MODSAF Iran

Bewijs in arbitrage: IMS/MODSAF Iran Mr. F.A. van Hees advocaat Clifford Chance LLP

Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 02 029

mr. F.A. van Hees advocaat Clifford Chance LLP

mr. F.A. van Hees advocaat Clifford Chance LLP

Maak duidelijke afspraken met het tribunaal over de bewijsvoering, bijvoorbeeld door gebruik te maken van de IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration. Formuleer het bewijsaanbod zo specifiek mogelijk en dien op tijd het bewijs in. Beroep je al tijdens de procedure op een mogelijke schending van de goede procesorde.

Inhoudsopgave Spreker Mr. F.A. van Hees Hoge Raad, 24 april 2009, LJN BH3137

Mr. F.A. van Hees advocaat Clifford Chance LLP

Download hier de ppt-presentatie

p. 7

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E [email protected]

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

NJ 2010, 171: Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis. Strijd met openbare orde of goede zeden?; strijd met fundamentele beginselen van procesr... Instantie:

Datum:

24 april 2009

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

C07/202HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

BH3137

Noot:

H.J. Snijders

Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24-04-2009Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24-04-2009; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 06-02-2009Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 06-02-2009; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 21-03-2007Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 21-03-2007

Roepnaam:

-

Hoge Raad (Civiele kamer)

Wetingang: Rv art. 1039art. 1039, 10651065 Essentie Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis. Strijd met openbare orde of goede zeden?; strijd met fundamentele beginselen van procesrecht w.o. beginsel hoor en wederhoor; strijd met goede procesorde; taak rechter. Gebondenheid scheidsgerecht aan algemene bepalingen van bewijsrecht? Schending opdracht?; gedeeltelijke vernietiging?; maatstaf. Schending van het in art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv gewaarborgde recht op gelijke behandeling van partijen en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder begrepen het recht van hoor en wederhoor, kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel behoeft evenwel tot vernietiging te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast. Voor een terughoudende toepassing is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal

7

toestaan bewijs van hun stellingen te leveren; het scheidsgerecht is daarbij niet gebonden aan de regels van het burgerlijk procesrecht; de vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of met andere fundamentele beginselen van procesrecht. Gedeeltelijke vernietiging van een scheidsrechtelijke uitspraak is slechts mogelijk indien de uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven. Het stond het hof vrij het mindere (gedeeltelijke vernietiging) in de vordering tot vernietiging wegens schending van de opdracht besloten te achten. Samenvatting In dit geding heeft IMS (eiseres tot cassatie) Modsaf (verweerder in cassatie) gedagvaard en de vernietiging gevorderd van (o.a.) twee tussen partijen gewezen arbitrale eindvonnissen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen; het hof heeft beide arbitrale vonnissen partieel vernietigd. In cassatie wordt — onder meer —– geklaagd dat het hof het beroep van IMS op schending van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, in verbinding met art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv ten onrechte heeft verworpen (onderdeel 4). Ook worden klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat het beide scheidsrechtelijke eindvonnissen gedeeltelijk kan vernietigen (onderdeel 5). Met betrekking tot onderdeel 4: Art. 1039 lid 1Art. 1039 lid 1 Rv bepaalt dat de partijen in een arbitraal geding op voet van gelijkheid worden behandeld en dat het scheidsgerecht iedere partij de gelegenheid geeft voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen. Het is vaste rechtspraak dat schending van het in dit artikel gewaarborgde recht op gelijke behandeling van partijen en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder begrepen het recht van hoor en wederhoor, op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel behoeft evenwel tot vernietiging van het arbitrale vonnis te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384NJ 2004, 384 m.nt. HJS hangt de vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065art. 1065 niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, Rv is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294NJ 2007, 294). Het hof heeft terecht vooropgesteld dat het in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht is overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren, dat het daarbij niet is gebonden aan de regels van het burgerlijk procesrecht en dat de vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren slechts daar haar grens vindt waar dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of

8

met andere fundamentele beginselen van procesrecht. Het vijfde lid van art. 1039vijfde lid van art. 1039 Rv bepaalt immers dat, voorzover de partijen niet anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht, hetgeen betekent dat het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden is aan de, voor gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht (art. 149-207 Rv), waardoor arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en waardering van bewijs — binnen de hiervoor vermelde grenzen — vrij zijn en naar eigen goeddunken kunnen oordelen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van de stelling van IMS dat de scheidsrechterlijke eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde, heeft het hof aldus kennelijk aan de vastgestelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien het oordeel verbonden dat deze geen schending van fundamentele beginselen van procesrecht opleveren, op grond waarvan de wijze waarop die eindvonnissen zijn tot stand gekomen in strijd is met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, in verbinding met art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot onderdeel 5: Ook in een geval als het onderhavige kan een scheidsrechterlijke uitspraak waarin het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, op de voet van art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv voor een deel worden vernietigd op de grond dat voor dat deel aan het scheidsgerecht enige opdracht in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder c, Rv ontbreekt. Bij zijn beantwoording van de vraag of gedeeltelijke vernietiging in het onderhavige geval mogelijk is, heeft het hof met juistheid als maatstaf gehanteerd dat gedeeltelijke vernietiging slechts mogelijk is indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven (vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 77NJ 2006, 77). Na te hebben vastgesteld dat van een onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het scheidsrechterlijk eindvonnis anderzijds geen sprake is, heeft het hof overwogen dat, hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, het daartoe kan overgaan, nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst. Dat oordeel is juist. Het stond het hof vrij het mindere in de vorderingen van IMS tot vernietiging van de scheidsrechtelijke eindvonnissen besloten te achten en dit gedeelte toewijsbaar te oordelen. Partij(en) Naar bovenNaar boven De vennootschap naar Engels recht International Military Services Limited, te Londen, Verenigd Koninkrijk, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. R.S. Meijer, tegen 1. Ministry Of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran, 2. Islamic Republic of Iran, meer in het bijzonder Ministry of Defence and Support for Armed Forces of The Islamic Republic of Iran, beide te Teheran, Iran, verweerder in

9

cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1.1. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank in r.o. 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan. Het hof tekent hierbij aan dat het de in r.o. 1.3 van het vonnis genoemde datum 6 februari 1978 als datum van de brief waarbij de beide contracten werden opgezegd, als een kennelijke verschrijving opvat voor 6 februari 1979. 1.2. Het gaat in deze zaak, voor zover in dit stadium van het geding van belang, om de nasleep van de tussentijdse beëindiging van twee tussen partijen (respectievelijk een van hun rechtsvoorgangers) gesloten contracten voor — kort gezegd — de levering van (i)

tanks (hierna: het P 4030-contract) en

(ii)

Armoured Recovery Vehicles (hierna: het ARV-contract).

Beëindiging vond plaats met ingang van 6 februari 1979 (hierna: de beëindigingsdatum). Beide contracten houden in dat in geval van tussentijdse beëindiging IMS een termination account diende op te stellen die vergezeld diende te zijn van een ‘Chartered Accountant Certificate acceptable to the Buyer [Modsaf, hof] confirming accuracy of the figures shown’. In de termination accounts moesten (a) de door IMS voor de uitvoering van het contract gemaakte kosten worden afgezet tegen (b) de door Modsaf verrichte vooruitbetalingen, zodat (c) daaruit zou blijken of IMS nog iets van Modsaf te vorderen zou hebben of omgekeerd, en zo ja: hoeveel. De door IMS voor beide contracten opgestelde en op 28 juni 1984 aan Modsaf overgelegde termination accounts (hierna: ‘de 1984-termination accounts’) gingen uit van de situatie per 31 mei 1983 en kwamen er op neer dat Modsaf onder het ARV-contract nog een bedrag van £ 20.620.521 aan IMS verschuldigd was en dat IMS onder het P 4030-contract aan Modsaf nog een bedrag van £ 5.016.000 verschuldigd was. Modsaf heeft de 1984-termination accounts respectievelijk de daarop afgegeven certificates van Price Waterhouse niet aanvaard. 1.3. Het P 4030-contract en het ARV-contract voorzien, voor het geval geschillen

10

zouden rijzen over de uitvoering van deze contracten, in arbitrage in Den Haag volgens de Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce. In de door Modsaf aanhangig gemaakte arbitrageprocedure (met nummer 7071) heeft het scheidsgerecht op 28 januari 1996 een Partial Final Award (hierna: de PFA) gewezen. IMS heeft bij de rechtbank te 's-Gravenhage de vernietiging van de PFA gevorderd maar die vordering is afgewezen. Het vonnis van de rechtbank in die procedure is bekrachtigd door dit hof en het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen. 1.4. IMS heeft op 2 oktober 1996 een arbitrage tegen Modsaf aanhangig gemaakt, die betrekking had op dezelfde geschilpunten die in de 7071-procedure aan de orde waren, maar waarin IMS haar tegenvorderingen op Modsaf geldig wilde maken. In deze arbitrage (met nummer 9268) zijn dezelfde arbiters benoemd als in de 7071-procedure. 1.5. Op 2 mei 2001 hebben arbiters zowel in de 7071-procedure als in de 9268procedure eindvonnis gewezen. IMS werd in de 7071-procedure veroordeeld aan Modsaf te betalen een bedrag van £ 140.599.570 vermeerderd met rente en de kosten van het geding. In de 9268-procedure hebben arbiters, onder verwijzing naar de motivering van het eindvonnis in de 7071-procedure, de vordering van IMS afgewezen. Op 8 november 2001 hebben arbiters in de 7071-procedure nog een Addendum to the Final Award (hierna: het Addendum) gewezen, waarin op verzoek van IMS een aantal ‘typographical errors’, ‘miscitations’ en ‘incorrect references’ zijn verbeterd in het eindvonnis in de 7071procedure. Op dezelfde datum heeft het scheidsgerecht in de 9268-procedure een verzoek van IMS afgewezen. 1.6. In de onderhavige zaak heeft IMS vernietiging gevorderd van de eindvonnissen in de 7071-procedure en de 9268-procedure alsmede van het Addendum. IMS vorderde in eerste aanleg vernietiging op de volgende gronden: (i)

het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv),

(ii)

een geldige arbitrage-overeenkomst ontbrak (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub a Rv),

(iii) de eindvonnissen zijn in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e Rv) en (iv) de eindvonnissen zijn niet ondertekend overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 lid 2art. 1057 lid 2 Rv (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub d Rv). De rechtbank, van oordeel zijnde dat geen van deze gevallen zich voordoet, heeft de vorderingen tot vernietiging afgewezen. IMS handhaaft in hoger beroep niet langer de gronden (ii) en (iv) maar beroept zich naast de gehandhaafde gronden (i) en (iii) nu ook op schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub d Rv). 1.7. Het hof zal de grieven behandelen door, aan de hand van de stellingen die IMS in deze procedure heeft aangevoerd en in appel heeft gehandhaafd, te

11

onderzoeken of zich een of meer van de aangevoerde vernietigingsgronden voordoen. Het hof zal daarbij de in de memorie van grieven gehanteerde volgorde aanhouden en achtereenvolgens de volgende vernietigingsgronden bespreken: (a) schending van de opdracht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv); (b) schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e Rv); (c) schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub d Rv). 1.8. Waar in dit arrest wordt gesproken over ‘het eindvonnis’ wordt daarmee, tenzij van het tegendeel blijkt, het eindvonnis in de 7071-procedure bedoeld. Aangezien het scheidsgerecht in zijn eindvonnis in de 9268-procedure heeft verwezen naar zijn motivering in het eindvonnis in de 7071-procedure, moet al hetgeen in dit arrest wordt overwogen ten aanzien van het eindvonnis in de 7071-procedure ook worden beschouwd als te gelden voor het eindvonnis in de 9268-procedure, voor zover niet anders blijkt. eerste vernietigingsgrond (a) schending van de opdracht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv) 2.1. IMS baseert haar stelling dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden thans nog op de volgende stellingen: (a) schending van het toepasselijk arbitragereglement; (b) schending van wetsbepalingen inzake de arbitrale gedingvoering (art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv, art. 1049art. 1049 Rv en art. 1059art. 1059 Rv); (c) afwijking van de tussen partijen vaststaande feiten. 2.2. IMS onderbouwt haar stelling dat arbiters hun opdracht hebben geschonden in de eerste plaats met het argument dat het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen zowel het gezag van gewijsde van het PFA als de daarin voorkomende bindende eindbeslissingen heeft veronachtzaamd, door in die eindvonnissen af te wijken van beslissingen in het PFA die gezag van gewijsde hebben dan wel bindende eindbeslissingen zijn. IMS heeft in de memorie van grieven (ter illustratie) vier ‘sprekende voorbeelden’ gegeven van discrepanties tussen de eindvonnissen en het PFA. 2.3. Daarnaast voert IMS aan dat het scheidsgerecht het in art. 1039art. 1039 Rv vastgelegde beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden. Het hof zal dat argument, zoals IMS zelf ook heeft gedaan, bespreken bij de behandeling van de gestelde schending van de openbare orde. 2.4. Tenslotte betoogt IMS dat het scheidsgerecht is afgeweken van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsmethoden vervat in art. 16 van het

12

P 4030-contract respectievelijk art. 15 van het ARV-contract. 2.5. Het hof merkt hierbij nog op dat IMS (i)

geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.1 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de gronden heeft samengevat op grond waarvan volgens IMS sprake zou zijn van schending van de opdracht in de 7071-procedure, welke gronden corresponderen met hetgeen IMS in de memorie van grieven ter onderbouwing van haar grieven aanvoert en

(ii)

in hoger beroep kennelijk de zaak opnieuw heeft opgezet en ervoor heeft gekozen de rechtsstrijd in appel zoveel mogelijk te beperken (memorie van grieven onder 20).

Dit betekent dat het hof zich (met één hierna onder 3.32 te bespreken uitzondering in een specifiek geval) kan beperken tot een behandeling van de gronden die in de memorie van grieven zijn aangevoerd en dat het hof geen acht hoeft te slaan op hetgeen IMS in eerste aanleg overigens nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, hetzij omdat IMS die andere gronden heeft prijsgegeven, hetzij omdat IMS geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.1 van het bestreden vonnis. Beoordeling 3.1. Het hof stelt het volgende voorop. Aangezien de tussen partijen gesloten overeenkomsten Den Haag als de plaats van arbitrage aanwijzen, zijn de bepalingen van de artt. 1020-1073 Rv op de tussen hen gevoerde arbitrale procedures van toepassing, tenzij partijen een of meer van die bepalingen, voor zover zij geen dwingend recht bevatten, buiten toepassing hebben verklaard. Daarnaast waren op deze arbitrages van toepassing de Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988 (hierna: de ICC-Rules). 3.2. In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft geschonden, moet mede worden betrokken of arbiters het geschil hebben beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. De toepasselijke procesregels zijn in het onderhavige geval de artt. 1020–1073 Rv (voorzover daarvan niet rechtsgeldig is afgeweken) en de ICC-Rules. Art. 1059 lid 1Art. 1059 lid 1 Rv bepaalt dat een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis gezag van gewijsde verkrijgt met ingang van de dag waarop het is gewezen. Deze bepaling bevat dwingend recht en overigens is niet gesteld of gebleken dat partijen toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. Article 24 van de ICC-Rules bevat een vergelijkbaar voorschrift, doordat het bepaalt: ‘The arbitral award shall be final’. Dat partijen van deze bepaling zijn afgeweken is evenmin gesteld of gebleken. IMS heeft zich, naar Modsaf onvoldoende gemotiveerd betwist, tijdens het arbitraal geding ook op voldoende duidelijke wijze beroepen op het gezag van gewijsde dat aan de beslissingen in de PFA toekomt (zie memorie van grieven onder 162) en het scheidsgerecht heeft daarop ook gerespondeerd

13

(eindvonnis onder 2.7 en 20.11). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat IMS eerst uit het eindvonnis heeft kunnen opmaken of en in hoeverre het scheidsgerecht het gezag van gewijsde had geschonden. Dit alles betekent dat IMS op zichzelf terecht betoogt dat, indien het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen is afgeweken van een of meer beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof zal dan ook achtereenvolgens onderzoeken (i)

of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en

(ii)

of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken.

Uitgangspunt zal daarbij zijn dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof gaat er op grond van de door IMS overgelegde en in zoverre door Modsaf niet bestreden passages uit de literatuur en uitspraken van scheidsgerechten in internationale arbitrages vanuit dat hetzelfde moet worden aangenomen op grond van Article 24 van de ICC-Rules. Terms of Reference 3.3. Aangezien in de Terms of Reference is beschreven over welke geschillen het scheidsgerecht had te oordelen, zal het hof eerst kort de reikwijdte van de Terms of Reference bespreken. In de Terms of Reference is vermeld (hoofdstuk V, ‘Summary of the Claimant's Claim’) dat Modsaf terugbetaling vordert van het saldo van (a) de aan IMS onder het P 4030-contract verrichte betalingen en de prijs voor de 185 tanks die zij geleverd heeft gekregen, te weten een bedrag van (£ 281.000.000 − £ 56.100.000 =) £ 224.900.000 met rente en (b) de aan IMS onder het ARV-contract verrichte betalingen en de prijs van 21 voertuigen die zij geleverd heeft gekregen, een bedrag van (£ 19.133.385 − £ 13.706.390 =) £ 5f.426.995 met rente. In hoofdstuk VII van de Terms of Reference zijn de ‘Issues to be determined by the Arbitral Tribunal’ opgesomd. Voor zover thans van belang houden de punten 5 tot en met 9 daarvan het volgende in: ‘5.a. what is the legal basis, contractual or other (if any) for the claims? 6.b. was the termination account under Art. 16 of the contract [het P 4030contract, hot] prepared properly and submitted in due time by the Respondent [IMS, hof]? 7.c. was the termination account under Art. 15 of the contract [het ARVcontract, hof] prepared properly and submitted in due time by the Respondent?

14

8.

what amount if any is the Claimant [Modsaf, hof] entitled to receive from the Respondent?

9.

what amount of interest, if any (see supra 8), is payable to the Claimant?’

3.4. De PFA stelt onder 4: ‘This Interim Award deals with all questions of liability (issues 5 to 7 [van de Terms of Reference, hof]) as distinct from mere quantum questions. The Award also deals with the determination of the general principles applicable to the calculation of interest (cf. issue 9) as distinct from the calculation of the amount of interest which may be payable.’ Onder 38 van de PFA is vermeld dat het scheidsgerecht in de hearing van 21 augustus tot 1 september 1995 over ‘all questions of liability including the general principles on interest’ ‘final argument’ heeft gehoord. 3.5. Onder 44 van de PFA relateert het scheidsgerecht de vorderingen van Modsaf als geformuleerd in de Statement of Claim. Die vorderingen hielden onder meer in (i)

een verklaring voor recht dat de 1984-termination accounts Modsaf niet binden,

(ii)

een bevel aan IMS om herziene termination accounts over te leggen in overeenstemming met de PFA en

(iii) een bevel om de herziene termination accounts te doen vergezellen van een ‘certificate acceptable to Modsaf’. Modsaf vordert tevens dat het scheidsgerecht op deze vorderingen beslist in een ‘final partial award’. Het scheidsgerecht overweegt onder 47 tot en met 63 van de PFA dat het rechtsmacht heeft om op die vorderingen te beslissen, ook al corresponderen deze niet precies met de Terms of Reference. Het scheidsgerecht vermeldt dat Modsaf duidelijk heeft gemaakt dat het scheidsgerecht in de PFA niet zou moeten beslissen op haar vordering tot terugbetaling van de vooruit betaalde bedragen; die vordering was ingesteld onder de voorwaarde dat IMS geen behoorlijke, herziene termination accounts zou opstellen, zoals haar volgens Modsaf door het scheidsgerecht zou moeten worden opgedragen (PFA onder 281). 3.6. Ten aanzien van punt 6.b van de Terms of Reference (was the termination account under Art. 16 of the contract prepared properly by the Respondent) overweegt het scheidsgerecht dat deze vraag in twee onderdelen uiteenvalt: (a) is de 1984-termination account voor het P4030-contract opgesteld in overeenstemming met de bepalingen uit dat contract (dit noemt het scheidsgerecht de ‘compliance issue’) en (b) is het certificate van Price Waterhouse aanvaardbaar voor Modsaf (de

15

‘chartered accountant issues’) (PFA onder 135). Met betrekking tot de compliance issue bestaat volgens het scheidsgerecht geschil ten aanzien van de volgende vijf punten: (i)

wat was de prijs van de tanks volgens het P 4030-contract;

(ii)

kunnen de 8 tanks die zijn achtergebleven in het Verenigd Koninkrijk voor ‘re-engining’ beschouwd worden als te zijn geleverd aan Iran (en daarom in rekening worden gebracht);

(iii) moet IMS in aanmerking nemen dat ‘residual assets’ (onderdelen en geheel of gedeeltelijk voltooide producten die op de beëindigingsdatum nog aanwezig waren bij IMS of haar onderaannemers, hof) zijn verkocht; (iv) is het in overeenstemming met art. 16 (i) (b) van het P 4030-contract om in de termination account ‘fees for IMS of 2.5% on costs including fees’ op te nemen; (v)

moet het bedrag van £ 352.000 voor managementkosten van IMS en externe advieskosten worden beschouwd als een terechte ‘termination cost’ in de zin van art. 16 (i) (c) van het P 4030-contract.

3.7. Ten aanzien van geschilpunt (i) besliste het scheidsgerecht dat de juiste prijs voor de tanks in het kader van het termination account £ 202.645 bedraagt (PFA onder 152). Ten aanzien van geschilpunt (ii) besliste het scheidsgerecht dat de 8 tanks niet zijn geleverd en dat de koopprijs daarvoor niet kan worden opgenomen in the berekening van art. 16 (i) (a) (FPA onder 171). Ten aanzien van geschilpunt (iii) besliste het scheidsgerecht dat rekening moet worden gehouden met de nog bij IMS aanwezige residual assets, maar dat dit niet betekent dat deze assets moeten worden gewaardeerd aan de hand van de prijs die voor de voltooide tanks is betaald door Jordanië of het Britse leger. Welke waardering wel moet worden toegepast heeft het scheidsgerecht in het PFA uitdrukkelijk open gelaten. Ten aanzien van geschilpunt (iv) heeft het scheidsgerecht beslist (FPA onder 225): ‘In the Tribunal's view, Art. 16 (i) (b) authorises the recovery only of actual costs incurred, not loss of profits. The Respondent [IMS, hof] is not entitled to claim fees which it would have been paid had the contract been fully executed.’ Ten aanzien van geschilpunt (v) besliste het scheidsgerecht dat het bedrag van £ 352.000 niet onredelijk is en dat het terecht is opgenomen in de op grond van art. 16 (i) (c) uitgevoerde berekening. Met betrekking tot de chartered accountant issues oordeelt het scheidsgerecht dat Modsaf het certificate van Price Waterhouse terecht heeft verworpen.

16

3.8. Het scheidsgerecht komt (onder 264 PFA) tot de slotsom dat de 1984termination accounts moeten worden aangepast met inachtneming van de boven genoemde aanpassingen en dat de herziene termination accounts vergezeld moeten gaan van een voor Modsaf aanvaardbaar certificate. Het scheidsgerecht overweegt dat het de voorkeur verdient dat partijen het certificate zouden laten opstellen door een derde, onafhankelijke accountant, maar dat het scheidsgerecht vooralsnog niet zal overgaan tot de benoeming van een derde accountant nu Modsaf heeft voorgesteld de certification te laten uitvoeren door Price Waterhouse en Touche Ross tezamen. Het scheidsgerecht is van oordeel dat IMS, Price Waterhouse en Touche Ross zouden moeten samenwerken en proberen zoveel mogelijk overeenstemming te bereiken over de opstelling van de termination accounts en het certficate en dat, indien geen overeenstemming kan worden bereikt over enig belangrijk onderwerp, alle geschilpunten zouden moeten worden voorgelegd aan het scheidsgerecht voor ‘final decision’ (PFA onder 267). 3.9. Ten aanzien van de termination account van het ARV-contract (punt 7 van de Terms of Reference) bestond geschil over twee onderwerpen, waarvan thans nog slechts de kwestie van de residual assets van belang is. Het scheidsgerecht oordeelde hierover in dezelfde zin als ten aanzien van het termination account van het P 4030-contract (PFA onder 278). 3.10. Met betrekking tot het geschilpunt omtrent de rente (punt 9 van de Terms of Reference) overweegt het scheidsgerecht het volgende (PFA onder 299): ‘In these circumstances the Tribunal thinks it appropriate that the Claimant should be credited with interest on the advance payments received by the Respondent and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983. The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis. The Tribunal notes that the Claimant does not seek interest on a compound basis.’ 3.11. Ten slotte heeft het scheidsgerecht in het dictum van de PFA (‘It is therefore decided’) onder meer het volgende beslist: 1. The Respondent is to provide to the Claimant revised Termination Accounts in accordance with this Award within a period of six months (…) (…) 3. The revised Termination Accounts and the certification should follow and be consistent with the principles set out in this Award, in particular: —.

The figures contained in the Final Termination Accounts of 1984 concerning the P 4030 Contract and the ARVs Contract may be retained except insofar as they are inconsistent with this Award and subject to Touche Ross holding the opinion that the certification has been given in accordance with proper accounting principles.

—.

The 8 tanks retained in the UK were not delivered and accepted by

17

the Claimant in accordance with the P 4030 Contract. —.

IMS fees referred to at Note 8 to the P 4030 Termination Account which would have been charged to MODSAF-IR had the contract not been terminated are not recoverable under Article 16 (i) (b).

—.

In the preparation of a revised Termination Account and Certificate residual assets should be accounted for according to the principles laid down in this Award.

ged;. No loss of profit by the Respondent is to be included in a revised Termination Account except as mentioned in this Award. —.

The Claimant is entitled to interest on advance payments from the date of receipt by IMS at least until the date to which the termination account is prepared.

