt proportionele aansprakelijkheid neer op ‘een beetje causaal verband’, hetgeen net zo min kan als ‘een beetje zwanger zijn’. ‘Causaal verband is er of niet’, aldus Van Maanen.41 De oplossing die de Hoge Raad in het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid gevonden heeft, vormt weliswaar in sommige gevallen in rechtseconomisch opzicht een effectieve benadering van de problematiek, maar is in lang niet alle situaties efficiënt te noemen. Bovendien wordt met deze oplossing een belangrijk vereiste in het aansprakelijkheidsrecht gepasseerd. Gezien het voorgaande lijkt het er niet op dat in het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid een zaligmakende oplossing gevonden is voor het probleem van de causaliteitsonzekerheid. ■ Noten
1 Research Master studente aan de Rijksuniversiteit Groningen met als specialisatie het Privaatrecht. 2 J.H. Nieuwenhuis, ‘Multicultureel recht: hoe is het mogelijk?’, Preadvies NJV 2008, p. 162. 3 HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 4 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, De-
ARTIKEL PORTENA venter: Kluwer 2012, nr. 214. 5 Sieburgh, Hartkamp en Asser, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, nr. 58 en 83. 6 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr. 215. 7 M.G. Faure, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, in: A. Hammerstein e.a., Causaliteit, Den Haag: Vermande 2003, p. 36-39. 8 HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 9 HR 9 oktober 1992, LJN ZC0706 (DES-dochters). 10 Zie M.G. Faure, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, in: A. Hammerstein e.a., Causaliteit, Den Haag: Vermande 2003, p. 40-42. 11 HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 12 HR 31 maart 2006, LJN AU6092, r.o. 3.3 – 3.5 (Nefalit/Karamus). 13 W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 671. 14 HR 24 december 2010, LJN BO1799, r.o. 3.8 (Fortis/Bourgonje). 15 HR 24 december 2010, LJN BO1799, r.o. 3.8 (Fortis/Bourgonje). 16 W. Kanning en H.O. Kerkmeester, Economie en recht,Groningen/ Houten: Noordhoff Uitgevers B.V. 2008, p. 177. 17 W. Kanning en H.O. Kerkmeester, Economie en recht,Groningen/ Houten: Noordhoff Uitgevers B.V. 2008, p. 177. 18 M. Faure, ‘Rechtseconomie en privaatrecht: kunnen rechtsregels bijdragen tot de reductie van ongevalskosten?’, in: E.H. Hondius, J.J. Schippers en J.J. Siegers (red.), Rechtseconomie en recht: kennismaking met een vakgebied in opkomst, Zwolle: W.E.J. Tjeen Willinkg 1991, p. 6. 19 W. Kanning en H.O. Kerkmeester, Economie en recht,Groningen/ Houten: Noordhoff Uitgevers B.V. 2008, p. 182-185. 20 A.J. Verheij, Monografieen Privaatrecht. Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005, p. 17. 21 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3, p. 3. 22 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3, p. 2. 23 S. Shavell, An analysis of causation and the scope of liability in the law of torts, Harvard: Harvard Institute of Economic Research 1980, p. 108. 24 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr. 201a. 25 HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 26 M.G. Faure, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, in: A. Hammerstein e.a., Causaliteit, Den Haag: Vermande 2003, p. 48. 27 Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om de volledige bewijsvoering van deze stelling te weergeven. Zie B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3. 28 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3, p. 12-13. 29 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3, p. 14. Zie ook KWF Kankerbestrijding, Kanker in Nederland. Trends, prognoses en implicaties voor zorgvraag, Amsterdam 2004, o. 109 e.v. 30 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3, p. 17-19. 31 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3, p. 19. 32 Zie aldus bijvoorbeeld G. van Maanen, ‘Proportionele schade-
vergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde’, in: A.J. Akkermans, M. Faure & T. Hartlief (red.): Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000 en J.H. Nieuwenhuis, ‘Disproportionele aansprakelijkheid’, R.M. Themis 2006, p. 177-178. 33 R.M.A. van der Poel, D.A. Scheenjes, T.B.D. van der Wal (red.), Causaliteit: top-down en bottom-up in Nederlands en transnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2010. 34 J.H. Nieuwenhuis, ‘Disproportionele aansprakelijkheid’, R.M. Themis 2006, p. 177-178. 35 J.H. Nieuwenhuis, ‘Disproportionele aansprakelijkheid’, R.M. Themis 2006, p. 177-178. 36 G. van Maanen, ‘Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde’, in: A.J. Akkermans, M. Faure en T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 43-44. 37 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr. 214. 38 G. van Maanen, ‘Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde’, in: A.J. Akkermans, M. Faure en T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 43-44. 39 M.G. Faure, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, in: A. Hammerstein e.a., Causaliteit, Den Haag: Vermande 2003, p. 48-49. 40 B.C.J. van Velthoven en P.W. van Wijck, ‘Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief ’, Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade 2008, nr. 3. 41 G. van Maanen, ‘Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde’, in: A.J. Akkermans, M. Faure en T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 51.
Hilde Portena (22) is Research Master studente aan de Rijksuniversiteit Groningen en focust zich tijdens haar studie met name op het privaatrecht. Naast haar studie is zij als juridisch medewerkster werkzaam17bij Arie Brink Advocaten te Heerenveen.
LUSTRUMVERSLAG
Vijfde Lustrum Diephuis: Destination unknown
Door: J. Hiemstra
O
p 26 tot en met 28 september vond het eerste deel van de vieringen van het vijfde Diephuizer lustrum plaats. Zoals in de voorwoorden reeds aan bod is gekomen, bestaat Civielrechtelijke vereniging Diephuis dit jaar immers 25 jaar. In die 25 jaar heeft de vereniging een enorme groei doorgemaakt en het resultaat is een professionele en vooral leuke vereniging die veel leerzame activiteiten organiseert op het gebied van het privaatrecht. Deze lange bestaansduur en de kwaliteit en omvang van de vereniging op dit moment verdienden een uitgebreide viering. Om die reden is in het voorjaar van 2013 een lustrumcommissie samengesteld die met een langgespaard budget verscheidene activiteiten mocht organiseren. Zoals gezegd, vond het eerste deel daarvan in september plaats. De opkomst op de verschillende activiteiten was indrukwekkend en de reacties louter positief. De eerste dag ving aan met drie lezingen in de oude rechtbank te Groningen, afgesloten met een borrel in Café van Diepen. Op de tweede dag steeg Diephuis ‘tot grote hoogte’ op de zogeheten buitendag in Appelscha. De derde dag stond in het teken van de alumni van Diephuis en werd gevierd met een boottocht door de grachten van Groningen, een diner en een borrel. In deze bijdrage zal de bijzonder interessante eerste dag van de lustrumvieringen en de inhoud van de hierop gegeven lezingen uitgebreid besproken worden. Daarna wordt kort stilgestaan bij de tweede – en derde lustrumdag. Het lustrum werd feestelijk geopend door
18
de alom gelauwerde professor Lokin, die niet alleen veel kennis heeft over Gerhardus Diephuis, maar ook nauw betrokken is geweest bij de oprichting en de beginjaren van de vereniging die deze naam draagt. Professor Lokin beschreef Gerhardus Diephuis enerzijds als een saaie, nuchtere Groninger, maar anderzijds als een bijzonder getalenteerde jurist met een ongekend grote invloed op (de uitleg van) het burgerlijk recht. Ondanks het feit dat Diephuis de grenzen van de provincie Groningen slechts bij hoge uitzondering passeerde, was de invloed van zijn commentaar op het Burgerlijk Wetboek ver buiten deze grenzen voelbaar. Een groot deel van zijn leven woonde Diephuis in het dorpje Farmsum en zijn laatste jaren bracht hij door in de stad Groningen, waar hij een rustig bestaan leidde: ‘de ochtend zag hem als de avond en de avond zag hem als de ochtend, aldus professor Lokin. Een leuk weetje van de zijde van Lokin was dat Diephuis tijdens zijn studie bevriend was met de heer Wolters, die later het uitgeven van Diephuis’ commentaren op het Burgerlijk Wetboek zou verzorgen. Niet alleen Diephuis profiteerde hiervan, maar met name de heer Wolters moet zeer dankbaar geweest zijn voor een vriend als Diephuis, daar zijn naam nog steeds gedragen wordt door de enorme, bij ons allen bekende uitgeverij Wolters Kluwer. Al met al omschreef professor Lokin Diephuis, hoewel saai, als een briljant jurist die het waardig was om een vereniging naar te vernoemen. Zodoende kwam zijn naam op toen Lokin 25 jaar geleden door een groepje ambitieuze studenten gevraagd werd naar een geschikte naam voor een nieuw op te
richten Groningse civielrechtelijke vereniging: ‘Groningser dan Diephuis kan het niet’, meende Lokin. Over de beginjaren van Diephuis vertelde Lokin een bijzondere anekdote. Honderd jaar na het overlijden van Gerhardus Diephuis, in 1992, heeft het bestuur en een aantal leden van de vereniging samen met Lokin een stille tocht gemaakt van de universiteit naar de Zuiderbegraafplaats, waar Diephuis begraven ligt. Aldaar vertelde Lokin eenzelfde soort verhaal over het leven van Diephuis als op de lustrumlezing. Deze voordracht werd echter ruw onderbroken door de begraafplaatsbeheerder die meende dat, daar het groepje studenten en de professor geen vergunning hadden aangevraagd, de lezing afgebroken zou moeten worden. De beheerder was er niet van overtuigd dat deze lezing geen betoging was voor dubieuze overtuigingen. Hierop volgde volgens Lokin een woordenwisseling, waarna de man koppig bij de lezing bleef staan. Lokin stelde hierdoor van zijn à propos geraakt te zijn, waardoor het vervolg van de lezing niet erg bijzonder meer was. Van Hemel, die na Lokin een lezing verzorgde ter ere van de opening van het lustrumjaar, herinnerde zich deze gebeurtenissen echter iets anders en stelde dat Lokin gedurende het opstootje de schuld bij de studenten had gelegd en rustig door had georeerd, van geen enkele twijfel blijk gevende. Hierop werd er in de zaal hard gelachen. Lokin sloot zijn lezing in de oude rechtbank af met een mooie vergelijking. In de tijd van Diephuis bood de Martinitoren, een van de hoogste torens van Nederland, richting aan iedere reiziger die verdwaald was. Deze toren stevende boven alles uit en was vanaf ver goed zichtbaar. Tegenwoordig valt deze toren niet meer zo op, doordat het omringd is door
andere hoge (flat)gebouwen. Als men echter onder de toren staat, dan is deze nog even hoog en imposant. Zo ook met Diephuis. In een tijd met een nieuw Burgerlijk Wetboek en onzekerheid over de uitleg hiervan, gaf het commentaar van Diephuis richting aan iedere verdwaalde jurist. Tegenwoordig lijkt Diephuis zijn commentaar op het Burgerlijk Wetboek enigszins zijn relevantie verloren te hebben. Echter, als men deze boeken openslaat, dan zal men nog steeds vele schatten erin ontdekken en is het nog steeds even indrukwekkend als 120 jaar geleden. Na een daverend applaus werd, zoals gezegd, Lokin opgevolgd door mr. Van Hemel, advocaat bij Stibbe en oprichtingsbestuurder van Civielrechtelijke vereniging Gerhardus Diephuis. Zijn verhaal was met name erg amusant en vele aanwezigen hadden na enkele minuten al de tranen in hun ogen van het lachen. Zo noemde hij zichzelf een ‘ranzig mannetje’ die zich in die tijd niet zo bezig hield met dergelijke ambitieuze ideeën als het oprichten van een vereniging, maar hier per toeval bij betrokken was geraakt omdat hij door twee ambitieuze studenten was gevraagd vanwege zijn student-assistentschap bij de vakgroep Rechtsgeschiedenis. De studenten meenden op die manier de lijntjes met de vakgroep kort te kunnen houden, hetgeen ze zou helpen bij het tot stand brengen van een serieuze vereniging. Om die reden benaderden het inmiddels ontstane drietal dan ook professor Brunner van de vakgroep Privaatrecht om te vragen of hij ambitieuze student-assistenten ‘in de aanbieding’ had. Lees het vervolg van dit artikel op pagina 38. ▶
19
PLEITAVOND & ISP-BEKENDMAKINGSBORREL
3
OKT
Op 3 oktober staat de eerste pleitavond van het studiejaar op het programma. Aansluitend aan de pleitavond is er de maandelijkse borrel in Café Van Diepen om 22:00 uur, waar de ISP-bestemming zal worden bekendgemaakt.
