Nový ZZVZ: prokazování majetkové struktury a střet zájmů Adéla Havlová, 16. června 2016
Střet zájmů Majetková struktura
dokládání skutečného majitele zaknihování akcií
Střet zájmů
Směrnice EU – střet zájmů (čl. 24 ObS, čl. 42 SeS)
Členské státy zajistí, aby veřejní zadavatelé přijali vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení, a zamezili tak narušení hospodářské soutěže a zajistili rovné zacházení se všemi hospodářskými subjekty. Pojem střetu zájmů se vztahuje přinejmenším na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele nebo poskytovatele služeb v oblasti zadávání veřejných zakázek vystupujícího jménem veřejného zadavatele, kteří se podílejí na vedení zadávacího řízení nebo by mohli ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují finanční, hospodářský nebo jiný osobní zájem, který by bylo možno považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost v souvislosti s daným zadávacím řízením.
© 2016 Autorská práva vyhrazena
4
Střet zájmů v ZZVZ – obecná pravidla § 44 Střet zájmů (Základní ustanovení o zadávacích řízeních) (1) Zadavatel postupuje tak, aby nedocházelo ke střetu zájmů. V případě postupu podle § 42 nebo 43 si zadavatel vyžádá písemné čestné prohlášení všech členů komise, přizvaných odborníků nebo osob zastupujících zadavatele o tom, že nejsou ve střetu zájmů. Pokud zjistí, že ke střetu zájmů došlo, přijme k jeho odstranění opatření k nápravě. (2) Za střet zájmů se považuje situace, kdy zájmy osob, které a) se podílejí na průběhu zadávacího řízení, nebo b) mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení, ohrožují jejich nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením. (3) Zájmem osob uvedených v odstavci 2 se pro účely tohoto zákona rozumí zájem získat osobní výhodu nebo snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavatele. § 148 odst. 1 Porota (Soutěž o návrh) Pro hodnocení návrhů zadavatel sestaví porotu z fyzických osob. Členové poroty nesmí být ve střetu zájmů podle § 44. … Zadavatel si od všech členů poroty musí vyžádat čestné prohlášení o tom, že nejsou ve střetu zájmů….
© 2016 Autorská práva vyhrazena
5
Střet zájmů v ZZVZ § 48 – Vyloučení účastníka ze zadávacího řízení
(5) písm. b): Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že …došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení ZŘ, není možné.
(8) Vybraného dodavatele zadavatel vyloučí… pokud může prokázat naplnění důvodů podle odst. 5 písm. a) až c).
§ 124 (uzavření smlouvy) (3) Zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, zjistí-li na základě dokladů podle § 122 odst. 3 písm. c), že byl ve střetu zájmů podle § 44 odst. 2 a 3. § 217 – Písemná zpráva zadavatele Písemná zpráva musí obsahovat alespoň (2) písm. l): soupis osob, u kterých byl zjištěn střet zájmů, a následně přijatých opatření, byl-li střet zájmů zjištěn
Střet zájmů – dosud v ZVZ a praxi
• Dosud v ZVZ: členové komise a poradci nesmí být podjati
§74/7: Členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jim nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr.
• V jiných předpisech: obdobně politická spřízněnost, rodinné důvody, citové vazby nebo hospodářský zájem OECD: střet skutečný, zdánlivý či potenciální
Nyní dle ZZVZ: obecná povinnost zadavatele postupovat tak, aby ke střetu zájmů nedocházelo → překážka účasti takových osob v ZŘ → důvod pro vyloučení uchazeče a/nebo povinnost zadavatele přijmout opatření k nápravě © 2016 Autorská práva vyhrazena
7
Střet zájmů – rozhodovací praxe Judikatura: T-403/12 ze dne 13. října 2015 - Pojem „střet zájmů“ je objektivní povahy a k jeho definování je třeba odhlédnout od úmyslů zúčastněných, zvláště od jejich dobré víry (též T-415/10); Vyloučení není odůvodněné v případě, kdy lze prokázat, že by střet zájmů zůstal bez dopadu na jejich jednání…; je nezbytné, jestliže neexistuje vhodnější prostředek k vyvarování se jakéhokoliv porušení zásad rovnosti zacházení se zájemci a transparentnosti (též T-141/13). C-538/13 ze dne 12. 3. 2015 - Střet zájmů zahrnuje nebezpečí, že se veřejný zadavatel nechá vést úvahami nesouvisejícími s dotčenou zakázkou a že při zadání veřejné zakázky bude uchazeč upřednostněn pouze z tohoto důvodu. Pozor:
Úředník veřejného zadavatele a výkonný ředitel jedné z firem, které se účastní nabídkového řízení, mají určité povinnosti ve stejné politické straně. Manželka úředníka, který je u veřejného zadavatele pověřen sledováním nabídkového řízení, pracuje pro jednoho z účastníků. Zaměstnanec se podílí na přípravě či opravě zadávací dokumentace, poté dá výpověď a nastoupí do společnosti, která krátce poté předloží nabídku. Vedoucí pracovník veřejného zadavatele strávil týdenní dovolenou s výkonným ředitelem firmy, která se účastní nabídkového řízení zahájeného zadavatelem. Dokumenty o výběru dodavatele podepsala osoba, která měla s jedním ze spoluvlastníků firmy dodavatele příbuzenský vztah prvního stupně.
