NĚMECKÉ PRÁVO Právní základy podnikání v Německu a aspekty uzavírání smluv s německými obchodnímu partnery
Dr. David Kouba Rechtsanwalt a usazený evropský advokát Dita Kemrová Rechtsanwältin
Program Semináře
1. Úvod
2. Formy podnikání v Německu 2.1. Pojem podnikání a podnikatele 2.2. Formy podnikání 2.3. Podnikání jako fyzická osoba 2.4. Podnikání jako společnost
2.5. Podnikání jako zahraniční společnost nebo prostřednictvím organizační složky
Program Semináře
2.6. Možnosti prověření obchodního partnera 3. Kontraktace podle německého práva 3.1. Kterým právem se bude řídit naše smlouva? 3.2. Na co si dát pozor před uzavřením smlouvy? 3.3. Uzavírání a obsah smlouvy 3.4. Všeobecné obchodní podmínky
3.5. Na co si dát dále pozor – bankovní záruka 3.6. Sankce při porušení smlouvy
Program Semináře
Diskuze
4. Vymáhání pohledávek v Německu 4.1. Úvod, postup před soudním řízením 4.2. Příslušnost soudů v Německu 4.3. Advokáti v Německu 4.4. Žaloba a průběh řízení
4.5. Ukončení řízení 4.6. Odvolání a dovolání
Program Semináře
4.7. Rozkazní řízení v Německu 4.8. Řízení o evropském platebním rozkaze 4.9. Vztah obou rozkazních řízení 4.10. Zvláštní řízení 4.11. Výkon rozhodnutí v Německu 4.12. Náklady řízení
4.13. Náklady řízení - srovnání
Program Semináře
5. Základní otázky německého insolvenčního práva
5.1. Přehled 5.2. Nastínění průběhu, možná řešení úpadku 5.3. Přihlašování pohledávek 5.4. Praktické otázky (délka a další)
Diskuse a závěr
1. Úvod
1. LOH Rechtsanwälte – Kdo jsme?
•Kancelář specializovaná na poradenství v obchodně právní oblasti a právní zastoupení společností a veřejnoprávní korporace •Kanceláře v Berlíně a Frankfurtu nad Mohanem •celkem 21 právníků, čtyři z nich členové českého právního týmu
2. Formy podnikání v Německu
2.2. Formy podnikání - přehled
• osoba fyzická – eingetragener Einzelkaufmann • osobní společnost – GbR, OHG, KG • GmbH & Co KG
• kapitálová společnost – GmbH, UG, AG • organizační složka zahraniční osoby • přímo na základě volného pohybu služeb v EU
2.1. Pojem podnikání a podnikatele
Druhy živností, veřejnoprávní povolení
• živnosti vyžadující ohlášení (anzeigepflichtige Gewerbetätigkeiten) • živnosti vyžadující povolení (erlaubnispflichtige Gewerbetätigkeiten) • pozor na další veřejnoprávní podmínky - např. požadavek minimální mzdy
2.3. Podnikání jako fyzická osoba - Eingetragener (Einzel-) Kaufmann (e.K.)
• pokud živnost fyzické osoby naplňuje znaky obchodní živnosti vyžaduje se její zápis do obchodního rejstříku jako "eingetragener Kaufmann”
2.4. Podnikání jako společnost
• různé druhy společností • základní dělení jako v ČR na: osobní společnosti • • • •
GbR OHG KG GmbH & Co KG
kapitálové společnosti • • •
GmbH UG AG
• rozdíl je např. v rozsahu ručení za splnění povinností společnosti, míře účasti společníků na řízení společnosti nebo povinnosti podílet se na podnikání společnosti majetkově předem určeným vkladem