4. The Tribunal retains jurisdiction —. to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates —. in relation to all matters covered by the Terms of Reference and not covered by this or prior awards. (…) 7. This award is a partial final award. The original of the award is to be deposited with the Registry of the District Court of The Hague, Netherlands. 3.12. De vraag die thans allereerst moet worden beantwoord is of aan de hiervoor onder 3.7 (en 3.9) weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht, alsmede de onder 3.10 weergegeven beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot de rente, gezag van gewijsde als bedoeld in art. 1059 lid 1art. 1059 lid 1 Rv toekomt Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en hoeft, om die reden, niet te onderzoeken of die beslissingen tevens zogenaamde bindende eindbeslissingen zijn. In het dictum van het PFA heeft het schedsgerecht onmiskenbaar aan een deel van het gevorderde een einde gemaakt en wel in die zin dat, zoals Modsaf primair had gevorderd, IMS herziene termination accounts diende op te stellen en daarbij ‘the principles set out in this award’ in acht diende te nemen. Met die ‘principles’ ziet het scheidsgerecht onmiskenbaar op de beslissingen die het in de PFA heeft genomen ten aanzien van de specifieke geschilpunten waarover partijen blijkens de PFA op dat moment van mening verschilden, dat wil zeggen de beslissingen die hiervoor onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 zijn weergegeven en die stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven. Doordat in het dictum naar die beslissingen wordt verwezen maken deze deel uit van dat dictum en hebben zij gezag van gewijsde gekregen. Dat het de bedoeling van het scheidsgerecht was om deze punten definitief af te doen blijkt niet alleen uit het feit dat het scheidsgerecht

18

over deze punten in de aan de PFA voorafgaande hearing een ‘final argument’ had gelast, maar ook uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich in het dictum rechtsmacht heeft voorbehouden ten aanzien van de onderwerpen waarover het in de PFA niet heeft beslist. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het de punten waarover het in de PFA een beslissing heeft genomen beschouwde als onderwerpen die daarmee (na de PFA) buiten zijn rechtsmacht zijn komen te liggen. Anders dan het scheidsgerecht in zijn eindvonnis opmerkt onder 2.7 doet aan het voorgaande niet af dat de PFA ‘was not an award that purported to finally determine the amount, if any, payable by one party to another on the termination of the P 4030 Contract’. Het scheidsgerecht miskent hiermee immers dat, wil een beslissing gezag van gewijsde verkrijgen, het niet noodzakelijk is dat bepaalde bedragen worden toe- of afgewezen, aangezien ook beslissingen waarbij andere vorderingen worden afgedaan gezag van gewijsde kunnen krijgen. Bovendien was de primaire vordering van Modsaf niet gericht op de toewijzing van bepaalde bedragen maar op het opstellen van herziene termination accounts overeenkomstig de beslissingen die het scheidsgerecht in de PFA zou hebben te nemen. 3.13. Aan het voorgaande doet evenmin af dat het scheidsgerecht in de PFA (onder 4) heeft vermeld dat de PFA, naast ‘general principles applicable to the calculation of interest’, ‘deals with all questions of liability as distinct from mere quantum questions’. Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen blijkt dat het scheidsgerecht onder ‘liability’ onder meer begrijpt punt 6 van de Terms of Reference (‘was the termination account under Art. 16 of the contract prepared properly’). Daaronder vallen, zoals volgt uit r.o. 3.6 hiervoor, de geschilpunten waarover het scheidsgerecht in de PFA een beslissing heeft gegeven. Het is ook niet zo dat het scheidsgerecht in de PFA geen beslissingen heeft willen geven die op ‘quantum’ van geen enkele invloed zouden kunnen zijn. Het scheidsgerecht heeft in de PFA kennelijk slechts beslissingen willen vermijden die (zie PFA onder 4) op ‘mere quantum’ betrekking hebben, hetgeen het hof zo begrijpt dat het scheidsgerecht in dat stadium van het geding niet wilde vaststellen waarop zijn beslissingen cijfermatig zouden uitkomen. Dit laatste heeft het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de rente ook met zoveel woorden overwogen (PFA onder 4). 3.14. Het hof zal thans onderzoeken of het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van beslissingen in het PFA die gezag van gewijsde hebben. Het hof zal om te beginnen nagaan of dat het geval is met de vier voorbeelden van discrepanties die IMS in haar memorie van grieven heeft opgevoerd, en daarna ingaan op de andere discrepanties die IMS in de inleidende dagvaarding heeft genoemd. Het hof tekent hierbij volledigheidshalve het volgende aan. IMS maakt op talloze plaatsen in haar conclusies het scheidsgerecht verwijten, die niet zozeer verband houden met schending van de opdracht als gevolg van discrepanties tussen PFA en eindvonnis (of met enige andere vemietigingsgrond), als wel met het feit dat IMS het oneens is met de beslissingen die het scheidsgerecht in de eindvonnissen heeft genomen. Gezien het beperkte toetsingskader in deze vernietigingsprocedure zal het hof dergelijke andere verwijten buiten beschouwing laten. De vier voorbeelden in de memorie van grieven zijn de volgende:

19

(i)

rente na beëindiging;

(ii)

waarderingsgrondslagen residual assets;

(iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract; (iv) administratiekosten van IMS. (i) rente na beëindiging 3.15. In het eindvonnis in de 7071-procedure heeft het scheidsgerecht in section 20 het volgende overwogen. In de 1984-termination accounts is Modsaf voor een bedrag van £ 29.262.000 gecrediteerd voor rente die IMS had ontvangen (‘earned’) over de voorschotbetalingen ter grootte van £ 281 miljoen tot aan 31 mei 1983, de datum naar welke de termination accounts zijn opgemaakt. Van die £ 29.262.000 heeft een bedrag van £ 16.416.253 betrekking op rente die IMS heeft ontvangen vóór de beëindigingsdatum (6 februari 1979) en een bedrag van £ 12.845.747 op rente over de periode van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. In de herziene termination accounts die IMS in 1998 heeft gepresenteerd (hierna: de 1998-termination accounts) heeft IMS rente opgenomen voor de periode van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983 van £ 4.448.849, hetgeen de resultante is van een berekening op grond van enkelvoudige rente. Dit is een reductie van £ 8.397.000 ten opzichte van de 1984-termination accounts. Het was, aldus nog steeds het scheidsgerecht in het eindvonnis, nooit de bedoeling bij het wijzen van de PFA dat Modsaf niet zou worden gecrediteerd voor de rente die IMS had verdiend met Modsaf's geld. De teneur van de PFA was juist dat de kosten die aan Modsaf in rekening zouden kunnen worden gebracht de netto-kosten waren. De een na laatste zin onder 299 PFA (‘The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis.’) is geschreven in de onjuiste veronderstelling dat de rente in de termination account was berekend op een enkelvoudige basis. Dit blijkt ook uit de eerste volzin van paragraaf 299: ‘Modsaf should be credited with interest on the advance payments received by (IMS) and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983’ (onderstreping van het scheidsgerecht in het eindvonnis). Daarom is het juiste bedrag voor rente tussen 6 februari 1979 en 31 mei 1983 £ 12.845.747. Tot zover het scheidsgerecht. 3.16. Het scheidsgerecht heeft hiermee evenwel uit het oog verloren dat het in de PFA reeds, bij beslissingen die gezag van gewijsde hebben verkregen, had uitgemaakt dat Modsaf gecrediteerd diende te worden met rente berekend op enkelvoudige basis. Zelfs indien juist zou zijn dat het scheidsgerecht dat had beslist onder invloed van een onjuist gebleken veronderstelling, stond het hem niet meer vrij op die beslissing terug te komen in het eindvonnis. Overigens is uit de PFA in redelijkheid ook niet kenbaar dat het scheidsgerecht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan dan wel dat het rente had willen toewijzen op de voet van de bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden

20

die zij van Modsaf onder zich had. Partijen konden een dergelijke bedoeling van het scheidsgerecht in ieder geval niet afleiden uit de eerste volzin van paragraaf 299 PFA. Het woord ‘received’ daarin kan zeer wel aldus worden begrepen dat het terugslaat op ‘the advance payments’. Daarentegen konden partijen uit de laatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin gezegd wordt dat Modsaf ook geen aanspraak maakt op samengestelde interest, in redelijkheid niet anders afleiden dan dat een mogelijke verplichting van IMS om Modsaf te crediteren met samengesteld berekende interest geen onderdeel van de rechtsstrijd vormde. Ook de voorlaatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin staat dat‘interest should be calculated (onderstreping toegevoegd, hof)’ wijst niet op enig verband met hetgeen IMS daadwerkelijk aan rente heeft ontvangen. Tenslotte verdient opmerking dat in het 1984-termination account van het P 4030-contract weliswaar een bedrag aan rente van £ 29.262.000 ten gunste van Modsaf is opgenomen, waarbij is toegelicht dat het gaat om ‘interst earned’ tot 31 mei 1983, maar dat IMS op die creditering, voor zover betrekking hebbende op de periode beëindigingsdatum — 31 mei 1983 tijdens de arbitrage is teruggekomen en zich op het standpunt stelde (zie PFA onder 293) dat zij in dit opzicht niets aan Modsaf verschuldigd was. Het is dus niet zo dat de PFA aldus moet worden begrepen dat het scheidsgerecht voor de toe te wijzen rente aanknoping heeft willen zoeken bij hetgeen IMS in 1984 had berekend. (ïi) waarderingsgrondslagen residual assets 3.17. Volgens IMS is er discrepantie tussen de PFA en het eindvonnis ten aanzien van de waardering van de residual assets. In de PFA heeft het scheidsgerecht, na overwogen te hebben dat Modsaf voor residual assets dient te worden gecrediteerd, het volgende beslist: (…) to say that credit must be given for the value of residual assets is not to say that tanks which were partly manufactured at date of termination of the contract and which were subsequently completed and sold to Jordan or the British Army are to be valued as at date of termination having regard to the actual price paid for the completed tanks. The Claimant is not entitled to have them valued upon this basis because, inter alia, it was the Respondent who subsequently risked its own money in completing the tanks in the hope of finding buyers for them. (PFA onder 210) —. If the value of the residual assets cannot be assessed in the particular case from their actual price obtained from the sale of the completed tanks, the evaluation of the residual assets must be made in the light of other factors. Such factors could be the prospects of effecting sales of the completed tanks (…) (PFA onder 215) —. In the first place it [the Tribunal, hof] does not accept that the parties contemplated that the ascertainment of ‘costs’ under Art. 16 would require the tracing of assets and chattels into completed tanks

21

or vehicles so as to deduce from the sale price of these completed tanks or vehicles the amount which the Respondent should be deemed to have, in effect, recouped from the sale of residual assets. (PFA onder 216) —. It is one thing to use hindsight to test whether an opinion formed at an earlier point of time proved to be correct or otherwise. It is quite another thing to use events (in this case, sales contracts) which took place after the date of termination as an essential factor in calculating value as at that date. (…) Subject to one qualification referred to in para. 220 infra, the Tribunal therefore does not think the contracts for the sale of equipment to Jordan and the British Army should be used as evidence in calculating the value of the residual assets. (PFA onder 216) —. The qualification which the Tribunal referred to supra para. 216, relates to residual assets in the form of completed, or virtually completed, tanks and vehicles as at date of termination. If any such vehicles were sold by the Respondent after termination of the contracts, the Tribunal thinks that, upon ordinary principles and practice of valuation, the sale price at the market could possibly be used as a guide to the value at termination date. (PFA onder 220) (…) the Tribunal cannot accept that the parties contemplated that the ascertainment of costs might require the tracing of assets and chattels into completed tanks so as to ascertain what proportion of a sale price achieved (perhaps years after termination) should be treated as a recoupment of costs incurred prior to termination. (PFA onder 222) 3.18. Het voorgaande komt erop neer dat het scheidsgerecht de waarderingsmethode van de residual assets heeft opengelaten maar dat het slechts heeft beslist hoe de waardering van de residual assets in ieder geval niet diende plaats te vinden, namelijk niet aan de hand van de na beëindiging van het contract daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten bij verkoop van de voltooide tanks of ARV's aan derden. Dit laatste zou volgens het scheidsgerecht slechts denkbaar zijn bij tanks of ARV's die op de datum van beëindiging voltooid of praktisch voltooid waren. Tenslotte heeft het scheidsgerecht een mogelijke benadering voor de waardering van de residual assets beschreven (PFA onder 218), maar tegelijkertijd opgemerkt dat andere benaderingen denkbaar zijn (PFA onder 219). Als element dat mogelijk zou kunnen worden gehanteerd heeft het scheidsgerecht genoemd de vooruitzichten (het hof neemt aan: op de beëindigingsdatum) op de verkoop van voltooide tanks (PFA onder 215). Het voorgaande komt er op neer dat, ten aanzien van de waardering van residual assets, slechts dan van een ontoelaatbare discrepantie tussen de PFA en het eindvonnis kan worden gesproken, indien het scheidsgerecht in het eindvonnis de waarderingsmethode heeft toegepast die het in de PFA ontoelaatbaar had verklaard.

22

3.19. Van dit laatste is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Het scheidsgerecht heeft in het eindvonnis de residual assets niet gewaardeerd aan de hand van de opbrengst die de voltooide tanks bij verkoop (aan Jordanië en het Britse leger) daadwerkelijk hebben opgeleverd. Iets anders is dat het scheidsgerecht de waarde van de residual assets mede heeft benaderd aan de hand van de redelijke verwachtingen die op de beëindigingsdatum en gedurende de zes maanden daarna bestonden ten aanzien van de mogelijkheid om de residual assets na voltooiing te verkopen. Dat is echter niet wat het scheidsgerecht in de PFA als waarderingsmethode had verworpen. Integendeel, het scheidsgerecht heeft in de PFA (onder 215 en 220) expliciet deze methode als mogelijke benadering onder de aandacht van partijen gebracht. Op het punt van de waardering van de residual assets is dan ook geen sprake van enige discrepantie tussen de beslissingen in de PFA en in het eindvonnis. (iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030contract 3.20. In de 1984-termination account met betrekking tot het P 4030-contract was als ‘Termination costs’ onder artikel 16 (i) (c) opgenomen een bedrag van £ 352.000. Deze post werd in deze termination account als volgt (onder 10) toegelicht: ‘The amounts included under this part of the account relate to termination costs incurred by IMS to 31 May 1983 together with an estimate of future liabilities amounting to £ 100.000.’ Het scheidsgerecht heeft in de PFA, op basis van de getuigenverklaring van Mr Webb, overwogen dat het ervan overtuigd is dat het bedrag van £ 352.000 niet onredelijk is en dat het terecht is opgenomen in de berekening onder art. 16 (i) (c). IMS betoogt dat dit bedrag in de arbitrale eindvonnissen is verdwenen en dat dit een discrepantie oplevert met de beslissing in de PFA die gezag van gewijsde heeft. 3.21. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat IMS met betrekking tot ‘legal, accountancy and management fees etc.’ op grond van art. 16 (i) (c) aanspraak maakt op een bedrag van £ 9.995.000 (berekend tot februari 1999) en dat Modsaf deze post betwist. Vervolgens heeft het scheidsgerecht overwogen dat Modsaf de beslissing in de PFA (dat het bedrag van £ 352.000 terecht in de 1984-termination account is opgenomen) niet wenst aan te vechten, maar dat Modsaf zich er wel tegen verzet dat die beslissing als basis zou worden gebruikt om IMS toe te staan al haar kosten in verband met de arbitrage onder art. 16 (i) (c) te brengen (eindvonnis onder 19.1 en 19.2). 3.22. In de PFA heeft het scheidsgerecht onder 267 (laatste gedachtestreepje) overwogen dat ‘neccessary accountancy costs are costs under Art. 16’. Het scheidsgerecht doelde daarmee op de kosten van de accountants in verband met de opstelling van herziene termination accounts. In het

23

eindvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat met die beslissing niet bedoeld was dat alle accountantskosten gemaakt na het wijzen van de PFA door IMS konden worden geclaimd onder art. 16 (i) (c) en het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat ‘(…) £ 250.000 would be a reasonable amount to allow under Article 16 (i) (c) for the type of costs which the Tribunal had in mind in making the statement it made in para. 267 of its 1996 Award. That amount would include any legal costs which accountants might have needed to obtain in formulating their Revised Termination Account.’ Op blz. 215 van het eindvonnis heeft het scheidsgerecht samengevat welke posten in aanmerking kwamen om als ‘costs’ onder art. 16 (i) (c) te worden opgenomen in de termination account. Dat zijn £ 50.498.000 voor MOD-UK termination costs (door IMS in de termination account opgenomen onder art. 16 (ï) (b) maar door het scheidsgerecht gerubriceerd onder art. 16 (i) (c)) en £ 250.000 voor ‘legal, accountancy and management fees’. Het verwijt van IMS dat het scheidgerecht aldus in strijd met zijn beslissing in de PFA heeft verzuimd £ 352.000 in deze samenvatting op te nemen wordt terecht gemaakt. Zoals duidelijk blijkt uit het eindvonnis onder 19.8 en naar Modsaf ook niet betwist, heeft het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag van £ 250.000 betrekking op kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts. Het bedrag van £ 352.000 is opgebouwd uit £ 252.000 ‘termination costs’ (tijd besteed door het management van IMS en kosten van exteme adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van ‘future liabilities’. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 overlap bestaat zodat deze bedragen niet naast elkaar (volledig) kunnen worden toegewezen, had het scheidsgerecht toch in ieder geval niet minder dan £ 352.000 + (£ 250.000 -/- £ 100.000 =) £ 150.000 = £ 502.000 ten gunste van IMS in aanmerking mogen nemen. Ook op dit punt heeft het scheidsgerecht zich derhalve niet gehouden aan zijn eerdere beslissing in de PFA en dus, in zoverre, gehandeld in strijd met zijn opdracht. 3.23. IMS heeft het scheidsgerecht nog verzocht het eindvonnis (mede) in dit opzicht te verbeteren op de voet van art. 1060 Rv, maar het scheidsgerecht heeft dit verzoek, kennelijk van mening zijnde dat in zoverre geen sprake was van een kennelijke reken- of schrijffout, afgewezen in het Addendum. (iv) administratiekosten van IMS 3.24. Bij dit geschilpunt gaat het om het volgende. In de verkoopprijs van de tanks, die IMS zou leveren aan Modsaf, waren ‘fees’ van 2,5% voor IMS begrepen. IMS heeft in de 1984-termination account van het P 4030contract deze fees opgenomen als kosten in de zin van art. 16 (i) (a), dat wil zeggen als kosten voor reeds geleverde en geaccepteerde tanks. Daarover bestond geen geschil. Wel geschil bestond over de vraag of

24

dezelfde ‘fees’ van 2.5% mochten worden opgenomen in de berekening onder art. 16 (i) (b) (costs additional to (a)) IMS had daarvoor in de termination account een bedrag van £ 4,6 miljoen opgevoerd. Het scheidsgerecht oordeelde in de PFA dat IMS hiermee ‘fees’ wilde verhalen die zij zou hebben ontvangen indien het P 4030-contract niet voortijdig zou zijn beëindigd en dat IMS daarmee in feite gederfde winst trachtte te verhalen. Het scheidsgerecht achtte dit niet toelaatbaar en overwoog dat art. 16 (i) (b) slechts het verhaal van daadwerkelijk gemaakte kosten toestaat, niet van gederfde winst (PFA onder 225). 3.25. IMS voert thans aan dat zij, in plaats van de in de PFA afgewezen ‘fees’, in de 1998-termination accounts een bedrag van £ 4,9 miljoen heeft opgenomen als daadwerkelijk gemaakte kosten met betrekking tot fase II en III van het P 4030-contract. Het scheidsgerecht heeft in het eindvonnis de verschillende posten waaruit het bedrag van £ 4,9 miljoen was opgemaakt besproken en deze op verschillende (inhoudelijke) gronden verworpen. IMS stelt zich op het standpunt dat het scheidsgerecht dit niet had mogen doen, gezien zijn eerdere beslissing in de PFA dat IMS aanspraak kon maken op vergoeding van haar werkelijk gemaakte kosten in verband met het P 4030-contract. 3.26. Het betoog van IMS faalt. Het scheidsgerecht heeft in de PFA slechts beslist dat alleen daadwerkelijk gemaakte kosten (in tegenstelling tot gederfde winst) als kosten in de zin van art. 16 (i) (b) konden worden beschouwd. Het scheidsgerecht heeft in de PFA niet beslist dat alle daadwerkelijk gemaakte kosten als kosten in de zin van art. 16 (i) (b) kunnen worden beschouwd. Reeds hierom bestaat geen discrepantie tussen de beslissing in de PFA en die in het eindvonnis, nog daargelaten dat het scheidsgerecht er kennelijk niet van overtuigd was dat alle door IMS opgevoerde kosten daadwerkelijk waren gemaakt (vgl. paragrafen 17.15 en 17.18 van het eindvonnis). (v) ‘Retained figures’ en aanverwante stellingen 3.27. De stellingen van IMS omtrent dit onderwerp kunnen als volgt worden samengevat. In de PFA heeft het scheidsgerecht beslist dat, afgezien van die posten waarover in de PFA een beslissing was genomen, alle bedragen in de 1984-termination accounts konden worden gehandhaafd (‘retained’), tenzij Modsaf zou bewijzen dat (i)

certificering door Price Waterhouse niet overeenkomstig de geëigende professionele criteria had plaatsgevonden of

(ii)

de door IMS gehanteerde boekhoudbeginselen evidente fouten bevatten.

In strijd hiermee heeft het scheidsgerecht toegestaan dat Modsaf tijdens de loop van het geding steeds meer posten uit de termination accounts ging betwisten en heeft het scheidsgerecht uiteindelijk in het eindvonnis de termination accounts regel voor regel beoordeeld. Daarmee heeft het scheidsgerecht gehandeld in strijd met de bindende instructies die het

25

zelf in de PFA had gegeven met betrekking tot de wijze waarop herziene termination accounts moesten worden opgesteld en gecertificeerd. Het scheidsgerecht is tevens afgeweken van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsmethoden vervat in art. 16 van het P 4030-contract en art. 15 van het ARV-contract, waarin immers is voorzien in opstelling en overlegging van termination accounts en certificering daarvan door een registeraccountant die acceptabel is voor Modsaf. Het scheidsgerecht heeft in strijd hiermee de termination accounts zelf herzien. 3.28. Ook dit betoog kan IMS niet baten. IMS geeft de beslissing van het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de ‘retained figures’ onjuist weer. Het scheidsgerecht heeft in het dictum van het PFA beslist: ‘The figures contained in the Final Termination Accounts of 1984 concerning the P4030 Contract and the ARV Contract may be retained except insofar as they are inconsistent with this Award and subject to Touche Ross holding the opinion that the certification has been given in accordance with proper accounting principles.’ Echter, zoals het scheidsgerecht in zijn Procedural Order van 1 juli 1999 (paragraaf 26) opmerkte: ‘… the fact is that they [Touche Ross, hof] do not hold that opinion’. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Dit betekent dat aan de voorwaarde waaronder bepaalde cijfers uit de 1984termination accounts zouden kunnen worden gehandhaafd niet was voldaan. In zoverre is er dan ook geen sprake van dat het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van zijn beslissing in de PFA. 3.29. Ook op de overige door IMS naar voren gebrachte punten ziet het hof in het eindvonnis geen afwijkingen van de PFA. In de PFA (onder 267) was het geval voorzien, dat zich uiteindelijk ook heeft voorgedaan, dat de accountants van beide zijden het over bepaalde onderwerpen niet eens zouden kunnen worden: in dat geval zou het scheidsgerecht daarover een beslissing geven. Dat is hetgeen het scheidsgerecht ook in het eindvonnis heeft gedaan. 3.30. IMS klaagt er ook over dat Modsaf na het PFA steeds meer posten uit de oorspronkelijke termination accounts is gaan betwisten. In de PFA zijn evenwel geen beslissingen te lezen die het Modsaf zouden verbieden nieuwe bezwaren tegen de 1984-termination accounts aan de orde te stellen. Dat het eindvonnis in dit opzicht afwijkt van de PFA kan dan ook niet worden gezegd. IMS betoogt niet dat het onder de ICC Rules of toepasselijk Nederlands recht niet was toegestaan dat Modsaf na de PFA nieuwe bezwaren tegen de termination accounts aanvoerde. 3.31. IMS voert tenslotte aan dat het scheidsgerecht niet de bevoegdheid had de termination accounts zelf te herzien, omdat het daarmee afwijkt van de op grond van de in art. 16 van het P 4030-contract en art. 15 van het AVR-contract voorziene beëindigingsmethode. Het hof verenigt zich evenwel met het oordeel van het scheidsgerecht dat de arbitrageclausule in deze beide contracten ruim genoeg is om de bevoegdheid van het

26

scheidsgerecht aan te nemen om zelf te beslissen welke posten wel en welke posten niet in de termination accounts moeten worden opgenomen, indien daarover geschil bestaat tussen partijen. Art. 16 en art. 15 bevatten zelf ook geen regeling over wat er dient te gebeuren indien het ‘Chartered Accountant Certficate’ waarvan de termination account vergezeld moet gaan, niet aanvaardbaar is voor Modsaf. IMS geeft ook niet aan hoe geschillen hierover dan wel zouden moeten worden opgelost. 3.32. Aangezien IMS in de memorie van grieven vier ‘voorbeelden’ van discrepanties tussen PFA en eindvonnis heeft genoemd, gaat het hof er van uit dat IMS de discrepanties tussen PFA en eindvonnis die zij heeft aangevoerd in de dagvaarding en die daarin zijn samengevat onder 170, in appel handhaaft, ook indien deze in de memorie van grieven niet zijn herhaald. Het hof zal deze stellingen dan ook thans behandelen voor zover het hof dat in het voorgaande nog niet heeft gedaan. Het gaat daarbij om de volgende punten: (vi) de mate van zekerheid bij certificeringswerkzaamheden, (vii) ontwikkelingskosten, (viii) productiefaciliteiten, (ix) het recht van IMS op winst op de geleverde voertuigen van IMS en (x)

uitsluiting van de 15% uplift.

Aangezien het hof tot de conclusie komt dat ten aanzien van geen van deze punten sprake is van een schending van de opdracht, kan in het midden blijven of aan (al) de beslissingen in de PFA waarop IMS zich in dit verband beroept gezag van gewijsde toekomt dan wel of het daarbij gaat om bindende eindbeslissingen. (vi) de mate van zekerheid bij certifïceringswerkzaamheden 3.33. Het gaat bij dit punt om het volgende. In de PFA heeft het scheidsgerecht opgemerkt dat het ‘certificate’ dat Price Waterhouse had afgegeven ten aanzien van de 1984-termination account voor het P 4030-contract, geen opinie inhoudt ‘on the question whether the costs included in the calculation under Article 16 (i) (c) were ‘properly’ incurred’. Het scheidsgerecht voegde daar echter aan toe dat dit ook niet hoefde. Het certificate behoefde niet het woord ‘properly’ te bevatten om aanvaardbaar te zijn voor Modsaf. Zie PFA onder 238. Het scheidsgerecht heeft in de PFA vervolgens, op andere gronden (voornamelijk op de grond dat Price Waterhouse niet onafhankelijk van IMS handelde toen zij het certificate afgaf), beslist dat Modsaf gerechtigd was het certificate te verwerpen. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht (onder 7.22) overwogen: ‘We think it is unfortunate that Price Waterhouse did not regard

27

themselves as required to report on whether any costs had been ‘properly’ incurred. However, at the end of the day, it is for the Tribunal to determine whether any costs were properly incurred and it must come to its view on that matter having regard to the totality of evidence.’ IMS ziet een tegenspraak met de PFA, maar dat is niet juist. Het scheidsgerecht heeft in het eindvonnis niet overwogen dat het betreurt dat Price Waterhouse in het certificate het woord ‘properly’ niet heeft gebruikt, het heeft betreurd dat Price Waterhouse niet, in hun ‘Long Form Report’ van 18 maart 1999, hebben gerapporteerd over de vraag of kosten ‘properly incurred’ waren. Inmiddels ging het immers al niet meer om de vraag of Modsaf het ‘certificate’ van Price Waterhouse mocht afwijzen; dat Modsaf dat mocht was in de PFA al beslist in het eindvonnis ging het om de vraag hoe de termination accounts inhoudelijk dienden te luiden. De opmerking van het scheidsgerecht in het eindvonnis moet dan ook kennelijk aldus worden begrepen dat het, teneinde het behulpzaam te zijn met zijn beslissingen op dat punt, het op prijs had gesteld indien Price Waterhouse in verband daarmee had gerapporteerd over de vraag of de kosten ‘properly incurred’ waren. Dat is iets geheel anders als de beslissing in de PFA waar IMS op doelt. (vii) ontwikkelingskosten 3.34. Dit punt heeft betrekking op een aspect van de kwestie rond de residual assets. Het scheidsgerecht heeft in de PFA (onder 221) overwogen dat ‘fixed costs assets’, zoals gebouwen waarin was geïnvesteerd om de opdracht voor Modsaf uit te voeren, niet aan Modsaf hoefden te worden gecrediteerd en dat ‘[t]he same can be said of the value of intellectual property which may have been acquired for the purpose of fulfilling the contract and which had some value in the Respondent's hands after termination.’ Van enige discrepantie met de beslissingen in het eindvonnis is geen sprake. In paragraaf 12.12 van het eindvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat de kostenposten waarop IMS aanspraak maakte niet zijn ‘costs incurred in acquiring intellectual property for the purpose of building P4030 tanks’. Er was dus, met andere woorden, geen sprake van intellectuele eigendom waarop de PFA betrekking had. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het in de PFA ging om de eventuele creditering van Modsaf voor na de beëindigingsdatum bij IMS aanwezige intellectuele eigendom als residual assets (door het scheidsgerecht in de PFA afgewezen), terwijl het in het eindvonnis ging om de vraag of bepaalde kosten die IMS zou hebben gemaakt moeten worden opgenomen in de termination accoupt als kosten in de zin van art. 16(i)(b). Dat zijn twee verschillende vragen. 3.35. Tenslotte verliest IMS uit het oog dat het scheidsgerecht in het eindvonnis een korting op de door IMS opgevoerde kosten heeft toegepast, omdat het van oordeel was dat een deel van die kosten bestond uit ontwikkelingskosten die na de beëindiging van het P 4030-

28

contract waren gemaakt en dus niet konden worden beschouwd als te zijn gemaakt in de uitvoering van dat contract. Ook dat is niet in strijd met de PFA. Uit het citaat onder 3.34 hiervoor blijkt dat het PFA betrekking had op intellectuele eigendom die was verworven voor de uitvoering van het contract. (viii) productiefaciliteiten 3.36. IMS klaagt dat het scheidsgerecht in het eindvonnis met betrekking tot het onderwerp ‘production facilities’, op de door IMS opgevoerde kosten van in totaal £ 20.819.000 miljoen een ‘credit’ ter waarde van £ 5.128.000 in mindering heeft gebracht. Weliswaar heeft het scheidsgerecht op zichzelf aanvaard dat het totale door IMS geclaimde bedrag betrekking had op de kosten van realisering van ‘additional production facilities’, maar het was van oordeel dat onvoldoende credit was gegeven voor bedragen die IMS had ontvangen en die in mindering op die kosten strekten (eindvonnis onder 13.3–13.7). Het scheidsgerecht stelt vast dat een bedrag van £ 4 miljoen door IMS was ontvangen als gevolg van onderhandelingen (na de beëindigingsdatum) met onderaannemers en dat Modsaf met dit bedrag moet worden gecrediteerd. Het scheidsgerecht heeft daarnaast £ 1.128.000 aangemerkt als ‘post-termination costs’ die, aangezien ze na de beëindigingsdatum zijn gemaakt, niet als kosten gemaakt ter uitvoering van het P 4030-contract kunnen worden beschouwd. 3.37. IMS beweert dat deze beslissingen, alsook de beslissing om Modsaf te crediteren met £ 0,591 miljoen voor bijzondere instrumenten (eindvonnis onder 14.15) en met een ongespecificeerd bedrag voor de kosten van de productiefaciliteit (eindvonnis onder 21.97), in strijd zijn met paragraaf 221 van de PFA, hierboven samengevat onder 3.34. Volgens IMS omvatten genoemde posten een creditpost met betrekking tot ‘Production Facilites’ of ‘fixed cost assets’. Ook deze stelling faalt. In de eerste plaats geldt ook hier dat de overwegingen in de PFA betrekking hebben op de, door het scheidsgerecht ontkennend beantwoorde, vraag of Modsaf gecrediteerd diende te worden voor gebouwen of rechten van intellectuele eigendom die na de beëindigingsdatum bij IMS aanwezig waren. De beslissingen in het eindvonnis waar waar IMS bezwaar tegen maakt gaan daarentegen over de vraag of op de kosten die IMS heeft gemaakt om in ‘production facilities’ (waaronder mogelijk gebouwen en rechten van intellectuele eigendom) te investeren, bepaalde door toeleveranciers of aannemers terugbetaalde bedragen in mindering moeten worden gebracht. Dat is niet hetzelfde Bovendien blijkt uit het eindvonnis geenszins dat de bedragen die het scheidsgerecht in mindering heeft gebracht alle betrekking hebben op gebouwen of rechten van intellectuele eigendom. Integendeel, uit de creditering van £ 591.000 voor ‘reallocated machine tools’ (eindvonnis onder 14.3) blijkt duidelijk dat dat niet zo is. IMS heeft haar stelling op dit punt ook niet verder onderbouwd.

