62 / Mr. 10 2015
062-069_MR10_RECHT.indd 62
Mr. 10 2015
22-09-15 16:56
RECHT IN ONDERZOEK
RECHTSBIJSTANDMARKT STEEDS COMPLEXER De markt van rechtsbijstandverlening is volop in beweging, sinds het Hof van Justitie van de Europese Unie op 7 november 2013 oordeelde dat het recht van rechtsbijstandverzekerden op vrije advocaatkeuze ruim geïnterpreteerd moet worden. Over de reikwijdte van dit keuzerecht schrijft Bo Holthinrichs een proefschrift. Daarin onderzoekt hij wat de Europese instellingen en lidstaten voor ogen hadden bij de totstandkoming van de richtlijn waarin dit keuzerecht is verankerd. Ook onderzoekt hij de gevolgen van het arrest voor de rechtspraktijk. “Het is tijd voor herbezinning.” DOOR ALIEKE BRUINS FOTO’S CHRIS VAN HOUTS
T
ijdens zijn rechtenstudie was Bo Holthinrichs (34)
per week als rechtshulpverlener bij DAS, waar hij verze-
keuze en de pittige discussies waartoe dit onder-
stand verleent op het gebied van vastgoedrecht en con-
al geïnteresseerd in het recht op vrije advocaat-
werp leidde. Over de reikwijdte van dit recht in gerechtelijke en administratieve procedures voor rechtsbij-
standverzekerden schreef hij zijn eindscriptie aan de
Universiteit van Amsterdam (UvA). Dat hij op dit thema ook zou promoveren had hij niet gedacht, totdat zijn
voormalig docent Marc Hendrikse hem benaderde. “Het
onderwerp is vanuit verschillende invalshoeken te bekij-
ken. Zo is er een sociaal-maatschappelijke, economische en morele kant. Ik heb gekozen voor een juridische invalshoek”, vertelt Holthinrichs in een vergaderzaaltje
van de Amsterdamse vestiging van de Open Universiteit.
EUROPESE RICHTLIJN Holthinrichs verricht zijn onderzoek voor de Open Uni-
versiteit Nederland. Zijn promotores zijn Marc Hendrikse en Jac Rinkes. Hendrikse is universitair hoofddocent privaatrecht aan de UvA en bijzonder hoogleraar han-
delsrecht en verzekeringsrecht aan de Open Universiteit.
kerden adviseert, en in en buiten rechte juridische bijtractuele geschillen. Deze baan noch werkgever
belemmeren hem in zijn werk als onafhankelijk onderzoeker, zegt hij.
Het recht van vrije advocaatkeuze van verzekerden is opgenomen in artikel 4, lid 1, onder a, van de Europese richtlijn 87/344/EEG uit 1987 (zie kader pagina 63). In
deze richtlijn zijn de belangrijkste organisatorische en contractuele bepalingen van de rechtsbijstandverzeke-
raars aangegeven. De vrije advocaatkeuze-bepaling is in Nederland geïmplementeerd in artikel 4:67 lid 1 onder a Wet op het financieel toezicht. Aan de hand van de systematiek van deze richtlijn, de richtlijnvoorstellen van de Europese Commissie en werkdocumenten van de
Groep Economische Vraagstukken van de Raad van de
Europese Gemeenschappen over de richtlijn wil Holthin-
RECHT IN ONDERZOEK
Rinkes is hoogleraar privaatrecht aan de Open Universi-
In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of
keringsrecht aan de UvA. Naast zijn aanstelling bij de
waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk
teit (OU) en hoogleraar Europees en vergelijkend verzeOU is Holthinrichs als onderzoeker verbonden aan het
Amsterdam Centre of Insurance Studies (ACIS), waarvan Hendrikse directeur is. Daarnaast werkt hij vier dagen
Mr. 10 2015
062-069_MR10_RECHT.indd 63
twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied
geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek.
Mr. 10 2015 / 63
22-09-15 16:56
RECHT IN ONDERZOEK
richs een compleet beeld schetsen van de gedachte achter de richtlijn en het recht op vrije advocaatkeuze.
RECHTSVERGELIJKING Voor zijn proefschrift, dat hij eind 2015 hoopt af te ronden, doet Holthinrichs rechtsvergelijkend onderzoek
naar de positie van Nederland ten opzichte van andere
Europese landen. In Nederland kunnen procespartijen in veel gevallen hun eigen zaak bepleiten of laten bepleiten door een gemachtigde die geen advocaat is. Dit kan bijvoorbeeld in procedures bij de kantonrechter, in bestuursrechtprocedures en in fiscale procedures.