2.4. Podnikání jako společnost – GbR ?
GbR - společnost založená dle občanského zákoníku
• právní subjektivita • společníci osobně ručí za dluhy společnosti • účelem není provoz obchodní živnosti (pokud ano, pak OHG) nelze zapsat do obchodního rejstříku
2.4. Podnikání jako společnost - GmbH
GmbH
• společnost s ručením omezeným podle německého práva • upravena ve zvláštním zákoně – GmbHG • princip - omezené ručení společníci za dluhy společnosti neručí, mají jen povinnost do společnosti vnést společenskou smlouvou určený vklad
2.4. Podnikání jako společnost - GmbH
Založení a vznik společnosti, základní kapitál
• zakladatelem může být jedna nebo více osob • společenská smlouva vyžaduje formu notářského zápisu
• základní kapitál společnosti musí činit nejméně 25.000 EUR • souhrn vkladů musí odpovídat této částce • společnost musí být zapsána do obchodního rejstříku okamžik zápisu = okamžik vzniku společnosti (shodně v ČR)
2.4. Podnikání jako společnost - GmbH Jednání za společnost, převod podílu
• obdobně jako v ČR, ale i rozdíly:
• pokud společenská smlouva nestanoví jinak a je-li jmenováno více
jednatelů, jsou oprávněni zastupovat společnost jen společně (v ČR každý samostatně)
• je-li jednáno za společnost před jejím vznikem (zápisem do OR), pak jednající osoby ručí osobně a solidárně (tzv. Vor-GmbH, GmbH i. Gr.)
• k převodu podílu je třeba, aby smlouva měla formu notářského zápisu (v ČR postačují úředně ověřené podpisy)
2.4. Podnikání jako společnost - UG
UG - Unternehmergesellschaft
• speciální typ GmbH (§ 5a GmbHG), odlišnosti: společnost založená se základním kapitálem nižším než je minimální ZK předepsaný pro GmbH (< 25.000 EUR) společnost musí tvořit rezervní fond ve výši čtvrtiny ročního zisku sníženého o ztrátu z předchozího roku
2.4. Podnikání jako společnost - GmbH & Co KG
GmbH & Co KG
•struktura komanditní společnosti s tou výjimkou, že komplementářem je GmbH (v ČR může být komplementářem právnická osoba, aniž by se vyžadovala úprava názvu společnosti)
•ručení komplementáře je tak zprostředkovaně omezeno •daňové důvody pro zakládání GmbH & Co KG – rozdílné zdanění příjmů plynoucích z účasti v osobních a kapitálových společnostech
2.4. Podnikání jako společnost – AG
AG
•akciová společnost podle německého práva •společnost, jejíž základní kapitál je rozvržen na určitý počet akcií •základní kapitál společnosti musí činit nejméně 50.000 EUR
2.5. Podnikání jako zahraniční společnost nebo prostřednictvím organizační složky Vedle založení společnosti a podnikání jako fyzická osoba má zahraniční podnikatel v zásadě následující další možnosti, jak v Německu podnikat:
•
přímo na základě volného pohybu služeb v EU, předpokladem je ovšem naplnění kritéria dočasnosti, nebo
•
prostřednictvím pobočky (Zweigniederlassung)
2.6. Podnikání prostřednictvím organizační složky
Pobočka:
•organizační samostatnost •identita podnikatele, tzn. pobočka nemá sama právní subjektivitu
•vedoucí pobočky k tomu, aby mohl v rámci činnosti pobočky činit právní jednání vyžaduje příslušné zmocnění (odlišně v ČR - zmocněn na základě zákona)
•povinnost zápisu do obchodního rejstříku
2.6. Možnosti prověření obchodního partnera
Záleží na konkrétní obchodní záležitosti, lze využít např. následující prostředky:
• výpis z obchodního rejstříku •
náhled do insolvenčního rejstříku: https://www.insolvenzbekanntmachungen.de/
• náhled do katastru nemovitostí, pokud je předmětem nemovitost • v závislosti na přístupu k dokumentům obch. partnera lze poskytnout rozsáhlejší due diligence
3. Kontraktace dle německého práva
3.1. Kterým právem se bude řídit naše smlouva?
Národní právní řád – právo německé nebo české?
