Nová etapa v zadávání veřejných zakázek – revoluce v roce 2016, aneb taky co nového v elektronizaci přezkumu a auditu Prostředky obrany dodavatele po zavření smlouvy při zřejmém pochybení zadavatele, a to dle stávající i budoucí právní úpravy zadávání veřejných zakázek
JUDr. Petr Mikeš, Ph.D. Nejvyšší správní soud
Úvodní poznámky • text ZZVZ vychází z červencové verze, bez zapracovaných připomínek Legislativní rady vlády • nejsou řešena specifika zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti a dynamický nákupní systém a rámcové smlouvy zmíněny jen okrajově
2
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (směrnice Rady 92/13/EHS obdobná pro sektorové zadavatele • zejména ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES • preambule směrnice 2007/66/ES: • protiprávní přímé zadávání zakázek – nejzávažnějším porušením práva Společenství v oblasti zadávání VZ • účinné, přiměřené a odrazující sankce • takto zadaná smlouva by měla být v zásadě považována za neúčinnou • neúčinnost měla být prohlášena nezávislým orgánem příslušným k přezkumu • Neúčinnost je nejúčinnějším způsobem obnovení hospodářské soutěže a vytvoření nových obchodních příležitostí pro hospodářské subjekty, které byly protiprávně zbaveny možnosti zúčastnit se soutěže.
3
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • konkrétní pravidla v čl. 2d (obou směrnic): • orgán příslušný k přezkumu bude konstatovat neúčinnost nebo bude neúčinnost výsledkem jeho rozhodnutí v následujících situacích: a) jestliže zakázka zadána bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku EU, aniž by to bylo podle zadávacích směrnic přípustné; b) v případě porušení zákazů uzavřít smlouvu (lhůta pro podání námitek, podání námitek, podání návrhu na přezkum a souvisejících ochranných lhůt ), pokud porušení zbavilo navrhovatele možnosti využít prostředky nápravy před uzavřením smlouvy, došlo-li k takovému porušení spolu s porušením zadávacích směrnic, pokud uvedené porušení ovlivnilo možnosti uchazeče podávajícího návrh na přezkum získat zakázku; c) u dalších situací u zakázek na základě rámcové dohody a dynamického nákupního systému
4
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • podle čl. 2 odst. 4 se písm. a) (předchozí zveřejnění) neužije pokud: • zadavatel považuje zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce za přípustné (1) v souladu se zadávacími směrnicemi • zveřejnil v Úředním věstníku EU oznámení vyjadřující úmysl uzavřít smlouvu v oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante (2) – podle čl. 3a písm. c) musí oznámení obsahovat odůvodnění rozhodnutí veřejného zadavatele zadat zakázku bez předchozího zveřejnění • smlouva nebyla uzavřena před uplynutím lhůty alespoň 10 kalendářních dnů ode dne následujícího po dni zveřejnění tohoto oznámení (3) • za obdobných pravidel se neuplatní písm. c) (rámcová dohoda, dynamický nákupní systém)
5
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • rozsudek SD EU z 11.9.2014, C-19/13, Ministero dell’Interno proti Fastweb SpA, ECLI:EU:C:2014:2194 • v případě situací, na které se vztahuje zejména článek 2d, se opatření, která mohou být přijata v souvislosti s opravnými prostředky podanými proti veřejným zadavatelům, stanoví pouze na základě pravidel stanovených touto směrnicí • bylo v rozporu se zněním čl. 2d odst. 4 směrnice, tak s cílem tohoto ustanovení, kdyby bylo umožněno vnitrostátním soudům prohlásit smlouvu za neúčinnou v případě, kdy byly tři podmínky stanovené v tomto ustanovení splněny 6
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • za účelem dosažení cílů směrnice, zejména stanovení účinných opravných prostředků proti rozhodnutím přijatým zadavateli v rozporu s právem VZ, je však třeba, aby orgán příslušný k přezkumnému řízení vykonal účinný přezkum, když ověřuje, zda jsou splněny podmínky stanovené v čl. 2d odst. 4 • z odůvodnění v oznámení ex ante musí jasně a jednoznačně vyplývat důvody, které zadavatele vedly k tomu, že měl za to, že může zadat zakázku bez předchozího zveřejnění 7
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • zadavatel v projednávané věci využil vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce (podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18) – lze využít pouze za okolností, které jsou taxativně uvedeny ve směrnici 2004/18, a že toto řízení má ve vztahu k otevřenému a omezenému řízení výjimečný charakter • orgán příslušný k přezkumnému řízení je v rámci přezkumu povinen posoudit, zda zadavatel jednal s řádnou péčí a mohl se domnívat, že podmínky stanovené v čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18 byly skutečně splněny – jinak prohlásí smlouvu za neúčinnou 8