VOORRONDE GPW
10
OKT
De Groningse teams proberen zich te kwalificeren voor de finale die plaatsvindt op 9 november.
PLEITEVENEMENT
15
OKT
Het pleitevenement is een ideale mogelijkheid om te zien hoe in de praktijk gepleit wordt. Advocaten pleiten aan de hand van casus en worden beoordeeld door een deskundige jury, die aan de hand van de gegeven pleidooien tips geeft aan studenten. Groningse teams proberen zich te kwalificeren voor de finale die plaatsvindt op 9 november.
TENTAMENS
21-25
OKT
In de week van 21 tot 25 oktober is het ook voor Diephuisleden weer tijd voor een week hard zwoegen voor de tentamens.
THEMAFEEST
7
NOV
20 ISP 2012 in IJsland
Themafeest in Café Van Diepen vanaf 22.00 uur. Het thema zal in de aanloop naar het feest bekend worden gemaakt.
GRONINGER PLEITWEDSTRIJD
Evenementencommissie
9
NOV
De Groninger Pleitwedstrijd is de ideale mogelijkheid om je pleitkunsten te laten zien ten overstaan van een deskundige jury. Dit jaar heeft de wedstrijd een landelijk karakter, dus wordt de strijd nog spannender!
INHOUDELIJKE DAG
19
NOV
Op deze dag worden studenten in een aantal workshops door interessante sprekers bijgepraat over een actueel thema.
EXCURSIE NAAR DE HOGE RAAD
Groninger Pleitwedstrijd 2012
22
NOV
Diephuis bezoekt op vrijdag 22 november in het kader van het lustrum de Hoge Raad der Nederlanden. Aangezien dit programma vrijdagochtend vroeg begint, zal Diephuis op de donderdag reeds afreizen naar Den Haag en daar overnachten.
SINTERKLAASVIERING & CONGRESBEKENDMAKINGSBORREL
5
DEC
Samen met de actieve leden wordt pakjesavond gevierd. Vanaf 22.00 zijn alle leden welkom voor een borrel in Café Van Diepen. Om middernacht zal het thema van het congres bekend worden gemaakt.
NIEUWJAARSBUFFET
2
JAN
Met het Nieuwjaarsbuffet wordt het nieuwe jaar ingeluid met de actieve leden in Café Van Diepen.
A G E N D A OKTOBER T/M JANUARI
21
“
Je zou denken dat de Hoge Raad alleen bezig is met hele complexe zaken, maar wij krijgen ook zaken waar echt helemaal niets in zit. Die horen eigenlijk niet bij ons thuis.
22
”
INTERVIEW HEISTERKAMP
Interview Toon Heisterkamp
Hij studeerde rechten in Groningen en bouwde een glansrijke carrière op. Toon Heisterkamp (60) is raadsheer in de civiele kamer van de Hoge Raad. ‘We hebben etentjes, maar een breder opgezet personeelsuitje heb ik nog niet meegemaakt.’ Door: P.J. Polstra en A. van Lent
W
ie voor het eerst naar de Hoge Raad in Den Haag afreist, kan best eens worden teleurgesteld. Het gebouw aan de Kazernestraat oogt somber en heeft niet de statigheid van de ministeries en ambassades om de hoek. Wie eenmaal binnen is, ziet mannen in pak en hoge plafonds die versierd zijn met witte ornamenten. Toon Heisterkamp (60) werkt er nu zes jaar, nadat hij raadsheer bij en vice-president van het Hof Arnhem was. In zijn kantoor drinken we koffie en chocolademelk. Vele boeiende zaken heeft hij voorbij zien komen, zoals de Srebrenica-zaak een aantal weken geleden, waarin de Nederlandse staat aansprakelijk werd gehouden voor de dood van drie moslimmannen in Srebrenica in 1995. Toon Heisterkamp heeft het er prima naar zijn zin. ‘Het is een geweldig beroep.’
je niet echt zin in, want je hebt die zaak al weer achter je gelaten. Je leest het dan toch en dan denk je: heb ik dat nou wel goed gedaan? Maar in hogere zin weet je dat eigenlijk toch nooit helemaal zeker. Het hangt er immers ook van af hoe de advocaten het brengen.’
Heeft u wel eens wakker gelegen van een rechtszaak? ‘Nou, ik heb nooit echt wakker gelegen. Maar ik heb wel gehad dat een zaak me nog lang heeft bezig gehouden, ja. Dat zijn vooral zaken waarbij je denkt: als ik het anders had aangepakt, was het dan misschien beter verlopen? Want niet iedere zitting verloopt even goed. Of [toen ik bij het Hof werkte] dat er een arrest van de Hoge Raad komt en dat je denkt: jeetje, dat heb ik kennelijk helemaal niet goed gezien. Dat glijdt niet zomaar van je af.’
“Tegenwoordig is het belangrijk dat je als rechter goed met mensen en emoties kunt omgaan. Advocaten kunnen de emoties dempen, maar ze kunnen ook olie op het vuur gooien.”
Wat is een zaak die u lang heeft vastgehouden, ook buiten uw werk? ‘Ik heb bij het hof een zaak gehad die volgens mij echt tot een schikking zou moeten leiden, maar ik had een tussenuitspraak gewezen waar een informatiekant en schikkingskant in stonden. Een van de advocaten wilde alleen de informatiekant op en ik wilde vooral die schikkingskant op. Het lukte niet om daar uit te komen. Ik heb me daarna lang afgevraagd wat ik niet goed had gedaan. Die mensen zijn later weer een keer terug gekomen op een comparitie en toen ging het beter. Die voorbereiding van de tweede zitting heeft me wel veel tijd gekost, omdat die eerste zitting in mijn optiek niet echt goed was verlopen. Er zijn ook wel eens zaken waarbij je later een brief van een van de partijen krijgt die schrijft dat de uitspraak niet juist is. Daar heb
Krijgt u vaak brieven van partijen? ‘Heel weinig, maar het gebeurt wel eens. Misschien maken ze daarom ook wel meer indruk.’ Zitten er ook wel eens boze brieven tussen? ‘Nee, het zijn meestal brieven die zeggen: u heeft dit en dat gezegd. Dan komt er nog een heel verhaal erachteraan. Dan denk je vaak: als de advocaat dat had aangevoerd had ik er misschien nog iets mee gekund.’
U heeft met veel verschillende rechters gewerkt. Wat kwalificeert volgens u een goede rechter? Dat is niet zo heel makkelijk. In ieder geval moeten het mensen zijn die goede analytische vaardigheden hebben. Ik heb soms wel het idee dat mensen die zowel een beetje alfa als bèta in zich hebben de meest geschikte rechters zijn. Het moeten natuurlijk mensen zijn die goed de kern uit dingen kunnen halen en goed stellingen kunnen ontleden en aan de andere kant natuurlijk heel taalvaardig zijn, want het is enorm goochelen met woorden. Dus je moet een combinatie van analytische vaardigheden en taalvaardigheid hebben en je moet ook een beetje plooibaar zijn, zeker bij het Hof en de Hoge Raad. Je moet ook rekening houden met het feit dat je gezamenlijk tot een oplossing moet komen. Die drie dingen zijn heel belangrijk. Voor de feitenrechtspraak is er in de mo‘
23
derne tijd wel iets heel belangrijks bijgekomen: dat je goed met mensen en emoties kunt omgaan. Vooral bij zittingen en comparities van familiezaken zie je dat mensen soms heel emotioneel kunnen raken. Advocaten kunnen dat soms wel dempen, maar ze kunnen ook olie op het vuur gooien. Dan is het wel heel belangrijk dat je daar handig mee weet om te springen.’