• Nařízení Evropského společenství č. 593/2008 - ŘÍM I možnost volby práva – čl. 3 konkludentní, VOP rozhodné právo v případě neexistence volby práva – čl. 4 sídlo strany poskytující charakteristické plnění
Mezinárodní právo – Úmluva OSN o mezinárodní koupi zboží
• přednostní použití mezi podnikateli • možnost vyloučení použití – čl. 6 • výhoda prodávajícího – čl. 39
3.2. Na co si dát pozor před uzavřením smlouvy?
•
Odpovědnost při uzavírání smlouvy
poctivost jednání • informování o rozhodných okolnostech • vážnost úmyslu uzavřít smlouvu • následek: náhrada škody (ALE NE ušlý zisk) •
•
Forma smlouvy
písemná, textová, ústní
•
Mlčení jako souhlas? v reakci na potvrzující dopis mezi obchodníky
3.3. Uzavírání a obsah smlouvy
•nabídka a přijetí nabídka musí být formulována tak aby mohla být čistým ano přijata v případě, že druhá strana vysloví přijetí, které obsahuje modifikaci nabídky, nejedná se o přijetí, ale novou nabídku
•konsens ohledně obsahu smlouvy obsah smlouvy vedle essentialia negotii můžou tvořit i další libovolná ujednání meze tvoří dobré mravy a § 138 BGB
• Všeobecné obchodní podmínky •jak
se stanou obsahem smlouvy? •zakázaná ujednání •B2B x smlouvy se spotřebiteli
3.4. Všeobecné obchodní podmínky - „Vtažení do smlouvy“
B2B § 310 BGB
B2C § 305 II BGB
•i konkludentně
•výslovný odkaz
•jakákoli možnost seznámit se
•konkrétní možnost seznámit se
• nedojde k odmítnutí
• nedojde k odmítnutí
•bitva forem - „knock-out“
3.4. Všeobecné obchodní podmínky - „Kontrola obsahu“
B2B
B2C
•absolutně zakázaná ujednání § 309 BGB
•ujednání neplatná za určitých podmínek - § 308 soulad s dobrou vírou § 307
•ujednání neplatná za určitých podmínek - § 308 soulad s dobrou vírou § 307 zákaz nejednoznačných a překvapivých ujednání § 305c
3.5. Na co si dát dále pozor – bankovní záruka
Bankovní záruka
Bankovní ručení
•obdobná české úpravě
•ručení poskytnuté bankou
•nezávisí na samotné smlouvě
•námitky dlužníka zachovány
•existují dílčí
•uplatní se v pochybnostech
za plnění, řádné provedení apod.
3.6. Sankce při porušení smlouvy
• nároky z vad • neexistence záruky ze zákona
• možnost omezení (NE u zatajení a smluvně převzaté záruky) • nároky dle druhu smlouvy
• náhrada škody •na
místo plnění
•vedle •z
plnění
prodlení
• smluvní pokuta
4. Vymáhání pohledávek v Německu
4.1. Úvod, postup před soudním řízením
Tendence v Německu oproti ČR: •písemnost – komunikace mezi stranami probíhá spíše písemně •rychlost – k dohodě nebo k přijímání rozhodnutí stran dochází rychleji Možnosti mimosoudní dohody: •narovnání •uznání závazku •notářský zápis se svolením k vykonatelnosti >lze sjednat podle německého i českého práva
4.2. Příslušnost soudů v Německu V přeshraničních sporech
Místní
Věcná
např. bydliště nebo sídlo žalovaného, sídlo pobočky
Amtsgericht (AG) - okresní soud Landgericht (LG) - krajský soud
nařízení 1215/2012 základní zásada - bydliště nebo sídlo žalovaného čl. 4 další možnosti - např. místo plnění čl. 7 výlučná čl. 24 je-li žalováno více osob a nároky spolu úzce souvisí čl. 8 Úmluva CMR sídlo žalovaného, nebo místo, kde byla zásilka převzata k přepravě nebo místo určené k jejímu vydání čl. 31
§ 12 a násl. ZPO
§ 23 GVG, zásada: do 5.000 EUR - AG nad 5.000 EUR - LG
4.3. Advokáti v Německu
• v zásadě nezbytní u krajského soudu (§ 78 odst. 1 ZPO) >podání učiněné bez advokáta zůstane nezohledněno • seznam advokátů - advokátní komory spolkových zemí • výhodné aspekty pro klienty z ČR:
• znalosti českého jazyka? • znalosti českého práva?