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • čl. 2d odst. 4 je v souladu s Listinou základních práv EU • všichni potenciálně dotčení uchazeči se mohou seznámit s rozhodnutím zadavatele o zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce a zadavatel je povinen dodržet odkladnou lhůtu v délce deseti dnů. Dotčené osoby tak mohou napadnout zadání zakázky před tím, než smlouva bude uzavřena. • i pokud již uplynula odkladná lhůta, poškozené subjekty mohou podat žalobu na náhradu škody podle čl. 2 odst. 1 písm. c)
9
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • důsledky považování zakázky za neúčinnou stanoví vnitrostátní právo – může stanovit zpětné zrušení všech smluvních závazků, anebo omezit rozsah zrušení na ty závazky, které by bylo třeba ještě splnit (potom třeba použít alternativní sankce) • členské státy mohou stanovit, že orgán nebude považovat za neúčinnou, pokud shledá, že naléhavé důvody související s veřejným zájmem vyžadují zachování účinků smlouvy (potom třeba použít alternativní sankce) 10
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice • alternativní sankce = pokud nenastoupí neúčinnost (nelze tam kde bylo zcela bez uveřejnění) – uložení pokut veřejnému zadavateli nebo zkrácení doby plnění smlouvy • podle čl. 2f mohou členské státy omezit možnost podání lhůtami • a) minimálně 30 kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy zadavatel zveřejnil oznámení o zadání zakázky v souladu se zadávacími směrnicemi, pokud oznámení obsahuje odůvodnění rozhodnutí veřejného zadavatele zadat zakázku bez předchozího zveřejnění, nebo • zadavatel informoval dotčené uchazeče a zájemce u rámcové dohody a dynamického nákupního systému; • b) a v každém případě před uplynutím nejméně 6 měsíců ode dne následujícího po dni zavření smlouvy
11
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • § 114 ZVZ • odst. 2 Po uzavření smlouvy lze podat návrh pouze a) proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení, b) proti porušení zákazu uzavření smlouvy stanovenému tímto zákonem nebo předběžným opatřením podle § 117 odst. 1, nebo c) v případě postupu zadavatele podle § 82 odst. 3. (dynamický nákupní systém, rámcové smlouvy) Navrhovatel se může domáhat pouze uložení zákazu plnění smlouvy. 12
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • odst. 4 návrh se doručuje pouze ÚOHS to do 30 dnů ode dne uveřejnění oznámení o uzavření smlouvy podle § 147 s uvedením důvodu pro zadání VZ bez uveřejnění, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření smlouvy • odst. 6 … V případě návrhu na zákaz plnění smlouvy je zadavatel povinen současně Úřadu zaslat kopii smlouvy na veřejnou zakázku a označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu § 118 odst. 3. 13
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • kauce 100 tis. Kč (§ 115 odst. 1) (SD EU předložena rumunským soudem otázka týkající se přípustnosti povinností složit předem „záruku řádného chování“) • výlučné návrhové řízení (§ 118 odst. 2)
14
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • kauce 100 tis. Kč (§ 115 odst. 1) (SD EU předložena rumunským soudem otázka týkající se přípustnosti povinností složit předem „záruku řádného chování“) • výlučné návrhové řízení (§ 118 odst. 2)
15
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • § 118 odst. 2 ZVZ ÚOHS uloží zákaz plnění: • a) dopustí se správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na VZ bez uveřejnění oznámení o zahájení ZŘ podle § 146 odst. 1, ačkoliv byl povinen uveřejnit – není podstatné zda ovlivnilo, nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky • - výjimka: zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu a dodržel lhůty ve kterých lze podat námitky a případně jejich další prodloužení • zvl. lhůta pro námitky – 30 dní od uveřejnění (§ 110 odst. 5) 16
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • § 118 odst. 2 ZVZ ÚOHS uloží zákaz plnění: • b) uzavře smlouvu na VZ v době, kdy to ZVZ nebo předběžné opatření ÚOHS zakazuje – pouze pokud podstatně ovlivnilo, nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky • c) dopustil se správního deliktu, který podstatně ovlivnil, nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a postupoval přitom v rámci výjimky pro uzavření smlouvy bez vyčkání lhůty pro podání námitek na základě rámcové smlouvy nebo dynamického nákupního systému (§ 82 odst. 3) 17