“Ik ben niet iemand die nou helemaal gemotiveerd aan de rechtenstudie is begonnen in die zin van: ik wil dit doen” Heeft u het wel eens lastig gevonden om onpartijdig te blijven of om onpartijdigheid te blijven uitstralen? ‘Nee. Een sympathie voor een van de partijen heb ik nooit in die zin gekregen dat ik dacht: die moet gelijk krijgen. Het is toch meestal zo dat je naar een zitting gaat met een beeld op basis van de papieren en dat je denkt: daar zou het wel eens naartoe kunnen gaan. Het is zelden of nooit zo dat de sympathieke uitstraling van partijen daar verandering in zou kunnen brengen.’ Toon Heisterkamp is geboren in Diemen. Op zijn vijfde verhuisde het gezin naar Canada. Toen hij terugkwam in Nederland was hij net klaar met zijn lagere school. Hij moest zich de taal opnieuw eigen maken, vooral waar het aankwam op het schrijven. Na nog een jaar onderwijs in Nederland te hebben gevolgd, ging hij naar het gymnasium in Deventer. Waarom heeft u voor rechten gekozen? ‘Na mijn middelbare school moest ik in militaire dienst. Dat kostte me twee jaar. Net op dat moment was ook een hele nieuwe wiskundemethode ingevoerd. Ik had bèta-vakken gevolgd op de middelbare school en de nieuwe methode zou ik eerst weer moeten leren voordat ik een van de bèta-studies kon doen. Daardoor vielen die voor mij af. Ik bedacht me dat ik ook niet voor de klas wilde staan en toen kwam rechten uit de bus als een optie waarmee je veel kanten op kunt en waarmee je midden in de maatschappij staat.’ Hij glimlacht. ‘Dus ik ben niet iemand die nou helemaal gemotiveerd aan de rechtenstudie is begonnen in de zin van: ik wil dit doen. Ik heb een dochter die nu in Groningen rechten is gaan studeren en die heeft dat wel. Die gaat er echt voor, maar ik moest nog uitvinden dat het een geweldig vak was.’ Merkte u al snel dat de rechtenstudie iets voor u was? ‘Ja, dat wel. Ik kan niet zeggen dat het me verschrikke-
24
lijk in zijn greep kreeg, maar ik vond het een interessante studie. In het begin was het natuurlijk veel stamp- en leerwerk, maar aan de andere kant: ik vond de materie interessant. Het is bij uitstek iets wat in het maatschappelijk bestaan zijn wortels heeft. Dat sprak me erg aan.’ Deed u nog bijzondere dingen naast uw studie? ‘Nee, eigenlijk niet. Ik was erg gefocust op het halen van alle tentamens en zorgen dat de studie flink voortgang zou vinden. Ik maakte wel veel muziek, want ik speelde gitaar. En wat sport. Ik was niet lid bij een studie- of studentenvereniging. Het was ook een wat rare tijd, echt een andere tijd dan nu.’ Lachend: ‘Dat lange haar. Ik was ook een wat ander type dan je meestal op een studentenvereniging tegenkwam.’ In het laatste jaar van zijn studie was Toon Heisterkamp student-assistent bij de vakgroep privaatrecht. Er werd hem een plaats in de promotie-pool aangeboden, op het gebied van het agrarisch recht. ‘Ik wist niet veel van het boerenbedrijf maar ik ben toch het proefschrift gaan schrijven.’ Vanaf dat moment gaf hij onderwijs en na het afronden van zijn proefschrift bleef hij werken bij de universiteit als docent en later als hoogleraar. Op een gegeven moment was hij wel toe aan iets nieuws. ‘Via redacties op het gebied van het argrarisch recht kende ik de toenmalig voorzitter van de pachtkamer in Arnhem en ik vertelde hem dat. Hij heeft me geintroduceerd bij de president van het hof. Daar ben ik toen plaatsvervanger geworden en vervolgens raadsheer.’ Hoe was deze overgang voor u? ‘Het gebied waarop ik al flink bezig was, was ook het gebied waarop ik in de rechtspraak werkzaam werd. In die zin was de overgang niet zo groot. Omdat het toch wel aardig in het verlengde ligt van het werken
“Ik ben bij het hof in Arnhem blijkbaar genoeg opgevallen om op de juiste mensen indruk te maken” aan de universiteit vond ik het wel een natuurlijke overgang van de wetenschap naar het rechterlijke werk. Je bent toch bezig met zoeken naar “hoe het is” en je hoeft niet een bepaald standpunt te verkondigen. Je ziet wel dat er een hele andere dimensie bij komt kijken bij de rechterlijke macht. Je hebt niet meer te maken met een vast feitensubstraat. Je hoeft niet meer alleen de regels te interpreteren, maar je moet ook de feiten vaststellen. De stelplicht en de bewijslastproblematiek komt heel nadrukkelijk in de rechterlijke
INTERVIEW HEISTERKAMP macht aan de orde. Dat maakt het prachtig werk. Ik vind het heel leuk om die twee dingen in elkaar te zien grijpen: die juridische regels en het feitelijke aspect.’ Later vragen we hem wat hij het minst leuk vindt aan zijn beroep. Het blijft even stil. Na een aarzeling: ‘Je zou denken dat de Hoge Raad alleen bezig is met hele complexe zaken, maar wij krijgen ook zaken waar echt helemaal niks in zit. Die zijn niet erg inspirerend. Dat zijn de zaken die met artikel 80a en artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie worden afgedaan.’ Was het altijd al uw ambitie om bij de Hoge Raad te gaan werken? Lachend: ‘Die ambitie moet je nooit hebben, volgens mij. Je kunt hoogstens denken: het zou mooi zijn als.. Het zijn dingen die op een gegeven moment op je afkomen.’
Toon Heisterkamp
mr. A.H.T. Heisterkamp, geboren in 1953.
Loopbaan
1975-1979 sudie Nederlands Recht, hoofdrichting privaatrecht, aan de Rijksuniversiteit Groningen (RUG) 1979-1994 wetenschappelijk medewerker, docent en hoofddocent RUG 1987-2000 bijzonder hoogleraar agrarisch recht, RUG 1994-1999 raadsheer hof Arnhem 1999-2007 vice-president hof Arnhem per 1-02-2007 raadsheer Hoge Raad Naast raadsheer van de Hoge Raad is Heisterkamp onder meer plaatsvervangend rechter bij het Benelux Gerechtshof, plaatsvervangend voorziter van de Tucht- en arbitragecommissie in hoger beroep Vereniging agrarische bedrijfsadviseurs en bestuurslid van de Dullertstichting.
Dat wordt u gewoon gevraagd? ‘Ja, daar komt het eigenlijk op neer. Intern komt men dan tot de conclusie dat ze je wel eens kunnen vragen en dan word je op een gegeven moment gevraagd. Dan kom je op een lijst te staan. Soms blijf je daar nog wel jaren opzitten, tot er een keer plek is. Er circuleert altijd een lijst van 6 mensen en die spreken met de Kamercommissie en op een bepaald moment ben je dan aan de beurt. Dan wordt je benaderd en word je een plek aangeboden. In mijn geval was dat nog niet gelijk een plek in de civiele kamer, maar eerst in de belastingkamer.’ Bij de Hoge Raad wordt gezocht naar een mix van juristen met uiteenlopende expertises. Is het vanwege uw expertise op het gebied van argrarisch recht dat u werd gevraagd? ‘Nee, dat niet, want argrarisch recht speelt bij de Hoge Raad eigenlijk nauwelijks een rol. Ik ben bij het Hof in Arnhem blijkbaar genoeg opgevallen om op de juiste mensen indruk te maken.’ U heeft in 1983 een proefschrift geschreven over het agrarisch grondverkeer. Was u tijdens uw studie reeds geïnteresseerd in het agrarisch recht? ‘Ik kom niet van een boerderij en had niets met het argrarisch recht te maken toen ik met mijn proefschrift begon. Dat was meteen erin duiken en vervolgens ben ik er wel mee bezig gebleven. De Wet Agrarisch Grondverkeer waar ik mijn proefschrift over heb geschreven is een halfjaar na het afronden van mijn proefschrift in de diepvries verdwenen en nooit meer teruggekeerd. Gelukkig is mijn proefschrift nog enkele malen gerecenseerd, maar het heeft eigenlijk geen actualiteitswaarde meer.’ In hoeverre is het lastig om, als u als raadsheer met rechtsgebieden wordt geconfronteerd waarop u een bijzondere expertise heeft ontwikkeld, zoals
25
het pachtrecht, door u in de literatuur verkondigde standpunten los te laten? ‘Ik heb dat hier nog niet echt mee gemaakt. Ik zit nu ruim anderhalf jaar in de civiele kamer en in die tijd heb ik nog maar een pachtzaak voorbij zien komen. Maar het is inderdaad een dilemma dat voorkomt. Ik vind wel dat ik goede argumenten heb als ik iets verdedig, maar als het een andere kant op gaat, zijn daar ook altijd goede argumenten voor. Dus het is nooit zo dat een standpunt zonder enige argumentatie van tafel wordt geschoven. In dat opzicht zou ik daar best tegen kunnen, maar het is een dilemma. Dat is ook een van de redenen dat sommige mensen van mening zijn dat je je in zo’n geval moet terugtrekken. Anders denken mensen misschien dat je je stempel erop hebt gedrukt, terwijl dat in de praktijk eigenlijk niet kan, want je zit met zijn vijven op een zaak. Er zijn er veel van de huidige club die publiceren, dus dat probleem doet zich wel voor.’ Heeft de Hoge Raad een personeelsuitje? ‘De belastingkamer had het uitgebreider dan de civiele kamer, moet ik zeggen. Daar gingen we ieder jaar wel iets met zijn allen doen. We hebben een keer gemidgetgolft en gebowld. We hebben ook gefietst door scheveningen met een gids. Het hof ging zelfs jaarlijks een dagje met de totale organisatie op pad. De civiele kamer heeft eigenlijk vooral etentjes. Aan het begin
26
van het jaar komen we bij elkaar bij een van de leden en aan het eind van het jaar eten we een keer samen met de advocaten-generaal in een restaurant. We hebben etentjes, maar een breder opgezet personeelsuitje heb ik nog niet meegemaakt.’ Welk advies zou u willen meegeven aan ambitieuze rechtenstudenten? ‘Natuurlijk moet je veel aandacht besteden aan je studie en je tentamens. Doe het goed en grondig, en je scriptie natuurlijk ook. Probeer misschien af en toe iets te publiceren in de Ars Aequi, alhoewel ik dat wel een grote eis vind, voor studenten. Er blijkt in de praktijk toch wel dat veel aandacht wordt besteed aan de cijfers op de eindlijst. In het buitenland studeren kan heel nuttig zijn, maar het hangt er vanaf waar je ambities precies liggen. Denk vooral niet te snel: het is wel goed zo. Als je echt ambitieus bent, kan zo’n houding tegen je werken. Rechtswinkel of andere nevenactiviteiten kunnen ook geen kwaad. Wat ook in je voordeel spreekt is dat je laat zien dat je actief bent en veel dingen aanpakt, ook als het om andere dingen gaat. Dus vooral: niet achteroverleunen.’ ■
OVER DE GRENS GABON
Over de grens Gabon Door: J.J. Vollebergh
V
raag een willekeurige Groningse student naar Gabon en je wordt met een vragende blik aangekeken. Ik kan nu zeggen dat ik er ben geweest en het was een bijzondere, onvergetelijke ervaring.
eindbestemming. Owendo is ook de plek waar de gemiddelde Gabonees woont. De huizen zijn simpel en via zandweggetjes verbonden met een centrale verkeersader.
Mei 2013. Ik sta op het punt mijn bachelor Recht & ICT af te ronden en wil naar het buitenland, de wereld zien. Via AIESEC kom ik in contact met FoundImpact, een organisatie die zich inzet voor weeskinderen in Afrika. In zes weken tijd zullen we drie regio’s van Gabon bezoeken en lesgeven in weeshuizen. Doen, denk ik. Een unieke kans een onbekend land in een onbekend werelddeel te leren kennen. Ik meld me aan, na enkele mailwisselingen en een Skype gesprek ben ik welkom op 15 juli 2013 in Libreville, Gabon.