Zdroj: Metodika EK 2014 – strukturální fondy (LINK) © 2016 Autorská práva vyhrazena
8
Střet zájmů v jiných právních předpisech ČR
zákon o úřednících ÚSC (§16) návrh zákona o vnitřním řízení a kontrole ve veř.správě (?§28) návrh zákona o státní službě (§77/1) zákon o střetu zájmů – veřejní funkcionáři zákon o pojišťovnictví (§ 10) zákon o podnikání na kapitálovém trhu (§ 12 písm. b) zákon o platebním styku (§ 18) zákon o bankách
V prováděcí směrnici k investičním podnikům http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/CS/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006L0073&from=DE je pak v článku 22 uvedeny Postupy k omezení možnosti střetu zájmů
Majetková struktura
Prokazování majetkové struktury v ZZVZ § 103 - Podmínky sestavení a podání nabídek (1) Mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci… d) může požadovat předložení údajů o majetkové struktuře účastníka zadávacího řízení nebo jeho poddodavatele § 104 - Další podmínky pro uzavření smlouvy (2) Zadavatel je povinen v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele, který je právnickou osobou, aby jako podmínku pro uzavření smlouvy předložil
a)
identifikační údaje všech osob, které jsou jeho skutečným majitelem podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financ. terorismu, b) doklady, z nichž vyplývá vztah všech osob dle písm. a) k dodavateli; těmito doklady jsou zejména 1. výpis z OR nebo jiné obdobné evidence, 2. seznam akcionářů 3. rozhodnutí statutárního orgánu o vyplacení podílu na zisku 4. společenská smlouva, zakladatelská listina nebo stanovy © 2016 Autorská práva vyhrazena
11
Prokazování majetkové struktury v ZZVZ § 122 - Výběr dodavatele (nadlimitní režim) (3) Zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení c) informací a dokladů podle § 104 odst. 2 písm. a) a b), je-li vybraný dodavatel právnickou osobou; § 124 - (nadlimitní režim, uzavření smlouvy) (2) Zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, zjistí-li na základě dokladů podle § 122 odst. 3 písm. c), že byl ve střetu zájmů podle § 44 odst. 2 a 3. Pozn.: pro podlimitní režim – ZPŘ § 53 odst. 6: pro …výběr dodavatele se použijí … § 122 obdobně § 53 odst. 7: pro postup při ukončení ZŘ se použijí § 124 … obdobně
Zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti
legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (AML)
Skutečným majitelem se pro účely tohoto zákona rozumí
a) u podnikatele 1. fyzická osoba, která fakticky nebo právně vykonává přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na řízení nebo provozování obchodního závodu tohoto podnikatele; nepřímým vlivem se rozumí vliv vykonávaný prostřednictvím jiné osoby nebo jiných osob, 2. fyzická osoba, která sama nebo na základě dohody s jiným společníkem nebo společníky disponuje více než 25 % hlasovacích práv tohoto podnikatele; disponováním s hlasovacími právy se rozumí možnost vykonávat hlasovací práva na základě vlastního uvážení bez ohledu na to, zda a na základě jakého právního důvodu jsou vykonávána, popřípadě možnost ovlivňovat výkon hlasovacích práv jinou osobou, 3. fyzické osoby jednající ve shodě, které disponují více než 25 % hlasovacích práv tohoto podnikatele, nebo 4. fyzická osoba, která je na základě jiné skutečnosti příjemcem výnosů z činnosti tohoto podnikatele, b) u nadace nebo nadačního fondu … c) u spolku podle jiného právního předpisu, ústavu, obecně prospěšné společnosti anebo jiné obdobné osoby a v případě svěřeneckého vztahu nebo jiného obdobného vztahu podle cizího právního řádu fyzická osoba, 1. která disponuje více než 25 % jejich hlasovacích práv nebo majetku, 2. která má být příjemcem alespoň 25 % z rozdělovaných prostředků, nebo 3. v jejímž zájmu byly založeny nebo v jejímž zájmu působí, nebylo-li rozhodnuto, kdo bude příjemcem jejich výnosů
© 2016 Autorská práva vyhrazena
13
Zákon č. 253/2008 Sb. – povinné osoby Povinné osoby (1) Povinnou osobou se pro účely tohoto zákona rozumí
a) úvěrová instituce, kterou je 1. banka, 2. spořitelní a úvěrní družstvo,
b) finanční instituce, kterou, pokud není úvěrovou institucí, je