29

(ix) het recht van IMS op winst op de geleverde voertuigen van IMS 3.38. Het scheidsgerecht heeft in de PFA vastgesteld dat de prijs van de tanks moet worden vastgesteld op £ 202.645. De stelling van IMS is nu dat het scheidsgerecht zich er bij het nemen van die beslissing van bewust was dat in die prijs een winstelement was opgenomen en dat het in het eindvonnis van die beslissing is afgeweken door een deel van de verkoopprijs van ingevolge art. 16 (i)( a) geleverde apparatuur te schrappen met het argument dat het een ‘profit element’ zou bevatten. Dit betoog faalt. Zoals blijkt uit de PFA (onder 148–149) heeft het scheidsgerecht de prijs voor de tanks vastgesteld op £ 202.645 omdat Modsaf deze prijs heeft geaccepteerd (in die zin ook het eindvonnis onder 2.7). In die beslissing valt niet, ook niet impliciet, de stelling te lezen dat IMS recht heeft op vergoeding van de winst die in die koopprijs zou zijn begrepen, laat staan dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op winst over andere transacties. (x) uitsluiting van de 15% uplift 3.39. IMS maakte aanspraak op een toeslag van 15% op ‘direct materials, labour and overheads’ ter vergoeding van ‘factory general, or nonattributable, overheads (at ROF Leeds) and to MOD-HQ costs’ (eindvonnis onder 10.1). Modsaf heeft deze post betwist. Het scheidsgerecht heeft, na een uitvoerige bespreking van de standpunten over en weer, deze post afgewezen op de grond dat met het begrip ‘costs’ in art. 16 niet gedoeld werd op kosten die IMS onder de noemer ‘15% uplift’ tracht te verhalen (eindvonnis onder 10.19). Indien het hof IMS goed begrijpt betoogt zij dat deze beslissing in strijd is met de PFA, omdat (a) daarin was beslist dat de enige specifieke posten die aan de aan te houden cijfers dienden te worden aangepast de eliminatie van 2,5% IMS fee en de toevoeging van de kosten van de 8 tanks waren en (b) de in de PFA vastgestelde prijs voor de Fase 1 voertuigen niet alleen indirecte overheadkosten van ROF Leeds omvatte maar ook een winstmarge. 3.40. Wat betreft verwijt (a) overweegt het hof dat het scheidsgerecht in de PFA wel heeft beslist op welke punten de termination accounts moesten worden aangepast en in welke zin, maar niet dat dit de enige punten waren. Zoals het hof al eerder heeft overwogen heeft het scheidsgerecht in de PFA expliciet onder ogen gezien dat de mogelijkheid bestond dat de wederzijdse accountants over andere posten van mening zouden verschillen en dat het scheidsgerecht daarover alsdan een beslissing zou moeten nemen. Wat verwijt (b) betreft verwijst het naar zijn beslissing onder 3.38 hiervoor. In de beslissing van het scheidsgerecht om de prijs voor de tanks op £ 202.645 te bepalen ligt niet, ook niet impliciet, het oordeel besloten dat IMS recht heeft op vergoeding van overhead kosten die in die koopprijs zouden zijn begrepen, laat staan dat het

30

scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht hebben op vergoeding van overhead kosten over andere transacties. tweede vernietigingsgrond (b) schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e Rv) 4.1. Als tweede grond die tot vernietiging van de eindvonnissen zou moeten leiden heeft IMS schending van de openbare orde aangevoerd. Dit verwijt valt uiteen in de volgende onderdelen (a) schending van het beginsel van gelijke behandeling van partijen (hoor en wederhoor) (b) veronachtzaming van het gezag van gewijsde en veronachtzaming van het leerstuk van de bindende eindbeslissing en (c) inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering. (a)

schending van het beginsel van gelijke behandeling van partijen (hoor en wederhoor) 4.2. IMS voert aan dat terwijl het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren, IMS daarop niet op afdoende wijze heeft mogen reageren. Met ‘nieuwe stellingen’ van Modsaf heeft IMS het oog op het feit dat Modsaf Haar betwisting van de termination accounts van (posten met een totaal van) £ 41,8 miljoen heeft verhoogd naar (posten met een totaal van) £ 255,3 miljoen, alsmede op de stelling van Modsaf dat de Threshold Issues zomaar terzijde konden worden geschoven en dat IMS de bedragen in de termination accounts zou dienen te bewijzen. Uit de verdere toelichting op dit betoog blijkt dat IMS er niet zo zeer over klaagt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de nieuwe stellingen van Modsaf te reageren, IMS geeft immers toe dat zij nog een conclusie mocht nemen (memorie van grieven onder 214), als wel over de omstandigheid dat zij geen bewijs mocht bijbrengen om haar reactie te ondersteunen Volgens IMS heeft het scheidsgerecht uit het oog verloren dat ten aanzien van tegenbewijs niet mag worden verlangd dat het aanbod daartoe voldoende specifiek is. Ten slotte betoogt IMS dat zij in het Robson Rhodes rapport van fraude wordt beschuldigd ten aanzien van de ‘loading’ kosten (die volgens Robson Rhodes ten onrechte in de termination accounts zouden zijn opgenomen), dat IMS niet mocht reageren op deze ernstige aantijging dat het scheidsgerecht op basis van die aantijging omvangrijke bedragen uit de termination accounts heeft geschrapt, wederom zonder dat IMS daarop mocht reageren Aangezien vast staat dat IMS heeft mogen reageren op het Robson Rhodes rapport (vergelijk memorie van grieven onder 213), vat het hof ook dit betoog van IMS zo op dat het de klacht behelst dat zij tegen die aantijgingen geen bewijs heeft mogen bijbrengen.

31

4.3. Naar de kern genomen komen de stellingen van IMS er dan ook op neer dat zij beperkt is in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren. Het is daarbij niet gebonden aan de regels van het Nederlandse burgerlijk procesrecht, terwijl IMS niet aanvoert dat het scheidsgerecht regels uit het toepasselijke arbitrageregiement zou hebben veronachtzaamd. De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht. 4.4. In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende voorgedaan. (1) in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (i)

dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en

(ii)

dat het partijen echter niet is toegestaan ‘to go outside the witness reports and statements adduced to date’;

(2) in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van (1) onder (ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs (‘rebuttal evidence’) te leveren ‘in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address’; (3) in zijn procedural order van 25 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder (2) hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht ‘reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts’. Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord; (4) in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht

32

geschreven: ‘Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right ask for further exchanges or hearings of witnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award. However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to Modsaf-IR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence; b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now.’ (5) op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen (‘Submissions on new evidence application’); (6) in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder (5) bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (i)

ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de ‘related Jordanian contracts’ niet over te leggen dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een verzoek van Modsaf om ‘discovery’, had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en

(ii)

ten aanzien van een aantal ‘retained figures’ dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was.

4.5. Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft

33

beslist. In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was en wel in die mate dat de goed procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot. (b)

veronachtzaming van het gezag van gewijsde en veronachtzaming van het leerstuk van de bindende eindbeslissing 4.6. Volgens IMS levert veronachtzaming van het gezag van gewijsde dan wel van een bindende eindbeslissing een inbreuk op de openbare orde op. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen bevat het eindvonnis in twee gevallen beslissingen waarmee het scheidsgerecht is afgeweken van beslissingen in de PFA waaraan gezag van gewijsde toekomt en heeft het scheidsgerecht in zich zoverre niet aan zijn opdracht gehouden. Bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of deze discrepanties tussen PFA en eindvonnis daarnaast ook in strijd met de openbare orde zijn heeft IMS geen (voldoende) belang. 4.7. Ook de stelling dat de openbare orde is geschonden omdat het scheidsgerecht, door af te wijken van zijn eerder in de PFA genomen beslissingen, IMS op het verkeerde been heeft gezet, kan IMS niet baten. Zoals het hof hiervoor overwoog is het scheidsgerecht op twee punten afgeweken van zijn beslissingen in de PFA: de berekening van de rente vanaf de beëindigingsdatum tot 31 mei 1983 en de beëindigingskosten van het P 4030-contract. Dat IMS ten aanzien van deze beide onderwerpen ‘op het verkeerde been is gezet’, in die zin dat zij haar aanpak in de arbitrage geheel op die beslissingen heeft afgestemd, is niet gebleken en dat voert IMS ook niet (voldoende gemotiveerd) aan. Voor de stelling van IMS dat zij zou hebben mogen begrijpen dat alleen van de retained figures zou worden afgeweken indien was voldaan aan de Treshold Issues verwijst het hof voor de weerlegging van dit standpunt naar r.o. 3.27 en 3.28 van dit arrest.

(c)

inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering 4.8. Volgens IMS is de wijze waarop het eindvonnis tot stand kwam in strijd geweest met de openbare orde, om redenen die IMS samenvat onder de noemer ‘inconsequente aanpak van de arbitrale

34

gedingvoering’ en die neerkomen op het volgende: (i)

het scheidsgerecht heeft Modsaf toegestaan om nieuw bewijsmateriaal in te dienen na sluiting van de bewijslevering om vervolgens na te laten IMS een behoorlijke gelegenheid te geven daarop te reageren en om tegenbewijs te leveren,

(ii)

het scheidsgerecht heeft onvoldoende tijd en aandacht aan de arbitrage besteed,

(iii) arbiters hebben herhaaldelijk toegegeven dat zij niet beschikten over expertise op boekhoudkundig gebied en het scheidsgerecht heeft de boekhoudkundige geschillen afgedaan zonder daartoe onafhankelijk advies in te winnen, (iv) de arbitrale eindvonnissen bevatten talloze boekhoudkundige en andere fouten alsmede bevindingen die in strijd zijn met beslissingen in de PFA en (v)

het scheidsgerecht heeft het tijdige verzoek van IMS tot verbetering van de fouten (anders dan bepaalde typefouten, verkeerde citaten en onjuiste verwijzingen) afgewezen en is daarmee voorbijgegaan aan de belangen van partijen.

4.9. Deze stellingen kunnen noch afzonderlijk noch in onderling verband tot de gevolgtrekking leiden dat de wijze waarop het eindvonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. Het beroep op stelling (i) faalt op gronden die het hof hiervoor heeft aangegeven in r.o. 4.3 – 4.5. Dat het scheidsgerecht onvoldoende tijd en aandacht aan de arbitrage zou hebben besteed, zoals IMS aanvoert onder (ii), heeft IMS volstrekt onvoldoende met feiten onderbouwd, namelijk slechts met een verwijzing naar telefonische mededelingen van arbiter Morling over de inzet van arbiter Abi-Saab, de vervanging van arbiter Hopt en twijfels uitgesproken door zijn opvolger, arbiter Tercier. Dat arbiters daadwerkelijk onvoldoende tijd aan de arbitrage zouden hebben besteed is door IMS niet voldoende gemotiveerd gesteld. Stelling (iii) dat arbiters herhaaldelijk te kennen zouden hebben gegeven dat zij niet beschikten over expertise op boekhoudkundig gebied is in het geheel niet met feiten onderbouwd. Voor het overige komt deze stelling in wezen neer op het verwijt dat het scheidsgerecht geen deskundige heeft ingeschakeld om het voor te lichten over boekhoudkundige kwesties. Wat daarvan ook zij, zelfs als het scheidsgerecht in dat opzicht nalatig zou zijn geweest betekent dat nog niet dat de wijze waarop het eindvonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. Stelling (iv) (de eindvonnissen bevatten talloze boekhoudkundige en andere fouten) kan, ook indien deze juist zou zijn, niet de conclusie dragen dat deze in strijd met de openbare orde zijn. Stelling (v) gaat evenmin op, aangezien niet valt in te zien waarom het feit dat het scheidsgerecht bepaalde fouten, gesteld al dat daar sprake van zou zijn, niet heeft

35

willen verbeteren, zou betekenen dat de eindvonnissen in strijd zijn met de openbare orde. Daarbij moet overigens worden bedacht dat niet alle ‘fouten’ zich lenen voor verbetering of herstel op de voet van art. 1060art. 1060 Rv. derde vernietigingsgrond (c) schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub d Rv) 5.1. Als derde en laatste vernietigingsgrond voert IMS aan schending van de motiveringsplicht in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 (d) Rv. IMS voert kort gezegd aan dat het scheidsgerecht zich niet heeft gehouden aan de beslissingen en aanwijzingen vervat in de PFA. Modsaf voert hiertegen in de eerste plaats aan dat alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen (art. 1064 lid 5art. 1064 lid 5 Rv) en dat IMS schending van de motiveringsplicht in de dagvaarding niet als vernietigingsgrond heeft voorgedragen. IMS brengt hiertegen in dat eerst uit de uitspraak van de Hoge Raad in de Nannini-zaak (HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190NJ 2005, 190), meer dan twee jaar na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak, bleek dat vernietiging van een arbitraal vonnis wegens een motiveringsgebrek niet slechts mogelijk was indien de motivering ontbreekt, maar ook indien in de arbitrale uitspraak ‘enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt’. IMS meent dan ook dat voor haar geen eerdere mogelijkheid bestond zich op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv te beroepen. Subsidiair voert IMS aan dat deze grond geacht moet worden te zijn vervat in de in de dagvaarding aangevoerde vernietigingsgronden. 5.2. Het verweer van Modsaf, dat IMS in de dagvaarding geen beroep op een vernietigingsgebrek heeft gedaan en dat dit beroep niet voor het eerst in appel naar voren kan worden gebracht, slaagt Het betoog van IMS, dat zij in verband met gewijzigde jurisprudentie van de Hoge Raad niet in staat was die grond tijdig in de inleidende dagvaarding naar voren te brengen, slaagt reeds daarom niet nu de uitspraak van de Hoge Raad in de Nanninizaak niet een dermate grote wijziging ten opzichte van eerdere jurisprudentie behelsde (de Hoge Raad spreekt zelf van een ‘nadere precisering’) dat IMS daarmee geen rekening behoefde te houden. De stelling van IMS dat een beroep op een motiveringsgebrek als vernietigingsgrond in de dagvaarding is vervat is onjuist. Niet blijkt dat daarin op voldoende duidelijke, voor de wederpartij en de rechter kenbare wijze een beroep op deze vernietigingsgrond is gedaan. Het beroep van IMS op deze vernietigingsgrond gaat reeds om deze reden niet op. Slotsom 6.1. De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven, die na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking behoeven, falen, behalve voor zover zij inhouden dat

36

op de volgende twee punten sprake is van schending van de opdracht de beslissing van het scheidsgerecht over de rente van de beëindigingsdatum tot 31 mei 1983 (hierna: de rentebeslissing) en de beslissing van het scheidsgerecht om niet meer dan een bedrag van £ 250.000 aan IMS toe te kennen voor ‘legal, accountancy and managements fees’ (hierna: de kostenbeslissing). De door Modsaf gemaakte tegenwerping, dat IMS tijdens de arbitrage heeft nagelaten een beroep te doen op schending van de opdracht (art. 1065 lid 4art. 1065 lid 4 Rv), faalt, aangezien niet is gesteld of gebleken dat IMS er van op de hoogte was of kon zijn dat het scheidsgerecht op deze punten zou afwijken van de PFA voordat de eindvonnissen waren gewezen. 6.2. De vraag is of de schending van de opdracht ten aanzien van deze beide punten moet leiden tot vernietiging van de eindvonnissen in hun geheel of dat vernietiging slechts een deel van deze vonnissen zou dienen te betreffen. De in dit geval geconstateerde schending van de opdracht heeft betrekking op twee posten, die deel uitmaken van een berekening die veel meer posten omvat en die per saldo resulteert in een bedrag dat IMS aan Modsaf dient te voldoen. Alle andere beslissingen die het scheidsgerecht heeft genomen geven geen aanleiding tot vernietiging van de eindvonnissen. Er is, mits partiële vernietiging in dit geval mogelijk is, geen aanleiding om de eindvonnissen ook ten aanzien van die beslissingen te vernietigen waarbij de opdracht niet geschonden is. Door vernietiging van de volledige eindvonnissen zouden de inspanningen die partijen en arbiters zich gedurende een groot aantal jaren hebben getroost bijna volledig voor niets zijn geweest en zouden partijen van voren af aan moeten beginnen bij de gewone rechter. De schending van de opdracht ten aanzien van deze twee punten rechtvaardigt een dergelijk resultaat niet. Partiële vernietiging daarentegen doet recht aan het gerechtvaardigd belang van IMS dat de in strijd met de opdracht gegeven beslissingen ongedaan worden gemaakt, zodat de gewone rechter daarover alsnog kan oordelen, terwijl anderzijds het belang van Modsaf bij handhaving van de beslissingen waaraan geen enkel gebrek kleeft wordt gerespecteerd. 6.3. De vraag rijst dan ook of gedeeltelijke vernietiging in dit geval mogelijk is. Gedeeltelijke vernietiging is slechts mogelijk indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging zou kunnen volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand zou kunnen blijven. Van een dergelijke onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het eindvonnis anderzijds is geen sprake. Het gaat immers om duidelijk afgebakende punten (posten) waarvan de vernietiging geen invloed zal hebben op de overige beslissingen in het eindvonnis. Partiële vernietiging zal in dit geval leiden tot een ander saldo in het eindvonnis in de 7071-procedure, maar aangezien dat saldo slechts de resultante is van een groot aantal verschillende posten wordt de beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van de in stand gelaten beslissingen door de vernietiging niet beïnvloed. Hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, kan het hof daartoe overgaan nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst en niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat IMS het mindere zou willen indien het meerdere niet toewijsbaar is. Een en ander leidt tot het volgende resultaat,

37

waarbij uitgangspunt moet zijn dat de PFA niet meer aan vernietiging blootstaat en dat de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis niet kan betekenen dat geschilpunten die reeds in de PFA zijn afgedaan weer open komen te liggen. 6.4. Van het uiteindelijk door het scheidsgerecht als rente in aanmerking genomen en ten laste van IMS gebrachte bedrag van £ 29.262.000 heeft blijkens het eindvonnis (onder 20.2) een bedrag van £ 12.845.747 betrekking op rente van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. Het gaat daarbij om de samengestelde interest die IMS in die periode heeft ontvangen. Partiële vernietiging brengt in dit geval mee dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 12.845.747 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag welk bedrag aan rente IMS aan Modsaf over die periode dient te vergoeden, rekening houdend met de beslissing in de PFA dat deze enkelvoudig moet worden berekend. 6.5. Zoals hiervoor is overwogen is het bedrag van £ 352.000 opgebouwd uit £ 252.000 ‘termination costs’ (tijd besteed door het management van IMS en kosten van exteme adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van ‘future liabilities’. Het hof acht het niet uitgesloten dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 dat het scheidsgerecht in het eindvonnis aan IMS heeft toegekend voor kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, overlap bestaat in die zin dat het bedrag van £ 250.000 mede betrekking heeft op de ‘future liabilities’ waarvoor het bedrag van £ 352.000 al een vergoeding bevat. Het is niet aan het hof om vast te stellen waarop IMS aanspraak kan maken uit hoofde van het opstellen van herziene termination accounts, aangezien het niet aan de rechter is die over de vernietiging oordeelt om te doen wat het scheidsgerecht had behoren te doen. De beslissing van het scheidsgerecht in het eindvonnis om (slechts) £ 250.000 aan IMS toe te kennen moet worden vernietigd, hetgeen — gelet op de beslissing in de PFA dat IMS aanspraak kan maken op (in ieder geval) £ 352.000 — betekent dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 102.000 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag of, en zo ja: welke, kosten Modsaf aan IMS dient te vergoeden uit hoofde van kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, er daarbij rekening mee houdend dat al £ 100.000 als schatting voor future liabilities is toegekend in de PFA. 6.6. Het voorgaande komt er op necr dat na partiële vernietiging het in totaal door het scheidsgerecht in het eindvonnis in de 7071-zaak toegewezen bedrag van £ 140.599.570 wordt verminderd met £ 12.845.747 en met £ 102.000, zodat dit eindvonnis in stand blijft voor een bedrag van £ 127.651.823. De overige beslissingen in het dictum van het eindvonnis blijven uiteraard ongewijzigd van kracht. 6.7. Voor gehele of partiële vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure is geen plaats omdat zelfs in het voor IMS gunstigste geval, namelijk dat zij in het geheel geen rente aan Modsdaf behoeft te vergoeden over de periode 6 februari 1979 tot 31 mei 1983 en haar volledige vordering van £ 9.995.000

38

voor ‘legal, accountancy and managements fees’ zou worden gehonoreerd, er nog een zo grote vordering van Modsaf op IMS zou resteren dat voor toewijzing van enige vordering van IMS op Modsaf geen sprake zou kunnen zijn. De beslissing van de rechtbank in de zaken met rolnummers 01.3294 en 01.3295 om de vordering tot vernietiging van het 9268-vonnis af te wijzen zal dan ook worden bekrachtigd. 6.8. In de zaak met (rechtbank)rolnummer 01.3294 zal het vonnis worden vernietigd, voor zover de vordering tot vernietiging van het 7071-vonnis geheel is afgewezen. Het hof zal alsnog de partiële vernietiging uitspreken. Aangezien partijen in die zaak over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 6.9. Tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering tot vernietiging van het Addendum af te wijzen zijn geen grieven gericht. Voor zover het appel desalniettemin ook geacht moet worden te zijn gericht tegen dit, onder rolnummer 02.141 gewezen onderdeel van het vonnis, moet IMS daarin nietontvankelijk worden verklaard. 6.10. Hoewel de zaak bij het hof onder één rolnummer bekend staat, zal het hof omwille van de duidelijkheid in het dictum de rolnummers waaronder deze zaak bij de rechtbank bekend was aanhouden. Beslissing Het hof: in de zaak met rolnummer 01.3294: — bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, voor zover daarin de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure is afgewezen; — vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de rechtbank de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 7071-procedure geheel heeft afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: — vernietigt het eindvonnis in de 7071-procedure, doch uitsluitend voor zover het scheidsgerecht daarin heeft beslist (i)

dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 9 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedraagt en

(ii)

dat Modsaf aan IMS dient te vergoeden kosten uit hoofde van ‘legal, accountancy and management fees’ van niet meer dan £ 250.000, in die zin dat als gevolg van deze partiële vernietiging ook het totaal door het scheidsgerecht aan Modsaf toegewezen bedrag van £ 140.599.570 vernietigd is voor dat deel dat £ 127.651.823 te boven gaat;

— compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in

39

die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de zaak met rolnummer 01.3295 — bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; — verwijst IMS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op nihil; in de zaak met rolnummer 02.141 — verklaart IMS niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep; — verwijst IMS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op nihil. Principieel cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormelde arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1; r.oo. 3.20 e.v. jo. 6.5; beëindigingskosten ex art. 16(i)(c) P4030-contract Inleiding

[1.][1.]

a. Met een beroep op de artt. 1065 lid 1artt. 1065 lid 1 sub c, 1059 lid 1 en 236236 Rv heeft IMS geklaagd dat het scheidsgerecht door in FAA § 19.8– 19.9 en p. 215 aan haar uit hoofde van art. 16 (i) (c) van het P4030contract in totaal slechts een bedrag van £ 250.000 toe te kennen voor ‘legal, accountancy and management fees (etc.)’ in verband met de opstelling van de termination accounts het gezag van gewijsde (resp. de eindbeslissing) terzake van het PFA heeft miskend en daarmee zijn opdracht heeft geschonden. In § 226-228 jo. het dictum van het PFA had het scheidsgerecht namelijk reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat IMS ter zake van bedoelde fees voor (alleen) de termination accounts 1984 daarin terecht een bedrag van £ 352.000 (incl. £ 100.000 voor ‘future liabilities’ vanaf 31 mei 1983) had opgenomen; dat bedrag mocht derhalve in de herziene termination accounts gehandhaafd blijven. Het niettemin geheel ‘verdwijnen’ van dit bedrag in de beslissing ter zake van erkende beëindigingskosten in FAA § 19.8–19.9 en p. 215, waarin voor deze ‘fees’ slechts een — onmiskenbaar alleen op de ‘fees’ voor de opstelling van de herziene termination accounts betrekking hebbend — bedrag van £ 250.000 is opgenomen, levert volgens IMS derhalve een ontoelaatbare discrepantie op met het door haar — ook al bij het scheidsgerecht — ingeroepen gezag van gewijsde van het PFA en aldus een schending van zijn opdracht door het scheidsgerecht op.