In Owendo woon ik met alle interns een maand. Onze groep bestaat in totaal uit 23 studenten met nationaliteiten van over de hele wereld. De eerste twee weken staan in het kader van het voorbereiden van het lesgeven op de weeshuizen met een bijbehorende cursus van het Rode Kruis Gabon. Na twee weken ben ik dan ook (Gabonees) gecertificeerd EHBO-verlener. Ik ben voorbereid hoe ik brandwonden, open wonden en verstikkingen moet behandelen, ik ben voorbereid in het lesgeven over HIV/aids, malaria en hepatitis a tot en met z, maar waar ze mij nooit op voorbereid hebben, en kunnen hebben, is het daadwerkelijk werken in een weeshuis.
Inmiddels is Gabon 53 jaar onafhankelijk van haar voormalige kolonisator Frankrijk. De Fransen hebben er vanaf 1843 gezeten en er hun stempel op gedrukt. Zo is de hoofdtaal in Gabon Frans, naast de 250 lokale talen, en hanteert Gabon de Code Civil. Gabon is opgedeeld in 9 provincies en heeft in totaal een inwoneraantal van 1,8 miljoen mensen. Met een oppervlakte zes keer zo groot als Nederland is het land dunbevolkt en bestaat het grotendeels uit ongerepte natuur. Oerwouden, meren en enkele bergen domineren het landschap. 15 juli 2013. Midden in de nacht om 1:20 uur arriveer ik op Libreville aéroport Leon M’Ba. Mijn Frans wordt gelijk op de proef gesteld door een douanebeambte. Wat kom ik hier doen? “Travailler voluntaire avec orphenilats”, antwoord ik. Een Belgische heeft me dit zinnetje geleerd in het vliegtuig. Ze had al gelijk door dat mijn middelbare school-Frans mij niet zou redden in Gabon. Bam, een stempel in mijn paspoort. Ik mag doorlopen. Twee lieden van FoundImpact wachten me op bij de uitgang van het vliegveld en brengen mij naar mijn slaapplek. We scheuren door Libreville en onderweg vertellen ze over het project: 23 interns, drie weeshuizen in Libreville, daarna naar de steden Mouila en Lambarene. Ik luister maar half, mijn oog valt op de straatjes, huisjes en de mensen. Ik ben in Gabon! De straten in het centrum van Libreville zijn breed en het is er druk. Taxi’s en overstekende voetgangers domineren het straatbeeld. Overheidsgebouwen zijn groot en modern, evenals enkele hotels, andere gebouwen zijn vervallen of een niet voltooid bouwproject. Al snel verlaten we het centrum en rijden richting het zuiden. Onder Libreville ligt namelijk Owendo, onze
Het is een unieke ervaring, bij elk weeshuis weer opnieuw. De weeshuizen verschillen van arm tot rijker. Het ene weeshuis heeft partnerschappen met bekende organisaties en ontvangen publiciteit. Het andere krijgt geen enkele hulp en kan zijn wezen nauwelijks voeden. Het ene weeshuis ligt aan een geasfalteerde weg, het andere aan een zandpad en is alleen te voet bereikbaar. De grote verschillen hebben hun weerslag op de manier van lesgeven en de te behandelen onderwerpen. Waar bij het ene weeshuis de nadruk ligt op basishygiëne, geven we op andere huizen Engelse les. Door te werken in de weeshuizen verlaat ik de gedachte dat ik toerist ben. De leefomstandigheden in Owendo zijn luxe vergeleken met Mouila en Lambarene, de twee andere steden die we aandoen. Simpele bedden, koken op houtvuur en Regab, het Gabonese bier, drinken met locals. Ik leef als een Gabonees, ik voel me Gabonees en het bevalt me wel. De onmetelijke gastvrijheid van de Gabonezen die ik ontmoet brengt me in verlegenheid. Deze mensen delen hun laatste stuk brood met je, terwijl ze zelf honger lijden. Het doet wat met me en ik krijg ontzag voor de manier waarop Gabonezen samen leven. De kinderen en jongeren die we ontmoeten en lesgeven zijn enthousiast en geïnteresseerd. Het haalt ze uit de dagelijkse sleur en emotioneel bedanken ze ons wanneer we vertrekken. Op mijn beurt bedank ik hen voor deze ervaring en dat ik voor twee maanden deel mocht uitmaken van hun leven. Het is een bijzondere periode geweest die ik niet zal vergeten. ■
27
Bewijsperikelen in een aansprakelijkheidsactie door de (minderheids)aandeelhouder H. ten Bruggencate*
D
e uitkomst van een gerechtelijke procedure wordt niet zozeer bepaald door wat werkelijk is gebeurd, maar veeleer door welk gedeelte daarvan kan worden bewezen. Het procesrecht kent geen algemene exhibitieplicht, maar biedt partijen verscheidene manieren om openheid van zaken te krijgen. Voordat een procedure evenwel wordt geëntameerd, zal een partij zelf bewijzen willen bemachtigen om mede aan de hand daarvan de kans van slagen van een procedure te taxeren. Ook daartoe biedt het procesrecht mogelijkheden. Voor (minderheids)aandeelhouders zijn die mogelijkheden tot exhibitie van bijzonder belang. De lat voor een (bestuurs)aansprakelijkheidsactie ligt hoog en een aandeelhouder ziet zich derhalve geconfronteerd met een zware bewijslast. Hij zal een ter zake dienend en goed gespecificeerd bewijsaanbod moeten doen om niet het risico te lopen dat de rechter het bewijsaanbod passeert. Voorts is het voor hen van belang om over concrete informatie en
28
(mogelijke)bewijsmiddelen te beschikken om de slagingskansen van een actie te bepalen. Daarnaast is op 1 januari van dit jaar met de Wet bestuur en toezicht een nieuwe tegenstrijdig-belangregeling in werking getreden. Een tegenstrijdig belang van een of alle bestuurders tast thans de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet meer aan. De minderheidsaandeelhouders zitten in een dergelijk geval in een niet te benijden positie, hetgeen sommige auteurs heeft bewogen te pleiten voor invoering van een derivative suit bij tegenstrijdig belang.1 Mocht ooit het voornemen rijzen om die actie in Nederland in te voeren, dan verdienen vooral (pre)processuele informatieplichten de aandacht. Dergelijke acties zouden namelijk evenals de bestuursaansprakelijkheidsacties een hoge bewijslast op hun weg vinden.2 Dit artikel inventariseert de (pre)processuele informatieaanspraken van aandeelhouders voor zover deze in rechte kunnen worden gerealiseerd. Daarbij worden de aanspraken zoals deze door Boek 2 BW en de Wft aan de algemene vergadering en individuele aandeelhouders zijn gegeven, anders dan de enquêteprocedure, buiten beschouwing gelaten.
ARTIKEL TEN BRUGGENCATE Processuele informatieaanspraken Artikel 21 Rv schept de plicht voor partijen om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Bij schending kan de rechter daaraan de gevolgen verbinden die hij geraden acht. Een zelfstandige vordering kan niet op artikel 21 Rv worden gebaseerd. Deze absoluut geformuleerde (processuele) waarheidsplicht stuit op een weerbarstige werkelijkheid. Von Schmidt auf Altenstadt: ‘Tegelijk is die waarheid vaak een fictie, omdat iedere waarheid altijd subjectief is gekleurd. Omdat partijen, overtuigd van hun gelijk, electief waarnemen en selectief herinneren.’3 Ook Kroeze: ‘[Artikel 21 Rv] is in theorie een mooie bepaling, maar in de praktijk moet men er niet te veel van verwachten. Zeker niet als gedaagden verwijtbaar hebben gehandeld. Zij zullen eerlijkheid dan immers beloond zien met aansprakelijkheid.’4 Op grond van artikel 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen om bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, zoals vertrouwelijke bedrijfsgegevens. 5 Wanneer de rechter de weigering ongerechtvaardigd oordeelt, kan hij de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dat zal vooral tot uiting komen in een negatief oordeel over het voldaan zijn aan de stelplicht van de desbetreffende partij of in de bewijslastverdeling.6 Het artikel houdt een discretionaire bevoegdheid van de rechter in en er kan evenals artikel 21 Rv geen zelfstandige vordering op worden gestoeld. De discretionaire bevoegdheid van de rechter brengt wel met zich dat de rechter niet uitdrukkelijk hoeft te beslissen op een verzoek van partijen om gebruik te maken van de bevoegdheid, al zal de rechter een gemotiveerd verzoek van een van de partijen uiteraard niet zonder meer naast zich neerleggen.7 Zo oordeelde de Hoge Raad in een alimentatieprocedure dat een verzoek tot overlegging van financiële stukken door de andere partij in wezen ertoe strekt de rechter te verzoeken gebruik te maken van de bevoegdheid ex artikel 22 Rv en derhalve niet ongemotiveerd door de rechter terzijde geschoven mag worden.8 Volgens Croiset van Uchelen biedt artikel 22 Rv daarom mogelijkheden die in de praktijk niet optimaal worden benut, waarbij het aan de rechter is om ‘flink genoeg te zijn’ om een dergelijk verzoek wel toe te wijzen.9
Op grond van artikel 162 Rv kan de rechter in de loop van een geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen of aan een van hen de openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften, die zij ingevolge de wet moeten houden, maken of bewaren. Ex art. 3:15j BW kan een partij openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kunnen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang heeft, vorderen. Hoewel het artikel spreekt over erfgenamen, lijkt het verdedigbaar dat ook aandeelhouders een beroep kunnen doen op het artikel.10 Voorts moeten partijen specifieke opgave doen van hun bewijsmiddelen ex artikel 111 en 128 Rv. (Pre)processuele informatierechten Artikel 843a Rv bepaalt dat degene die een rechtmatig belang heeft, inzicht of afschrift van bepaalde bescheiden van een rechtsbetrekking waarin hij of een van zijn rechtsvoorgangers partij zijn, kan vorderen van degene die de bepaalde bescheiden onder zich heeft. Het laatste vereiste verijdelt het ‘vissen’ naar bewijs door het ongespecificeerd opvragen van bescheiden bij een wederpartij. 11 Daarbij wordt volgens ‘s lands hoogste rechtscollege een onrechtmatige daad ook onder ‘een rechtsbetrekking’ begrepen12 en het lijkt aannemelijk dat voor een rechtsbetrekking uit onbehoorlijk bestuur hetzelfde geldt.13 Voorts ziet artikel 843a Rv toe op de rechtsbetrekkingen tussen de vennootschapsrechtelijke organen. Het inzicht lijdt slechts uitzondering wanneer degene die de bescheiden heeft een geheimhoudingsplicht heeft (lid 3) of indien er gewichtige redenen zijn voor het niet verschaffen van inzicht én indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook anderszins is gewaarborgd. De exhibitie moet uitdrukkelijk worden gevorderd14 en onder de vordering kan in een lopend geding15 maar ook vóór de procedure in een afzonderlijk geding (preprocessueel of pretrial) worden ingesteld. Onlangs heeft de Hoge Raad besloten dat het daarbij niet uitmaakt of een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland of in het buitenland aanhangig zal zijn.16 In de common law traditie hebben partijen een ruime verplichting tot het openbaren van relevant bewijs.17 Partijen kunnen dienaangaande jegens elkaar18 krachtige aanspraken maken op de productie van bewijs, ook pretrial. Hoewel tegenwoordig het ‘recht op bewijs’ beperkter wordt uitgelegd in de Verenigde Staten en Engeland19 dan voorheen, zijn de mogelijkheden nog
“Hoewel tegenwoordig het ‘recht op bewijs’ beperkter wordt uitgelegd in de Verenigde Staten en Engeland dan voorheen, zijn de mogelijkheden nog altijd ruimer dan in Nederland.”