1. centrální depozitář, osoba vedoucí evidenci navazující na centrální evidenci cenných papírů vedenou centrálním depozitářem, osoba vedoucí samostatnou evidenci investičních nástrojů, osoba vedoucí evidenci navazující na samostatnou evidenci investičních nástrojů, 2. organizátor trhu s investičními nástroji, 3. osoba s povolením k poskytování investičních služeb s výjimkou investičního zprostředkovatele, 4. investiční společnost, samosprávný investiční fond, hlavní administrátor investičního fondu, penzijní společnost a penzijní fond, 5. platební instituce, poskytovatel platebních služeb malého rozsahu, instituce elektronických peněz a vydavatel elektronických peněz malého rozsahu, 6. osoba oprávněná k poskytování leasingu, záruk, úvěrů nebo peněžních půjček anebo k obchodování s nimi, 7. osoba oprávněná ke zprostředkování spoření, leasingu, úvěrů nebo peněžních půjček, 8. pojišťovna, zajišťovna, pojišťovací zprostředkovatel a samostatný likvidátor pojistných událostí při výkonu činností souvisejících s provozováním životního pojištění, s výjimkou pojišťovacího zprostředkovatele, u něhož pojišťovna nese odpovědnost za škodu způsobenou jeho činností, 9. osoba, která vykupuje dluhy a pohledávky a obchoduje s nimi, 10. osoba oprávněná ke směnárenské činnosti podle devizového zákona, 11. osoba neuvedená v bodech 1 až 10, oprávněná k provádění nebo zprostředkování platebních služeb nebo poštovních služeb, jejichž účelem je dodání poukázané peněžní částky, 12. osoba oprávněná k poradenské činnosti pro podnikatele ve věcech kapitálové struktury, průmyslové strategie nebo k poradenství a službám v oblasti fúzí a koupě obchodních závodů, 13. osoba poskytující služby peněžního makléřství, 14. osoba poskytující služby úschovy cenností,
c) držitel povolení k provozování sázkových her v kasinu podle zákona o loteriích a jiných podobných hrách, d) osoba oprávněná k obchodování s nemovitostmi nebo ke zprostředkování obchodu s nimi, e) auditor, daňový poradce a účetní, f) soudní exekutor při provádění další činnosti exekutora podle exekučního řádu a při úschově peněz, cenných papírů nebo jiného majetku, g) notář při úkonech v rámci notářské úschovy anebo advokát nebo notář při úschově peněz, cenných papírů nebo jiného majetku svého klienta, anebo jestliže klientem požadované služby mají spočívat nebo spočívají v jednání jménem klienta nebo na jeho účet při 1. obstarávání koupě nebo prodeje nemovitosti nebo obchodního závodu anebo jeho části, ….
© 2016 Autorská práva vyhrazena
14
Zákon č. 253/2008 Sb. – povinné osoby h) osoba nenaplňující znaky podle písmen a) až g), poskytující jiné osobě služby, které spočívají v
1. zakládání právnických osob, 2. jednání jménem právnické osoby, anebo jiná osoba v obdobném postavení, pokud výkon této služby je pouze dočasný a souvisí se založením a správou právnické osoby, 3. poskytování sídla, adresy, popřípadě i dalších s tím souvisejících služeb pro jinou právnickou osobu, 4. jednání jako pověřený akcionář pro jinou osobu, pokud tato není společností, jejíž cenné papíry jsou přijaty k obchodování na regulovaném trhu a která podléhá požadavkům na zveřejnění informací rovnocenným požadavkům práva Evropských společenství, nebo 5. jednání jejím jménem nebo na její účet při činnostech uvedených v písmenu g),
i) osoba, která poskytuje služby uvedené v písmenu h) v rámci svěřeneckého vztahu nebo jiného obdobného smluvního vztahu podle cizího právního řádu, j) osoba oprávněná k obchodování s kulturními památkami nebo s předměty kulturní hodnoty nebo ke zprostředkování takových obchodů, k) osoba oprávněná k obchodování s použitým zbožím nebo ke zprostředkování takových obchodů nebo k přijímání věcí do zástavy, l) národní správce rejstříku obchodování s povolenkami podle zákona o podmínkách obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů (dále jen „národní správce“). (2) Povinnou osobou je rovněž a) zahraniční právnická nebo fyzická osoba uvedená v odstavci 1, která na území České republiky působí prostřednictvím své pobočky, organizační složky nebo provozovny, a to v rozsahu činnosti touto pobočkou, organizační složkou nebo provozovnou vykonávané, b) na území České republiky působící zahraniční osoba, pokud jako podnikatel vykonává činnosti uvedené v odstavci 1, c) Středisko cenných papírů, d) podnikatel, který není uveden v odstavci 1, jestliže přijímá platbu v hotovosti v hodnotě 15000 EUR nebo vyšší, e) právnická osoba, která není podnikatelem, pokud je oprávněna poskytovat jako službu některou z činností uvedených v odstavci 1, nebo pokud přijímá platbu v hotovosti v hodnotě 15000 EUR nebo vyšší. (3) Povinnou osobou není, s výjimkou osoby uvedené v odstavci 2 písm. d) a e), osoba, která činnosti uvedené v odstavci 1 nevykonává jako předmět svého podnikání.