4.4. Žaloba a průběh řízení Písemné před-řízení
Nařízení brzkého prvního termínu
(§ 276 ZPO)
(§ 275 ZPO)
•oznámení žalovaného, že se bude bránit •žalobní odpověď •smírčí řízení + hlavní jednání a dokazování •rozsudek
•žalobní odpověď •smírčí řízení (§ 278 ZPO) •brzký první termín •hlavní jednání a dokazování •rozsudek
• volba řízení závisí na volné úvaze soudce > písemné před-řízení v praxi spíše u LG > nařízení brzkého prvního termínu v praxi spíše u AG
4.5. Ukončení řízení Rozhodnutí ve věci •Smír •rozsudek •rozsudek pro uznání •rozsudek pro zmeškání, zvláštnost: rozsudek dle § 331 ZPO Rozhodnutí o povinnosti k náhradě nákladů řízení § 91 a násl. ZPO •součást rozsudku Usnesení o nákladech •samostatné rozhodnutí, tzv. Kostenfestsetzungsbeschluss
Předběžná vykonatelnost před právní mocí, § 708 a násl. ZPO •v zásadě proti poskytnutí zajištění •možnost obstavení majetku i bez zajištění
4.6. Odvolání a dovolání
Okresní soud
Krajský soud
odvolání
odvolání
Krajský soud
Vrchní soud
dovolání
Nejvyšší soud
4.7. Rozkazní řízení v Německu příslušnost soudu dle sídla navrhovatele
německý platební rozkaz (Mahnbescheid)
žádné sídlo v SRN: okresní soud Berlín-Wedding nižší náklady oproti standardní žalobě o 2/3 povinný formulář § 703c ZPO online: www.online-mahnantrag.de
pokud ano
odpor: dva týdny
pokud ne
předání příslušnému soudu
rozhodnutí o vykonatelnosti (Vollstreckungsbescheid) námitka: dva týdny
obvyklé civilní řízení
výkon rozhodnutí
4.8. Řízení o evropském platebním rozkazu • nařízení 1896/2006, kterým se zavádí řízení o evropském platebním rozkazu • k vymáhání peněžité pohledávky v přeshraničních případech, pouze občanská nebo obchodní věc • návrh na povinném formuláři Příslušný soud • dle nařízení 1215/2012 (Brusel Ia) • ZPO
Doručení rozkazu žalovanému • Možnost podat odpor ve lhůtě 30 dní ne - vykonatelnost ano - civilní řízení / konec • rozkaz, který se v členském státě původu stal vykonatelným, je uznáván a vykonáván v ostatních členských státech, aniž je nutná doložka vykonatelnosti
4.9. Vztah obou rozkazních řízení
>dva druhy řízení, věřitel má možnost výběru •výhody / nevýhody :
německé Mahnverfahren
řízení o evropském platebním rozkazu
•
nároky věřitele není třeba nijak odůvodnit nebo dokazovat
•
nutno uvést žalobní důvod, popis okolností a důkazních prostředků
•
dvě fáze řízení
•
není nutné žádat o žádné rozhodnutí o vykonatelnosti
•
mohou být uplatněny i nároky vyplývající z mimosmluvních závazků
4.10. Zvláštní řízení Listinné řízení (§ 592 a násl. ZPO) Def.: „Nárok, jehož předmětem je zaplacení určité peněžité částky nebo plnění určitého množství zastupitelných věcí nebo cenných papírů, může být uplatněn v listinném řízení, pokud mohou být veškeré skutečnosti nezbytné k odůvodnění nároku doloženy listinami.“ Arrest (§ 916 I ZPO) • •
je vykonán za účelem zajištění výkonu rozhodnutí na movitý nebo nemovitý majetek slouží k zajištění peněžité pohledávky