29
BEWIJSPERIKELEN altijd ruimer dan in Nederland.20 In de VS kan, behou- Over het voorlopig getuigenverhoor het volgende. De dens uitzonderingen21, inzage worden verkregen in ‘any rekwestrant verzoekt de rechter om een voorlopig gematter that is relevant to any party’s claim or defense’22 tuigenverhoor, dat door hem zal worden toegewezen ook in ‘nonprivileged’ zaken die mogelijkerwijs naar wanneer het voldoende concreet en ter zake dienend andere relevante zaken kunnen leiden.23 Sunderland, is, het feiten betreft die zich lenen voor een getuigenarchitect van het discorery regime: ‘one of the greatest verhoor en er geen sprake is van misbruik van recht, uses of judicial procedure is to bring parties to a point van strijd met de goede procesorde, van onvoldoende where they will seriously discuss settlement.(…)Many a belang of van een ander zwaarwichtig geoordeeld becase would be settled, to the advantage of the parties and zwaar. Er wordt niet getoetst of de (later) in te stellen to the relief of the court, if the true situation could be vordering ook toewijsbaar is. Verder behoeft de verzoedisclosed before the ker de omvang 24 “Het spreekt aan dat de wetgever voorzichtig trial begins.’ Indervan de geleden daad wordt het trial manoeuvrerend een balans lijkt te hebben ge- schade noch te stadium sindsdien stellen noch te vonden op de evenwichtsbalk met als uitersten steeds minder vaak bewijzen.37 Om 25 risico op verbereikt. nemo cogitur edere contra se-beginsel en een het lies van bewijs te ongeclausuleerde fishing expedition.” De wetgever wenst mitigeren zouook in Nederland den spoedig na de inzagemogelijkheden te verruimen.26 Een wets- het zich voordoen van omstreden feiten, de wederparontwerp brengt de exhibitieplicht onder in een nieuw tij of belanghebbende(n) gehoord kunnen worden. artikel 162 Rv.27 In en buiten rechte kan verstrekking van bescheiden worden gevraagd (artikel 162a jo. 162c Sui generisbewijsvergaring: de enquêteprocedure Rv) en tevens in een afzonderlijke verzoekschriftpro- Een ander instrument om openheid van zaken in een cedure voor of tijdens een bodemprocedure (artikel vennootschap te krijgen is het entameren van een en162b Rv). Geschrapt wordt de voorwaarde dat een be- quêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het hoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van gerechtshof Amsterdam. Uit de wetsgeschiedenis van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Wel dient nog het recht van enquête kan worden afgeleid, zoals zijn naam reeds doet vermoeden, dat een belangrijke doelom ‘bepaalde bescheiden’ te worden verzocht. stelling van de enquêteprocedure is om (minderheids) Desalniettemin kan worden afgevraagd of het een ge- aandeelhouders het recht te geven om op de hoogte miste kans is dat het concept-wetsvoorstel niet ruimere te zijn van den gang van zaken in de vennootschap38.39 mogelijkheden tot inzage biedt.28 Waarbij de ruimere In zijn landmark decision inzake OGEM oordeelde mogelijkheden aansluiten bij een internationale trend29 de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer zelfs kan en ze daarnaast de efficiëntie van het proces, een van de bevelen tot onderzoek in een failliete vennootschap.40 doelen van het procesrecht,30 ten goede komen.31 Daar- Wel moet worden bedacht dat een enquêteprocedure bij moet overigens wel worden bedacht dat door een in voorkomende gevallen een ultimum remedium is, betere raming van de kans van slagen van een proce- vanwege de kosten en de tijd waarop de procedure dure32 en de toegenomen bereidheid om in der minne een beslag legt.41 Daarnaast zal de Ondernemingskate schikken33 de kosten voor procedures voor de over- mer slechts besluiten tot toewijzing van een verzoek heid minder zullen worden, maar dit geldt niet voor de wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist kosten die partijen moeten maken.34 Een verdergaande beleid te twijfelen42 en er aan de ontvankelijkheidverregeling zou wel, zoals de Adviescommissie voor het eisten is voldaan.43 Indien noodzakelijk geacht voor burgerlijk procesrecht signaleerde.35 meer aansluiten een goede vervulling van hun taak kunnen de onderbij de ruime mogelijkheden voor (preprocessuele) be- zoekers de boeken, bescheiden en andere gegevenswijsvergaring door getuigen en deskundigen dan de dragers van de vennootschap raadplegen. Daaronder huidige regeling. Aan de andere kant spreekt het aan vallen onder meer notulen van vergaderingen, bedat de wetgever voorzichtig manoeuvrerend een ba- grotingen, accountantsverslagen en correspondentie lans lijkt te hebben gevonden op de evenwichtsbalk zoals interne e-mails. Bestuurders, commissarissen met als uitersten nemo cogitur edere contra se-beginsel en andere functionarissen van de rechtspersoon heben een ongeclausuleerde fishing expedition.36 ben dienaangaande een inlichtingenplicht en zullen de onderzoeker(s) dus openheid van zaken moeten verAndere strijdmiddelen in het arsenaal van Rechtsvor- schaffen.44 De onderzoeker is vrij in de invulling van de dering zijn het voorlopig getuigenverhoor, het voor- taakopdracht en kan zelf besluiten welke gegevens hij lopig deskundigenbericht en de voorlopige descente. wenst te raadplegen, mits hij verantwoord en op juiste
30
ARTIKEL TEN BRUGGENCATE wijze van die bevoegdheid gebruik maakt.45 Een reeds aanhangige procedure op grond van 843a Rv staat een toewijzing van het enquêteverzoek in beginsel niet in de weg.46 Naast de openheid van zaken die een enquête pleegt te geven, kan de Ondernemingskamer oordelen dat er sprake was van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon. Die kwalificatie kan onder omstandigheden wel bewijsrechtelijke betekenis hebben, namelijk dat de rechter voorshands bewezen acht dat de bestuurder artikel 2:9 BW heeft geschonden.47 Het onderzoeksdossier heeft echter vrije bewijskracht in de zin van artikel 152 lid 2 Rv waardoor het naar het inzicht van de rechter kan worden gewaardeerd. Het oordeel van de OK impliceert derhalve niet de persoonlijke aansprakelijkheid van leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de OK vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.48 Overigens is, anders dan de afgeleide actie, het gebruik van een enquêteprocedure bij een tegenstrijdig belang verre van hypothetisch. De Ondernemingskamer kan bijvoorbeeld een eventuele decharge vernietigen en een tijdelijke bestuurder benoemen die de bestuurder(s) aansprakelijk stelt.49 Bijzonder is de procedure doordat zij is ingericht om doelmatigheid en snelheid te stimuleren en door de ingebrachte expertise van de onderzoekers.50 Het sui generiskarakter van de procedure blijkt voorts uit de toepassing van artikel 6 EVRM op de onderzoeksfase: het artikel is daarop namelijk niet van toepassing.51 Volgens Willems doet dat overigens niet af aan een gewaarborgde fair trial.52 Da mihi factum 1 januari 2002 markeert met de herziening van het procesrecht het begin van een groeiende belangstelling voor exhibitieplichten. Een tendens valt waar te nemen waarbij de wetgever het civiel procesrecht verrijkt met uitgebreidere mogelijkheden om (mogelijk) bewijs te vergaren53, waarbij deze mogelijkheden in de praktijk met beide handen worden aangegrepen en deze zich mogen verheugen in een welwillende receptie van lagere rechters.54 De informatie die het bestuur op grond van Boek 2 en de Wft dient te verschaffen, de huidige exhibitieplicht en het voorlopig getuigenverhoor stellen de (minderheids)aandeelhouders in staat om de proceskansen van een procedure te taxeren. Toch kan met het oog op een daaropvolgende civielrechtelijke schadevergoedingsactie in een enquêteprocedure veelal beter of meer bewijs worden verkregen dan binnen het civiele
procesrecht mogelijk is.55 Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om de pre(processuele) informatierechten van alle actoren van een vennootschap te behandelen. Op het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht56 signaleerde Croiset van Uchelen dat de economische turbulentie in de laatste jaren aanleiding heeft gegeven tot meer juridische geschillen. Om bewijs te vergaren wordt daarbij gebruikt gemaakt van ‘flankerende’ procedures zoals tuchtzaken, enquêteprocedures, jaarrekeningprocedures, strafzaken. Niet alle actoren hebben echter toegang tot dergelijke procedures en het zijn erg zware middelen om bewijs te vergaren. Andere mogelijkheden om de partij met een lastige bewijspositie tegemoet te komen biedt het procesrecht nog wel: artikel 22 Rv, de verzwaarde stelplicht en de verdeling van de bewijslast staan de rechter ten dienste. Preprocessueel zijn deze opties echter van geen waarde.57 Het voornemen van de wetgever om de (preprocessuele) inzagemogelijkheden te verruimen spreekt derhalve aan. ■ Noten