40

Zie voor de hierboven samengevatte stellingen van IMS inzake dit onderdeel o.a.: dgv. § 170 (i), 5e punt, en § 202–204 jo. prod. IMS-C306 (KD 69), Annex 6 p. 11, 1e volle alinea; CvR § 4.21 e.v. en p. 33, 3e alinea, alsmede Bijlage 4, § 2.44–2,45; IMS-Pita I § 5.6; MvG §§ 5 (1), 7 (ii) en p. 7 (slot), 73 e.v. 100 e.v., en m.n. 152–157: IMS-Pita II § 61–62, sub c. b. Na in r.oo. 3.2–3. 13 zijn algemene beoordelingskader voor dergelijke klachten over PFA/FAA-discrepanties in het licht van de artt. 1065 lid 1artt. 1065 lid 1 sub c en 1059 lid 1 Rv te hebben uiteengezet, heeft het Hof in r.oo. 3.20–3.22 (kort samengevat) beslist dat de sub a supra weergegeven klacht van IMS, mede gelet op het volgens FAA § 19,2 niet door Modsaf bestreden zijn van PFA § 228, gegrond is. Volgens het Hof (r.o. 3.22) had het scheidsgerecht daarom, ook indien zou moeten worden aangenomen dat er een overlap bestaat tussen het in FAA § 19.8–19.9 ‘erkende’ bedrag van £ 250.000 en het in PFA § 226–227 bedoelde bedrag van £ 100,000 voor ‘future liabilities’ vanaf 31 mei 1983, ‘in ieder geval niet minder dan £ 352.000 + (£ 250.000 -/- £ 100.000 =) £ 150.000 = £ 502.000 ten gunste van IMS in aanmerking mogen nemen’, en heeft het scheidsgerecht in het FAA op dit punt dus gehandeld in strijd met zijn desbetreffende PFAbeslissing en dus ook met zijn opdracht. c. Onder het kopje ‘slotsom’ beslist het Hof in r.o. 6.5 dat zijn sub b supra weergegeven oordeel van r.oo. 3.20–3.22, in samenhang met zijn beperkte taak als vernietigingsrechter, ertoe leidt dat de beslissing van FAA § 19.8– 19.9 (en p. 215) om ex art. 16 (i) (c) in totaal slechts £ 250.000 voor de bedoelde ‘fees’ aan IMS toe te kennen, wegens strijd met de PFAtoekenning ad £ 352,000, moet worden vernietigd. Dit betekent, aldus het Hof t.a.p., (i)

dat het in het FAA in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag moet worden verminderd met £ 102.000 (£ 352.000 -/- £ 250.000) en

(ii)

dat de gewone rechter (conform art. 1067art. 1067 Rv) zonodig alsnog zal moeten beslissen over de eventuele verdere aan IMS toekomende vergoeding voor haar kosten in verband met de opstelling van de herziene termination accounts,

's Hofs derde dictum in de zaak met rolnr. 01.3294 luidt geheel dienovereenkomstig, nl. dat het aan Modsaf in de 7071-procedure toegewezen bedrag (voorzover hier relevant) moet worden vernietigd resp. verminderd met £ 102.000. Klacht 's Hofs hierboven sub c weergegeven oordeel in r.o. 6.5 en beslissing in het dictum zijn onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat zij, althans zonder nadere (echter ontbrekende) motivering, onverenigbaar zijn met 's Hofs hierboven onder b weergegeven oordeel van r.oo. 3.20-3.22. Uitwerking en toelichting

41

Waar het Hof in r.o. 3.22 — geheel overeenkomstig de betreffende, gegrond bevonden klacht van IMS — al heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht, gezien PFA § 226-228 , in het FAA aan IMS ter zake van de ‘fees’ voor de in art. 16 (i) (c) bedoelde beëindigingskosten in verband met de opstelling van de termination accounts 1984 én 1998 voor het P4030-contract ten minste £ 502.000 (£ 352.000 -/- £ 100.00 + £ 250.000) had moeten toekennen, valt niet in te zien waarom het Hof het in het FAA aan Modsaf in totaal toegewezen bedrag in dit opzicht slechts heeft vernietigd voor resp, verminderd met een bedrag van £ 102.000. Immers 's Hofs hier bestreden beslissing van r.o. 6.5 resp. het dictum impliceert dat aldus ten gunste van IMS nog slechts een bedrag van £ 352,000 voor deze ‘fees’ in aanmerking is genomen, in plaats van ten minste £ 502.000, zoals onbetwistbaar volgt uit r.oo. 3.20-3.22. Het aldus voor IMS resulterende minimale tekort ad £ 150.000 (in hoofdsom) wordt ook niet gerechtvaardigd door hetgeen het Hof in r.o. 6.5 overweegt inzake de ‘beperkte taak van de vernietigingsrechter’ resp. inzake de (ex art. 1067art. 1067 Rv) aan de gewone rechter toekomende bevoegdheid om de uiteindelijk aan IMS toekomende vergoeding voor haar betreffende beëindigingskosten vast te stellen. Immers, volgens het Hof had op grond van PFA § 228 door het scheidsgerecht in het FAA ten minste een bedrag van £ 252.000 (nl. exclusief £ 100.000 voor ‘future liabilities’) voor de opstellingskosten van de terminations accounts 1984 ten gunste van IMS in aanmerking moeten worden genomen bovenop het bedrag van £ 250.000 uit FAA § 19.8–19.9, dat (ook) volgens 's Hofs r.o. 3.22 uitsluitend betrekking heeft op de door IMS betaalde ‘fees’ voor de opstelling van de herziene termination accounts 1998 en dat door Modsaf (laat staan door IMS, die terzake op ruim £ 9 miljoen aanspraak heeft gemaakt) niet als ‘te hoog’ is bestreden. Voorzover het Hof derhalve al niet — in strijd met art. 24art. 24 Rv — in zijn r.o. 6.5 en zijn dictum de grenzen van de rechtstrijd heeft miskend (Modsaf heeft nl. geen verweer gevoerd dat als strekking of alternatief de hierboven bestreden ‘-/- £ 102.000’ — uitkomst van het Hof omvatte, terwijl deze klacht van IMS ertoe strekte dat het gehele bedrag ad £ 352.000 van PFA § 228 alsnog in aanmerking moest worden genomen bovenop de in het FAA toegewezen £ 250.000), is 's Hofs hierboven bestreden r.o. 6.5 en dictum in elk geval ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 2: rente over voorschotbetalingen onder het ARV-contract Inleiding a. In r.o. 3.14 kondigt het Hof aan eerst de vier t.a.p. genoemde, in de memorie van grieven (§ 130 e.v.) specifiek uitgewerkte ‘voorbeelden’ te behandelen van volgens IMS ‘strijd met de opdracht’ (in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv) opleverende discrepanties tussen het PFA en het FAA (zie aldus r.oo. 3.15 e.v.) om daarna nog in te gaan op de andere discrepanties die IMS in de inleidende dagvaarding heeft genoemd. In r.o. 3.32 verwijst het Hof daartoe naar de samenvatting van die andere discrepanties in inl. dagv. § 170 en merkt terecht deze klachten van IMS

42

aan als in appel te zijn gehandhaafd. Een vijftal klachten wordt vervolgens in r.oo. 3.33 t/m 3.40 besproken en verworpen. b. Tot de aldus door het Hof in r.o. 3.15 e.v. resp. in r.o. 3.33 e.v. behandelde, zijdens IMS gewraakte discrepanties tussen het PFA en FAA behoort niet haar beroep op art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv tegen de toewijzing aan Modsaf in FAA § 24.32-24.35 [2.][2.] van een renteclaim aan Modsaf ad £ 3 miljoen (in hoofdsom) inzake de door Modsaf onder het ARV-contract betaalde voorschotbetalingen, zulks over de periode vanaf de ontvangst ervan tot aan de opstelling van de termination accounts.[3.][3.] c. IMS heeft deze onder b supra bedoelde rente-toewijzing in de FAA echter wel degelijk in beide instanties (tevens[4.][4.]) bestreden als een in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv met de opdracht van het scheidsgerecht, zoals nader afgebakend door het PFA, strijdige en deswege te vernietigen beslissing. d. IMS heeft voor haar onder c supra bedoelde vernietigingsberoep tegen de toewijzing van de onder b supra bedoelde rentevordering — kort samengevat — het volgende aangevoerd: (i)

In het PFA is de kritiek van Modsaf op de oorspronkelijke termination accounts voor het ARV-contract van IMS uit 1984 volgens IMS al voor wat betreft het aspect van de ‘compliance’ resp. ‘liability’ (anders dan het ‘quantum’-aspect) uitputtend behandeld in hoofdstuk D (p. 111 t/m 116).

(ii)

In PFA § 271 heeft het Scheidsgerecht expliciet beslist dat er met betrekking tot deze ARV-termination accounts slechts twee ‘compliance issues’ bestonden, d.w.z. gronden waarop Modsaf de contractsconformiteit[5.][5.] van deze door IMS aan haar gepresenteerde accounts bestreed. Deze issues hadden uitsluitend betrekking op twee vragen, nl. (1) of art. 15 (i) (b) al dan niet een ‘penalty clause’ inhield en (2) of IMS bij haar kostenberekening ex art. 15 (i) (c) al dan niet voor haar verkoop van ‘residual ARV-assets’ compensatie (‘credit’) aan Modsaf moet geven. Vraag (1) is in het voordeel van IMS en vraag (2) in het voordeel van Modsaf beantwoord (PFA § 273–274 resp. § 275–278).

(iii) De consequentie van deze beslissingen was volgens IMS dat de ARV-termination accounts slechts voor wat betreft de ‘residual assets’ herzien moesten worden. Voorts zou Modsaf cq haar accountant nog wel ‘chartered accountants issues’ [6.][6.] mogen aanvoeren met betrekking tot — kort gezegd — de juistheid van de (accountantscontrole zijdens IMS op de) cijfers die uit de oude in de herziene ARV-termination accounts zouden worden overgenomen

43

(de zgn. ‘retained figures’). (iv) Uit het voorgaande (i t/m iii) vloeit volgens IMS reeds ondubbelzinnig voort dat op grond van het PFA geen rente over de ARV-voorschotbetalingen meer toewijsbaar zou zijn. Immers, niet alleen had Modsaf vóór het wijzen van het PFA geen daarop betrekking hebbend ‘compliance’- resp. ‘liability’- issue aangevoerd, maar ook viel er voor een dergelijke renteclaim geen ‘chartered accountant’-issue meer door Modsaf aan te voeren, omdat de ARVtermination accounts uit 1984 terzake nu eenmaal geen enkel nog ten behoeve van Modsaf te verifiëren bedrag inhielden. Dit klemt volgens IMS temeer, omdat art. 15 van het ARV-contract, net als overigens art. 16 van het P4030-contract, in confesso niet voorziet in een dergelijke renteclaim ten laste van IMS over de door haar ontvangen voorschotbetalingen van Modsaf. De enige reden waarom het PFA (§ 293–299, m.n. § 298; zie ook dagv. § 269–273) niettemin IMS tot een dergelijke (ook in haar oorspronkelijke P4030-termination accounts al opgenomen) rentebetaling over de P4030-voorschotbetalingen verplichtte, was dan ook dat daartoe door partijen na de beëindiging van het P4030-contract een specifieke afspraak was gemaakt. Het tevens bestaan van zo'n afspraak met betrekking tot (de voorschotbetalingen onder) het ARV-contract is echter door Modsaf nooit gesteld en door het scheidsgerecht (dan) ook niet aan zijn toewijzing in het FAA van ARV-voorschotrente ten grondslag gelegd. (v)

Modsaf heeft voor het eerst bij haar Points of Disagreement d.d. 23 november 1998 (§ 9.28 e.v.) aanspraak gemaakt op deze ARVvoorschotrente, zonder daarvoor echter toen of later een contractuele grondslag of enige berekening aan te geven. De fase van bewijslevering door documenten en/of getuigen was toen bovendien reeds gesloten (nl. in juli 1998), terwijl het scheidsgerecht in elk geval alle van na juli 1998 daterende verzoeken van IMS om nog (tegen)bewijs tegen deze (en andere) nieuwe claim(s) van Modsaf te mogen leveren, heeft afgewezen.[7.][7.] IMS kon daarom niet meer of anders doen dan te wijzen op haar sub (iii) en (iv) supra bedoelde bezwaren tegen deze tardieve ARV-renteclaim, zoals de onverenigbaarheid ervan met het PFA en de tekst van art. 15 ARV-contract. Zie voor de vindplaatsen van bovenstaande samenvatting van de klacht van IMS dat de toewijzing van de ARV-renteclaim in het FAA — naast strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e Rv); zie tevens onderdeel 4 hierna — tevens strijd met de opdracht (art. 1065 lid 1 sub c) oplevert wegens ontoelaatbare discrepantie met het gezag van gewijsde resp. de eindbeslissingen van het PFA o.a.: Dagv. § 170 sub (v) jo. voetnoot 92 en § 296–301 alsmede Bijlage

44

4 (§ 29 sub a, slot) en Bijlage 6 (p. 11–12); CvR § 4.31 (voorlaatste tabel-item op p. 33), Bijlage 1 (p. 10, laatste item) en Bijlage 4 (§ 2.2–2.4 en § 3.2–3.4); IMS-Plta I § 5.4 (verwijzend naar de CvR § 4.31-tabel; zie hierboven); MvG § 7 (ii) en § 9 (expliciet) en § 253 (globale verwijzing naar de eerdere stukken) jo. Annex 1 Reliance Memo § 24-26, 57–58 en 93: IMS-Plta II § 61 (verwijzing naar de CvR § 4.31-tabel). Klachten 1. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering — nl. geheel impliciet — heeft het Hof de hierboven kort beschreven en gedocumenteerde klacht van IMS dat de toewijzing van de ARV-voorschotrenteclaim ad £ 3 miljoen in het FAA, wegens een ontoelaatbare discrepantie met hetgeen terzake al in het PFA beslist was, op grond van art. 1065 lid 1 sub c vernietigd behoort te worden, afgewezen. 2. Voorzover de grond voor deze (impliciete) afwijzing gelegen zou zijn in het (mogelijk in r.o. 3.32 geïmpliceerde) oordeel van het Hof dat deze klacht/vernietigingsgrond inzake de toewijzing van de ARVvoorschotrenteclaim niet reeds als zodanig expliciet (maar wel via de verwijzing in voetnoot 92) in de inleidende dagvaarding bij de samenvatting van de PFA/FAA-discrepanties in § 170 is vermeld, is dat oordeel onjuist althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van de betreffende stellingen van IMS, zoals weergegeven en gedocumenteerd in het slot van de bovenstaande inleiding. In het bijzonder dwingt het bepaalde in lid 5 van art. 1064lid 5 van art. 1064 Rv niet — althans niet zonder meer, terwijl een nadere motivering terzake in 's Hofs arrest geheel ontbreekt — tot de conclusie dat IMS haar al van meet af aan onder de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv gerubriceerde klacht tegen de toewijzing van deze ARV-voorschotrenteclaim[8.][8.] niet alsnog vanaf haar CvR § 4.31 (met Bijlagen 1 en 4; zie hierboven) tevens mocht presenteren en toelichten als een geval van ontoelaatbare discrepantie van het FAA ten opzichte van de partijen en het scheidsgerecht reeds verbindende inhoud/werking van het PFA. Dit klemt temeer nu door Modsaf geen beroep is gedaan op een eventueel aan art. 1064 lid 5art. 1064 lid 5 Rv te ontlenen beletsel tegen deze klacht. Onderdeel 3; r.o. 3.38; winstaanspraak op geleverde voertuigen/onderdelen Inleiding a. In FAA § 4.24–4.26 heeft het scheidsgerecht beslist dat de in haar termination accounts door IMS onder art. 16 (i) (a) van het P4030-contract geclaimde vergoeding voor de aan Modsaf daadwerkelijk vóór de contractsbeëindiging geleverde (reserve)onderdelen en apparatuur (‘delivered spares and equipment’) verlaagd moest worden met een bedrag van £ 415.000,[9.][9.] omdat dit een — volgens het scheidsgerecht — contractueel ontoelaatbaar, winstelement voor IMS zou behelzen. Zie (ook)

45

FAA § 5.1–5.2 met betrekking tot reeds geleverde ‘special tools and training aids’, waarin het scheidsgerecht de IMS-fee ad £ 4.000 heeft afgewezen, maar wel de MOD-uplift ad £ 6.000 heeft erkend. IMS heeft die beslissingen in deze vernietigingsprocedure (onder meer[10.][10.]) bestreden als een ontoelaatbare, nl. met het gezag van gewijsde resp, eindbeslissingen van het PFA (i.h.b. § 152 en § 223) strijdige discrepantie en deswege de vernietiging ervan gevorderd op grond van schending van de opdracht in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv. b. IMS heeft voor haar sub a bedoelde beroep op de onverenigbaarheid van de beslissing/verlaging van FAA § 4.26 resp. § 5.2 met het PFA en voor de vernietiging ervan deswege op grond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv — kort samengevat — het volgende aangevoerd: (i)

Het Scheidsgerecht heeft in PFA § 152 jo. § 223 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat IMS op grond van art. 16 (i) (a) van het P4030-contract (‘The cost of all equipment delivered and accepted’ etc.) aanspraak had op vergoeding van de MOD-uplift en een eigen fee (ad 2,5% bovenop de kosten in strikte zin) voor alle reeds vóór de contractsbeëindiging geleverde voertuigen (185 tanks) alsmede voor onderdelen en aanvullende apparatuur. Zulks blijkt niet alleen uit de verwerping in PFA § 152 van Modsafs bezwaren tegen zo'n in de prijs per tank verwerkte opslag omdat Modsaf niet (tijdig) tegen de aldus berekende en gefactureerde contractsprijs bezwaar had gemaakt, maar ook uit PFA § 223, waarin het scheidsgerecht expliciet heeft overwogen: ‘The sales price of the tanks and associated equipment included fees of 21/2% of sales value payable to [IMS]. Accordingly, in the final Termination Account in respect of the P4030-Contract these fees were included in the calculation of costs under Art. 16 (i) (a).’

(ii)

Pas voor het eerst in haar Points of Disagreement d.d. 23 november 1998 (§ 4.29 e.v.) — na de sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998 — heeft Modsaf bezwaar gemaakt tegen deze IMS fee-en Moduplift-opslag, zowel m.b.t. de geleverde tanks zelf als de geleverde ‘spares and equipment’. Na ampele discussie en overwegingen heeft het scheidsgerecht in FAA § 2.7-2.9 beslist dat het zijn PFAerkenning van deze posten als kosten in de zin van art. 16 (i) (a) ten aanzien van de reeds geleverde tanks zou handhaven, maar heeft het diezelfde posten vervolgens in FAA § 4.19 e.v. als onder die zelfde contractsbepaling ontoelaatbare ‘winst-factor’ aanzienlijk verlaagd (MOD uplift) resp. geheel geschrapt (IMS fee) ten aanzien van reeds geleverde onderdelen en apparatuur, hetzelfde geldt voor (alleen) de IMS fee in FAA § 5.2 m.b.t. de ‘special tools and training equipment’.

(iii) Volgens IMS zijn laatstbedoelde beslissingen (nog afgezien van de weigering van het scheidsgerecht om haar bewijs tegen de betreffende nieuwe claims/stellingen van Modsaf te laten leveren; waarover onderdeel 4 hierna) onverenigbaar met de partijen en het

46

scheidsgerecht verbindende PFA-beslissingen van § 152 en 223, zoals weergegeven onder (i) hierboven. Het betreft immers in beide gevallen (tanks resp. onderdelen, apparatuur e.d.) dezelfde contractsbepaling ten aanzien van — ook in feite — reeds geleverde zaken. Deze discrepantie is temeer ongerijmd omdat het scheidsgerecht in FAA § 4.25 zijn hier bestreden beslissingen motiveert met een verwijzing naar PFA § 223–225. T.a.p. had het scheidsgerecht echter juist expliciet onderscheiden tussen enerzijds cost-claims onder art. 16 (i) (a) waarin IMS zo'n opslag/uplift voor reeds geleverde zaken wel aan Modsaf in rekening mag brengen, en anderzijds cost-claims onder art. 16 (i) (b) waarin zulks niet mag. Bovendien heeft het Scheidsgerecht in FAA section 3, net als voor de 185 reeds geleverde tanks, ook voor de 187 reeds geleverde radio's de MOD-uplift en IMS-fee als onderdeel van de cost-claims van IMS onder art. 16 (i) (a) van het P4030-contract gehonoreerd. Zie voor de hierboven samengevatte stellingen van IMS inzake dit onderdeel o.a.: Dgv. § 241–259 jo. Bijlage 6 (2e item); CvR § 4.31 (p. 32, 3e item) jo. Bijlage 1 (p. 1,1e item resp. p. 8, 2e item) en Bijlage 4, § 2.46–2.50; IMS-Pita I § 5.4 sub (v) alsmede de verwijzing t.a.p. naar de CvR § 4.31-tabel (zie hierboven); MvG § 8 (tabel met PFA/FAAinconsistenties, 2e item: ‘geleverde reserveonderdelen, radio's en apparatuur’) en § 253 (verwijzend naar dgv. § 353 e.v.); IMS-Plta II § 61 (verwijzend naar dgv. § 144 e.v. en CvR § 4.31; zie hierboven). Klacht Ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft het Hof in r.o. 3.38 de hierboven bedoelde klacht/vernietigingsgrond van IMS afgewezen. Uitwerking en toelichting Het Hof motiveert dit oordeel alleen met de verwerping van de stelling van IMS dat het scheidsgerecht zich bij het nemen van zijn PFA-beslissing inzake de (onder art. 16 (i) (a) geheel vergoedbare) prijs per geleverde tank ad £ 202.645 bewust was van het feit dat daarin ook een winst-element was begrepen, zodat het van die beslissing (in het verbindende PFA) afweek door in de FAA een deel van de verkoopprijs van in de zin van art. 16 (i) (a) reeds geleverde onderdelen, apparatuur e.d. niettemin te schrappen met als argument dat het een ‘profit element’ zou bevatten. Volgens het Hof zou nl. uit PFA § 148–149 (en het FFA § 2.7) blijken dat het scheidsgerecht de koopprijs per tank op £ 202.645 heeft vastgesteld (louter) omdat Modsaf deze prijs had geaccepteerd. In die beslissing zou, aldus het Hof, niet — ook niet impliciet — zijn te lezen dat IMS recht op vergoeding heeft van de in die koopprijs per tank betrepen winst, laat staat op winst over andere transacties. Door met deze motivering de onderhavige klacht/vernietigingsgrond van IMS te verwerpen heeft het Hof miskend: 1. dat het scheidsgerecht in het PFA § 223 expliciet heeft vastgesteld en dus zich er wel degelijk al van bewust was dat een fee-/profit-element in de

47

ingevolge art. 16 (i) (a) onder de noemer ‘cost’ aan IMS toekomende koopprijs begrepen was; zulks niet alleen voor de reeds geleverde tanks zelf maar ook voor reeds geleverde ‘associated equipment’ (zoals (reserve)onderdelen, apparatuur, radio's e.d.). Zie ook aldus PFA § 224 en 225, waarin voor de toepassing van art. 16 (i) ( b ) op nog niet geleverde zaken juist tot een engere uitleg (nl. elke opslag voor fees/profits uitsluitend) van het ‘cost’-begrip is geconcludeerd, opnieuw onder erkenning dat voor reeds geleverde zaken wél aanspraak op dergelijke fees/profits bestaat; 2. dat hetgeen het scheidsgerecht in FAA § 2.7 heeft overwogen — inzake Modsafs acceptatie (bij gebreke van eerder protest tegen de facturen; zie PFA § 148) van de koopprijs per geleverde tank — uiteraard niet ‘met terugwerkende kracht’ afbreuk kan doen aan de verbindende kracht van het PFA in de sub 1 hierboven bedoelde zin, zulks temeer niet omdat het scheidsgerecht in FAA § 2.8 opnieuw (net als in PFA § 223–225) dergelijke opslagen voor fees/profits voor reeds geleverde zaken onder art. 16 (i) (a) wél toelaatbaar oordeelt en in FAA § 4.25 expliciet naar PFA § 223–225 verwijst; 3. dat er in de processtukken geen enkele grondslag valt aan te wijzen voor 's Hofs onderscheid tussen de koopprijs voor de tanks (waarin in elk geval de facto een door het scheidsgerecht toegewezen winstelement begrepen is) en de koopprijs voor ‘andere transacties’. Het gaat hier immers in confesso om de vergoeding onder hetzelfde art. 16 (i) (a) voor op grond van hetzelfde P4030-contract reeds vóór de beëindiging geleverde ‘(associated) equipment’ (zie FAA § 4.1) en de basis (exclusief de pas vanaf november 1998 door Modsaf bestreden opslagen) van de door IMS daarvoor berekende en onder art. 16 (i) (a) gevorderde prijs door het scheidsgerecht in FAA § 4.12 is goedgekeurd. Onderdeel 4; r.oo. 4.2 t/m 4.5; schending van de openbare orde Inleiding a.

IMS heeft van meet af aan een beroep gedaan op schending door het scheidsgerecht van art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv en de toepasselijkheid deswege van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e Rv. Volgens IMS heeft het scheidsgerecht namelijk zijn verplichting geschonden om haar en Modsaf op voet van gelijkheid te behandelen: enerzijds heeft het scheidsgerecht wel toegelaten dat Modsaf haar stellingen/claims — ook nog na de (hypothetisch vaststaande) sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998[11.][11.] — structureel en in zeer aanzienlijke mate bleef vermeerderen; anderzijds heeft het Scheidsgerecht IMS nimmer in de gelegenheid gesteld om — ondanks haar herhaalde en gemotiveerde verzoeken daartoe — afdoende op die nieuwe stellingen/claims van Modsaf te reageren. Met name

48

verwijt IMS het scheidsgerecht dat het al haar bovenbedoelde verzoeken heeft afgewezen om door het indienen van (tegen)bewijsmateriaal in de vorm van producties en getuigenverklaringen haar betwistingen van die nieuwe stellingen/claims van Modsaf te mogen onderbouwen. b.

Dit verwijt klemt volgens IMS temeer, omdat zij vóór de sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998 nog ‘slechts’ geconfronteerd was met een door Modop 25/28 juli 1999 door het scheidsgerecht afgewezen (KD 57). Ingevolge het herhaalde protest van IMS bepaalde het scheidsgerecht weliswaar bij Procedural Order d.d. 18 augustus 1999 (KD 60) dat IMS alsnog een onderbouwd en gespecificeerd bewijsverzoek mocht indienen, maar ook dit op 4 september 1999 ingediende verzoek (KD 64) werd door het scheidsgerecht bij Procedural Order d.d. 14 september 1999 (KD 65) weer afgewezen. Nadere protesten van IMS hiertegen (prod. IMS-T5, 15.09.‘99, p. 97; prod. IMS-P124, 24.12.’99, § 9.68 e.v.) hebben hierin geen verandering gebracht, zodat zij ook in haar Post Hearings Brief en slotpleidooi geen beroep kon doen op de in haar eerdere verzoeken en protesten genoemde cq voorgestelde stukken en getuigen.

e.

Volgens IMS brengt art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv in de gegeven omstandigheden mee dat zij slechts op ‘gelijke voet’ en adequate wijze voor haar rechten kon opkomen resp. haar stellingen kon voordragen, door de (dus ten onrechte door het scheidsgerecht geweigerde) gelegenheid te krijgen om de voordien door Modsaf onbestreden posten van haar oorspronkelijke en herziene termination accounts in reactie op de nieuwe betwistingen/claims van Modsaf niet alleen op haar beurt te betwisten, maar die betwistingen ook met voordien redelijkerwijs nog niet relevant althans benodigd te achten (tegen)bewijsmateriaal te onderbouwen. Volgens IMS klemt dit in casu temeer omdat — kort gezegd — Modsaf haar nieuwe betwistingen/claims baseerde op

f.

(i)

de van het PFA afwijkende stelling[15.][15.] dat elke (deel)post van de termination accounts die nog onvoldoende door documenten was onderbouwd, geschrapt moest worden, zodat daarmee de ‘bewijslast’ op IMS zou moeten worden gelegd en op

(ii)

beschuldigingen dat IMS in haar oude en herziene termination accounts — zelfs frauduleus en in samenspanning met derden — de reële kostenposten zou hebben verhoogd, resp. kosten van andere/nieuwe projecten ten laste van Modsaf zou hebben gebracht, en evenzo aan Modsaf ingevolge de PFA toekomende compensatie (‘credits’) voor de ‘residual assets’ in haar opgaven zou hebben verzwegen en/of kunstmatig verlaagd.

De bovenstaande kritiek van IMS op de consequente en integrale afwijzingen door het scheidsgerecht van al haar (tegen)bewijsverzoeken en -aanbiedingen met betrekking tot de nieuwe betwistingen/claims van Modsaf vindt volgens IMS haar culminatie en beslissende rechtvaardiging in het gegeven dat het scheidsgerecht in zijn FAA voor een groot aantal

49

posten en voor zeer aanzienlijke bedragen Modsafs sub e bedoelde stellingen inzake de bewijslastverdeling en beschuldigingen inzake ‘fraude’ en ‘loading’ althans te hoge resp. te lage opgaven heeft gehonoreerd. Louter en expliciet op basis van ‘gebrek aan duidelijkheid’, ‘aannemelijke vermoedens’ en beweerdelijk niet of onvoldoende bestreden feitelijke stellingen van Modsaf[16.][16.] heeft het scheidsgerecht namelijk op basis van Modsafs nieuwe stellingen/claims een groot aantal door IMS opgenomen (aan Modsaf door te belasten) kostenposten aanzienlijk verlaagd of zelfs geheel geschrapt resp. door IMS opgegeven (aan Modsaf ten goede komende) creditposten aanzienlijk verhoogd, niettegenstaande het door IMS mede ten aanzien van die posten expliciet en voldoende specifiek aangeboden (tegen)bewijs. g.

Aangezien deze cassatiedagvaarding niet de geëigende plaats is voor de adstructie van het sub f gestelde, wordt hieronder sub h volstaan met het geven van enkele voorbeelden. Voor het overige mag en moet worden volstaan met een verwijzing hieronder sub i naar de betreffende vindplaatsen in de eerdere processtukken van IMS.

h. (i) ‘Production materials and bought-out items’ In FAA sectie 7 (zie m.n. subpara.s 29, 31, 33 en 37) heeft het scheidsgerecht 10% van de betreffende post afgetrokken, leidend tot een nadeel voor IMS ad £ 7.213 miljoen. De motivering hiervoor luidde dat het scheidsgerecht een ‘uneasy feeling’ had dat IMS en MOD-UK zoveel mogelijk kosten nog ten laste van Modsaf wilden brengen (§ 7.31) bij de gesignaleerde ‘degree of uncertainty’ terzake (§ 7.29); zie ook FAA § 1.10: ‘incentive to inflate post-termination costs’. Dit komt neer op het hechten van enig geloof aan het fraude-verwijt van Modsaf dat zij voor het eerst heeft geopperd in het Robson Rhodes rapport (p. 60–61), maar zelf al weer had ingetrokken tijdens de Mei 1999-hearing (prod. IMS-T3). IMS had zich daartegen reeds verweerd in haar (noodzakelijkerwijs ongedocumenteerde) Response op het Evans Schedule (KD-62, p. 56 en 59) en terzake ook (tegen)bewijs aangeboden, welk aanbod zij gespecificeerd heeft herhaald in haar Evidence Application d.d. 4 september 1999 (onder 3, 4, 6 en 8). (ii)‘Development and proving’ In FAA sectie 12 (zie m.n. subpara.s 16 en 19) heeft het scheidsgerecht de kostenopgave van IMS gekort met een bedrag van £ 16.55 milioen. Deze korting is slechts gemotiveerd met de ‘impression’ dat een deel van de posttermination development costs waren gemaakt ten behoeve van de ‘vervangende’ Khaliden Challenger-projecten. Ook dit komt echter in wezen neer op een fraude-verwijt aan IMS. IMS had dit verwijt al met klem weersproken in haar Response op het Evans Schedule (KD-63, p. 83, 84 en 86). Daarbij wees IMS er op dat, indien dit verwijt door Modsaf eerder zou zijn gemaakt, zij nog de mogelijkheid zou hebben gehad om dit afdoende te weerleggen, en dat zij dit ook in dit stadium nog kon en wilde doen met contemporaine stukken en toelichtende verklaringen.

50

IMS heeft dit bewijsaanbod herhaald in haar Evidence Application d.d. 4 september 1999 (onder 14 en 19). (iii) Production facilities In FAA sectie 13 (zie m.n. subpara's 4, 14 en 16) heeft het scheidsgerecht aan ‘post-termination’-kosten £ ,128 miljoen ten nadele van IMS geschrapt en een credit-post van £ 4 miljoen voor Modsaf toegevoegd, tezamen een nadeel voor IMS ad £ 5,128 miljoen. De motivering voor het eerste bedrag luidt slechts dat het vooruitzicht van een alternatieve verkoopmogelijkheid aan Jordaanse ‘must have influenced’ post-termination expenditure generally’ (§ 13.14); voor het tweede bedrag luidt de motivering slechts dat dit ‘effectively deminished costs incurred by IMS’ (§ 13.11), Deze opnieuw op ‘fraude’ cq ‘loadiing’ neerkomende verwijten waren door Modsaf pas in november 1998 resp. maart 1999 voor het eerst geuit. In haar Response op het Evans Schedule heeft IMS die verwijten met klem weersproken en terzake bewijs aangeboden (p. 89–92). Dit aanbod heeft zij — gespecificeerd — herhaald in haar Evidence Application d.d. 4 september 1999 (onder 28). i.