Předběžné opatření (§ 935 ZPO)
• •
přípustné, pokud je možno se obávat, že by změnou existujícího stavu mohlo být uskutečnění práva jedné strany znemožněno nebo podstatně ztíženo slouží k zajištění ostatních nároků
4.11. Výkon rozhodnutí v Německu • odlišné kompetence dle toho, kdo výkon provádí 1. Vykonavatel • výkon prodejem movitých věcí
2. Soud • přikázání pohledávky • výkon rozhodnutí v případě nemovitostí
4.12. Náklady řízení Soudní poplatky •poplatek za řízení •náklady dokazování Náklady právního zastoupení •odměna advokáta
zákonná odměna smluvní odměna
•odměna za řízení (1,3) •odměna za jednání (1,2) •odměna za smír (1,0)
Exkurz: možnosti externího financování řízení
4.13. Náklady řízení - srovnání 1. Soudní poplatek Hodnota sporu (1. instance)
Německo
ČR
10.000 EUR
723 EUR
500 EUR
50.000 EUR
1.638 EUR
2.500 EUR
100.000 EUR
3.078 EUR
5.000 EUR
250.000 EUR
6.312 EUR
12.500 EUR
1. Náklady právního zastoupení v řízení Hodnota sporu (1. instance)
Německo (s jednáním, ne
ČR (při 5 úkonech)
smír)
10.000 EUR
1.395 EUR
1.737 EUR
50.000 EUR
2.907,50 EUR
2.537 EUR
100.000 EUR
3.757,50 EUR
3.537 EUR
250.000 EUR
5.632,50 EUR
6.537 EUR
5. Základní otázky německého insolvenčního práva
5.1. Přehled Traditionskino Babylon Mitte
16.11.2015
Babylon-Betreiber stellt I nsolvenzantrag Von Stefan Strauß
Das Kino Babylon in Mitte. Foto: imago/STPP Wegen der wirtschaftlichen Lage des Kinos stellt ein Geschäftsführer den Antrag auf I nsolvenz. Die Verbindlichkeiten sollen sich auf 150.000 Euro belaufen. Weit über 100 Gläubiger sind davon betroffen.
• Nastínění průběhu standardního ins. řízení • Přihlašování pohledávek • Praktické otázky (délka řízení a další)
5.2. Nastínění průběhu
• • •
Obdobný průběh jako v ČR Zahájení insolvenčního řízení Předpoklady:
1. Insolvenční návrh (Eröffnungsantrag) • může být podán jak věřitelem, tak dlužníkem • insolvenční věřitel je osoba, která má vůči dlužníkovi majetkový nárok (peněžitá pohledávka nebo pohledávka, která může být v penězích vyjádřena), pohledávka musí být věrohodná (glaubhaft)
• Dlužníkem může být (tzv. Insolvenzfähigkeit, § 11 InsO) A. fyzická osoba (viz také Verbraucherinsolvenz‐/Kleinverfahren), B. právnická osoba, C. společnost bez právní subjektivity (např. OHG), D. soubory majetku (Vermögensmassen, např. Nachlass), oproti tomu dlužníkem nemůže být např. Bund a spolkové země, právnické osoby veřejného práva, zvláštní úprava existuje pro banky, pojišťovny
• výlučná věcná příslušnost: Amtsgericht
2. Důvod zahájení insolvenčního řízení (Eröffnungsgrund) 3. Dostatek majetku k úhradě nákladů řízení
5.2. Nastínění průběhu
• Důvod zahájení insolvenčního řízení (Eröffnungsgrund) A. Platební neschopnost • Dlužník je v platební neschopnosti, pokud není schopen splnit své splatné peněžité závazky. Platební neschopnost nastává v zásadě tehdy, pokud dlužník zastavil své platby.