* Research Master student aan de Rijksuniversiteit Groningen met als specialisatie het bedrijfsrecht. 1 B.F. Assink, ‘Naar een adequate tegenstrijdig belang regeling in boek 2 BW’, WPNR 2008, p. 737-741; M.L. Lennarts, ‘Naar een nieuwe tegenstrijdig belangregeling’, in: M.J. Kroeze & J.B. Wezeman (red.), Bestuur en Toezicht, Deventer: Kluwer 2009, p. 109120; F. Veenstra, ‘Minderheidsaandeelhouders in opstand tegen tegenstrijdig belangtransacties: maar hoe?’, WPNR 2013, p. 265-273. 2 M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2004, p. 363. 3 P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, ‘Opening van zaken’, TCR 2002, p. 10. 4 Kroeze 2004, p. 366. 5 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002, p. 157. 6 Von Schmidt auf Altenstadt 2002, p. 11. 7 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst en Commentaar: Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012, artikel 22. 8 HR 27 maart 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH1986 r.o. 3.5.2. 9 A.R.J. Croiset van Uchelen op het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht in 2012, zie: A.J.P. Schild, ‘Verslag van het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: ondernemingsrecht in tijden van crisis’, OR 2013, p. 342. Hetzelfde betoogt Van Veersen met betrekking tot artikel 3:15j BW: J.A.C. van Veersen, ‘Exhibitieplicht ex artikel 3:15j; een ondergeschoven kindje’, V&O 2006, p. 6-10. 10 W.P. Wijers en A.J. Haasjes, ‘Exhibitie in het (ondernemings) recht’, O&F 2006, p. 52. 11 Van Mierlo & Bart 2002, p. 533 en p. 154. 12 P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 94-96. 13 T.S. Jansen, ‘Verboden te vissen, maar vragen mag. Artikel 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk’, TOP 2009, p. 91-92. 14 HR 25 januari 2008, RvdW 2008,152. 15Ook in een kort geding naast een lopende bodemprocedure oordeelde de Hoge Raad: HR 8 februari 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY6111. 16 HR 8 juni 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV8510. 17 B.J. Schoordijk, ‘10 jaar Contracteren – een praktijkvisie’, Contracteren, 2009 p. 116. 18 Zo zijn public records (waaronder begrepen judicial records) in beginsel openbaar, maar dit kan worden beperkt aldus de Supreme Court in Nixon v Warner Comm., Inc., 435 US 589 (1978). Vergelijkbaars geldt voor de openbaarheid van discovery materials aldus Seattle Times Co. v Rhinehart, 467 US 20 (1984) 19 Zie voor de Engelse disclosure- en inspectionverplichtingen:
31
BEWIJSPERIKELEN Van der Korst 2007, p. 109-118. 20 W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, nr. 65. Daarbij moet wel worden bedacht dat de mogelijkheden om in andere procedures, zoals de Nederlandse enquêteprocedure, minder ruim zijn. 21 Uitzonderingen zoals Rule 26b FRCP, Rule 26c FRCP, 32(a) FRCP en 33(b) FRCP. 22 Rule 26b Federal Rules of Civil Procedure (FRCP). 23 Asser Procesrecht/Asser 3 2013/65. 24 E. R. Sunderland, ‘Scope and Method of Discovery Before Trial’, The Yale Law Journal 1933, p. 864- 865. Over Sunderland: C.E. Clark, ‘Edson Sunderland and the Federal Rules of Civil Procedure’, Michigan Law Review 1959. 25 J.H. Langbein, ‘The Disappearance of Civil Trial in the United States’, The Yale Law Journal 2012, p. 522-572. Langbein wijdt die schikkingbereidheid overigens ook deels aan de kosten verbonden met een discovery procedure: ‘The greater the investment that either side has made in pretrial investigation, the greater is the incentive to avoid the risk of total loss that can result at trial.’ 26 Kamerstukken II 2011/12, 33 079. Croiset van Uchelen: ‘een stap in de goede richting’, Schild 2013, p. 342. 27 Artikel 162a, 162b en 162c Rv volgens het concept-wetsvoorstel. 28 In gelijke zin: J. Ekelmans, ‘Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Geen eindspel maar een tussenstand’, AA 2011, p. 346-354. Anders: J.L.R.A. Huydecoper, ‘Twee goede boeken’, TCR 2012, p. 17-20. 29 Zie bijv.: Richtlijn nr. 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, Pb EU 2004, L 157/45 of het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken 1970, Trb. 1979,39, Kamerstukken II 1978/79, 15 660 (R 1123) Zie over grensoverschrijdende bewijsverkrijging Van der Korst 2007, hfst. 8. 30 Daarnaast dienen rechtelijke uitspraken volgens Klaassen en Giesen zoveel mogelijk te berusten op wat werkelijk gebeurd is. C.J.M. Klaassen, ‘Het burgerlijk procesrecht en de waarheidsvinding’, in: C.P.M. Cleiren e.a. (red.), Het procesrecht en de waarheidsvinding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 47-48. I. Giesen, ‘De (pre)processuele mededelingsplichten in het civiele procesrecht en hun verhouding tot de bewijslastverdeling’, TCR 2002, p. 85. 31 Kamerstukken II 2006/07, 30 951, Herbezinning burgerlijk procesrecht, nr. 1, Brief van de minister van Justitie van 5 februari 2007, p. 2. 32 Zie: W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd, Eindrapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. 33 Zie noot 24. 34 Zie bijv.: M.E.Aspen, ‘Procedural reform in United States courts’, Civil Justice Quarterly, 1995, p. 107-124. 35Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht, advies over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken (‘discovery’), gepubliceerd in TCR 2008, p. 123-130. 36 Deze discussie speelt overigens niet enkel in Nederland. Giesen 2002, p. 91 over Duitsland: ‘om de zoveel tijd [rijst] de vraag naar het bestaan van een algemene (spontane) informatieplicht voor procespartijen’. 37 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, p. 247-249. Hoewel de wettekst van artikel 188 Rv doet vermoeden dat er sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter ter zake van toewijzing van het verzoek, is dat niet het geval. Wel biedt de jurisprudentie ruime criteria, met name disproportionaliteit, om het gebruik van het voorlopig getuigenverhoor in te perken. 38 Kamerstukken I 1926/27, nr. 27, p. 15, Citaat van de minister over de doelen van het enquêterecht. 39 Conclusie van A-G Timmerman vóór HR 26 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (KPNQWEST) 4.6-4.7, 4.15: Bij het oorspronkelijke wetsontwerp van 1929 en bij de herziening van 1971 is openheid van zaken een doel van het enquêterecht. Zie ook: Willems: ‘Het is deze gedachte ten gevolge waarvan de enquêteprocedure kan functioneren zowel ten behoeve (…) van vaststelling van verantwoordelijkheden, (…) van het doen of nakomen van informatieplichten (….).’ Volgens Willems is het enquêterecht een accessorium ofwel een ‘dienstmaagd’: het heeft een dienende functie ten behoeve van een ander doel. J.H.M.Willems, ‘De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd’, in: A.F.J.A. Leijten (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2000., C.J.M. Klaassen, ‘De ondernemingskamer uitgelicht’, in: G. van Solinge, M. van Olffen & M.P. Nieuwe Weme (red.), Geschillen in de vennootschap,
32
Deventer: Kluwer 2010, p.102-105, R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003 Deventer: Kluwer 2003 en J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II*. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2009, nr. 729. 40 ECLI:NL:HR:1990:AC1234 (OGEM II), r.o. 4.1. en ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (KPNQWEST) r.o. 3.4.1.-3.4.2. 41 Zo adviseert Kroeze een minderheidsaandeelhouder slechts in het uiterste geval gebruik te maken van de rechtsgang om openheid van zaken te krijgen Kroeze 2004, p. 465. In aanmerking dient natuurlijk wel te worden genomen dat met de (onmiddellijke) voorzieningen de procedure niet louter een inquisitoire functie heeft. 42 Artikel 2:350 lid 1 BW. 43 Artikel 2:346 BW e.v. 44 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 784. 45 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 785. 46 D. Slotema, “‘Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen”, V&O 2010, p. 105-110 en M. Sinninghe Damsté, K.J. Smit en S. Berendsen, ‘Samenloop van de enquêteprocedure en de civiele procedure: een (wed)strijd tussen de oude dame en de efficiënte dienstmaagd’, O&F, 2008, p. 95-107. Ook de mogelijkheid tot een voorlopig getuigenverhoor staat daaraan niet in de weg, bepaalde de Hoge Raad in HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 120. 47 ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.8. Kritisch over het gebruik van de enquêteprocedure voor een ‘fishing expedition’ ten behoeve van een latere (civielrechtelijke) aansprakelijkheidsactie: G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid (oratie Nijmegen), in: J.M.M. Maeijer, F.J.P. van den Ingh & G. van Solinge, Drie Nijmeegse Redes, Deventer: Kluwer 1998 en J.B. Huizink, ‘De grenzen van het enquêterecht, een poging!’, TIJDSCHRIFT 2006, p. 15. 48 ECLI:NL:HR:1997:AG7240 (Text Lite) r.o. 4.1.3. en ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.8. 49 Veenstra 2013.. 50 Slotema 2010, p. 107-108. 51 EHRM 19 maart 2002, JOR 2002, 127 m.nt. H.J. de Kluiver. 52 J.H.M. Willems, ‘De barbier van Sevilla: een uitdijende bestuurdersaansprakelijkheid volgens Paul Olden’, OR 2013 p. 419-424. 53Invoering van artikel 843a Rv in 1988 en de wetswijziging van het wetboek van Rechtsvordering in 2002 en nieuwe wijziging Kamerstukken II, 2011/12, 33079, nr. 5. Zie voorts: T.S. Jansen, ‘Van exhibitie naar discovery’, TOP 2011, p. 110-115 en G. de Groot, ‘Bewijs volgens Asser Procesrecht/Asser 3 2013’, TCR 2013, p. 98. 54 Jansen 2009, p. 89 en G.J.R. Kalsbeek en P.N. Malanczuk, ‘Mogelijkheden van bewijsvergaring; recente ontwikkelingen’, O&F 2011, p. 45. En niet slechts de lagere rechtspraak: zo oordeelde De Hoge Raad onlangs over een ruimere toepassing conservatoir bewijsbeslag in HR 13 september 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ9958. 55 Slotema 2008, p. 105. 56 Zie noot 9. 57 In gelijke zin: Giesen 2002, p. 92.
Hylke ten Bruggencate Hylke ten Bruggencate (22), huidige commissaris extern van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis, volgt de Research Master aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hij specialiseert zich hierbij met name in het bedrijfsrecht. In het studiejaar 2012-2013 was hij studentassistent bij de vakgroep Algemene Rechtswetenschap. Sinds februari 2013 doet hij als student-assistent onderzoek voor mr. J.H.M. Willems, bijzonder hoogleraar Corparate Litigation.