Voor de (verdere) vindplaatsen in de eerdere processtukken van het hierboven onder a t/m h gestelde zij verwezen naar: Dagv. § 293 e.v. jo. Bijlage 2 (m.n. de schets van het procesverloop in § 303 e.v.) en de Bijlagen 4 en 6 (met overzichten van de ‘nieuwe claims’ van Modsaf en de al dan niet gehele honorering ervan in het FAA); CvR § 4.55 e.v. jo. Bijlagen 1 (overzicht claims van na de sluiting van de bewijslevering) en 2 (m.n. § 15.6) alsmede § 4.70 (iii) inzake de afwijzing d.d. 14 september 1999 van het bewijsverzoek; IMS-Plta I § 6.2 jo. Bijlage 1 (tijdlijn van de arbitrage, incl. de nieuwe claims van Modsaf, de bewijsverzoeken van IMS en de afwijzingen ervan door het scheidsgerecht); MvG § 53 e.v. en § 210 e.v. jo. Bijlage 1 (Reliance Memo inzake de uitleg door IMS van het PFA en de daaruit volgende bewijsposities); IMS-Plta II § 56 t/m 59.

j.

Zie voor de herhaalde bewijs-verzoeken zijdens IMS o.a. de volgende brieven van haar advocaat (Clifford Chance) aan het scheidsgerecht: KD-42: 11.12.1998, p. 2; KD-43: 18.12.1998, § 9; KD-45: 10.03.1999, § 6; KD-48: 29.04.1999, § 52 e.v.; KD-49: 05.05.1999, slot; KD-52: 02.06.1999, p. 2; KD-54: 14.07.1999, § 27 e.v. en annex 3; prod. IMS-290: 20.07.1999, § 2; KD-63: 26.08.1999, § 37; KD-64; 04.09.1999 New evidence application, met bijlagen.

51

Klacht Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in r.oo. 4.2 t/m 4.5 het beroep van IMS op schending van art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv resp. op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e Rv afgewezen. Uitwerking en toelichting 1. Hoewel als zodanig naar haar bewoording niet onjuist miskent 's Hofs weergave van de ‘kern’ van de stellingen (inzake art. 1039 1 Rv) van IMS in de eerste volzin van r.o. 4.3 (‘beperkt in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen’), mede blijkens 's Hofs verdere behandeling en beoordeling van die ‘kern’, toch essentiële aspecten van de in casu gegeven bijzondere omstandigheden, waarop IMS zich voor haar klachten ex art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv uitdrukkelijk heeft beroepen, en zulks zowel reeds in de arbitrage als in de procedure bij Rechtbank en Hof. Zo blijkt uit r.o. 4.3 e.v. niet dat het Hof zich bewust is geweest van het gegeven, althans heeft het Hof niet — laat staan toereikend — gemotiveerd gereageerd op de essentiële en in cassatie (hypothetisch) vaststaande stellingen van IMS dat: (i)

het overgrote deel van Modsafs nieuwe — in het FAA geheel of deels gehonoreerde — claims (nl. het accres van £ 41,8 miljoen [D&T] tot £ 255,3 miljoen [Evans] pas van ruim na de sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998 dateerde, terwijl IMS daarvóór uiteraard geen aanleiding althans noodzaak behoefde te zien om tot dan toe niet door of namens Modsaf bestreden posten al ‘op voorhand’ van een nadere onderbouwing middels stukken of verklaringen te voorzien;[17.][17.]

(ii)

IMS, net zo min als haar accountant PW, na deze sluiting van de bewijsleveringsfase — op grond van de uitdrukkelijke verboden van het scheidsgerecht, ondanks haar herhaalde en gemotiveerde verzoeken daartoe — zelfs geen enkele nieuwe productie of verklaring meer aan haar stukken heeft mogen toevoegen. Dit verbodsbeleid van het scheidsgerecht vormt — anders dan het weigeren van nadere getuigen over een reeds behandeld bewijsthema — een (in beginsel) onaanvaardbare beperking van het door art. 1039art. 1039 1 Rv[18.][18.] aan elke partij gewaarborgde mogen ‘opkomen voor haar rechten’ en ‘voordragen van haar stellingen’;

(iii) uit de aard van het (na het mislukken van de in het PFA voorziene samenwerking tussen de wederzijdse accountants) voorgezette debat van partijen over volgens Modsafs nieuwe stellingen/claims door IMS nog onvoldoende onderbouwde posten en beweerdelijk gemajoreerde of ‘verplaatste’ kosten resp. verzwegen of ‘verlaagde’ credits, onvermijdelijk volgt dat de betwistingen van die Modsaf-verwijten resp. -claims door IMS slechts een globaal (ongedocumenteerd)

52

karakter konden hebben vanwege de door het scheidsgerecht aan IMS ontzegde mogelijkheid om de juistheid van haar eigen opgaven en daarmee de onjuistheid van Modsafs nieuwe verwijten/claims te kunnen onderbouwen met eo ipso in het procesdossier nog ontbrekende, aanvullende contemporaine stukken en verklaringen van getuigen en/of deskundigen; (iv) er dan ook in het licht van het in art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv gewaarborgde gelijkheids- en wederhoorbeginsel een wezenlijke en ontoelaatbare discrepantie bestaat tussen het enerzijds wel aan Modsaf toestaan om — aan de hand van voor andere kwesties overgelegde stukken en verklaringen resp. zelfs op basis van loutere speculaties en insinuaties — talloze en aanzienlijke nieuwe stellingen/claims te formuleren, maar anderzijds aan IMS — ondanks haar herhaalde en gemotiveerde verzoeken daartoe — het recht te ontzeggen om nog enig (tegen)bewijs ter ontkrachting van die nieuwe stellingen/claims van Modsaf aan te dragen. N.B. In zoverre is wel degelijk onjuist of onbegrijpelijk 's Hofs ‘kern’-weergave in r.o. 4.3, 1e volzin, dat het hier om ‘bewijs van haar (IMS) stellingen’ zou gaan; (v)

de hardste kern van de 1039-klacht van IMS was en is dat het scheidsgerecht de nieuwe stellingen/claims van Modsaf, ook waar daarvoor in zijn eigen visie geen ‘hard bewijs’ bestond, niettemin — slechts op basis van vermoedens, indrukken, twijfels e.d. — geheel of gedeeltelijk heeft gehonoreerd zonder IMS eerst de gelegenheid te hebben gegeven haar noodzakelijkerwijs nog globale betwisting ervan conform haar herhaalde (tegen)bewijs-aanbiedingen te onderbouwen.

2. Voorzover al niet in haar algemeenheid onjuist is in elk geval in de hier gegeven omstandigheden onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs vooropstelling in de derde volzin van r.o. 4.3 ‘dat het in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht is overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren’. (i)

De in lid 5 van art. 1039lid 5 van art. 1039 gegeven regel dat het scheidsgerecht, tenzij anders is overeengekomen, ‘vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van het bewijsrecht’, impliceert in elk geval niet, laat staan zonder meer, dat het dit scheidsgerecht vrijstond om in de hierboven weergegeven bijzondere omstandigheden van dit geval aan IMS het recht te ontzeggen om door getuigen en/of althans door overlegging van oorspronkelijke stukken (tegen)bewijs te leveren tegen de pas na de sluiting van de bewijslevering aangevoerde nieuwe stellingen/claims van Modsaf inzake beweerdelijk te hoge of verplaatste kosten-opgaven resp. onvolledige of verlaagde credits-opgaven zijdens IMS.

53

(ii)

Minst genomen verviel zo'n eventuele vrijheid van het scheidsgerecht als door het Hof t.a.p. bedoeld, op het moment dat het bij het concipiëren van het FAA voornemens was om de door IMS wel degelijk — zij het uiteraard noodgedwongen zonder nader bewijs — expliciet betwiste nieuwe stellingen/claims van Modsaf, althans voorzover het die nog niet afdoende bewezen achtte, geheel of gedeeltelijk te honoreren.

3. Voorzover al niet in haar algemeenheid onjuist, is in elk geval in de hier gegeven omstandigheden op de hierboven genoemde gronden (eveneens) onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd 's Hofs vooropstelling in de laatste volzin van r.o. 4.3 (‘De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht.’). Ter nadere toelichting van deze subklacht diene dat uit niets blijkt dat het Hof zich bij dit oordeel rekenschap heeft gegeven van de reden(en) van het scheidsgerecht om aan IMS al vanaf juli 1998, ondanks haar herhaalde en gemotiveerde verzoeken daartoe, elke mogelijkheid te ontzeggen om haar betwistingen van de gestaag en zo aanzienlijk in omvang toenemende nieuwe stellingen/claims van Modsaf met welk ‘nieuw’ bewijsmiddel dan ook te onderbouwen. Zonder zo'n niet, althans niet kenbaar, uit het arrest blijkende toetsing van dit volstrekt afwijzende ‘bewijs’-beleid van het scheidsgerecht jegens IMS, valt in elk geval niet te begrijpen waarom het Hof dit zo consequent door IMS — in de arbitrage en in deze procedure — bestreden beleid niet in strijd heeft geacht met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht. 4. De bovenstaande klachten vinden voorts steun in het volgens IMS mede deswege onbegrijpelijke gegeven dat 's Hofs chronologische overzicht in r.o. 4.4 — ‘voor zover in dit opzicht van belang’ — pas begint met de Procedural Order van 1 juli 1999 en al eindigt met de Procedural Order van 14 september 1999. Immers, al vanaf juli 1998 heeft het scheidsgerecht consequent elke nadere door IMS voor haarzelf en/of PW uitdrukkelijk en gemotiveerd verzochte bewijsmogelijkheid ontzegd, hoewel Modsaf pas op 23 november 1998 (Points of Disagreement) haar claims met nieuwe stellingen verhoogde van £ 41,8 miljoen tot £ 120,1 miljoen en vervolgens op 1 maart 1999 (Robson Rhodes rapport) tot £ 180,1 miljoen en ten slotte opnieuw in mei 1999 (Evans Schedule) tot £ 255,3 miljoen. Voorts heeft IMS ook nog tweemaal geprotesteerd tegen de Procedural Order van 14 september 1999[19.][19.] met opnieuw als strekking — kort gezegd — dat het scheidsgerecht haar alsnog tot (tegen)bewijs zou moeten toelaten voorzover het geneigd zou zijn aan de door haar — noodgedwongen zonder nadere producties en verklaringen — betwiste nieuwe claims/stellingen van Modsaf gewicht toe te kennen.

54

5. Onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd zijn 's Hofs oordelen in r.o. 4.5: (i)

dat het scheidsgerecht het verzoek van IMS om nadere bewijslevering niet zonder meer maar gemotiveerd heeft afgewezen;

(ii)

dat IMS — in het licht van r.o. 4.3 — gemotiveerd had moeten aangeven waarom de Procedural Order van 14 september 1999 zodanig onjuist was dat daarmee de goede procesorde werd geschonden;

(iii) dat nu IMS op de inhoud van die Order in het geheel niet is ingegaan, haar beroep dat het FAA op dit punt in strijd is met de goede procesorde onvoldoende is onderbouwd; (iv) dat die Order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot. a. Ad (i) Het enkele gegeven dat het bewijsverzoek van IMS met een motivering is afgewezen, kan niet — althans niet zonder meer — afdoen aan de bovenstaande klachten onder 1 t/m 4, nu die motivering (zoals samengevat in 's Hofs r.o. 4.4 sub 6) überhaupt niet ingaat op het al vanaf juli 1998 geldende verbod voor IMS en PW om enige getuige te horen en zelfs om enig nieuw bewijsstuk aan het procesdossier toe te voegen over de pas nadien door Modsaf gepresenteerde nieuwe stellingen/claims. b. Ad (ii) en (iii) Bovenop de bestrijding onder 1 t/m 3 hierboven van 's Hofs r.o. 4.3 miskennen de hier bestreden overwegingen dat IMS wel degelijk, zowel in de arbitrage als in deze procedure, uitvoerig haar inhoudelijke — aan art. 1039art. 1039 Rv ontleende — bezwaren tegen de Procedural Order van 14 september 1999 heeft uiteengezet. Daarbij heeft het Hof kennelijk verzuimd om in aanmerking te nemen dat die Order slechts de ‘voorlaatste’ stap was in de — vanaf juli 1998 tot aan het FAA voortdurende — onredelijke beknotting van de fundamentele processuele rechten van IMS om met bewijsmiddelen te mogen reageren op de nieuwe stellingen/claims van Modsaf. Het gehele betoog van IMS terzake, zowel in de arbitrage als in deze procedure, hield immers een op art. 10391 Rv gebaseerde bestrijding in van de consequente weigering van al haar (tegen)bewijsverzoeken, incl. de weigering van 14 september 1999 t.a.v. haar verzoek d.d. 4 september 1999. c. Ad (iv) Uit deze overweging blijkt niet dat het Hof deze Order, hoe marginaal ook, heeft getoetst aan de hierboven in dit onderdeel ingeroepen eerdere stellingen van IMS. Zo had IMS toen al (zij het onder protest vanwege haar uitleg van het verbod van ‘tracing’ in de PFA en de omslag terzake van het scheidsgerecht) al een groot deel van de op het Jordaanse contract betrekking hebbende stukken overgelegd; zij kon echter uiteraard niet anticiperen op de daaraan nog door Modsaf te ontlenen argumenten en speculaties, waarop zij vervolgens niet meer met andere stukken of

55

verklaringen mocht reageren. Zo heeft IMS — in confesso — juist nooit de zo vaak door haar verzochte gelegenheid van het scheidsgerecht gekregen om met ‘nieuw’ bewijsmateriaal op Modsafs nieuwe stellingen/claims inzake de ‘retained figures’ te reageren. Zo leert ten slotte reeds een oppervlakkige kennisneming van de Evidence Application d.d. 4 september 1999 van IMS — in samenhang met haar daarin verdisconteerde commentaar en bewijs-aanbiedingen inzake het Evans Schedule —, dat dit verzoek zelfs bij de meest strenge toetsing wel degelijk was gespecificeerd naar de onderwerpen waarop, de redenen waarom en de middelen waarmee IMS nader (tegenbewijs door stukken en getuigen of deskundigen wilde leveren, alsmede waarom zij daartoe eerder niet in de gelegenheid was geweest. Onderdeel 5; r.oo. 6.2–6.3; partiële vernietiging Inleiding a. In r.o. 6.2 overweegt het Hof (kort gezegd) dat het scheidsgerecht in een veel meer posten omvattende zaak slechts bij twee posten (de ‘rente’- en ‘beëindigingskosten’-beslissing, r.oo. 3.15–3.16 resp. r.oo. 3.20–3.23) zijn opdracht heeft geschonden en dat er overigens geen grond voor vernietiging van het FAA is. Daarom ziet het Hof, mits partiële vernietiging terzake mogelijk is, geen aanleiding of rechtvaardiging om het FAA geheel te vernietigen. Daartoe refereert het Hof onder meer aan de consequenties van een algehele vernietiging in het licht van eerdere inspanningen van arbiters en partijen en zijn eigen visie op de actuele belangen van partijen. b. In r.o. 6.3 overweegt het Hof (impliciet verwijzend naar HR NJ 2006, 77NJ 2006, 77) dat gedeeltelijke vernietiging slechts mogelijk is als er geen ‘onverbrekelijke samenhangen’ bestaan tussen de vernietigbare en geldige gedeelten van een arbitraal vonnis. Zo'n samenhang bestaat er volgens het Hof niet tussen de vernietigbare ‘rente’- en ‘beëindigingskosten’beslissingen enerzijds en de overige — volgens hem geldige — beslissingen anderzijds van het FAA. Hoewel partijen de mogelijkheid van een gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, ziet het Hof geen bezwaar om daartoe toch (ambtshalve) over te gaan, nu het niet voor redelijke twijfel vatbaar acht dat IMS ‘het mindere zou willen indien het meerdere niet toewijsbaar is’. Klachten 1. De wet voorziet (afgezien van de ‘ultra petitum’-regeling in art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv) niet in de mogelijkheid van partiële vernietiging in geval van opdrachtschendingen als de onderhavige. Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad bestaat daarvoor geen precedent. Daarbij komt dat het Hof in r.o. 4.6 ‘wegens onvoldoende belang bij IMS’ in het midden heeft gelaten of, zoals door IMS betoogd, de beide door het Hof geconstateerde opdrachtschendingen in de vorm van miskenning van het gezag van gewijsde tevens strijd met de openbare orde opleveren en die beslissingen daarom ook op grond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub e

56

vernietigbaar zijn. a. De primaire rechtsklacht van IMS tegen r.o. 6.3 luidt daarom dat het Hof heeft miskend dat in geval van in schending van het gezag van gewijsde gelegen opdrachtschendingen, althans indien die tevens — zoals in casu veronderstellenderwijs mag worden aangenomen — strijd met de openbare orde opleveren, geen mogelijkheid van partiële vernietiging bestaat, ongeacht of er geen sprake is van een ‘onverbrekelijke samenhang’ als door het Hof in r.o. 6.3 bedoeld. b. Hieraan kan dan dus ook rechtens niet afdoen dat, zoals het Hof in r.oo. 6.2 en 6.3 overweegt, er in zijn perceptie van de eerdere inspanningen en actuele belangen van partijen geen aanleiding of rechtvaardiging voor een algehele vernietiging van het FAA zou bestaan, resp. dat IMS liever een partiële vernietiging dan een algehele instandhouding van het FAA zou zien. In de sub a hierboven verdedigde visie is er bij zo'n geslaagde vernietigingsgrond immers geen sprake van een bevoegdheid van het Hof om op basis van een belangenafweging van daadwerkelijke algehele vernietiging af te zien. Bovendien heeft Modsaf nooit (ook niet subsidiair) een partiële vernietiging bepleit en heeft IMS steeds betoogd dat het FAA in zijn geheel moet worden vernietigd en streeft zij dat ook thans nog na. Mede gezien alle overige door IMS tegen het FAA ontwikkelde bezwaren, wat er ook zij van 's Hofs (feitelijke) waardering en verwerping daarvan, kan dit streven van IMS onmogelijk als rechtens onoirbaar en daarom niet toewijsbaar worden aangemerkt. c. Het door het Hof gehanteerde criterium van een al dan niet bestaande ‘onverbrekelijke samenhang’ biedt voor gevallen als het onderhavige ook geen juiste cq geschikte maatstaf. Daarin ligt immers besloten dat een arbitraal vonnis toch gedeeltelijk in stand zou moeten blijven, ook indien het — ondanks de zo beperkte en bovendien terughoudend te hanteren toetsingsgronden van art. 1065art. 1065 Rv — voor een aanzienlijk of belangrijk deel vernietigd zou moeten worden. Zulks geldt a fortiori in een geval, zoals in casu (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen, waarin arbiters in strijd met de openbare orde hebben gehandeld resp. geoordeeld. 2. Voorzover de onder 1 hierboven vermelde klachten zouden falen, geldt dat indien onderdeel 4 slaagt, de daardoor getroffen FAA-beslissingen in ‘onverbrekelijke samenhang’ staan met het leeuwendeel — in financieel en/of principieel opzicht — van de uitkomst van het FAA. Immers, bij de in het FAA naar aanleiding van Modsafs nieuwe stellingen/claims verlaagde ‘retained figures’ resp. verhoogde ‘credits’, ten aanzien waarvan het scheidsgerecht — ten onrechte — aan IMS de door haar verzochte gelegenheid heeft geweigerd om (tegen)bewijs te mogen leveren, gaat het blijkens Bijlage 6 van de inl. dagvaarding resp. Bijlage 1 van de CvR om een belang van ten minste meer dan £ 51,8 miljoen (in hoofdsom), hetgeen ook weer van belang is althans kan zijn voor de beoordeling van de kostenveroordeling van het FAA. Schending van het gelijkheids- en hoor/wederhoorbeginsel raakt bovendien het wezen van het ‘fair trail’-

57

resp. ‘goede procesorde’-vereiste. IMS verzoekt voor dat geval aan de Hoge Raad om, zo hij zelf al in de zaak ten gronde kan voorzien, het arbitrale vonnis in zijn geheel te vernietigen, resp. om het ‘verwijzingshof’ te instrueren inzake de criteria voor de al dan niet toelaatbaarheid van een partiële vernietiging. Onderdeel 6: bezemklacht Het slagen van een of meer van de bovenstaande klachten brengt mee dat ook de op de aldus met succes bestreden overwegingen/beslissingen voortbouwende overwegingen/beslissingen niet in stand kunnen blijven. IMS wijst daartoe, naast het gestelde in subonderdeel 5.2, i.h.b. op r.o. 6.7 (het 9268-FAA incorporeert immers het 7071-FAA) e.v. en het dictum van 's Hofs arrest. Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 3.2, 3.12, 3.13, 3.16, 3.22, 4.6, 4.7, 6.1, 6.2, 6.4–6.6 en 6.8 van zijn arrest van 21 december 2006, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1. Het hof heeft onder 3.2 van zijn arrest overwogen dat het gezag van gewijsde geldt voor het in deze zaak gewezen arbitrale deeleindvonnis — de PFA — en dat dit zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof heeft vervolgens onder 3.12 van zijn arrest geoordeeld dat de beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot de rente gezag van gewijsde als bedoeld in art. 1059 lid 1art. 1059 lid 1 Rv toekomt. Het scheidsgerecht is volgens het hof onder 3.16 van zijn arrest in het arbitrale eindvonnis — de FA — dan ook ten onrechte teruggekomen van een beslissing in de PFA die gezag van gewijsde had, terwijl in redelijkheid uit de PFA ook niet kenbaar is dat het scheidsgerecht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan dan wel rente had willen toewijzen op de voet van bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden die zij van Modsaf onder zich had. 1.1. Het hof heeft onder 3.12, 3.13 en 3.16 van zijn arrest miskend dat het scheidsgerecht in het dictum van de PFA ten aanzien van de rente niet aan enig deel van het gevorderde een eind heeft gemaakt. Er kan daarom terzake geen sprake zijn van een beslissing die gezag van gewijsde heeft verkregen. In het dictum van de PFA is onder 2 en 3 weliswaar aangegeven welke uitgangspunten in acht dienden te worden genomen bij het opnieuw samenstellen van de Termination Accounts, maar het scheidsgerecht heeft blijkens het dictum rechtsmacht behouden ten aanzien van alle geschillen die zouden rijzen naar aanleiding van de herziene Termination Accounts. Nu in het onderhavige geval na het wijzen van de PFA een geschil is ontstaan over de rente zoals die was opgenomen in de herziene Termination Accounts, was sprake van een geschil naar aanleiding daarvan. Het scheidsgerecht had — zoals het onder 20.5–20.21 van de FA heeft aangenomen — dan ook rechtsmacht om over de rente zoals die in de herziene

58

Termination Accounts was opgenomen te beslissen. 1.2. Voor zover het oordeel van het hof onder 3.2 van zijn arrest aldus moet worden begrepen dat beslissingen in de overwegingen van de PFA die dragend zijn voor beslissingen in het dictum ook gezag van gewijsde kunnen verkrijgen voor zover in de beslissing in het dictum waarop deze beslissingen zien niet aan enig deel van het gevorderde een eind wordt gemaakt of die in het geheel niet hebben geleid tot een beslissing in het dictum, is het rechtens onjuist. In dat verband is van belang dat onder 3 van het dictum van de PFA terzake van de rente slechts wordt gesproken van ‘interest’ zonder dat wordt aangegeven dat die enkelvoudig of samengesteld moet worden berekend. Het hof heeft miskend dat het niet aan hem is om te beoordelen of een beslissing in (het dictum van) de PFA gezag van gewijsde heeft, maar dat het in beginsel aan het scheidsgerecht zelf was in de FA te beslissen dat ten aanzien van de rente geen sprake was van een beslissing in (het dictum van) de PFA die gezag van gewijsde had. Vragen van uitleg van een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis zijn — na een debat daarover tussen partijen zoals dat ook in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden — aan het scheidsgerecht voorbehouden. Deze uitleg kan slechts aanleiding geven tot vernietiging — op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv — indien de FA terzake zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Gelet op de door het scheidsgerecht voor zijn beslissing in de FA gegeven motivering, blijkt dat het scheidsgerecht uitleg heeft gegeven aan (het dictum van) de PFA — waarbij het acht heeft geslagen op de door partijen naar voren gebrachte argumenten — en derhalve binnen zijn opdracht is gebleven. Bovendien is de motivering terzake van het scheidsgerecht niet zo gebrekkig dat deze met het ontbreken daarvan op één lijn kan worden gesteld. Het scheidsgerecht heeft er onder 20.6 van de FA op gewezen dat het onder 299 van de PFA had beslist dat Modsaf diende te worden gecrediteerd met de rente die IMS daadwerkelijk had ontvangen op het door Modsaf betaalde voorschot. Deze beslissing sloot aan op de daaraan voorafgaande overwegingen van het scheidsgerecht onder 293–298 van de PFA. Uit het oordeel van het scheidsgerecht onder 293 en 297 van de PFA blijkt dat IMS een bedrag aan rente heeft genoemd dat door haar was ontvangen en dat ook in de oorspronkelijke Termination Accounts was opgenomen.[1.][1.] IMS heeft blijkens deze overweging van het scheidsgerecht — naar het hof onder 3.16 van zijn arrest ook heeft onderkend — echter betoogd dat dit bedrag coulancehalve was opgenomen in de Termination Accounts en Modsaf daarop geen aanspraak kon maken. Anders dan IMS heeft betoogd, heeft het scheidsgerecht terzake onder 298 van de PFA beslist dat Modsaf recht had op de daadwerkelijk verkregen rente over het door haar aan IMS betaalde voorschot. Daarmee doelde het scheidsgerecht op het onder 293 en 297 van de PFA bedoelde bedrag aan rente dat IMS op het voorschot had ontvangen vanaf de datum van beëindiging van de overeenkomst (6 februari 1979) tot het moment van het gereedkomen van de oorspronkelijke Termination Accounts (31 mei 1983), ten aanzien waarvan het scheidsgerecht echter abusievelijk aannam dat dit bedrag enkelvoudig was berekend.

59

Uit deze overwegingen van het scheidsgerecht volgt derhalve dat het een beslissing heeft gegeven over de — ten tijde van het deel van de procedure dat tot de PFA leidde — partijen verdeeld houdende vraag of het bedrag aan rente dat IMS daadwerkelijk had ontvangen over het voorschot in de (herziene) Termination Accounts moest worden opgenomen en niet over de vraag of deze rente enkelvoudig of samengesteld diende te worden berekend. IMS betoogde immers dat Modsaf op dit (ontvangen) bedrag aan rente geen aanspraak kon maken, terwijl Modsaf van het tegendeel uitging. Dat het scheidsgerecht er (abusievelijk) van uitging dat het onder 293 en 297 van de PFA genoemde bedrag enkelvoudig was berekend volgt uit zijn overweging onder 299 van de PFA dat Modsaf alleen aanspraak heeft gemaakt op enkelvoudig berekende rente. Modsaf heeft echter betoogd dat het onder 293 en 297 van de PFA genoemde bedrag aan door IMS daadwerkelijk ontvangen rente — dat samengesteld was berekend — in de (herziene) Termination Accounts diende te worden opgenomen en dat het niet voor de hand lag om in dit verband onderscheid te maken tussen het bedrag aan rente voor beëindiging van de overeenkomst en daarna tot het opstellen van de oorspronkelijke Termination Accounts, nu alleen van belang was welk bedrag aan rente IMS had ontvangen op het voorschot en niet of dit enkelvoudig of samengesteld was berekend.[2.][2.] Het vorenstaande verklaart het dictum van de PFA, waarin is opgenomen dat Modsaf aanspraak kan maken op rente over het voorschot vanaf de dag van ontvangst daarvan door IMS tot in ieder geval de dag waarop de Termination Accounts zijn opgesteld, zonder te spreken van enkelvoudig berekende rente. Dat laatste zou onjuist zijn geweest nu tussen partijen niet in geschil was dat over de periode tot de beëindiging van de overeenkomst een bedrag aan daadwerkelijk genoten (samengesteld berekende) rente in de Termination Accounts diende te worden opgenomen. Het scheidsgerecht heeft in dat verband onder 20.4 van de FA dan ook vastgesteld dat tussen partijen ten tijde van het wijzen van de PFA vaststond dat IMS vanaf de ontvangst van het voorschot tot 31 mei 1983 een bedrag van £ 29.262.000 aan rente had ontvangen. Dat bedrag was immers in de oorspronkelijke Termination Accounts opgenomen. Over de vraag of samengesteld of enkelvoudig berekende rente in de Termination Accounts diende te worden opgenomen heeft het scheidsgerecht derhalve — naar voor partijen gelet op de stand van het debat kenbaar was — geen beslissing bedoeld te nemen in de PFA. Het scheidsgerecht heeft slechts beslist dat alle werkelijk genoten rente in aanmerking diende te worden genomen in de herziene Termination Accounts. Nu de door IMS ontvangen rente over het door Modsaf betaalde voorschot — naar na het wijzen van de PFA naar voren kwam — niet enkelvoudig bleek te zijn berekend, diende Modsaf daarom volgens het scheidsgerecht — conform zijn beslissing in de PFA — de door IMS daadwerkelijk ontvangen rente over het voorschot te worden toegekend. Het scheidsgerecht heeft onder 20.6 van de FA door middel van onderstreping dan ook benadrukt dat zijn overweging onder 299 van de PFA aldus moet worden verstaan dat Modsaf aanspraak kon maken op door IMS ontvangen rente. Anders zou IMS volgens het scheidsgerecht onder 20.7 van de FA ongerechtvaardigd worden verrijkt. Het scheidsgerecht heeft blijkens zijn beslissing onder 20.11 van het arbitrale eindvonnis zijn eerdere beslissing onder 299 van de PFA in aansluiting op het vorenstaande dan ook als voorlopig aangemerkt.