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • § 118 odst. 3 – ÚOHS neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy • ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností
18
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • § 118 odst. 5 písm. b) – ÚOHS řízení o návrhu zastaví též tehdy, pokud byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy • Smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu nedodržení postupu podle tohoto zákona pouze v případech, kdy ÚOHS uloží zákaz jejího plnění. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena. (§ 118 odst. 6) 19
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ • rozsudek NS z 30.6.2013, sp. zn. 33 Cdo 594/2012 • ani před novelou doplňující § 118 odst. 6 nebylo možné dovodit, že by porušení postupů podle ZVZ mělo za následek neplatnost smlouvy z pohledu soukromého práva • i po novele zůstává pravomoc vyslovení neplatnosti smlouvy na soudu • ZVZ reguluje oblast veřejného práva, v níž se neuplatní oblast soukromého práva, například neplatnost právního úkonu (spíše v rozporu s judikaturou NSS – rozsudky z 24.4.2013, č. j. 1 Afs 2/2013 – 46, Realistav, a z 20.5.2014, 2 Afs 23/2013– 39, Outulný) 20
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • poněkud jiná konstrukce popisu toho, kdy ÚOHS zakáže plnění smlouvy • základem § 252 odst. 1 – návrh na uložení zákazu plnění smlouvy může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu: a) na VZ bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu, • b) přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo vydaným předběžným opatřením, nebo • c) na základě postupu mimo zadávací řízení, ačkoli mu bylo pokračování v tomto postupu zakázáno rozhodnutím podle § 261 odst. 1 21
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • principiálně stejné • není rozlišováno zda mohlo nebo nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky • vypuštěna zvláštní úprava dynamického nákupního systému a rámcových smluv • v návrhu musí být nově uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu (§ 252 odst. 2) – proč? 22
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • návrh nově třeba doručit nejen ÚOHS, ale ve stejnopisu i zadavateli (§ 252 odst. 3) • do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 213 odst. 2 s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření smlouvy • u oznámení ex ante lhůta pro námitky 22 prac. dnů (§ 243 odst. 5) 23
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • zadavatel do 8 pracovních dnů od doručení návrhu doručí ÚOHS: • dokumentaci o zadávacím řízení • pokud nepostupuje v ZŘ nebo postupuje v ZŘ, které nevyžaduje pro zahájení uveřejnění oznámení nebo výzvy, sdělí důvody pro takový postup • vyjádření k návrhu • pokud hodlá prokazovat existenci důvodů hodných zvláštního zřetele, musí obsahovat tvrzení a návrhy důkazních prostředků k jejich prokázání týkající se těchto důvodů - nelze po uplynutí lhůty měnit nebo rozšiřovat (nové) 24
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • nelze nařídit předběžné opatření – fakticky nešlo ani dosud • zvýšení kauce na 200 tis. Kč (§ 254 odst. 1 a 2) • v řízení o uložení zákazu plnění smlouvy je účastníkem řízení navrhovatel a strany smlouvy (§ 255) – dosud výslovně neřešeny další strany smlouvy kromě zadavatele • nový důvod pro zastavení řízení v § 256 písm. l) ÚOHS zjistí, že závazek ze smlouvy byl splněn 25
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • § 261 odst. 6 a 7 • ÚOHS uloží zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena dle § 252 odst. 1. • Platí, že smlouva, ohledně níž uložen zákaz plnění (kromě odst. 8) je neplatnou od samého počátku. • Smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu porušení ZZVZ pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena. 26
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • § 261 odst. 8 a 9 upravují výjimky • v odst. 8 nově zakotvena možnost stanovit lhůtu (max. 12 měsíců), po které teprve bude zakázáno plnění smlouvy - pokud zadavatel prokáže důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy • ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností 27
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ • jaké účinky bude mít odložený zákaz v soukromoprávní rovině? • odst. 9 – ÚOHS neuloží zákaz plnění smlouvy vůbec, pokud zadavatel prokáže zároveň i to, že k ochraně veřejného zájmu nepostačuje postup podle odstavce 8
28