Nederland heeft daarbij op het terrein van rechtshulp-
verlening een unieke positie. Hier domineren naturaverzekeraars de markt van de rechtsbijstandverzekering. De zuivere kostenverzekering is op de Nederlandse markt
van de rechtsbijstandverzekering bijna helemaal afwe-
zig. “Meerdere decennia waren er geen grote maatschappelijke discussies over vrije advocaatkeuze”, zegt Holthinrichs. “Gaandeweg is de aandacht meer gericht op
keuzevrijheid van verzekerden. Europese jurisprudentie
over zorgverzekeringszaken, waarin fundamentele rechten als het recht op vrije artsenkeuze aan de orde ko-
men, heeft wellicht aan deze verschuiving bijgedragen.”
BEPERKTE OF RUIME UITLEG In enkele belangrijke arresten heeft het Hof van Justitie
EU 26 mei 2011, nr. C-293/10, NJ 2011,534 (Stark/DAS) en
wanneer de vrije advocaatkeuze intreedt, en over de even-
In deze laatste zaak besliste het Hof dat de vrije advo-
van de Europese Unie zich uitgesproken over de vraag
tuele beperkingen ten aanzien van de hoogte van advo-
caatkosten die vergoed moeten worden (HvJ EG 10 september 2009, nr. C-199/08, NJ 2009,593 (Eschig/UNIQA); HvJ
ARTIKEL 4 LID 1 VAN RICHTLIJN 87/344/EEG: 1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat
a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is,
wordt gevraagd de belangen van de verzekerde
in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te be-
hartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;
b) de verzekerde vrij is om een advocaat of, indien
hij daar de voorkeur aan geeft en voor zover het nationale recht zulks toestaat, een andere ge-
kwalificeerde persoon te kiezen om zijn belangen te behartigen wanneer zich een belangenconflict voordoet.
caatkeuze van een verzekerde niet kan worden beperkt
tot situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen. Dit oordeel leidde in Nederland tot belangrijke
ontwikkelingen in de markt van de rechtsbijstandverze-
kering. “Een novum” noemt Holthinrichs het arrest. “De Nederlandse regering heeft oorspronkelijk aangegeven, en later bevestigd, dat het vrije advocaatkeuzerecht pas aan de orde is als de verzekeringsmaatschappij en
verzekerde tot het besluit zijn gekomen dat de rechtsbijstand van verzekerde niet intern, maar verder extern wordt afgedaan.”
In tegenstelling tot het Hof pleit Holthinrichs voor een
relatief beperkte vrije advocaatkeuze. Ter onderbouwing verwijst hij naar de oorspronkelijke doelstellingen van de richtlijn: het bevorderen van de Europese gemeen-
schappelijke markt en het voorkomen en bestrijden van belangenconflicten tussen verzekerde en verzekeraar. “Deze belangenconflicten betreffen vooral de situatie
waarin de verzekeraar zowel de verzekerde als diens te-
genpartij heeft verzekerd. Het komt regelmatig voor dat de tegenpartij van de rechtsbijstandverzekerde bij de
verzekeraar een andere verzekering heeft, bijvoorbeeld
Mr. 10 2015
062-069_MR10_RECHT.indd 65
HvJ EU 7 november 2013, nr. zaak C-442/12 (Sneller/DAS).