60

Het hof heeft derhalve miskend dat het in beginsel aan het scheidsgerecht is om (in een later arbitraal vonnis) te bepalen welke beslissingen in een arbitraal deeleindvonnis voorlopig zijn en welke niet, over welke punten is beslist en over welke niet, dan wel welke uitleg aan zijn beslissingen en de daaraan ten gronde liggende motivering moet worden gegeven. Het is daarmee in beginsel aan het scheidsgerecht te bepalen welke onderwerpen buiten zijn rechtsmacht zijn komen te liggen en in zoverre de omvang van zijn opdracht te bepalen. Door te beslissen zoals het heeft gedaan, is het hof ten onrechte in een aan het scheidsgerecht voorbehouden bevoegdheid getreden. Anders dan het hof onder 3.16 van zijn arrest heeft geoordeeld, doet daarom niet terzake dat een andere uitleg van de overweging onder 299 van de PFA dan het scheidsgerecht onder 20.6 van de FA heeft gegeven ook denkbaar zou zijn geweest. 1.3. Voor zover 's hofs oordeel onder 3.13 van zijn arrest aldus moet worden begrepen dat uit hetgeen het scheidsgerecht onder 4 van de PFA heeft overwogen, volgt dat het heeft beoogd in het dictum met betrekking tot de rente aan enig deel van het gevorderde een einde te maken, dan is dit, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de motivering van het scheidgerecht in de PFA zoals die hiervoor in subonderdeel 1.3 is weergegeven. Uit de in het subonderdeel aangehaalde overwegingen uit de PFA blijkt immers dat het scheidsgerecht heeft beslist dat Modsaf aanspraak kon maken op de door IMS in de oorspronkelijke Termination Accounts opgenomen rente die IMS daadwerkelijk heeft verkregen op het van Modsaf ontvangen voorschot. 1.4. In het licht van de door het scheidsgerecht gegeven motivering die in subonderdeel 1.3 is aangehaald is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs oordeel onder 3.16 van zijn arrest dat in redelijkheid uit de PFA niet kenbaar is dat het scheidsgerecht rente had willen toewijzen op de voet van bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden die zij van Modsaf onder zich had. 1.5. Daarnaast is in het licht van de door het scheidsgerecht gegeven motivering die in subonderdeel 1.3 is aangehaald, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs oordeel onder 3.16 van zijn arrest dat de voorlaatste zin van paragraaf 299 — waarin staat dat ‘the interest should be calculated’ — niet wijst op enig verband met hetgeen IMS daadwerkelijk aan rente heeft ontvangen. Het woord ‘calculated’ zag immers op hetgeen terzake van de rente in de herziene Termination Accounts diende te gebeuren en zegt daarmee niets over de omstandigheid dat dit bedrag in de oorspronkelijke Termination Accounts was opgenomen en daartoe door IMS was berekend. 1.6. Voorts is in het licht van de door het scheidsgerecht gegeven motivering die in subonderdeel 1.3 is aangehaald, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs oordeel onder 3.16 van zijn arrest dat het dus niet zo is dat de PFA aldus moet worden begrepen dat het scheidsgerecht voor de toe te wijzen rente aanknoping heeft willen zoeken bij hetgeen IMS in 1984 had berekend. 1.7. Het vorenstaande vitieert ook 's hofs overwegingen onder 4.6 en 4.7 van zijn arrest

61

en 's hofs beslissingen onder 6.1, 6.2, 6.4, 6.6 en 6.8 van zijn arrest. 2. Het hof heeft onder 6.2 van zijn arrest overwogen dat partiële vernietiging recht doet aan het gerechtvaardigd belang van IMS dat de in strijd met de opdracht gegeven beslissingen ongedaan worden gemaakt, zodat de gewone rechter daarover alsnog kan oordelen, terwijl anderzijds het belang van Modsaf bij handhaving van de beslissingen waaraan geen enkel gebrek kleeft wordt gerespecteerd. Het hof heeft in aansluiting daarop onder 6.4 van zijn arrest overwogen dat partiële vernietiging in dit geval meebrengt dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 12.845.747 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag welk bedrag aan rente IMS aan Modsaf over de periode dient te vergoeden, rekening houdend met de beslissing in de PFA dat deze enkelvoudig moet worden berekend. 2.1. Het hof heeft onder 6.4 van zijn arrest miskend dat partiële vernietiging meebrengt dat het dictum van de FA alleen behoeft te worden aangepast voor zover dit in strijd komt met (de overwegingen die ten grondslag liggen aan) het dictum van de PFA dat volgens het hof gezag van gewijsde heeft. Blijkens 's hofs oordeel had het scheidsgerecht alleen enkelvoudig berekende rente over het door Modsaf aan IMS betaalde voorschot mogen toewijzen omdat het dat in de PFA al had beslist. Nu het bedrag aan enkelvoudig berekende rente door het scheidsgerecht — naar aanleiding van de eigen berekening van IMS — onder 20.3 van de FA onder ogen is gezien, had het hof kunnen volstaan met het reduceren van het toegewezen bedrag met £ 8.396.898 (£ 12.845.747 -/- £ 4.448.849).[3.][3.] Het scheidsgerecht heeft immers een bedrag van £ 12.845.747 aan ontvangen rente over het voorschot toegewezen, terwijl volgens IMS' eigen berekening het bedrag aan (enkelvoudig berekende) rente £ 4.448.849 moet zijn. Daaruit volgt dat IMS zelf van oordeel is dat — uitgaande van het gezag van gewijsde van de PFA — in ieder geval £ 4.448.849 aan rente verschuldigd is. Aan het door het hof onder 6.2 van zijn arrest bedoelde belang van IMS zou op het punt van de rente dan ook voldoende recht zijn gedaan indien het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag met £ 8.396.898 zou zijn verminderd. Gelet op de PFA en het daarna tussen partijen gevoerde debat kan immers — ook bij de burgerlijke rechter — niet meer ter discussie staan dat aan (enkelvoudig berekende) rente in ieder geval £ 4.448.849 verschuldigd is door IMS. Het vorenstaande klemt temeer nu de beslissing onder 6.4 van het arrest er toe leidt dat Modsaf in het onderhavige geval in het geheel geen vergoeding meer zal krijgen van de door IMS ontvangen rente over het door Modsaf betaalde voorschot, ook niet de enkelvoudig berekende rente. Onduidelijk is allereerst welke rechter bevoegd zou zijn over de door het hof bedoelde vordering te oordelen. Voor zover dat de Engelse rechter is, leidt dat er — anders dan het hof onder 6.2 van zijn arrest impliceert — toe dat Modsaf geen rentevergoeding zal ontvangen nu die vordering naar Engels recht is verjaard. Voor zover de Iraanse rechter bevoegd zou zijn en die een rentevergoeding zou toewijzen, zou deze veroordeling in Engeland niet ten uitvoer kunnen worden gelegd omdat er geen tenuitvoerleggingsverdrag is tussen Groot-Brittannië en Iran. Naar Engels commuun recht zal daarom tenuitvoerlegging van een Iraans vonnis worden

62

geweigerd wegens afwezigheid van een internationaal aanvaardbare bevoegdheidsgrond ten gunste van de Iraanse gerechten. Per saldo wordt Modsaf in dat geval een — naar tussen partijen niet in geschil is bestaande — vordering ter hoogte van £ 4.448.849 ontnomen. 2.2. In het licht van de in subonderdeel 2.1 geformuleerde klacht is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, 's hofs oordeel onder 6.7 van zijn arrest dat het voor IMS meest gunstige geval is dat IMS (na een uitspraak van de burgerlijke rechter) in het geheel geen rente aan Modsaf behoeft te vergoeden over de periode 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. 3. Het hof heeft onder 3.22 van zijn arrest overwogen dat IMS het scheidsgerecht terecht verwijt dat het heeft verzuimd de £ 352.000 op te nemen in de samenvatting op p. 215 van de FA. Het daar wel genoemde bedrag van £ 250.000 heeft volgens het hof betrekking op de kosten die zijn gemaakt in verband met het opstellen van de herziene Termination Accounts. Het bedrag van £ 352.000 bestond volgens het hof uit £ 252.000 ‘termination costs’ tot 31 mei 1983 alsmede een bedrag van £ 100.000 aan ‘future liabilities’. Ook indien, aldus nog steeds het hof, zou moeten worden aangenomen dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 een overlap bestaat zodat deze bedragen niet naast elkaar (volledig) kunnen worden toegewezen, had het scheidsgerecht in ieder geval niet minder dan £ 352.000 + (£ 250.000 -/- £ 100.000 =) £ 150.000 = £ 502.000 ten gunste van IMS in aanmerking mogen nemen. Op dit punt heeft het scheidsgerecht zich derhalve volgens het hof niet gehouden aan zijn eerdere beslissing en dus in zoverre gehandeld in strijd met zijn opdracht. 3.1. Het hof heeft miskend dat het niet aan hem is om te beoordelen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft, maar dat het in beginsel aan het scheidsgerecht zelf was in de FA te beslissen dat ten aanzien van het bedrag van £ 352.000 geen sprake was van een beslissing in (het dictum van) de PFA die gezag van gewijsde had. Vragen van uitleg van een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis zijn — na een debat daarover tussen partijen zoals dat ook in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden — aan het scheidsgerecht voorbehouden. Deze uitleg kan slechts aanleiding geven tot vernietiging — op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv — indien de FA terzake zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. 3.2. Naar het hof onder 3.2 van zijn arrest heeft onderkend, ziet het gezag van gewijsde (mede) op beslissingen in de overwegingen van de PFA die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof heeft onder 3.22 van zijn arrest miskend dat ten aanzien van het bedrag van £ 352.000 in het dictum van de PFA in het geheel geen beslissing is genomen, zodat ook niet kan worden gezegd dat de overweging onder 228 van de PFA over dit bedrag dragend is voor het dictum van de PFA. Er is ten aanzien van het bedrag van £ 352.000 dan ook geen sprake van een beslissing die gezag van gewijsde heeft verkregen. 3.3. Indien 's hofs beslissing — ondanks zijn overweging onder 4.6 van zijn arrest — aldus moet worden begrepen dat deze er niet op is gebaseerd dat de overweging van het scheidsgerecht onder 228 van de PFA omtrent het bedrag van £ 352.000 gezag van gewijsde heeft verkregen, maar heeft te gelden als een bindende

63

eindbeslissing waarvan het scheidsgerecht in de FA niet meer kon afwijken, dan heeft het miskend dat de leer van de bindende eindbeslissing — anders dan mede gelet op art. 1059 lid 1art. 1059 lid 1 Rv geldt voor het gezag van gewijsde — in de onderhavige (internationale) arbitrage niet geldt omdat deze leer niet dwingend of van openbare orde is. In dat verband is van belang dat het scheidsgerecht — naar het hof onder 3.1 van zijn arrest heeft onderkend — in de interim award van 23 juli 1993 (prod. IMS-A1) onder 68–70 heeft vastgesteld dat het alleen aan Nederlands (proces)recht is gebonden voor zover dit in hoofdstuk IV RvRv is opgenomen en kan worden gekwalificeerd als van openbare orde. 3.4. Het hof heeft miskend dat ook naar Nederlands arbitrageprocesrecht de leer van de bindende eindbeslissing niet toepasselijk is. 3.5. Indien de beslissing van het hof moet worden begrepen in de in subonderdeel 3.3 bedoelde zin dan heeft het hof miskend dat het niet aan hem is om te beoordelen of sprake is van een bindende eindbeslissing in de PFA, maar dat het in beginsel aan het scheidsgerecht zelf was in de FA te beslissen dat ten aanzien van het bedrag van £ 352.000 geen sprake was van een bindende eindbeslissing in de PFA. Vragen van uitleg van een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis zijn — na een debat daarover tussen partijen zoals dat ook in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden — aan het scheidsgerecht voorbehouden. Deze uitleg kan slechts aanleiding geven tot vernietiging — op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv — indien de FA terzake zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. 3.6. Het vorenstaande vitieert ook 's hofs overwegingen onder 4.6 en 4.7 van zijn arrest en 's hofs beslissingen onder 6.1, 6.2, 6.5, 6.6 en 6.8 van zijn arrest. 4. Het hof heeft onder 6.8 van zijn arrest beslist dat partijen in de procedure met rolnummer 01.3294 van de rechtbank over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof heeft daarin aanleiding gevonden de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4.1. De beslissing van het hof is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De vordering tot vernietiging van de arbitrale uitspraak zoals die door IMS is ingesteld, is immers voor het overgrote deel afgewezen. Het hof heeft het totaal door het scheidsgerecht toegewezen bedrag slechts met een bedrag van £ 12.947.747 verminderd, zijnde (afgerond) 9% van het totaal door het scheidsgerecht toegewezen bedrag. IMS is derhalve grotendeels in het ongelijk gesteld. MET CONCLUSIE: dat het de Hoge Raad moge behagen in het principaal beroep het cassatieberoep te verwerpen en in het incidenteel beroep het bestreden arrest te vernietigen met zodanige beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens. Conclusie Naar bovenNaar boven

64

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: 1. Feiten[1.][1.] en procesverloop 1.1. De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, IMS, heeft op 9 december 1974 met verweersters in cassatie, hierna gezamenlijk: Modsaf (m, e.v.), een schriftelijke overeenkomst gesloten op grond waarvan IMS 1500 tanks aan Modsaf zou leveren. Deze overeenkomst wordt het tankcontract, ook wel P 4030-contract, genoemd. 1.2. Het P 4030-contract voorzag in de levering van ongeveer 150 tanks van het type fase 1 (Mark 5 Chieftain), 150 tanks van het type fase 2 (Shir Iran Mark 1) en 1200 tanks van het type fase 3 (Shir Iran Mark 2). Van deze types was op dat moment alleen fase 1 productierijp. De andere types moesten op basis van fase 1 ontwikkeld worden. 1.3. Op 3 februari 1976 hebben partijen een tweede overeenkomst gesloten op grond waarvan IMS aan Modsaf 71 Armoured Recovery Vehicles (ARV) zou leveren, het ARV-contract. 1.4. Modsaf heeft tussen 1974 en 1979 circa £ 300 miljoen aanbetaald, hetgeen overeen kwam met ongeveer 75% van de naar verwachting in totaal door Modsaf voor alle 1500 tanks en 71 ARV's tezamen te betalen koopsom. Deze vooruitbetalingen dienden er toe IMS in staat te stellen de ontwikkelingskosten voor de fase 2 en fase 3 tanks te voldoen. 1.5. In beide overeenkomsten was een regeling voor tussentijdse beëindiging opgenomen op grond waarvan IMS in dat geval binnen zes maanden schriftelijke opgave, een zogenaamde final termination account, zou doen van de kosten van op dat moment geleverde en geaccepteerde zaken, de ontwikkelingskosten, de kosten voortvloeiende uit verplichtingen die IMS was aangegaan ter uitvoering van het contract en zogenaamde restkosten (artikelen 16 en 15). De afrekening diende vergezeld te gaan van een ‘a Chartered Accountant Certificate’ (P 4030-contract), respectievelijk ‘a Certificate from a reputable firm of Chartered accountants’ (ARV-contract) ‘acceptable to the Buyer confirming accuracy of the figures shown’. Op basis van deze afrekening zou de eindafrekening plaatsvinden in die zin dat Modsaf het te weinig betaalde alsnog zou voldoen, dan wel dat IMS het te veel betaalde zou terugbetalen. 1.6. In zowel het P 4030-contract als het ARV-contract is bepaald dat ‘any dispute under or arising out of this Contract as to the interpretation of the Contract or with regard to the rights or liabilities of either party hereunder’ (met uitzondering van geschillen over technische kwesties), zullen worden beslist op grond van de ‘Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chambre of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the aforesaid rules’ (ICC rules). Den Haag is als plaats van arbitrage aangewezen.

65

1.7. Bij brief van 6 februari 1979 heeft Modsaf beide contracten opgezegd. Er waren op dat moment 185 tanks en 21 ARV's geleverd. In het Verenigd Koninkrijk bleven achter 8 tanks uit fase 1, alsmede tanks en overige uitrusting die werden geproduceerd of zouden worden geproduceerd in fasen 2 en 3. Verder bleven 50 ARV's achter, die gereed dan wel vrijwel gereed waren. Deze zaken worden hierna als de residual assets aangeduid. 1.8. Op 28 juni 1984 heeft IMS final termination accounts als bedoeld in de artikelen 16 en 15 van de overeenkomsten bij Modsaf ingediend, die waren gecertificeerd door Price Waterhouse. Volgens deze opgaven was IMS uit hoofde van het P 4030-contract aan Modsaf £ 5.016.000 verschuldigd. Modsaf diende, bovenop de reeds door hem onder 1.4 genoemde (aan)betalingen, uit hoofde van het ARV contract nog een bedrag van £ 20.620.521 aan IMS te voldoen. 1.9. Modsaf heeft op 19 november 1990 bij de Internationale Chambre of Commerce (ICC) een request for arbitration ingediend, omdat hij zich met de final termination accounts niet kon verenigen. Daarbij is, samengevat, veroordeling van IMS gevorderd tot betaling aan Modsaf van een bedrag van £ 224,9 miljoen, te weten het verschil tussen de door IMS reeds ontvangen som van £ 281 miljoen en de prijs van de reeds geleverde tanks van £ 56,1 miljoen en voorts onder het ARV-contract een bedrag van ruim £ 5,4 miljoen, zijnde het verschil tussen de door IMS reeds ontvangen som van £ 19,1 miljoen en de prijs van de reeds geleverde ARV's van ruim £ 13,7 miljoen, beide gevorderde bedragen te vermeerderen met rente ‘due as from the date of termination up to the time of payment’. Dit zal verder de 7071 procedure worden genoemd. 1.10. In de daaropvolgende ICC arbitrage-procedure heeft het scheidsgerecht op 26 oktober 1992 zogenaamde terms of reference opgesteld, die onder meer de volgende passages bevatten: ‘V.Summary of the Claimant's Claim 1. The Claimant claims under the P 4030 contract: (…) £ 224.900.000; 2. The Claimant claims under the ARV's contract: (…)£ 5.426.995;(…) VII.Issues to be determined by the Arbitral Tribunal A. The Arbitral Tribunal shall decide the following questions: (…) 8. What amount if any is the Claimant entitled to receive from the Respondent(s)?

66

IX.Applicable Procedural Rules 1. The arbitration shall be conducted in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, as in force from January 1, 1988 (…) Procedural matters arising during the proceedings, such as requests for extensions of time limits, shall be determined by the Chairman of the Arbitral Tribunal alone after such consultation with the other arbitrators as he considers appropriate (…).’ 1.11. Het scheidsgerecht heeft op 28 januari 1996 een gedeeltelijk eindvonnis, partial final award, (verder te noemen: PFA) gewezen. IMS heeft vervolgens de vernietiging van deze gedeeltelijke einduitspraak gevorderd voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Deze rechtbank heeft de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384NJ 2004, 384 m.n.t H.J. Snijders verworpen. 1.12. IMS heeft op 2 oktober 1996 op haar beurt een arbitrageverzoek aanhangig gemaakt, verder te noemen de 9268 procedure. Deze aanvraag had betrekking op de tegenvorderingen die IMS aanvankelijk aanhangig had willen maken in de 7071 procedure. In de 9268 procedure zijn dezelfde arbiters benoemd als in de 7071 procedure. 1.13. Naar aanleiding van de PFA heeft IMS op 1 juni 1998 een herziene afrekening (final draft of the revised termination accounts) ingediend. Deze herziene afrekening is door Modsaf evenmin aanvaard. 1.14. Het scheidsgerecht heeft op 2 mei 2001 in zowel de 7071 procedure als de 9268 procedure eindvonnissen, final awards, gewezen, verder te noemen: de FA. In de 7071 procedure is IMS veroordeeld om aan Modsaf een bedrag van £ 140.599.570 te betalen met de rente over dit bedrag vanaf 28 juli 1994 tot aan de dag der voldoening ter hoogte van de London Interbank Offered Rate + 0,5% en voorts een bedrag van $ 6.255.404 als kosten van Modsaf. Het in de 9268 procedure door IMS gevorderde is afgewezen. 1.15. Bij brief van 9 augustus 2001 heeft IMS het scheidsgerecht om een aanvullende beslissing in de zin van art. 1061art. 1061 Rv verzocht over de bevoegdheidsvraag ten aanzien van de vorderingen en tegenvorderingen in beide procedures, dan wel om een herstel of een verbetering in de zin van art. 1060art. 1060 Rv. Daarnaast heeft IMS in dezelfde brief om rectificaties verzocht in de 7071 procedure. 1.16. Het scheidsgerecht heeft op 8 november 2001 twee awards gegeven. In de 7071 procedure heeft het in een ‘Addendum to the Final Award’ (hierna: het Addendum) een aantal correcties gegeven. In de 9268 procedure heeft het

67

scheidsgerecht het verzoek afgewezen. 1.17. IMS heeft Modsaf bij inleidende dagvaarding van 12 oktober 2001 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij de vernietiging gevorderd van de eindvonnissen in de 7071 en de 9268 procedure (rolnr. 01/3294). Bij dagvaarding van 19 oktober 2001 heeft IMS zekerheidshalve de vernietiging van het eindvonnis in de 9268 procedure ook separaat gevorderd (rolnr. 01/3295). Bij dagvaarding van 21 december 2001 heeft IMS vernietiging gevorderd van het in de 7071 procedure gewezen Addendum (rolnr. 02/141).[2.][2.] De rechtbank heeft voornoemde zaken met rolnrs. 01/3294, 01/3295 en 02/141 in een drietal tussenvonnissen van 19 februari 2002 gevoegd. 1.18. Aan haar vorderingen tot vernietiging van de arbitrale eindvonnissen en het Addendum heeft IMS ten grondslag gelegd dat (i)

het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder c Rv),

(ii)

een geldige arbitrage-overeenkomst ontbreekt (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder a Rv),

(iii) de eindvonnissen in strijd zijn met de openbare orde (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder e Rv) en (iv) de eindvonnissen niet zijn ondertekend overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 lid 2art. 1057 lid 2 Rv (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv). 1.19. Modsaf heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank de vorderingen van IMS bij eindvonnis van 31 maart 2004 afgewezen. 1.20. IMS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij de vernietiging gevorderd van de eindvonnissen van de rechtbank van 31 maart 2004 onder rolnummers 01/3294, 01/3295 en 02/141 en van de arbitrale eindvonnissen. 1.21. Modsaf heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van IMS in haar vorderingen, althans tot ontzegging. Partijen hebben vervolgens gepleit. 1.22. Bij arrest van 21 december 2006 heeft het hof — onder vermelding van dezelfde rolnummers waaronder de zaken bij de rechtbank bekend stonden— — in de zaak met rolnummer 01.3294 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 9268 procedure was afgewezen en het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover de rechtbank de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 7071-procedure geheel heeft afgewezen en heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, het eindvonnis in de 7071-

68

procedure vernietigd, doch uitsluitend voor zover het scheidsgerecht daarin heeft beslist (i)

dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 9 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedraagt en

(ii)

dat Modsaf aan IMS dient te vergoeden kosten uit hoofde van ‘legal, accountancy and management fees’ van niet meer dan £ 250.000, in die zin dat als gevolg van deze partiële vernietiging ook het totaal door het scheidsgerecht aan Modsaf toegewezen bedrag van £ 140.599.570 is vernietigd voor dat deel dat £ 127.651.823 te boven gaat;

— in de zaak met rolnummer 01.3295 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en — in de zaak met rolnummer 02.141 IMS niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde beroep. 1.23. IMS heeft tegen dit arrest tijdig[3.][3.] beroep in cassatie ingesteld. Modsaf heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. IMS heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht, waarna van de zijde van IMS is gerepliceerd en door Modsaf is gedupliceerd. 2. Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen. 2.2. Bij memorie van grieven heeft IMS de hiervoor onder 1.18 vermelde vernietigingsgronden onder (i) en (iii) gehandhaafd en een nieuwe vernietigingsgrond toegevoegd, hetgeen naar het hof in rechtsoverweging 1.7 — in cassatie niet bestreden — heeft vastgesteld, resulteert in de volgende gronden: —. schending van de opdracht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder c Rv) —. schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder e Rv) —. schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv). 2.3. Na eerst in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 de inhoud en reikwijdte van de in het kader van de eerste vernietigingsgrond opgeworpen stellingen van IMS te hebben vastgesteld, heeft het hof deze vernietigingsgrond in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.40 beoordeeld. De middelonderdelen 1, 2 en 3 vallen deze beoordeling aan.

69

2.4. Het hof heeft in cassatie onbestreden voorop gesteld (rov. 3.1) dat de bepalingen van de art. 1020–1073 Rv op de tussen partijen gevoerde arbitrale procedures van toepassing zijn, tenzij zij een of meer van die bepalingen, voor zover zij geen dwingend recht bevatten, buiten toepassing hebben verklaard en dat daarnaast de ICC-rules zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988 van toepassing zijn. 2.5. Vervolgens heeft hof vastgesteld dat IMS op grond van het toepasselijke recht (art. 1059 lid 1art. 1059 lid 1 Rv en art. 24 ICC-rules) en in de gegeven omstandigheden terecht heeft betoogd dat voor zover aan de beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en het scheidsgerecht van die beslissingen in zijn eindvonnissen is afgeweken, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof heeft daarop achtereenvolgens onderzocht (i)

of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en

(ii)

of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken en daarbij tot uitgangspunt genomen dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum (rov. 3.2).