• BGH „ergänzt“ ≈ „nicht in der Lage, die fälligen und ernstlich eingeforderten Zahlungspflichten in absehbarer Zeit (drei Wochen) im Wesentlichen (> 90%) zu erfüllen“. (vgl. IX ZR 123/04, IX ZB 36/07)
B. Hrozící platební neschopnost • Dlužníkovi hrozí platební neschopnost tehdy, pokud pravděpodobně nebude schopen splnit své peněžité závazky k okamžiku splatnosti.
• důvodem pouze u insolvenčního návrhu dlužníka • erforderlich ist Wahrscheinlichkeitsurteil (> 50%)
5.2. Nastínění průběhu
C. Předlužení • možné jen u právnických osob • Předlužení je dáno, pokud majetek dlužníka již nepokrývá jeho existující závazky. To neplatí, pokud je dle okolností převážně pravděpodobné, že podnikání dlužníka bude pokračovat.
•Povinnost podat insolvenční návrh: • platí pro všechny druhy právnických osob • lhůta pro podání návrhu: neprodleně, nejpozději však do 3 týdnů po nastalé platební neschopnosti nebo předlužení
• povinnou osobou podat návrh je statutární orgán, pokud není, pak i např. členové dozorčí rady, společníci
• při nesplnění povinnosti riziko trestněprávního postihu
5.2. Nastínění průběhu
•
usnesení o zahájení insolvence (Eröffnungsbeschluss) / jmenování insolvenčního správce • usnesení vydává soud = okamžik zahájení insolvence (odlišně v ČR, kde je řízení zahájeno doručením ins. návrhu soudu)
• usnesení obsahuje také výzvu vůči věřitelům, aby přihlásili své pohledávky, oznámili zajištění a aby plnili insolvenčnímu správci, ne dlužníkovi
• usnesení se doručí věřitelům a dlužníkům insolvenčního dlužníka a zároveň se i zveřejní: https://www.insolvenzbekanntmachungen.de/
•
insolvenční správce převezme, spravuje a provede inventarizaci majetkové podstaty
•
věřitelé mají možnost přihlásit pohledávky
5.3. Přihlašování pohledávek
•
pohledávky se přihlašují písemně u insolvenčního správce
•
lhůta pro přihlášení je uvedena v usnesení o zahájení insolvence (2 týdny až 3 měsíce). V případě nedodržení lhůty lze však přihlášku podat při uhrazení zvýšených nákladů i později, a to až do ukončení ins. řízení.
•
povinnost správce vyrozumět tzv. (zahraničního) známého věřitele prostřednictvím standardizovaného formuláře (EU-nařízení o úpadkovém řízení)
•
uvede se důvod a výše, přiloží se kopie listin, ze kterých pohledávka vyplývá
•
správce sestaví na základě přihlášených pohledávek jejich seznam
5.4. Nastínění průběhu
•
přezkumné jednání (Prüfungstermin)
•
zpeněžení majetkové podstaty (Schlussverteilung)
•
ukončení řízení (Schlussrechnung)
5.5. Praktické otázky
• spory se správcem
• délka řízení • komunikace • ukončení řízení
Diskuse
Kontakt - LOH Rechtsanwälte
BERLIN Leipziger Platz 7, 10117 Berlin Tel.: +49 (0) 30 850 700 0 Fax: + 49 (0) 30 850 700 111 E-Mail:
[email protected]