Mr. 10 2015 / 65
22-09-15 16:56
RECHT IN ONDERZOEK
een aansprakelijkheidsverzekering. Dan ligt het gevaar
Zijn pleidooi voor een relatief beperkte uitleg vindt volgens
informatievoordeel en verzekerde niet adequaat rechts-
pese Commissie en in de ongepubliceerde werkdocumen-
op de loer dat verzekeraars gebruik maken van hun
bijstand verlenen, om een financieel nadeel te voorkomen onder de verzekering van de tegenpartij: in genoemd voorbeeld een
financiële uitkering onder de aansprake-
lijkheidsverzekering. Het is dan mogelijk
dat de zaak wordt uitbesteed aan de ‘huisadvocaat’ door de verzekeraar om de
rechtsbijstandverzekerde in rechte bij te
staan.” Deze advocaat kan daardoor in een
Holthinrichs steun in de richtlijnvoorstellen van de Euro-
ten van de Raad van de Europese Gemeenschappen over de
richtlijn, de travaux preparatoires, in het bijzon-
“HET ARTIKEL IN DE RICHTLIJN OVER DE VRIJE ADVOCAATKEUZE IS NORMATIEF BEPERKT”
lastige positie terechtkomen: moet hij in
der de raadsnotulen. “Uit de werkdocumen-
ten is de bedoeling van de Europese Commissie en de lidstaten duidelijk te destilleren.” De lidstaten hebben volgens Holthinrichs
hun vrijheid en die van hun rechtsbijstand-
verzekeraars niet willen opgeven. De Europese Commissie benadrukte het minimumharmonisatiekarakter van artikel 4, lid 1, onder
dit voorbeeld kiezen voor de verstrengelde
a van de richtlijn. Holthinrichs noemt het
financiële belangen van zijn vaste op-
vrije advocaatkeuze-artikel “normatief be-
drachtgever, de verzekeringsmaatschappij, of voor die
perkt”. “Het bevat alleen de verplichting om te waarborgen
vocaat te kiezen, is dit probleem grotendeels opgelost.
wordt aangezocht in het kader van een gerechtelijke of ad-
van de verzekerde? “Als de verzekerde vrij is om zijn adZolang de zaak nog intern wordt behandeld bij de verzekeraar gelden echter andere maatregelen en is een vrije advocaatkeuze nog niet nodig.”
dat als een externe advocaat of andere rechtshulpverlener ministratieve procedure, aan verzekerde de keuze moet
worden gelaten voor die rechtshulpverlener. De lidstaten mogen ruimere criteria aanleggen.”
Het nieuwe ontslagrecht: de antwoorden op al uw vragen
€ 59,-
(incl. btw)
€ 69,-
(incl. btw)
De Wwz is nieuw, complex en omvangrijk. In het Handboek Nieuw ontslagrecht en Tekst & Commentaar Arbeidsovereenkomst vindt u het antwoord op de vraag ‘hoe dat nou moet’ onder het nieuwe recht.
Bestellen? Ga naar wolterskluwer.nl/wwz
Deskundige bijstand in civiele cassaties en prejudiciële procedures
Lawyers’ Specialist Menno Bruning | 06 - 48 71 67 42 |
[email protected] | www.lawyers-specialist.nl
66 / Mr. 10 2015
062-069_MR10_RECHT.indd 66
Mr. 10 2015
22-09-15 16:56
RECHT IN ONDERZOEK
BO HOLTHINRICHS IN JAARTALLEN • 2000-2007: Bachelor of Laws Nederlands recht,
Juristen, gedetacheerd bij Dexia Bank Nederland
Rijksuniversiteit Groningen
• december 2009-heden: jurist bij DAS Rechtsbij-
teit Groningen
• januari 2013-heden: onderzoeker aan het Amster-
van Amsterdam
• januari 2013-heden: promovendus privaatrecht (ver-
• 2008-2009: Master of Laws Strafrecht, Rijksuniversi• 2010-2012: Master of Laws Privaatrecht, Universiteit • februari 2008-juni 2009: bedrijfsjurist bij Enexis, Leeuwarden
• juli 2009-november 2009: juridisch consultant USG
BESCHERMING VAN VERZEKERDEN Zijn woorden voorzichtig wegend zegt Holthinrichs, die de zitting van Sneller tegen DAS voor het Hof in Luxem-
burg bijwoonde: “Je zou de vraag kunnen stellen of er in de procedure voldoende aanleiding was voor het Hof om de richtlijnhistorie te laten meewegen. De focus in het
juridische debat lag meer op de maatschappelijke gevolgen van een ruimere uitleg van het recht van vrije advocaatkeuze.”
Met het niet in acht nemen van de travaux
préparatoires en de raadsnotulen ontbreekt volgens hem een belangrijke schakel van
het wordingsproces van de richtlijn. “Nederland heeft tijdens de totstandkoming
van Richtlijn 87/344/EEG duidelijk aangegeven dat het vasthield aan een beperkte uitleg van het vrije advocaatkeuzerecht, con-
stand en bij DAS Bedrijfsjuristen
dam Centre for Insurance Studies
zekeringsrecht) aan de rechtenfaculteit van de Open Universiteit Nederland
rechtspraak nog een aardige klus te worden. Verzekeringsmaatschappijen voelen de financiële gevolgen van de uit-
spraak en willen nieuwe beperkingen stellen in polisvoorwaarden. Dit leidt allicht tot nieuwe afbakeningsdiscussies.”