Op basis van zijn onderzoek naar de Terms of Reference (rov. 3.3), waarin staat beschreven over welke geschilpunten het scheidsgerecht had te oordelen en de PFA (rov. 3.4–3.6), waarin het scheidsgerecht heeft bepaald op welke geschilpunten het beslist, heeft het hof met een uitgebreide motivering (rov. 3.12–3.13) geconcludeerd dat de onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven en geacht moeten worden gezag van gewijsde te hebben gekregen. 2.6. Na aldus te hebben vastgesteld dat voornoemde beslissingen gezag van gewijsde hebben verkregen, heeft het hof in rechtsoverweging 3.14 geoordeeld dat het zich zal toeleggen op de vraag of het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van deze in het PFA opgenomen beslissingen, te beginnen met de vier voorbeelden van discrepanties die IMS in haar memorie van grieven heeft opgevoerd, te weten (i)

rente na beëindiging,

(ii)

waarderingsgrondslagen residual assets,

(iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract en (iv) administratiekosten van IMS. 2.7. Onderdeel 1 heeft betrekking op de hiervoor onder (iii) aangeduide beëindigingskosten van het P 4030-contract en is gericht tegen de oordelen

70

van het hof onder 3.22 en 6.5. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.20– 3.22 met betrekking tot de vraag of het niet opnemen in het arbitraal eindvonnis van een bedrag van £ 352.000 ter zake van beëindigingskosten, terwijl in het PFA was beslist dat dit bedrag terecht in de 1984-termination account was opgenomen, in strijd is met het gezag van gewijsde, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: ‘3.21. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat IMS met betrekking tot ‘legal, accountancy and management fees etc.’ op grond van art. 16 (i) (c) aanspraak maakt op een bedrag van £ 9.995.000 (berekend tot februari 1999) en dat Modsaf deze post betwist. Vervolgens heeft het scheidsgerecht overwogen dat Modsaf de beslissing in de PFA (dat het bedrag van £ 352.000 terecht in de 1984-termination account is opgenomen) niet wenst aan te vechten, maar dat Modsaf zich er wel tegen verzet dat die beslissing als basis zou worden gebruikt om IMS toe te staan al haar kosten in verband met de arbitrage onder art 16 (i) (c) te brengen (eindvonnis onder 19.1 en 19.2). 3.22. In de PFA heeft het scheidsgerecht onder 267 (laatste gedachtestreepje) overwogen dat ‘neccessary accountancy costs are costs under Art. 16’. Het scheidsgerecht doelde daarmee op de kosten van de accountants in verband met de opstelling van herziene termination accounts. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat met die beslissing niet bedoeld was dat alle accountantskosten gemaakt na het wijzen van de PFA door IMS konden worden geclaimd onder art 16 (i) (c) en het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat ‘(…) £ 250.000 would be a reasonable amount to allow under Article 16 (i) (c) for the type of costs which the Tribunal had in mind in making the statement it made in para. 267 of its 1996 Award. That amount would include any legal costs which accountants might have needed to obtain in formulating their Revised Termination Account.’ Op blz. 215 van het eindvonnis heeft het scheidsgerecht samengevat welke posten in aanmerking kwamen om als ‘costs’ onder art. 16 (i) (c) te worden opgenomen in de termination account. Dat zijn £ 50.498.000 voor MOD-UK termination costs (door IMS in de termination account opgenomen onder art 16 (i) (b) maar door het scheidsgerecht gerubriceerd onder art. 16 (i) (c)) en £ 250.000 voor ‘legal, accountancy and management fees’. Het verwijt van IMS dat het scheidgerecht aldus in strijd met zijn beslissing in de PFA heeft verzuimd £ 352.000 in deze samenvatting op te nemen wordt terecht gemaakt. Zoals duidelijk blijkt uit het eindvonnis onder 19.8 en naar Modsaf ook niet betwist, heeft het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag van £ 250.000 betrekking op kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts. Het bedrag van £ 352.000 is opgebouwd uit £ 252.000 ‘termination costs’ (tijd besteed door het management van IMS en kosten van externe adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van ‘future liabilities’. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het

71

bedrag van £ 250.000 overlap bestaat zodat deze bedragen niet naast elkaar (volledig) kunnen worden toegewezen, had het scheidsgerecht toch in ieder geval niet minder dan £ 352.000 + (£ 250.000 -/- £ 100.000 =) £ 150.000 = £ 502.000 ten gunste van IMS in aanmerking mogen nemen. Ook op dit punt heeft het scheidsgerecht zich derhalve niet gehouden aan zijn eerdere beslissing in de PFA en dus, in zoverre, gehandeld in strijd met zijn opdracht.’ 2.8. Aan dit oordeel heeft het hof in rechtsoverweging 6.5 de volgende slotsom verbonden: ‘Zoals hiervoor is overwogen is het bedrag van £ 352.000 opgebouwd uit £ 252.000 ‘termination costs’ (tijd besteed door het management van IMS en kosten van externe adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van ‘future liabilities’. Het hof acht het niet uitgesloten dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 dat het scheidsgerecht in het eindvonnis aan IMS heeft toegekend voor kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, overlap bestaat in die zin dat het bedrag van £ 250.000 mede betrekking heeft op de ‘future liabilities’ waarvoor het bedrag van £ 352.000 al een vergoeding bevat. Het is niet aan het hof om vast te stellen waarop IMS aanspraak kan maken uit hoofde van het opstellen van herziene termination accounts, aangezien het niet aan de rechter is die over de vernietiging oordeelt om te doen wat het scheidsgerecht had behoren te doen. De beslissing van het scheidsgerecht in het eindvonnis om (slechts) £ 250.000 aan IMS toe te kennen moet worden vernietigd, hetgeen — gelet op de beslissing in de PFA dat IMS aanspraak kan maken op (in ieder geval) £ 352.000 — betekent dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 102.000 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag of, en zo ja: welke, kosten Modsaf aan IMS dient te vergoeden uit hoofde van kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, er daarbij rekening mee houdend dat al £ 100.000 als schatting voor future liabilities is toegekend in de PFA.’ 2.9. Het onderdeel klaagt dat met de overweging van het hof in rechtsoverweging 3.22 dat het scheidsgerecht in ieder geval niet minder dan £ 502.000 (£ 352.000 + (£ 250.000 -/- £100.000) ten gunste van IMS in aanmerking had mogen nemen, onverenigbaar is zijn beslissing in rechtsoverweging 6.5 dat de beslissing van het scheidsgerecht in de FA om aan IMS (slechts) een bedrag van £ 250.000 toe te kennen moet worden vernietigd omdat deze niet strookt met de eerdere beslissing van het scheidsgerecht dat IMS aanspraak kan maken op een bedrag van £ 352.000 wegens beëindigingskosten en dat dit betekent dat in het eindvonnis het in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag met £ 102.000 moet worden verminderd. 2.10. Het onderdeel faalt. Blijkens de artikelen 1064–1067 Rv. is aan de vernietigingsrechter slechts de bevoegdheid verleend om te oordelen over de juistheid van de aangevoerde vernietigingsgrond en om na gegrondbevinding te beslissen of het arbitraal

72

vonnis geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. De vordering tot vernietiging is dan ook weliswaar als een rechtsmiddel te beschouwen maar niet als een hogere voorziening[4.][4.]. Anders dan de rechter in hoger beroep is de vernietigingsrechter — behoudens zeer bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken — niet bevoegd om de zaak zelf af te doen en zijn beslissing in de plaats te stellen van de beslissing van het scheidsgerecht. Anders dan bij het rechtsmiddel herroeping ook biedt de arbitragewet de vernietigingsrechter niet de mogelijkheid om de zaak te heropenen en opnieuw uitspraak te doen (art. 387art. 387 Rv). Art. 1067Art. 1067 Rv bepaalt daarentegen juist dat de bevoegdheid van de gewone rechter herleeft of dat — indien partijen dat zijn overeengekomen — partijen hun geschil wederom aan arbitrage kunnen onderwerpen. Naar het hof in rechtsoverweging 6.5 met juistheid heeft overwogen, mist het als vernietigingsrechter de bevoegdheid om het verschuldigde bedrag vast te stellen, maar is het wel bevoegd om over de gegrondheid van de nietigheidsklacht te oordelen en na gegrondbevinding het arbitraal eindvonnis op dit punt te vernietigen. Het bestreden oordeel is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 2.11. In de rechtsoverwegingen 3.20–3.22 heeft het hof de juistheid onderzocht van de klacht dat de arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden en heeft het, door een vergelijking te maken tussen de PFA en FA, geoordeeld dat deze klacht gegrond is. Aan dit oordeel heeft het hof in rechtsoverweging 6.5 de gevolgtrekking verbonden dat de FA op dit punt vernietigd moet worden, hetgeen impliceert dat de gevolgen van deze laatste beslissing ongedaan moeten worden gemaakt en dat dus moet worden teruggekeerd naar de PFA. De gewone rechter kan vervolgens, tenzij partijen anders overeenkomen, opnieuw beslissen over dit rechtsgeschil met inachtneming van de in gezag van gewijsde gegane PFA. 2.12. Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen. Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering — geheel impliciet — de klacht van IMS tegen de toewijzing van de ARV-voorschotrenteclaim van £ 3 miljoen in de FA (onder § 24.32–24.35) heeft afgewezen. Volgens het subonderdeel heeft IMS geklaagd dat deze beslissing in de FA een ontoelaatbare discrepantie vormt met hetgeen terzake al in de PFA was beslist, zodat op grond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder c Rv vernietiging moet volgen. De discrepantie komt er — verkort weergegeven — volgens IMS op neer[5.][5.] dat het scheidsgerecht zich in de PFA al uitputtend over de ARV-termination accounts had uitgelaten en herziening van de ARV-termination accounts nadien nog slechts mogelijk was met betrekking tot de ‘residual assets’ en ‘chartered accountants issues’. Het was, aldus het middelonderdeel, in elk geval niet meer mogelijk om na de PFA nog rente over de ARV-voorschotbetalingen toe te wijzen. Door Modsaf was tot aan de PFA ook geen aanspraak gemaakt op ARV-voorschotrente. Die aanspraak maakte zij pas bij haar Points of Disagreement van 23 november 1998. Eerst vanaf dat moment heeft het scheidsgerecht onderzocht of deze aanspraak terecht was en daarop in de FA positief beslist.

73

2.13. Het hof heeft — in cassatie niet bestreden — in rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat IMS haar stelling dat arbiters hun opdracht hebben geschonden in de eerste plaats heeft onderbouwd met het argument dat het scheidsgerecht in de eindvonnissen zowel het gezag van gewijsde van de PFA als daarin voorkomende bindende eindsbeslissingen heeft veronachtzaamd, door in die eindvonnissen af te wijken van beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben dan wel bindende eindbeslissingen zijn. 2.14. Zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 3.14 geoordeeld dat het zich allereerst zal buigen over de vraag of het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van deze in de PFA opgenomen beslissingen naar aanleiding van de vier voorbeelden van discrepanties die IMS in haar memorie van grieven heeft opgevoerd, te weten (i)

rente na beëindiging,

(ii)

waarderingsgrondslagen residual assets,

(iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract en (iv) administratiekosten van IMS en dat het daarna zal ingaan op de andere discrepanties die IMS in de inleidende dagvaarding heeft genoemd. Het hof tekende voorts volledigheidshalve het volgende aan: ‘IMS maakt op talloze plaatsen in haar conclusies het scheidsgerecht verwijten, die niet zozeer verband houden met schending van de opdracht als gevolg van discrepanties tussen PFA en eindvonnis (of met enige andere vernietigingsgrond), als wel met het feit dat IMS het oneens is met de beslissingen die het scheidsgerecht in de eindvonnissen heeft genomen. Gezien het beperkte toetsingskader in deze vernietigingsprocedure zal het hof dergelijke andere verwijten buiten beschouwing laten. (…)’ 2.15. In rechtsoverweging 3.32 heeft het hof voorts aangekondigd dat het naast de eerder door IMS genoemde vier discrepanties, ook zal ingaan op de punten: (vi) de mate van zekerheid bij certificeringswerkzaamheden, (vii) ontwikkelingskosten, (viii) productiefaciliteiten, (ix) het recht van IMS op winst op de geleverde voertuigen van IMS en (x)

uitsluiting van de 15% uplift,

hetgeen in de rechtsovergingen 3.33–3.40 ook is geschied. 2.16. De door het hof behandelde discrepanties betreffen de door IMS bij dagvaarding (§ 170) en memorie van grieven (§ 72, § 130–161) gestelde

74

kwesties. Bij het vermelden van het onderwerp ‘post-termination interest’ (P4030) in § 170 van de inleidende dagvaarding heeft IMS een voetnoot[6.][6.] geplaatst waarin wordt opgemerkt dat Modsaf aanvankelijk geen rente op de voorschotbetalingen ingevolge het ARV contract had gevorderd en dat ‘daarom die kwestie, wat ook geen verbazing zal wekken, niet aan de orde is gekomen in het gedeeltelijke eindvonnis.’ De rente na beëindiging wordt in de § 268–276 van de dagvaarding en § 132– 140 van de memorie van grieven uitgewerkt, maar niet de voorschotrentebetaling uit het ARV-contract. Dat laat zich eenvoudigweg verklaren uit de omstandigheid dat de in voetnoot 92 vermelde discrepantie is gebaseerd op de omstandigheid dat Modsaf na de PFA alsnog haar gronden heeft mogen aanpassen en het scheidsgerecht vervolgens heeft beslist dat zij terecht — ook — aanspraak maakte op rente over de voorschotbetalingen uit het ARV-contract, terwijl alle overige kwesties een uitwerking zijn van de stelling van IMS dat het scheidsgerecht in de FA in strijd met het gezag van gewijsde is afgeweken van de PFA. 2.17. Ook in de in de overige op pagina 9 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen wordt de discrepantie met betrekking tot het toekennen van rente op grond van het ARV-contract in de FA genoemd bij schending van de opdracht, vanwege de bespreking daar van de klacht over de rentetoewijzing met betrekking tot het P4030 contract, maar wordt de oorzaak van deze discrepantie gezocht in het toestaan van Modsaf tot het aanvullen van haar gronden. Het punt van de gevorderde rente over de vooruitbetalingen onder het ARV contract wordt verder genoemd in § 297 e.v. van de inleidende dagvaarding. Deze paragrafen handelen evenwel over de schending van fundamentele beginselen van procesrecht in het kader van de tweede vernietigingsgrond, schending van de openbare orde. 2.18. Het betoog van IMS in de inleiding van het tweede onderdeel onder d van de cassatiedagvaarding vindt overigens in het geheel geen steun in de door haar aangehaalde vindplaatsen. Uitzondering is wellicht de bij de memorie van grieven behorende Annex 1, §24–26, 57–58, waarin wordt benadrukt dat op grond van de PFA niet duidelijk was dat er nog een rentebetaling uit het ARVcontract zou kunnen voortvloeien. Nog daargelaten dat het het hof niet valt te verwijten dat het in deze Annex niet een klacht (grief) heeft gelezen, geldt ook hier weer dat de klacht evengoed in de context van schending van de openbare orde kan worden gelezen. 2.19. Uit het voorgaande volgt derhalve dat het hof niet onbegrijpelijk de door IMS genoemde discrepantie dat het scheidsgerecht voor het eerst in de FA tot toewijzing van rente over de voorschotbetalingen volgens het ARV-contract is gekomen, niet bij de behandeling van de klachten over mogelijke schending van de opdracht heeft behandeld. Het subonderdeel faalt in zoverre. 2.20. Het tweede subonderdeel betoogt onder verwijzing naar diverse vindplaatsen dat het hof deze klacht niet had mogen afwijzen op de grond dat de klacht niet, althans onvoldoende expliciet, zou zijn vermeld in de inleidende dagvaarding

75

en benadrukt daarbij dat art. 1064 lid 5art. 1064 lid 5 Rv er niet aan in de weg staat dat IMS deze door haar van meet af aan onder de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder c gerubriceerde klacht tegen de toewijzing van ARV-voorschotrenteclaim niet alsnog vanaf haar conclusie van repliek § 4.31 (met Bijlagen 1 en 4) mocht presenteren en toelichten. Dit temeer omdat door Modsaf geen beroep is gedaan op een eventueel aan art. 1064 lid 5art. 1064 lid 5 Rv te ontlenen beletsel. 2.21. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals uit het voorgaande is gebleken, heeft het hof de klacht dat sprake zou zijn van schending van de opdracht omdat in afwijking van het bepaalde in de PFA, het scheidsgerecht in de FA een nadien ingestelde voorschotrenteclaim van £3 miljoen heeft toegewezen, niet behandeld, omdat een daartoe strekkend betoog van IMS onvoldoende onder die noemer naar voren is gebracht. Er is dientengevolge geen sprake van een afwijzing van bedoelde klacht door het hof. 2.22. Aan een bespreking van de reikwijdte van art. 1064 lid 5art. 1064 lid 5 Rv kan, gelet op het voorgaande, worden voorbijgegaan. Ten overvloede merk ik daarover op dat uit de betrokken rechtsoverwegingen volgt dat het hof bij de vaststelling of sprake is van schending van de opdracht het onderzoek zowel richt op daartoe aangevoerde stellingen in de inleidende dagvaarding als in de memorie van grieven. Het hof heeft derhalve geen beperkte toepassing gegeven aan art. 1064 lid 5 Rv zodat de voorwaardelijke voorgestelde cassatieklacht in onderdeel 2 ook op dat punt faalt. Voor het toepassingsgebied van art. 1064 lid 5 Rv verwijs ik kortheidshalve naar mijn conclusie van 7 november 2008, in de zaak met rolnr. C07/00167, waarin ik heb uiteengezet dat naar mijn mening met het begrip ‘gronden’ in art. 1064 lid 5art. 1064 lid 5 de in art. 1065art. 1065 limitatief opgesomde vernietigingsgronden worden bedoeld en niet het begrip ‘stellingen’. Volgens deze interpretatie, die in deze zaak kennelijk ook door het hof wordt gevolgd[7.][7.], dienen de vernietigingsgronden op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding worden voorgedragen, maar kan op een later moment in de procedure — in hoger beroep (in beginsel uitsluitend nog) bij memorie van grieven — nog een andere of nadere feitelijke onderbouwing worden gegeven. 2.23. Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.38, waarin het hof met betrekking tot de hiervoor onder (ix) aangeduide discrepantie als volgt heeft overwogen: ‘Het scheidsgerecht heeft in de PFA vastgesteld dat de prijs van de tanks moet worden vastgesteld op £ 202.645. De stelling van IMS is nu dat het scheidsgerecht zich er bij het nemen van die beslissing van bewust was dat in die prijs een winstelement was opgenomen en dat het in het eindvonnis van die beslissing is afgeweken door een deel van de verkoopprijs van ingevolge art 16 (i)( a) geleverde apparatuur te schrappen met het argument dat het een ‘profit element’ zou bevatten. Dit betoog faalt. Zoals blijkt uit de PFA (onder 148– 149) heeft het scheidsgerecht de prijs voor de tanks vastgesteld op £ 202.645 omdat Modsaf deze prijs heeft geaccepteerd (in die zin ook het eindvonnis onder 2.7). In die beslissing valt niet, ook niet impliciet, de stelling te lezen dat IMS recht heeft op vergoeding van de winst die in die koopprijs zou zijn

76

begrepen, laat staan dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op winst over andere transacties.’ 2.24. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel ten onrechte is gegeven althans ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee miskend dat het scheidsgerecht in de PFA (§ 223) reeds heeft vastgesteld dat in de aan IMS toekomende koopprijs van reeds geleverde tanks en geleverde ‘associated equipment’ een winstvergoeding besloten lag en voorts dat de beslissing van het scheidsgerecht om niet terug te komen van de prijs van de tanks (§ 2.7 FA) aan de verbindende kracht van die beslissing geen afbreuk kan doen, temeer omdat die beslissing in § 2.8 bestendigd wordt. In de derde plaats heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat er geen grondslag valt aan te wijzen voor een onderscheid tussen de koopprijs voor de geleverde tanks (waarin de facto een winstelement is gehonoreerd) en de koopprijs voor andere geleverde zaken (‘associated equipment’). In beide gevallen gaat het immers om vergoeding onder art. 16 (i) (a) voor op grond van hetzelfde P4030-contract reeds vóór de beëindiging geleverde goederen, waarvoor in de basis de door IMS berekende en gevorderde prijs door het scheidsgerecht werd goedgekeurd (§ 4.12). Om die redenen moeten volgens het onderdeel de beslissingen van het scheidsgerecht voor wat betreft de op grond van art. 16 (i) (a) door Modsaf aan IMS te vergoeden kosten voor de geleverde ‘spares’ (§ 4.26) en de geleverde ‘tools and training aids’ (§ 5.2) wegens schending van de opdracht worden vernietigd. 2.25. Uitgangspunt van het onderdeel is dat het scheidsgerecht in de PFA de prijs van de tanks heeft vastgesteld inclusief een winstelement waarop IMS recht heeft. Het onderdeel herhaalt in zoverre haar stellingen dienaangaande waarover het hof in de aangevallen rechtsoverweging feitelijk heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht de prijs op £ 202.645 heeft vastgesteld omdat Modsaf deze prijs heeft geaccepteerd, en in die beslissing niet valt te lezen dat IMS recht heeft op vergoeding van de winst die in die koopprijs zou zijn begrepen en al helemaal niet dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op winst over andere transacties. 2.26. Voor zover het onderdeel hiertegen met een rechtsklacht opkomt, faalt het omdat een feitelijk oordeel slechts met motiveringsklachten kan worden bestreden. Zie ik het goed, dan valt het onderdeel voor het overige meer de oordelen van het scheidsgerecht aan dan het oordeel van het hof. Hoe dan ook, het oordeel van het hof is m.i. niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 2.27. In de PFA is bij de vaststelling van de aan IMS op grond van art. 16 (i) (a) toekomende vergoeding voor de geleverde tanks door het scheidsgerecht bepaald dat voor die berekening zal worden uitgegaan van een prijs van £ 202.645. Daarbij heeft het scheidsgerecht zich in de PFA niet uitgelaten over de prijs dan wel de wijze van berekening van de vergoeding voor wat betreft de ‘spares’ en ‘tools and training aids’. De door IMS in cassatie aangehaalde passage in § 223 van de PFA luidt als

77

volgt: ‘The sales price of the tanks and associated equipment included fees of 2 1/2 % of sales value payable to the Respondent. Accordingly, in the final Termination Account in respect of the P4030 Contract these fees were included in the calculation of costs under Art. 16 (i) (a). A question has arisen whether it was in conformity with the contract similarly to include ‘fees for IMS of 2 1/2 % on costs including fees’ in the calculation made under Art. 16 (i) (b). (cf para. 8 of the Termination Account and paras. 5 and 8 of the Explanatory Notes (supra para. 29).’ In deze paragraaf wordt allereerst vermeld dat in de verkoopprijs van de tanks en de ‘associated equipment’ een ‘fee’ van 2,5 % lag besloten, waarna het scheidsgerecht overweegt dat deze ‘fees’ zijn opgenomen in de door IMS opgestelde ‘final Termination Account’[8.][8.] en vervolgens de vraag opwerpt of deze ‘fee’ mag worden meegenomen bij de berekening van de vergoeding op grond van art. 16 (i) (b) voor niet geleverde zaken. Daarover geeft het in de paragrafen 224–225 een negatief oordeel. In § 223 heeft het scheidsgerecht niet bepaald of en in hoeverre IMS op grond van het bepaalde in art. 16 (i) (a) daarop aanspraak kan maken en evenmin of IMS op grond van deze constatering recht heeft op vergoeding van een winstelement. 2.28. In de door het onderdeel genoemde paragrafen van de FA heeft het scheidsgerecht bepaald dat bij de berekening van de op grond van art. 16 (i) (a) aan IMS toekomende vergoeding voor geleverde ‘spares’ en ‘tools and training aids’ het winstelement en een door IMS geclaimde ‘fee’ van 2,5 % van de verkoopprijs niet mag worden meegenomen. In de § 4.21–4.22 laat het scheidsgerecht zich uit over de vraag of in het begrip ‘cost’ in art. 16 (i) (a) besloten ligt dat ook een winstelement voor vergoeding in aanmerking komt. Het scheidsgerecht oordeelt, op basis van zijn eerdere overwegingen in de PFA met betrekking tot het begrip ‘cost’ uit art. 16 (i) (b), dat zulks niet het geval is. Om die reden wordt de door IMS opgegeven vergoeding van de ‘spares’ met 40% verminderd om het winstelement eruit te halen (§ 4.24). Vervolgens stelt het scheidsgerecht ook met betrekking tot de door IMS meegenomen ‘fee’ van 2,5 % vast op dezelfde gronden als genoemd in § 223–225 PFA ten aanzien van het begrip ‘cost’ in art. 16 (i) (b) dat ook deze ‘fees’ niet kunnen worden meegenomen. In § 4.24 wordt vervolgens het bedrag bepaald dat op grond van art. 16 (i) (a) voor wat betreft de geleverde ‘spares’ voor vergoeding in aanmerking komt. 2.29. Uit het bovenstaande volgt dat in de PFA geen bindende beslissing is genomen met betrekking tot de wijze van berekening en de hoogte van de vergoeding voor de ‘spares’ en ‘tools and training aids’. Na hervatting van het partijdebat heeft het scheidsgerecht hierover alsnog beslist en bepaald dat bij de berekening van de vergoeding op grond van art. 16 (i) (a) geen winst en geen ‘fee’ mag worden meegenomen. Kennelijk maakte de vraag of art. 16 (i) (a) vergoeding van de 2,5 % ‘fee’ toeliet eerder geen deel uit van het geschil tussen partijen. Dat volgt bijvoorbeeld ook uit rechtsoverweging 3.6 aanhef en

78

onder (iv) van het bestreden arrest. Zie ook de Procedural Order of the Tribunal van 1 juli 1999, onder 8 en 9 waar dat met zoveel woorden wordt overwogen (KD nr. 53) Met deze beslissingen is het scheidsgerecht niet afgeweken van zijn beslissingen in de PFA. Van een schending van de opdracht is op dit punt, naar het hof op juiste en begrijpelijke gronden heeft beslist, geen sprake. Het onderdeel faalt mitsdien. 2.30. Voor de duidelijkheid maar slechts ten overvloede vermeld ik dat het scheidsgerecht ten aanzien van de tanks een andere wijze heeft gevolgd. In de PFA heeft het de prijs van de geleverde tanks vastgesteld die bij de berekening van de vergoeding aan IMS tot uitgangspunt moest worden genomen (§148– 149). In de FA heeft het geoordeeld dat het bij de berekening van de vergoeding uit zal gaan van deze door Modsaf geaccordeerde prijs en dat, ook al wordt in art. 16 (i) (a) uitsluitend uitgegaan van ‘cost’ toch van deze prijs zal worden uitgegaan. Zie § 2.7 en § 2.8, welke laatste paragraaf als volgt luidt: ‘It is true that Article 16 (i) (a) relates to ‘cost’ only, but because this first part of the Contract was executed in all its parts, it could be considered as a ‘done deal’. It would therefore be commercially unreasonable to consider that from the moment when the contract was terminated, MODSAF-IR would have to pay no more than cost for the tanks it got. The Tribunal cannot see any reasonable rationale which would support such an interpretation of Article 16 (i) (a). Even if the document is not applicable to the present case, the Tribunal may state that this solution is consistent with the modern trend expressed, among other provisions, by the UNIDROIT Principles of International commercial contracts (art. 7.3.6 para. 2), which considers that by termination the parts already performed should not be affected by the termination. Otherwise, it would be extraordinarily harsh to rule that on termination the phases already performed should be paid for only at cost.’ 2.31. Aan het cassatiemiddel (zie p. 13, onder 3) kan worden toegegeven dat eenzelfde regel ook toepassing had kunnen vinden ten aanzien van de geleverde ‘spares’ en ‘tools and training aids’, maar het verliest uit het oog dat anders dan bij de tanks niet is komen vast te staan dat tussen partijen over deze geleverde zaken reeds prijsafspraken bestonden. Het debat loopt nu juist over de vraag welke kosten IMS in rekening mag brengen aan Modsaf (zie § 4.7–4.8 en § 5.1). Het gaat dus om het vaststellen van de kostenvergoeding en niet om betaling van een bepaalde prijs. 2.32. Onderdeel 4, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, bevat de algemene klacht dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5 ten onrechte en/of zonder toereikende motivering het beroep van IMS op schending van art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv respectievelijk op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder e Rv heeft afgewezen. 2.33. Ik merk op dat art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 niet een zelfstandige vernietigingsgrond vormt maar dat schending van het in art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv neergelegde recht van hoor en wederhoor op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder e Rv kan leiden tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde[9.][9.].