De wet van Van Doorne:
Talent is een werkwoord
Je hebt talent. Dat is mooi. Maar alleen talent is niet genoeg. Om de top te bereiken, moet je een flinke ontwikkeling doormaken. Als advocaat en als mens. Daarvoor is doorzettingsvermogen nodig, een flinke dosis ambitie en het lef om de kansen die je krijgt, te grijpen. Natuurlijk helpen we je hierbij. Met deskundige en persoonlijke begeleiding en een uitgebreid opleidingsprogramma. Maar ondanks al deze ondersteuning, is er maar één iemand verantwoordelijk voor het ontwikkelen van jouw talent. En dat ben jij. Kijk op www.werkenbijvandoorne.nl hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega’s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter, telefoon 020 6789 338,
[email protected]
Van Doorne houdt je scherp 33
DE KLACHTPLICHT
De klachtplicht K.W. van der Graaf1
H
et thema van deze eerste editie van het Groninger Civilistenblad is bewijsnood. Zoals u in de andere bijdragen in dit tijdschrift zal kunnen lezen, kent ons civiele recht een aantal correctiemechanismen voor gevallen waarin een partij zich met bewijsnood ziet geconfronteerd. Gelukkig leeft echter ook bij de wetgever – in ieder geval waar het bewijsnood betreft – kennelijk het besef dat waar een probleem voorkomen kan worden, genezen niet noodzakelijk is. Deze bijdrage gaat over een instrument dat in de afgelopen tien jaar ongekende populariteit heeft verkregen binnen de rechtspraktijk en dat door de wetgever in het leven is geroepen ter voorkoming van bewijsnood.2 Ik heb het hier over de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en (voor koop) artikel 7:23 BW.3 De artikelen 6:89 en 7:23 bevatten een species van de genus rechtsverwerking en zij zijn dus in de kern instrumenten van redelijkheid en billijkheid.4 Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op de artikelen 6:89 en 7:23 verklaart de populariteit daarvan: zodra de in de artikelen 6:89 en 7:23 vervatte vervaltermijnen verstrijken, verliest de schuldenaar zijn rechtsvorderingen (en verweren) ter zake van nakoming, opschorting en schadevergoeding wegens wanprestatie, ontbinding en onrechtmatige daad.5 Aan het verdere inhoudelijke debat hoeft de rechter in zijn vonnis dan ook geen aandacht meer te besteden. In dit artikel zal ik eerst (nader) ingaan op de ratio van de klachtplicht. Daarna besteed ik aandacht aan de vraag wanneer aan de klachtplicht (niet) is voldaan. Vervolgens kom ik te spreken over de vraag of de klachtplicht ook toepasselijk is (moet zijn) in gevallen waarbij een vordering wordt ingesteld, niet op basis van wanprestatie (het klassieke geval waarbij de klachtplicht een rol speelt), maar op basis van onrechtmatige daad. De ratio achter de klachtplicht De artikelen 6:89 en 7:23 berusten beiden op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen
34
dat een schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, zo niet, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt.6 Een groot tijdsverloop tussen het moment van presteren en het moment van het beroep op de gebrekkigheid van een prestatie zal het immers als regel lastiger maken voor degene die de prestatie heeft geleverd om klachten van zijn wederpartij te betwisten.7 In de eerste plaats zal degene die heeft gepresteerd het moeilijker krijgen met het bewijs dat de prestatie aan de overeenkomst heeft beantwoord. In het geval van doorverkoop kan een tijdig beklag ten tweede ook van belang zijn voor de eventuele mogelijkheid van de verkoper om verhaal te halen op eerdere verkopers, leveranciers of fabrikanten.8 Ook in die (achterliggende) verhouding zal het makkelijker zijn voor de schuldeiser om zijn vordering te bewijzen als degene aan wie hij heeft doorverkocht op tijd klaagt. Ten derde kan tijdsverloop het verhelpen van problemen bezwaarlijker maken. Gelet op deze ratio behoeft het verband met het thema van deze editie, de bewijsnood, geen nadere toelichting. Wanneer is (niet) voldaan aan de klachtplicht? Aan de klachtplicht van de artikelen 6:89 en 7:23 worden in grote lijnen dezelfde vereisten gesteld.9 Op deze plaats zullen de bepalingen dan ook geïntegreerd worden behandeld. Uit de artikelen worden veelal een onderzoekstermijn en een klachttermijn afgeleid.10 De onderzoekstermijn. Degene die een prestatie ontvangt zal allereerst moeten onderzoeken of deze prestatie aan de verbintenis beantwoordt. Hij kan met het instellen van een onderzoek niet al te lang wachten, aangezien de wet hem opdraagt dat hij zich bij zijn schuldenaar beklaagt op het moment dat hij het gebrek ontdekt, dan wel redelijkerwijs moet ontdekken. De lengte van de termijn die de schuldeiser ten dienste staat om het gebrek te ontdekken, is afhankelijk van onder meer de aard en de waarneembaarheid daarvan.11 Het niet voldoen aan de onderzoekstermijn brengt niet op zichzelf verval van recht met zich mee, maar zal er
ARTIKEL VAN DER GRAAF veelal voor zorgen dat een schuldeiser niet binnen de daarvoor te stellen termijn kan klagen, aangezien deze klachttermijn – blijkens de wettekst – begint te lopen op het moment dat de schuldeiser het gebrek (heeft ontdekt of) redelijkerwijs heeft moeten ontdekken. De klachttermijn. Nadat de schuldeiser op de hoogte raakt (of heeft moeten raken) van een gebrek aan de prestatie, treedt de klachttermijn in. Volgens de Hoge Raad in het arrest Tan/Forward is de lengte van de ter-
“Men moet bij de toepassing van artikel 6:89 BW niet uit het oog verliezen dat de bepaling in de kern een instrument is dat is gestoeld op de redelijkheid en billijkheid.” mijn die een schuldeiser ten dienste staat om te klagen afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder ‘het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies.’12 Een vaste termijn kan (behalve voor consumentenkoop)13 volgens de Hoge Raad in Pouw/Visser niet worden gehanteerd.14 Degene die een prestatie ontvangt zal deze dus op tijd op gebreken moeten onderzoeken en – wanneer hij deze constateert – niet te lang kunnen wachten met aankloppen bij zijn schuldenaar. Tot slot merk ik in dit kader nog op dat aan een klacht geen vormvereisten worden gesteld.15 Wanneer de schuldeiser bewijsproblemen wenst te voorkomen, verdient echter een schriftelijke klacht de voorkeur.16 De klachtplicht in gevallen van zuivere onrechtmatige daad Na deze algemene uitwijdingen over de klachtplicht, behandel ik op deze plaats het atypische geval van de klachtplicht bij (zuivere) onrechtmatige daad. In zijn arresten Inno/Sluis, Pouw/Visser en Ploum/Smeets I heeft de Hoge Raad bepaald dat de in artikel 7:23 opgenomen klachtplicht ook geldt voor gevallen waarin een onrechtmatigedaadsvordering wordt ingesteld die de facto op non-conformiteit berust.17 Het betreft hier dus gevallen waarbij een koper zich naast op onrechtmatige daad ook op non-conformiteit kan beroepen. Kennelijk wil de Hoge Raad op deze manier voorko-
men dat de regeling van non-conformiteit omzeild wordt. In de recente literatuur is wel geconcludeerd dat de klachtplicht ook geldt in een hiervan te onderscheiden situatie, namelijk op een zuivere onrechtmatigedaadsvordering (waarmee ik hier dus bedoel: een onrechtmatigedaadsvordering die niet op non-conformiteit berust).18 Er laat zich een bonte verzameling van casuistiek indenken. Gedacht zou bijvoorbeeld kunnen worden aan de vordering uit onrechtmatige daad tegen een makelaar die een beoogd koper (gesteld) opzettelijk onjuist informeert over een naast het betreffende pand aan te leggen dertig meter hoog flatgebouw.19
Aanleiding voor de (hernieuwde) discussie over de klachtplicht bij de zuivere onrechtmatige daad is dat de Hoge Raad in een arrest van 8 februari 2013 overweegt: ‘Artikel 6:89 is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties.’20 Alle verbintenissen, dus ook die voortkomende uit onrechtmatige daad. Of toch niet? De lagere rechtspraak helpt ons bij de beantwoording van die vraag in ieder geval niet veel verder: zij laat een gemêleerd beeld zien. Zo oordeelde de Rechtbank Zutphen categorisch dat ‘van een onrechtmatige gedraging niet gezegd kan worden dat de schadelijdende partij daarover op grond van artikel 6:89 binnen bekwame tijd dient te klagen.’21 Het Hof Den Haag oordeelde echter meer recent dat een onrechtmatigedaadsvordering die was ingesteld tegen deurwaarders wegens de gang van zaken op een openbare veiling afketste op artikel 6:89.22
“Toepassing van artikel 6:89 BW in gevallen van zuivere onrechtmatige daad kan er voor zorgen dat gelaedeerden met een legitieme claim de pas wordt afgesneden.” Wij moeten dus op zoek naar argumenten van andere aard. In de eerste plaats zou ik daarbij een aantal wetstechnische punten willen aanhalen. Van Emden en De Haan noemen in hun artikel in het Maandblad voor Vermogensrecht over dit onderwerp als argument pro dat de afdeling 6.1.9 ziet op verbintenissen en dat de verbintenis uit onrechtmatige daad daaronder ook valt. Ik zie in de plaatsing in afdeling 6.1.9 juist veeleer
35
DE KLACHTPLICHT een argument contra, nu, wanneer men de bepalingen in deze afdeling beziet (de bepalingen regelen bijvoorbeeld verzuim en wanprestatie), klip en klaar is dat deze niet zijn geschreven met het oog op verbintenissen uit de wet. Daarnaast is uit het feit dat in de tekst van artikel 6:89 van een ‘gebrek in een prestatie’ wordt gesproken een argument tegen toepassing op de onrechtmatige daad af te leiden, zoals de schrijvers ook erkennen. Een zuivere onrechtmatige daad laat zich immers niet omschrijven als een gebrekkige prestatie.23 Daar komt nog bij dat in de wetsgeschiedenis van artikel 6:89 uitsluitend voorbeelden zijn terug te vinden van feitelijke gebreken.24 De enige uitbreiding die de Hoge Raad in zijn arrest van 8 februari aan de scope van artikel 6:89 met
“De klachtplicht is een instrument dat in het leven is geroepen om bewijsnood te voorkomen.” de woorden ‘alle verbintenissen’ beoogt te geven is dat ook niet-feitelijke gebreken in een prestatie onder de bepaling vallen. In het geval dat daar speelt, betreft het ook een vordering die (althans primair) gestoeld is op het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van verplichtingen.25 Tot slot moet men bij de toepassing van artikel 6:89 niet uit het oog verliezen dat de bepaling in de kern een instrument is dat gestoeld is op de redelijkheid en billijkheid. In de literatuur is wel opgemerkt dat toepassing van het artikel het gevaar met zich brengt dat de verkoper te snel in veilige haven raakt.26 Toepassing van de bepaling in gevallen van zuivere onrechtmatige daad kan er voor zorgen dat gelaedeerden met een legitieme claim de pas wordt afgesneden. In gevallen waarin iemand schade lijdt door onrechtmatige daad komt dat voor als een minder geëigende sanctie voor te laat klagen dan in gevallen waarbij die schade wordt veroorzaakt door wanprestatie.27 Daar komt nog bij dat een deel van de hiervoor uiteengezette ratio van de klachtplicht niet opgaat voor zuivere onrechtmatigedaadsvorderingen. Het verhelpen van problemen (zie paragraaf 2) en het feit dat dit door tijdsverloop lastiger kan worden is immers bij een onrechtmatige daad niet van toepassing. Daar wordt van de laedens slechts schadevergoeding verlangd. Conclusie De klachtplicht is een instrument dat in het leven is
36
geroepen om bewijsnood te voorkomen. Wordt door een schuldeiser niet (tijdig) geklaagd, dan krijgt hij de deksel op zijn neus en is verval van zijn (vorderings-) recht zijn deel. Dat kan wrang zijn, zeker in het geval de schuldenaar maar al te goed wist dat hij wanpresteerde. Gelet op dat feit, valt nauwelijks te ontkennen dat de toepassing van de bepaling in de rechtspraak de afgelopen jaren een zekere wildgroei heeft doorgemaakt, waarbij nog weleens uit het oog is verloren dat de bepaling uiteindelijk een species is van rechtsverwerking (redelijkheid en billijkheid). Wanneer artikel 6:89 ook in gevallen van zuivere onrechtmatige daad inzetbaar zou zijn, wordt het potentiële toepassingsbereik van die bepaling nog weer eens flink uitgebreid. Die uitbreiding heeft de wetgever in ieder geval niet op het oog gehad bij het in leven roepen van de bepaling, zo blijkt uit de voorbeelden in de wetsgeschiedenis, de plaats van de bepaling in afdeling 6.1.9 en de wettekst. Daarnaast kan toepasselijkheid van de klachtplicht in gevallen van zuivere onrechtmatige daad nog wranger uitpakken dan in gevallen van wanprestatie en geldt de ratio van de klachtplicht niet (een op een) voor gevallen van onrechtmatige daad. Ik pleit er dan ook voor deze piketpaal te laten staan en het toepassingsbereik van de klachtplicht niet uit te breiden tot dit soort vorderingen. ■
ARTIKEL VAN DER GRAAF Noten
Klaas-Willem van der Graaf Klaas-Willem van der Graaf (25) volgt op dit moment zowel de master Bedrijfsrecht als de master Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en studeert naar verwachting dit kalenderjaar af. Naast zijn studie is hij in het studiejaar 2012/2013 praeses geweest van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Van 2010 tot en met 2012 is hij actief geweest als student-assistent op de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht, alwaar hij onderzoek deed voor professor W.H.M. Reehuis.