Het gevolg van het arrest is volgens Holthinrichs “aanpassing op polisniveau”. “Verzekeraars zullen de extra
kosten, gemoeid met uitbreiding van de keuzevrijheid,
grotendeels opvangen door de omvang van de dekking te beperken. Rechtsgebieden kunnen worden
“MEN KAN ZICH AFVRAGEN WAT HET DOEL IS VAN DE VERRUIMDE KEUZEVRIJHEID”
form de hier bestaande praktijk.”
Hij betreurt het dat het Hof zich niet duidelijk heeft uitgelaten over welke voor-
uitgesloten. Mogelijk zullen rechtsbijstandverzekeraars bepaalde terreinen gaan vermijden.”
KWALITEIT VAN DIENSTVERLENING Positief aan de Hof-uitspraak vindt Holthinrichs dat deze leidt tot maatschappelijke
discussies op meerdere terreinen. “In het debat is de vraag nog niet aan de orde ge-
weest of de kwaliteit van dienstverlening
waarden aan vrije advocaatkeuze moeten worden gesteld
van de rechtsbijstandverzekeraar of diens schaderege-
biedt het verzekerden geen grotere mate van bescher-
caat.” De vraag dient zich vooral aan hoe en wie die kwa-
en over de achtergrond van het keuzerecht. Volgens hem ming als zij steeds in elke gerechtelijke en administratieve procedure een vrije advocaatkeuze hebben, onge-
acht of door verzekerde en verzekeraar is besloten tot het inschakelen van een interne of externe rechtshulpverlener. “Men kan zich daarom afvragen wat het doel is van
lingskantoor onderdoet voor die van een externe advo-
liteit meet. “Een vraag die ook rijst, is wat de benodigde kosten zijn om met voldoende waarborgen omklede
EEN ACTUEEL THEMA DAT GEVOELIG LIGT
deze verruimde keuzevrijheid, die ten nadele is van de
Het onderwerp vrije advocaatkeuze ligt gevoelig, blijkt
die makkelijk tot verhoogde verzekeringspremies kan
keraars, schadeverzekeringskantoren, de Nederlandse
contractsvrijheid van verzekeraars en verzekerden, en leiden.”
Volgens het Hof mogen verzekeringsmaatschappijen be-
perkingen aanbrengen ten aanzien van de te dekken kosten, mits het vrije keuzerecht daarmee niet in gevaar
komt. Dit zou het geval zijn als het voor een verzekerde
onmogelijk wordt een redelijke keuze voor een gemachtigde te maken. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of hiervan sprake is. “Dit belooft in de nationale
Mr. 10 2015
062-069_MR10_RECHT.indd 67
na rondvraag door Mr. bij enkele rechtsbijstandverzeOrde van Advocaten en de Autoriteit Consument &
Markt, waarbij om een reactie is gevraagd op de onderzoekskeuze van Bo Holthinrichs en waarbij naar toekomstverwachtingen in dit kader werd geïnfor-
meerd. Het is een actueel thema dat gevoelig ligt, laat men weten. Zolang het onderzoek niet is afgerond, achten zij het niet opportuun te reageren.