Další možnosti • návrh na zákaz plnění smlouvy není vždy možný: • smlouva byla již splněna • uplynuly lhůty pro podání návrhu na zákaz plnění smlouvy (dodavatel se vůbec o existenci smlouvy nemusel ve lhůtách dozvědět) • včas uplatněna obrana proti postupu zadavatele, ale v důsledku uzavření smlouvy dojde k zastavení řízení (viz též rozsudek NSS z 31.3.2015, č.j. 4 As 249/2014-43, GTS Czech – T-Mobile Czech Republic) 29
Další možnosti • alespoň zadavatele motivovat, aby to příště nedělal: - podnět ÚOHS k zahájení řízení o správním deliktu - u závažných porušení – trestní oznámení pro podezření na trestné činy zejména dle § 248 t.z. porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže, § 256 zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, § 257 pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži - často i možná trestní odpovědnost právnických osob (pouze § 256 a 257, ne ČR - § 6 odst. 1 písm. a) zákona č. 418/2011 Sb.) 30
Náhrada škody • čl. 2 přezkumných směrnic • členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila pravomoci: • a) přijímat předběžná opatření; • b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení; • c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním. • Pravomoci mohou být rozděleny mezi různé orgány, které jsou z různých hledisek příslušné k přezkumnému řízení. 31
Náhrada škody • čl. 2 odst. 6 a 7: Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn. … S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že po uzavření smlouvy ... je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním (neplatí pro neúčinnost smluv). 32
Náhrada škody • rozsudek SDEU z 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie a další proti Provincie Drenthe, věc C-568/08 • Poškození jednotlivci mají nárok na náhradu škody, je-li cílem porušené právní normy Unie přiznat práva jednotlivcům, je-li porušení této normy dostatečně závažné a existuje-li přímá příčinná souvislost mezi tímto porušením povinnosti a škodou způsobenou jednotlivcům. Jelikož neexistují právní předpisy Unie v této oblasti, přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby při dodržení těchto podmínek stanovil kritéria, na jejichž základě musí být zjištěna a ohodnocena škoda vyplývající z porušení práva Unie v oblasti zadávání VZ, za předpokladu, že budou dodrženy zásady rovnocennosti a efektivity. 33
Náhrada škody • zásada rovnocennosti - nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva • zásada efektivity - nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných právním řádem Unie
34
Náhrada škody • rozsudek NSS z 31.3.2015, č.j. 4 As 249/2014-43, GTS Czech – T-Mobile Czech Republic • v ČR pravomoc podle přezkumné směrnice rozdělena mezi ÚOHS – předběžná a nápravná opatření a mezi civilní soudy, které rozhodují o náhradě škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání VZ • zrušení úkonu (rozhodnutí) zadavatele není nezbytným předpokladem pro uplatnění nároku na náhradu škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky 35
Náhrada škody • Nejedná se odpovědnost státu ve smyslu zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem. Zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci, jde o civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty. (viz též obdobně rozsudek NS z 28.5.2012, sp. zn. 25 Cdo 3092/2010) 36
Náhrada škody § 2910 o. z. (deliktní) Škůdce, který vlastním zaviněním poruší povinnost stanovenou zákonem a zasáhne tak do absolutního práva poškozeného, nahradí poškozenému, co tím způsobil. Povinnost k náhradě vznikne i škůdci, který zasáhne do jiného práva poškozeného zaviněným porušením zákonné povinnosti stanovené na ochranu takového práva. 37
Náhrada škody § 2894 o. z. (1) Povinnost nahradit jinému újmu zahrnuje vždy povinnost k náhradě újmy na jmění (škody). (2) Nebyla-li povinnost odčinit jinému nemajetkovou újmu výslovně ujednána, postihuje škůdce, jen stanoví-li to zvlášť zákon. V takových případech se povinnost nahradit nemajetkovou újmu poskytnutím zadostiučinění posoudí obdobně podle ustanovení o povinnosti nahradit škodu. 38
Náhrada škody § 2971 o. z. Náhrada nemajetkové újmy Odůvodňují-li to zvláštní okolnosti, za nichž škůdce způsobil újmu protiprávním činem, zejména porušil-li z hrubé nedbalosti důležitou právní povinnost, anebo způsobil-li újmu úmyslně z touhy ničit, ublížit nebo z jiné pohnutky zvlášť zavrženíhodné, nahradí škůdce též nemajetkovou újmu každému, kdo způsobenou újmu důvodně pociťuje jako osobní neštěstí, které nelze jinak odčinit. 39
Náhrada škody • NS nicméně odmítá nahradit jako škodu náklady správního řízení před ÚOHS (viz např. rozsudek z 28.5.2012, sp. zn. 25 Cdo 3092/2010) – je to v souladu s přezkumnými směrnicemi?
40