1 Masterstudent Bedrijfsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. 2 Zie over de aangewakkerde interesse in de klachtplicht C.E. Drion, Wie net klaagt, die niet wint; op weg naar een klaagcultuur?, NJB 2008, 329, p. 375. 3 Artikelnummers in deze bijdrage verwijzen naar bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Dat ik niet chargeer wanneer ik spreek over een uiterst belangrijk instrument, blijkt wel wanneer een blik wordt geworpen op de grote hoeveelheid gepubliceerde rechtspraak over het onderwerp vanaf 2007. 4 Hof Leeuwarden 17 april 2012, ECLI:NL::GHLEE:2012:BW2958. 5 Zo: B.M. Katan, De ondergrens van artikel 6:89, Contracteren 2007/2, p. 45-46. Dat verval soms een (te) wrange sanctie kan zijn wordt betoogd door C. Bollen en T.Hartlief in: De klachtplicht van de teleurgestelde contractant. Een laatste alles of niets-bolwerk ontmanteld, NJB 2009, 2192, p. 2808-2809. Daarin stellen schrijvers als voorbeeld van te strakke werking van de vervaltermijn het geval waarin een schuldenaar wist dat zijn prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordde. 6 Zie: Parl Gesch. Boek 6, p. 316-317 7 Zie voor koop: Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146 en 157. 8 Zie voor meer gedachten achter de klachtplicht R.J.P.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMThemis 2007-1, p. 16. 9 Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, r.o. 4.2.2 e.v. 10 Zie echter anders: Mon. BW B-58 (Bakels), 2011, nr. 59, die deze twee termijnen niet van elkaar onderscheidt. 11 Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 en HR 8 febrauri 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. Zie voor een lijst van andere relevante omstandigheden Groene Serie Verbintenissenrecht bij artikel 6:89, aantekening 16 (Van Cassel – van Zeeland). 12 HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, r.o. 3.4 (Tan/ Forward). 13 Voor consumentenkoop bepaalt artikel 7:23 dat klagen binnen twee maanden tijdig is. 14 Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser). Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 545a merkt (voor koop) aan de hand van een analyse van feitenrechtspraak wel op dat klagen binnen twee maanden als regel als geldig wordt aangemerkt, terwijl een tijdsverloop van ‘vier, vijf maanden of langer’ in de regel door de rechter als te lang wordt aangemerkt. 15 Hijma/Olthof, Compendium, Deventer: Kluwer 2011, nr.333a. 16 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 408. 17 HR 21 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW258, NJ 2006, 272 (Inno Sluis), zie ook de conclusie van AG-Spier vanaf 4.8, HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser, HR 23 november 2007, HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets I). 18 E.A.L. Van Emden, M. De Haan, Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige daad?, AV&S 2013/11. 19 Deze casus is ontleend aan Rechtbank Dordrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR6476, RVR 2012/94. 20 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJB 2013, 396. 21 Rechtbank Zutphen (enkv. handelskamer) 8 juli 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD8382, r.o. 5.6. Het betrof hier een makelaar die onrechtmatig handelde door de koper niet te informeren over het feit op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rustte. Die bestemming maakt het lastiger om een woning te verhuren. 22 Hof Den Haag 22 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:147, r.o. 10. 23 C.E. Drion, t.a.p. 24 Zie: Parl Gesch. Boek 6, p. 316 e.v. 25 Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJB 2013, 396, r.o. 3.2. 26 Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543a. 27 Zie Asser/Hartkam & Sieburgh 6-I* 2012/408, waarin wordt opgemerkt dat opzet van de schuldenaar een rol kan spelen bij de toetsing van een beroep op artikel 6:89 aan de redelijkheid en billijkheid.
37
LUSTRUMVERSLAG ten en filosoferen over de illustere Gerhardus
▶ Vervolg van het lustrumverslag op pagina Diephuis, de civielrechtelijke vereniging met
18-19.
Dat had Brunner wel en zo werd er een ontmoeting georganiseerd in de kantine van de universiteit. Hier zat het drietal te wachten op de twee student-assistenten van Privaatrecht en ze waren volgens Van Hemel erg verbaasd toen zij twee ‘hooligans’ binnen zagen komen lopen. Enigszins wantrouwend over het zojuist verschenen aparte tweetal, met matjes in hun nek en een bomberjack aan, maakten zij kennis met Ton Hartlief en Rieme-Jan Tjittes, tegenwoordig ware zwaargewichten op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht. Na een enorme lachuitbarsting in de zaal, vervolgde Van Hemel met het verbazingwekkende verhaal dat hem ooit door de algemene ledenvergadering van Diephuis een erelidmaatschap was toegekend, waarbij hij een documentje liet zien dat bol stond van de fouten. Verbazingwekkend, omdat Van Hemel de enige schijnt te zijn die erelid gemaakt is. Een student-stagiair heeft echter voor hem uitgezocht dat de toekenning rechtsgeldig geschied is. Reden genoeg voor Van Hemel om hier met veel trots over te spreken. Van Hemel besloot zijn lezing met enige interessante informatie over zijn praktijk als cassatieadvocaat en de procedure van een cassatieberoep. De feestelijke opening in de oude rechtbank werd afgesloten met een lezing van professor Brouwer die in het teken stond van de vraag ‘wat maakt een goed jurist?’. Tijdens deze lezing besprak hij zijn boek met gelijkluidende titel en haalde hij verschillende auteurs aan die hier een bijdrage aan hebben geleverd. De kern van zijn lezing was dat een goed jurist met name over veel kennis dient te beschikken. Kennis van het recht alleen is echter niet genoeg, aangezien het recht dienstig is aan de praktijk en derhalve dient een goed jurist volgens professor Brouwer ook maatschappelijk ontwikkeld te zijn. Brouwer gaf de aanwezige studenten genoeg stof tot nadenken over hoe zij zich verder dienen te ontwikkelen en wat voor soort jurist zij willen worden. Na deze lezing werd de avond vervolgd in Café van Diepen, alwaar de studenten met de sprekers verder konden pra-
38
zijn naam, het (privaat)recht en goede juristen.
Op vrijdag 27 september vond de tweede lustrumdag plaats, waar Diephuis in het kader van de buitendag ‘tot grote hoogte zou stijgen’. Wat deze veelbelovende uitspraak inhield, ontdekte een kleine groep leden onder de zon in Appelscha. Na te zijn bijgekomen van de trein- en busreis naar dit bosrijke dorp, vertrok de groep met behulp van GPS naar de plek waar het actieve programma plaats zou vinden. Hier werd iedereen in een zogenaamde klimgordel gehesen om vervolgens een klim- en hoogteparcours te bedwingen, een angstaanjagende vertrouwenssprong van grote hoogte uit te voeren en tot slot vanuit de klimtoren naar beneden te tokkelen. Na de nodige sportiviteit werd de dag afgesloten met een gezellige barbecue bij de ‘Jongens van Outdoor’, alwaar nog tot laat in de avond, onder de terrasverwarmers en bij de vuurkorf, werd nagepraat over wat zich die dag had afgespeeld. Tot slot vond op zaterdag 28 september de alumnidag plaats. Hierop waren niet alleen veel recente alumni aanwezig, maar ook bestuurder van (meer dan) tien jaar terug. Halverwege de middag verzamelden de alumni bij het academiegebouw, vanwaar ze naar de Noorderhaven liepen. Eenmaal aangekomen lagen er twee enorme boten te wachten, gevuld met de nodige alcoholische versnaperingen en borrelhapjes. In goede stemming stapte iedereen aan boord, waarna er een twee uur durende tocht door de met zon overgoten Groningse grachten gemaakt werd. In de Oosterhaven verliet de groep de boot, alwaar de groep gezamenlijk ging dineren. Als vanouds werd de dag afgesloten met een borrel in Café van Diepen. Al met al was het eerste deel van het lustrum zeer geslaagd en belooft dit veel goeds voor de rest van het lustrumjaar. Namens het bestuur danken wij de lustrumcommissie hartelijk voor hun enorme inzet en motivatie; zonder deze enthousiaste commissie waren de lustrumactiviteiten niet zo geslaagd geweest. ■
GCB
NR 02 / FEBRUARI 2014
GRONINGER CIVILISTENBLAD
?
In het volgende nummer o.a.: Verslag van het 7e Groningse letselschadecongres over ‘Causaliteit in letselschadezaken’
Mr. J.T. Hiemstra (promovenda) over ‘De aansprakelijkheid voor medische hulpzaken ex artikel 6:77 BW’ Mr. L. Schuurs (advocaat Nysingh) over de omkeringsregel en de proportionele aansprakelijkheid binnen het medische aansprakelijkheidsrecht Verslag van de eerste landelijke Groninger Pleitwedstrijd
Medische aansprakelijkheid 39
40