Mr. 10 2015 / 67
22-09-15 16:56
RECHT IN ONDERZOEK
PAUL KOOPMAN (VERBOND VAN VERZEKERAARS): “HET IS NU NIET IN TE SCHATTEN OF ER NIEUWE VRAAGSTUKKEN TE VERWACHTEN ZIJN” Paul Koopman van het Verbond van
(advocaat)kosten in zaken waar geen
van in Nederland werkzame particu-
advocaten. De vraag dient zich aan of er
Verzekeraars, de belangenvereniging
sprake is van een procesmonopolie van
liere verzekeraars: “Klanten zijn tevre-
nog nieuwe discussies te verwachten
den over de kwaliteit van rechtsbijstand-
zijn over deze beperkingen. En is het te
verzekeraars, zo blijkt uit diverse
verwachten dat advocatuur en rechts-
klanttevredenheidsonderzoeken. Het
bijstandverzekeraars gezamenlijk zul-
aantal klachten is beperkt en dat beeld is
len werken aan deze vergoedingsproble-
stabiel. Verbondsleden houden zich aan
matiek? Koopman: “Op dit moment
de Kwaliteitscode Rechtsbijstand en het
buigt het Europees Hof van Justitie zich
Klachteninstituut Financiële Dienstver-
over de vraag of een bezwaar tegen een
lening (Kifid), dat bemiddelt bij geschil-
CIZ besluit (Centrum indicatiestelling
len tussen consumenten en verzeke-
zorg) en een UWV ontslagvergunning
raars, en de onafhankelijke Stichting
recht biedt op vrije keuze van rechts-
toetsing verzekeraars (Stv) controleren
hulpverlener. We kunnen op dit mo-
verzekeraars hierop. De uitspraak van het Europees Hof
ment niet inschatten of er nog nieuwe vraagstukken
de geen aanleiding tot herijking. Over de kwaliteit van
“Het Verbond gaat niet over aanpassingen die sommige
uit 2013, die het recht op vrije keuze bevestigde, vorm-
advocaten of andere rechtshulpverlenende kantoren en instanties kan het Verbond niets zeggen.”
Sinds het Hof in de Sneller-zaak tot een vaststelling
van de mate van vrije advocaatkeuze is gekomen, zijn
er ontwikkelingen ten aanzien van de beperkingen van door rechtsbijstandverzekeraars te vergoeden externe
rechtsbijstand te kunnen bieden. Mensen moeten zich
te verwachten zijn.”
verzekeraars in hun producten hebben aangebracht.
Daarvoor verwijst het Verbond naar de individuele verzekeraars. Wel zien we dat de klanten samen met hun rechtsbijstandverzekeraar in de regel een goede oplossing vinden voor de aanpak van hun probleem, waaronder het vinden van een passende hulpverlener.”
HERSTELREGELGEVING
realiseren dat goede rechtsbijstand geld kost. Zeker nu de
Wat het proefschrift teweeg zal brengen moet volgens
daardoor lastig in te calculeren zijn.” Tegelijkertijd moe-
tot ruime vrije advocaatkeuze heeft geconcludeerd. “Ik
tarieven van advocaten in Nederland sterk variëren en
ten verzekeraars meer inzicht bieden in de kwaliteit van hun producten.
De rechtsbijstandmarkt wordt steeds com-
plexer. De ontwikkelingen zijn bepaald nog niet uitgekristalliseerd. Holthinrichs ver-
wijst onder meer naar de zaak Massar-DAS, die op 3 oktober 2014 diende bij de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:2901). De Hoge
Raad heeft het Hof van Justitie van de Euro-
Holthinrichs worden afgewacht, nu de hoogste rechter al wil aandacht voor de leemtes en discrepanties die er nog
zijn ten aanzien van bepaalde aspecten die
“MISSCHIEN IS HET NODIG OM OP EUROPEES NIVEAU HERSTELREGELGEVING UIT TE VAARDIGEN”
Uiteindelijk is het aan de politiek en
rechtspraktijk om oplossingen te vinden, vindt de promovendus. “Misschien is het
nodig om op Europees niveau herstelregelgeving uit te vaardigen. Het is de vraag of de lidstaten daartoe bereid zijn. Ze zullen opnieuw moeten onderhandelen, in het
pese Unie gevraagd of het begrip ‘adminis-
licht van de rechterlijke uitspraken die zijn
tratieve procedure’ in artikel 4 lid 1, aanhef
en onder a, van de richtlijn zo moet worden
het huidige debat beïnvloeden.”
gedaan.” Dit zal lastig worden: waar in
uitgelegd dat daaronder de procedure bij het UWV valt,
1987 tien lidstaten aan tafel zaten, zijn dat er nu 28. Hol-
om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereen-
Richtlijn 87/344/EEG en die kan verbinden aan de heden-
waarin de werkgever verzoekt om een ontslagvergunning komst. “Alleen al vanwege het grote aantal dossiers zal
ook de beslissing in deze zaak vergaande gevolgen kun-
nen hebben.” De uitspraak wordt binnenkort verwacht.
Mr. 10 2015
062-069_MR10_RECHT.indd 69
thinrichs: “Als ik voldoende recht heb gedaan aan
daagse rechtspraak en praktijk ben ik zelf in ieder geval tevreden.”
Mr. 10 2015 / 69
22-09-15 16:56