15
Legislativní základ AML/CFT
• http://www.mfcr.cz/cs/zahranicni-sektor/ochrana-financnichzajmu/boj-proti-prani-penez-a-financovani-tero/legislativa-aml-cft • •
směrnice EP a Rady (EU) 2015/849 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz a financování terorismu (LINK)
nařízení EP a Rady (EU) 2015/847 o informacích doprovázejících převody peněžních prostředků (LINK)
© 2016 Autorská práva vyhrazena
16
Exkurs: připravované legislativní změny
tisk 752/0 dne 29. 3. 2016 – novela zákona č. 253/2008 Sb. – novela zákona č. 304/2013 Sb. o veřejných rejstřících právnických a fyz.osob
Nyní po 1. čtení: projednání v Rozpočtovém výboru (pozměňovací návrhy do 15.6.)
Změny s dopadem na postup dle ZZVZ: Upřesnění definice „skutečného majitele“: a) u obchodní korporace fyzická osoba,
1. která sama nebo společně s osobami jednajícími s ní ve shodě disponuje více než 25 % hlasovacích práv této obchodní korporace nebo má podíl na základním kapitálu větší než 25 %, 2. která sama nebo společně s osobami jednajícími s ní ve shodě ovládá osobu uvedenou v bodě 1, 3. která má být příjemcem alespoň 25 % zisku této obchodní korporace, nebo 4. která je členem statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, není-li skutečný majitel nebo nelze-li jej určit podle bodu 1 až 3,
Evidence skutečných majitelů – –
Součást ISVS, vede Rejstříkový soud; od 1.1.2018 Neveřejné? (§118f) – přístup umožní MSp tomu, o němž tak stanoví jiný zákon.
Zaknihování akcií
Zaknihované akcie v ZZVZ
§ 48 – Vyloučení účastníka ZŘ
(7) Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie.
(9) Zadavatel u vybraného dodavatele ověří naplnění důvodu pro vyloučení podle odstavce 7 na základě informací vedených v obchodním rejstříku. Pokud z informací vedených v obchodním rejstříku vyplývá naplnění důvodu pro vyloučení podle odstavce 7, zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí ze zadávacího řízení. Vybraného dodavatele se sídlem v zahraničí, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti, zadavatel požádá, aby v přiměřené lhůtě předložil písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu účastníka zadávacího řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází; tato žádost se považuje za žádost podle § 46. (10) Ustanovení odstavců 7 a 9 se nepoužije pro účastníka zadávacího řízení, pokud se jedná o akciovou společnost, jejíž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví obce podle zákona o obcích nebo kraje podle zákona o krajích.
© 2016 Autorská práva vyhrazena
19
Zaknihování akcií v praxi
Rozhodnutí VH o změně podoby akcií a o změně stanov Zápis změny podoby akcií do OR → prostřednictvím přímého zápisu notáře Oznámení o změně podoby akcií a výzva k odevzdání listinných akcií (§529 OZ)
Stanovení data emise zaknihovaných akcií a odevzdání listinných akcií Společnosti.
Podání žádosti o přidělení ISIN u CDCP Založení majetkového účtu akcionáře, na který budou připsány zaknihované akcie → u tzv. účastníků CDCP viz LINK Uzavření smlouvy o vedení emise mezi CDCP a společností (dodatku k registraci nové emise) Žádost o registraci v ISB (informační systém CDCP) Registrace emise akcií Společnosti a připsání akcií na účty vlastníků u CDCP (www.cdcp.cz)
→ lhůta 2 až 6 měsíců od zveřejnění v OR, předávací protokol → zveřejnění v Obchodním věstníku a na webu společnosti → odeslání akcionářům, pokud evidence akcionářů
→ Zaknihování se provede po odevzdání listinných akcií; pokud odevzdány všechny, není nutné čekat na uplynutí lhůty k odevzdání. Zaknihované akcie však nemohou být emitovány do doby, než budou všechny listinné akcie odevzdány společnosti
Děkujeme Vám za pozornost Mgr. Adéla Havlová, LL.M., partner
[email protected]