79

2.34. De eerste drie subonderdelen zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‘Naar de kern genomen komen de stellingen van IMS er dan ook op neer dat zij beperkt is in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren. Het is daarbij niet gebonden aan de regels van het Nederlandse burgerlijk procesrecht, terwijl IMS niet aanvoert dat het scheidsgerecht regels uit het toepasselijke arbitragereglement zou hebben veronachtzaamd. De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht.’ 2.35. Subonderdeel 4.1 is gericht tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 4.3 en klaagt dat ‘hoewel als zodanig naar haar bewoordingen niet onjuist, de weergave van het hof van de kern van de stellingen (inzake art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1) toch essentiële aspecten van de bijzondere omstandigheden waarop IMS zich heeft beroepen, miskent.’ Het subonderdeel somt vervolgens een vijftal stellingen op. 2.36. Uit de inleiding van IMS op onderdeel 4 blijkt (onder a) dat IMS het scheidsgerecht verwijt zijn verplichting te hebben geschonden om haar en Modsaf op voet van gelijkheid te behandelen. Zo heeft het scheidsgerecht, aldus IMS, enerzijds wel toegelaten dat Mosaf haar stellingen/claims — ook nog ná de (hypothetische vaststaande) sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998 — structureel en in zeer aanzienlijke mate bleef vermeerderen en anderzijds IMS nimmer in de gelegenheid gesteld om — ondanks haar herhaalde en gemotiveerde verzoeken daartoe — afdoende op die nieuwe stellingen/claims van Modsaf te reageren. Met name verwijt IMS het scheidsgerecht dat het al haar bovenbedoelde verzoeken heeft afgewezen om door het indienen van (tegen)bewijsmateriaal in de vorm van producties en getuigenverklaringen haar betwistingen van die nieuwe stellingen/claims van Modsaf te mogen onderbouwen[10.][10.]. 2.37. Zie ik het goed, dan dient het subonderdeel zodanig te worden gelezen dat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het door IMS gevoerde betoog dat het scheidsgerecht ten onrechte de nieuwe stellingen van Modsaf niet terzijde heeft gesteld, dan wel ten onrechte IMS niet in de gelegenheid heeft gesteld op deze nieuwe stellingen te reageren[11.][11.]. 2.38. Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 als volgt overwogen: ‘IMS voert aan dat, terwijl het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren, IMS daarop niet op afdoende wijze heeft mogen reageren. Met ‘nieuwe stellingen’ van Modsaf heeft IMS het oog op het feit dat Modsaf haar betwisting van de termination accounts van (posten met een totaal van) £ 41,8 miljoen heeft verhoogd naar (posten met een totaal van) £ 255,3 miljoen, alsmede op de stelling van Modsaf dat de

80

Threshold Issues zomaar terzijde konden worden geschoven en dat IMS de bedragen in de termination accounts zou dienen te bewijzen. Uit de verdere toelichting op dit betoog blijkt dat IMS er niet zo zeer over klaagt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de nieuwe stellingen van Modsaf te reageren, IMS geeft immers toe dat zij nog een conclusie mocht nemen (memorie van grieven onder 214), als wel over de omstandigheid dat zij geen bewijs mocht bijbrengen om haar reactie te ondersteunen. Volgens IMS heeft het scheidsgerecht uit het oog verloren dat ten aanzien van tegenbewijs niet mag worden verlangd dat het aanbod daartoe voldoende specifiek is. Tenslotte betoogt IMS dat zij in het Robson Rhodes rapport van fraude wordt beschuldigd ten aanzien van de ‘loading’ kosten (die volgens Robson Rhodes ten onrechte in de termination accounts zouden zijn opgenomen), dat IMS niet mocht reageren op deze ernstige aantijging en dat het scheidsgerecht op basis van die aantijging omvangrijke bedragen uit de termination accounts heeft geschrapt wederom zonder dat IMS daarop mocht reageren. Aangezien vast staat dat IMS heeft mogen reageren op het Robson Rhodes rapport (vergelijk memorie van grieven onder 213), vat het hof ook dit betoog van IMS zo op dat het de klacht behelst dat zij tegen die aantijgingen geen bewijs heeft mogen bijbrengen.’ 2.39. Uit de overweging van het hof in rechtsoverweging 4.2 dat IMS heeft geklaagd dat het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren en dat het IMS niet toestond om daar op afdoende wijze op te reageren, volgt dat het hof deze stellingname van IMS niet heeft veronachtzaamd. In cassatie worden de vaststellingen van het hof onder 4.2 dat IMS heeft mogen reageren niet bestreden. Het hof heeft voor deze vaststellingen verwezen naar de paragrafen 213 en 214 van de memorie van grieven van IMS. 2.40. Uit die paragrafen blijkt het volgende. In hoger beroep heeft IMS een grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 19 dat niet is gebleken dat Modsaf nieuwe vorderingen heeft ingebracht, doch dat het gaat om nadere onderbouwing van Modsafs oorspronkelijk verzoekschrift en een grief tegen het oordeel van de rechtbank onder 20 dat IMS wel in de gelegenheid is gesteld om te reageren, maar de bewijslevering is beperkt (MvG § 210). Uit de toelichting op de grieven (MvG § 211–215) volgt dat IMS klaagt over schending van het beginsel dat partijen op voet van gelijkheid moeten worden behandeld, omdat Modsaf wel in de gelegenheid is gesteld om nieuwe stellingen aan te voeren en daartoe nieuw bewijs aan te dragen, terwijl IMS daar niet op afdoende wijze op heeft mogen reageren (MvG §212). Volgens IMS in § 213 erkent de rechtbank ‘zelf uitdrukkelijk dat ook al mocht IMS reageren op de nieuwe en uitgebreide stellingen van MODSAF-IR (curs. W-vG), zij daartegen geen nieuw eigen bewijs mocht aandragen.’ In de daarop volgende paragrafen (§ 214 en § 215) klaagt IMS vervolgens uitsluitend over het feit dat zij niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren tegen de stellingen van Modsaf. Doordat daartegen door IMS niet werd geklaagd, heeft het hof kunnen uitgaan van de vastelling van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 20 en 21 van

81

haar vonnis dat IMS de gelegenheid is geboden om te reageren op het Robson Rhodes rapport en dat het uitgebreid commentaar heeft mogen leveren op het Evans schedule (zie MvG § 213 waar het hof ook naar verwijst). Subonderdeel 4.1 faalt mitsdien. 2.41. Subonderdeel 4.2 is gericht tegen de derde volzin van rechtsoverweging 4.3 en klaagt onder (i) dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste, onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitleg van art. 1039 lid 5art. 1039 lid 5 Rv 2.42. De klacht faalt. Het hof heeft in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 3.1 geoordeeld dat de bepalingen van art. 1020–1073 Rv. op deze arbitrage van toepassing zijn, naast de ICC-rules zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988. Art. 1039 lid 5Art. 1039 lid 5 Rv bepaalt dat, voor zover de partijen niet anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht. Op grond van deze bepaling is het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden aan de (naar Nederlands recht) voor gedingen bij de gewone rechter geldende algemene bepalingen van bewijsrecht in art. 149–207 Rv, zodat arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van bewijs vrij zijn en te dien aanzien naar eigen goeddunken kunnen oordelen[12.][12.]. 2.43. In haar proefschrift over bewijsmiddelen in het arbitraal beding merkt Fung Fen Chung op dat art. 1039 lid 5art. 1039 lid 5 Rv h.i. geen onbegrensde vrijheid van het scheidsgerecht tot gevolg heeft en dat deze bepaling geen volledig discretionaire bevoegdheid geeft om bewijs toe te laten. De begrenzing ligt volgens haar besloten in art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv waarin het recht op hoor en wederhoor is verankerd — en ook andere bepalingen zoals art. 141art. 141 Rv (getuigen) en art. 1042art. 1042 Rv (scheidsgerechtdeskundigen)[13.][13.], doch deze laatste bepalingen spelen in onderhavige procedure geen rol . 2.44. Naast art. 1039 lid 5art. 1039 lid 5 Rv kan in dit verband ook worden gewezen op het derde lid van art. 1039derde lid van art. 1039 Rv dat bepaalt dat het scheidsgerecht wel een volledig discretionaire bevoegdheid heeft om op verzoek van één van de partijen een partij al dan niet toe te staan om getuigen of deskundigen voor te brengen. Volgens de memorie van toelichting op het desbetreffende artikel zal het scheidsgerecht het verzoek in het algemeen toestaan, maar kan het scheidsgerecht het verzoek gelet op de omstandigheden weigeren[14.][14.]. In de memorie van toelichting op art. 1041art. 1041 Rv wordt bij wijze van voorbeeld van een dergelijke omstandigheid genoemd dat de procedure niet onnodig vertraagd mag worden[15.][15.]. 2.45. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat arbiters ten aanzien van het bijbrengen van bewijs door partijen een grote discretionaire bevoegdheid is toegekend, maar dat de grens daarvan wordt bepaald door de goede

82

procesorde. Daarbij speelt naast het recht op hoor en wederhoor ook het beginsel een rol dat de arbiters ervoor moeten zorgen dat de procedure niet onnodig wordt vertraagd. Het recht op hoor en wederhoor geeft de ondergrens aan. Het hof heeft door te overwegen dat het scheidsgerecht in beginsel vrij is in zijn beoordeling van de vraag of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren en door daarnaast aan deze vrijheid als grens te stellen dat geen strijd mag onstaan met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht, art. 1039 lid 5art. 1039 lid 5 Rv niet veronachtzaamd of daaraan een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitleg gegeven. 2.46. Subonderdeel 4.2 onder ii faalt reeds omdat IMS niet heeft aangegeven waar zij deze stelling in de vernietigingsprocedure eerder naar voren heeft gebracht. 2.47. Subonderdeel 4.3 is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.3 en betoogt dat het daarin opgenomen oordeel eveneens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat uit niets blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat het scheidsgerecht al vanaf 1 juli 1998 elk verzoek van IMS om haar betwistingen met bewijsmiddelen te onderbouwen volstrekt heeft afgewezen. 2.48. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat de toetsing van het afwijzende ‘bewijs’-beleid van het scheidsgerecht, zoals door IMS aangeduid, niet plaatsvindt in rechtsoverweging 4.3, maar in rechtsoverweging 4.4. 2.49. Subonderdeel 4.4 bouwt hierop voort met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.4 zijn chronologisch overzicht pas begint met de Procedural Order van 1 juli 1999 en al eindigt met de Procedural Order van 14 september 1999. 2.50. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 het verloop van de procedure vanaf 1 juli 1999 als volgt geschetst: ‘4.4. In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende voorgedaan. (1) in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (i)

dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en

(ii)

dat het partijen echter niet is toegestaan ‘to go outside the witness reports and statements adduced to date’;

(2) in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van (1) onder

83

(ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs (‘rebuttal evidence’) te leveren ‘ in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address’; (3) in zijn procedural order van 25 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder (2) hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht ‘reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts’. Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord; (4) in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht geschreven: ‘Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right ask for further exchanges or hearings of witnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award. However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to ModsafIR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence; b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now.’ (5) op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen (‘Submissions on new evidence application’); (6) in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder (5) bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (i)

ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de ‘related Jordanian contracts’ niet over te leggen, dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een

84

verzoek van Modsaf om ‘discovery’, had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en (ii)

ten aanzien van een aantal ‘retained figures’ dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was.’

2.51. Dat het hof met de Procedural Order van 1 juli 1999 begint is niet onbegrijpelijk nu IMS in haar memorie van grieven in § 212 klaagt dat zij geen bewijs heeft mogen leveren, terwijl het aan Modsaf in deze Procedural Order werd toegestaan om nieuwe stellingen aan te voeren en bewijs aan te dragen. Ook begrijpelijk is de keuze van het hof om met de Procedural Order van 14 september 1999 te eindigen, omdat daarin een uitdrukkelijke (afwijzende) beslissing is gegeven op het verzoek van IMS van 4 september 1999 om nader bewijs te mogen indienen. Het door IMS nadien ingestelde protest, waar zij in het onderdeel op wijst (prod. IMS-T5, 15 september 1999, p. 97 en IMS P124, 24 december 1999, §9.68 e.v.) heeft — nog daargelaten dat IMS hierop in de vernietigingsprocedure in hoger beroep geen beroep heeft gedaan — niet de strekking om de beslissing van het scheidsgerecht in de Procedural Order te vernietigen, maar om ruimte te creëren, opdat het scheidsgerecht mogelijk vanuit zichzelf nog nader bewijs zal vragen (zie IMS P124) en om tijd te vragen. Het scheidsgerecht blijft echter duidelijk bij zijn beslissing uit de Procedural Order van september (zie IMS-T5, p. 102/103). 2.52. Op grond van het onder rechtsoverweging 4.4 weergegeven onderzoek naar het ‘bewijs’-beleid van het scheidsgerecht heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 als volgt geconcludeerd: ‘Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft beslist. In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt, had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was, en wel in die mate dat de goed procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot.’

85

2.52. Subonderdeel 4.5, dat zich tegen deze rechtsoverweging richt, klaagt dat de oordelen van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend zijn gemotiveerd. 2.53. Ook dit subonderdeel faalt. Uit de processtukken van vóór 1 juli 1999 blijkt dat het scheidsgerecht vanaf 1998 de bevoegdheid om nader bewijs te mogen leveren, is gaan beperken teneinde verdere onnodige vertraging van de procedure te voorkomen en dat het scheidsgerecht daarover heeft gecommuniceerd met partijen. In de notitie van 7 januari 1998 (KD 34) wordt verslag gedaan van een telefonisch onderhoud tussen partijen en arbiter Prof. Tercier, waaruit blijkt dat deze laatste, nadat de vorige voorzitter zich had teruggetrokken, heeft uiteengezet het voorzitterschap van het scheidsgerecht onder voorwaarden op zich te willen nemen. Tercier heeft daarbij uitgebreid de problemen geschetst van deze arbitrage, waaronder de veelheid van de ingebrachte informatie, de complexiteit van de betrokken materie, de politieke beladenheid van de kwestie en het tijdsbeslag van de totale procedure. Vervolgens verklaart Tercier in zijn brief van 9 april 1998 (KD 36) het voorzitterschap onder voorwaarden op zich te nemen, waaronder: ‘4. My decision has been influenced by all the assurances given by the Parties' counsel that they would simplify as much as possible the Tribunal's task. I had especially hoped that the timetable we fixed with the Parties and that envisaged the most pessimistic situations and the longest deadlines could be respected. I am therefore very upset to see that it will be once again disrupted. I take it however for granted that the recent requests for timelimits' extensions will be the last ones and that the Parties will then strictly keep to the provided timetable. 5. Finally, I have taken my decision in consideration of the Tribunal's right to lead these arbitrations in the spirits of the ICC rules and the Dutch procedural rules. The Tribunal allowed the Parties to submit all the documents they felt necessary, almost without limitation. Under these conditions, the Tribunal is not disposed to hear numerous witnesses and experts and will accept the Parties' requests to this effect only upon justification.’ De advocaat van IMS heeft hierop gereageerd (KD 37 brief van 20 april 1998). 2.54. Ik wijs daarnaast — bij wijze van voorbeeld — op het volgende citaat uit de Procedural Order van 14 september 1999: ‘2. (…) It is true that at a late stage of the evidence, reports were filed by mr Hinton and Robson Rhodes [van de zijde van Modsaf, W-vG] which indicates that there are significant areas of disagreement between them as to the appropriateness of many of the retained figures. However, these differences are mainly based, not on any fresh evidence which they gave in their statements, but rather on their interpretations of the evidence already

86

filed. The Price Waterhouse Long Form Report was filed approximately two weeks after the submission of the Robson Rhodes Report. Although two weeks is a relatively short period, the Tribunal is of the view that it should have been possible for Price Waterhouse to at least have made some response to the alleged new matters raised by Robson Rhodes in their Long Form Report and in any case in the May Hearing 1999. In its submissions in support of its application, IMS has given some general indication of the new evidence it may wish to adduce. However, the Tribunal is of the view that since it is now six months since the Robson Rhodes report was filed IMS should have been able to have been much more specific in identifying the new evidence. In this respect, the Tribunal draws attention to what was said by the Chairman in his letter of 25 August 1999 to the parties.’ 2.55. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, heeft het hof terecht geoordeeld dat het het scheidsgerecht vrijstond om een beperking in de bewijslevering door te voeren. IMS heeft, naar het hof in rechtsoverweging 4.5 terecht vaststelt, geen concrete omstandigheden gesteld waarom in onderhavig geval, deze beperking in de Procedural order toch in strijd zou zijn met de goede procesorde, meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Daarnaast gaan de in het subonderdeel genoemde omstandigheden onder a-c uit van veronderstellingen die in de voorgaande subonderdelen 1 tot en met 4 ook reeds ter sprake zijn gebracht en verworpen, nog daargelaten dat zij in het geheel geen vindplaatsen vermelden. 2.56. Onderdeel 4 faalt op grond van het bovenstaande in zijn geheel. Dit brengt mee dat de klacht van onderdeel 5 onder 2, geen bespreking behoeft, omdat de daaraan ten grondslag liggende voorwaarde dat onderdeel 4 slaagt, niet is vervuld. 2.57. Onderdeel 5 is voor het overige gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.2 en 6.3, die als volgt luiden: ‘6.2. De vraag is of de schending van de opdracht ten aanzien van deze beide punten moet leiden tot vernietiging van de eindvonnissen in hun geheel of dat vernietiging slechts een deel van deze vonnissen zou dienen te betreffen. De in dit geval geconstateerde schending van de opdracht heeft betrekking op twee posten, die deel uitmaken van een berekening die veel meer posten omvat en die per saldo resulteert in een bedrag dat IMS aan Modsaf dient te voldoen. Alle andere beslissingen die het scheidsgerecht heeft genomen geven geen aanleiding tot vernietiging van de eindvonnissen. Er is, mits partiële vernietiging in dit geval mogelijk is, geen aanleiding om de eindvonnissen ook ten aanzien van die beslissingen te vernietigen waarbij de opdracht niet geschonden is. Door vernietiging van de volledige eindvonnissen zouden de inspanningen die partijen en arbiters zich gedurende een groot aantal jaren hebben getroost bijna volledig voor niets zijn geweest en zouden partijen van

87

voren af aan moeten beginnen bij de gewone rechter. De schending van de opdracht ten aanzien van deze twee punten rechtvaardigt een dergelijk resultaat niet. Partiële vernietiging daarentegen doet recht aan het gerechtvaardigd belang van IMS dat de in strijd met de opdracht gegeven beslissingen ongedaan worden gemaakt, zodat de gewone rechter daarover alsnog kan oordelen, terwijl anderzijds het belang van Modsaf bij handhaving van de beslissingen waaraan geen enkel gebrek kleeft wordt gerespecteerd. 6.3. De vraag rijst dan ook of gedeeltelijke vernietiging in dit geval mogelijk is. Gedeeltelijke vernietiging is slechts mogelijk indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging zou kunnen volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand zou kunnen blijven. Van een dergelijke onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het eindvonnis anderzijds is geen sprake. Het gaat immers om duidelijk afgebakende punten (posten) waarvan de vernietiging geen invloed zal hebben op de overige beslissingen in het eindvonnis. Partiële vernietiging zal in dit geval leiden tot een ander saldo in het eindvonnis in de 7071-procedure, maar aangezien dat saldo slechts de resultante is van een groot aantal verschillende posten wordt de beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van de in stand gelaten beslissingen door de vernietiging niet beïnvloed. Hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, kan het hof daartoe overgaan nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst en niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat IMS het mindere zou willen indien het meerdere niet toewijsbaar is. Een en ander leidt tot het volgende resultaat, waarbij uitgangspunt moet zijn dat de PFA niet meer aan vernietiging blootstaat en dat de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis niet kan betekenen dat geschilpunten die reeds in de PFA zijn afgedaan weer open komen te liggen.’ 2.58. Het onderdeel verdedigt primair (onder a en eerste gedeelte b) de visie dat in geval van in gezag van gewijsde gelegen schendingen van de opdracht, althans indien die tevens — zoals in dit geval veronderstellenderwijs mag worden aangenomen — strijd met de openbare orde opleveren, geen mogelijkheid van partiële vernietiging bestaat, ongeacht of er geen sprake is van een ‘onverbrekelijke samenhang’ als door het hof bedoeld. 2.59. Deze klacht berust in de eerste plaats op de onjuiste vooronderstelling dat aangenomen zou mogen worden dat in dit geval tevens sprake zou zijn van schending van de openbare orde. Het hof heeft de door IMS opgeworpen vraag of schending van het gezag van gewijsde door het scheidsgerecht naast schending van de opdracht, tevens schending van de openbare orde oplevert, niet beantwoord. Uit de beslissing van het hof om schending van het gezag van gewijsde als schending van de opdracht te kwalificeren volgt niet noodzakelijk de conclusie dat er dús ook sprake is van schending van de openbare orde.

88

2.60. Daarmee resteert de te bespreken klacht dat het hof heeft miskend dat partiële vernietiging slechts mogelijk is op grond van de ‘ultra petitum’-regeling in art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv inhoudende dat arbiters méér of ánders hebben toegewezen dan werd gevorderd. 2.61. In mijn conclusie vóór HR 20 januari 2006, NJ 2006, 77NJ 2006, 77 heb ik de literatuur en jurisprudentie geschetst op art. 649 Rv oud dat bepaalde dat de beslissingen van scheidsmannen, wanneer zij niet vatbaar zijn voor hoger beroep, ‘als nietig bestreden’, konden worden, bijvoorbeeld ‘indien de beslissing gewezen is buiten de grenzen van het compromis’. Ik heb toen uiteengezet dat de jurisprudentie en de literatuur op art. 649 Rv oud volstrekt helder zijn over de vraag of een scheidsrechterlijke uitspraak partieel kan worden vernietigd. Zo oordeelde Uw Raad in zijn arrest van 11 december 1931, NJ 1932, 168 ‘dat niet is in te zien, waarom artikel 649 Rv niet zou toelaten om, indien daartoe aanleiding bestaat, een arbitrale beslissing voor een deel nietig te verklaren’, welk oordeel annotator Scholten zo vanzelf sprekend vond ‘dat het moeilijk anders kan worden gemotiveerd dan met de vraag: waarom niet? Scheidslieden hebben meerdere beslissingen gegeven, daarvan blijkt één onhoudbaar, waarom zouden op dezen grond ook de andere nietig zijn?’. Eerder al had het gerechtshof Amsterdam uitgemaakt dat partiële vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk is[16.][16.] en daarin overwogen dat ‘niet valt in te zien waarom, indien scheidslieden meerdere beslissingen hebben gegeven, de nietigheid van een dezer die van de andere met zich zou meeslepen’ en ‘dat integendeel iedere beslissing op zichzelf moet worden beschouwd’ [17.][17.]. 2.62. Het principaal cassatiemiddel in die zaak betoogde — evenals in deze zaak — dat partiële vernietiging uitsluitend in het in art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv genoemde geval kan worden toegepast. Uw Raad heeft in genoemd arrest onder 6.1 geoordeeld dat niet is in te zien, waarom een scheidsrechterlijke uitspraak niet voor een deel kan worden vernietigd op de grond dat voor dat deel een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als bedoeld in art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv (vgl. ten aanzien van art. 649 (oud) Rv. HR 11 december 1931, NJ 1932, 168). Voorwaarde is evenwel dat de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en zo ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven[18.][18.]. 2.63. Onderdeel 5 draagt geen argumenten aan uit rechtspraak, literatuur of (parlementaire geschiedenis van) de wet waaruit zou moeten volgen dat de mogelijkheid tot partiële vernietiging uitsluitend zou zijn toegestaan in geval van vernietiging op grond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv en niet voor de vernietigingsgrond onder c, schending van de opdracht. Asser en Meijer achten het verdedigbaar dat partiële vernietiging mogelijk is wegens schending van de opdracht, als ook wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst en wegens schending van de openbare orde.[19.][19.] Ook Roelvink meent dat partiële vernietiging mogelijk is wanneer het gaat om vernietiging van het betrokken deel van het arbitrale vonnis op de vernietigingsgrond vermeld in art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder c of d (slot).

89

Partiële vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder e acht hij mogelijk, mits de strijd met de openbare orde die een deel van het vonnis of de wijze waarop dit deel tot stand kwam niet van dien aard is dat ook de rest van het vonnis daardoor wordt ‘besmet’. Partiële vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder b acht hij niet mogelijk. Roelvink wijst daarbij op de recente voorstellen tot wijziging van de arbitragewet, waarin is voorgesteld om de in art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 gegeven regel uit te breiden tot partiële vernietiging op andere gronden dan toewijzing ultra petita en de formulering te laten aansluiten bij art. 3:41art. 3:41 BW[20.][20.]. 2.64. Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval partiële vernietiging van het arbitraal vonnis mogelijk moet worden geacht, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten uit onderdeel 5, onder a en eerste gedeelte b, falen mitsdien. Ook de klacht onder c, dat voortbouwt op deze onderdelen faalt. 2.65. Onderdeel 5 klaagt onder b, tweede gedeelte — kort gezegd — dat door partijen nooit is verzocht om partiële vernietiging. De klacht faalt omdat het hof de bevoegdheid had het mindere (partiële nietigheid) in de vorderingen tot vernietiging van alle vonnissen (het meerdere) besloten te zien liggen. Het processuele debat draaide immers voor een belangrijk deel om de vraag of het scheidsgerecht zijn opdracht had geschonden doordat het in de FA beslissingen had genomen die in strijd waren met eerder in gezag van gewijsde gegane beslissingen uit de PFA. IMS heeft verschillende voorbeelden van discrepanties aangevoerd, die door Modsaf ieder voor zich zijn bestreden. Het hof heeft naar elke gestelde discrepantie onderzoek verricht en vastgesteld of en in hoeverre sprake was van een discrepantie en mitsdien schending van de opdracht. Dat het hof, voor zover het de stellingen van IMS geslaagd achtte, tot partiële vernietiging is gekomen, kan voor partijen dan ook geen verrassing zijn geweest. IMS had daar in elk geval rekening mee kunnen houden. Ten overvloede merk ik op dat wanneer in het onderhavige geval aangenomen zou moeten worden dat er geen bevoegdheid bestaat tot partiële vernietiging, daaruit niet automatisch voortvloeit dat het arbitraal vonnis in zijn geheel moet worden vernietigd, zoals IMS lijkt aan te nemen. In dat geval zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de schending van zodanige aard is dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd dan wel — en daar lijkt mij in onderhavige zaak gerede kans op — gewoon in stand moet blijven. 2.66. Onderdeel 6 tot slot betreft een bezemklacht en kan wegens het falen van devoorgaande onderdelen evenmin tot cassatie leiden. 2.67. Het principaal cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen. 3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 3.1. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en verschillende subonderdelen.

90

3.2. Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.12, 3.13 en 3.16 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat gezag van gewijsde moet worden toegekend aan de beslissing van het scheidsgerecht in de PFA dat Modsaf gecrediteerd moet worden voor door IMS op de voorschotbetalingen gegenereerde rente op enkelvoudige — en niet samengestelde — basis en dat het scheidsgerecht om die reden in zijn FA niet van deze beslissing heeft mogen afwijken. De betrokken overwegingen luiden, voor zover thans van belang, als volgt: ‘3.2. (…) Dit alles betekent dat IMS op zichzelf terecht betoogt dat indien het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen is afgeweken van een of meer beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof zal dan ook achtereenvolgens onderzoeken (i)

of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en

(ii)

of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken.

Uitgangspunt zal daarbij zijn dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof gaat er op grond van de door IMS overgelegde en in zoverre door Modsaf niet bestreden passages uit de literatuur en uitspraken van scheidsgerechten in internationale arbitrages vanuit dat hetzelfde moet worden aangenomen op grond van Article 24 van de ICCRules. 3.12. De vraag die thans allereerst moet worden beantwoord is of aan de hiervoor onder 3.7 (en 3.9) weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht, alsmede de onder 3.10 weergegeven beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot de rente, gezag van gewijsde als bedoeld in art 1059art 1059 lid 1 Rv toekomt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en hoeft om die reden, niet te onderzoeken of die beslissingen tevens zogenaamde bindende eindbeslissingen zijn. In het dictum van het PFA heeft het scheidsgerecht onmiskenbaar aan een deel van het gevorderde een einde gemaakt en wel in die zin dat, zoals Modsaf primair had gevorderd, IMS herziene termination accounts diende op te stellen en daarbij ‘the principles set out in this award’ in acht diende te nemen. Met die ‘principles’ ziet het scheidsgerecht onmiskenbaar op de beslissingen die het in de PFA heeft genomen ten aanzien van de specifieke geschilpunten waarover partijen blijkens de PFA op dat moment van mening verschilden, dat wil zeggen de beslissingen die hiervoor onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 zijn weergegeven en die stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven. Doordat in het dictum naar die beslissingen wordt verwezen maken deze deel uit van dat dictum en hebben zij gezag van gewijsde gekregen. Dat het de bedoeling van het

91

scheidsgerecht was om deze punten definitief af te doen blijkt niet alleen uit het feit dat het scheidsgerecht over deze punten in de aan de PFA voorafgaande hearing een ‘final argument’ had gelast, maar ook uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich in het dictum rechtsmacht heeft voorbehouden ten aanzien van de onderwerpen waarover het in de PFA niet heeft beslist. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het de punten waarover het in de PFA een beslissing heeft genomen beschouwde als onderwerpen die daarmee (na de PFA) buiten zijn rechtsmacht zijn komen te liggen. Anders dan het scheidsgerecht in zijn eindvonnis opmerkt onder 2.7 doet aan het voorgaande niet af dat de PFA ‘was not an award that purported to finally determine the amount, if any, payable by one party to another on the termination of the P 4030 Contract’. Het scheidsgerecht miskent hiermee immers dat, wil een beslissing gezag van gewijsde verkrijgen, het niet noodzakelijk is dat bepaalde bedragen worden toe- of afgewezen, aangezien ook beslissingen waarbij andere vorderingen worden afgedaan gezag van gewijsde kunnen krijgen. Bovendien was de primaire vordering van Modsaf niet gericht op de toewijzing van bepaalde bedragen maar op het opstellen van herziene termination accounts overeenkomstig de beslissingen die het scheidsgerecht in de PFA zou hebben te nemen. 3.13. Aan het voorgaande doet evenmin af dat het scheidsgerecht in de PFA (onder 4) heeft vermeld dat de PFA, naast ‘general principles applicable to the calculation of interest’, ‘deals with all questions of liability as distinct from mere quantum questions’. Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen blijkt dat het scheidsgerecht onder ‘liability’ onder meer begrijpt punt 6 van de Terms of Reference (‘was the termination account under Art 16 of the contract prepared properly’). Daaronder vallen, zoals volgt uit r.o. 3.6 hiervoor, de geschilpunten waarover het scheidsgerecht in de PFA een beslissing heeft gegeven. Het is ook niet zo dat het scheidsgerecht in de PFA geen beslissingen heeft willen geven die op ‘quantum’ van geen enkele invloed zouden kunnen zijn. Het scheidsgerecht heeft in de PFA kennelijk slechts beslissingen willen vermijden die (zie PFA onder 4) op ‘mere quantum’ betrekking hebben, hetgeen het hof zo begrijpt dat het scheidsgerecht in dat stadium van het geding niet wilde vaststellen waarop zijn beslissingen cijfermatig zouden uitkomen. Dit laatste heeft het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de rente ook met zoveel woorden overwogen (PFA onder 4). 3.16. Het scheidsgerecht heeft hiermee evenwel uit het oog verloren dat het in de PFA reeds, bij beslissingen die gezag van gewijsde hebben verkregen, had uitgemaakt dat Modsaf gecrediteerd diende te worden met rente berekend op enkelvoudige basis. Zelfs indien juist zou zijn dat het scheidsgerecht dat had beslist onder invloed van een onjuist gebleken veronderstelling, stond het hem niet meer vrij op die beslissing terug te komen in het eindvonnis. Overigens is uit de PFA in redelijkheid ook niet kenbaar dat het scheidsgerecht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan dan wel dat het rente had willen toewijzen op de voet van de bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden

92

die zij van Modsaf onder zich had. Partijen konden een dergelijke bedoeling van het scheidsgerecht in ieder geval niet afleiden uit de eerste volzin van paragraaf 299 PFA. Het woord ‘received’ daarin kan zeer wel aldus worden begrepen dat het terugslaat op ‘the advance payments’. Daarentegen konden partijen uit de laatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin gezegd wordt dat Modsaf ook geen aanspraak maakt op samengestelde interest in redelijkheid niet anders afleiden dan dat een mogelijke verplichting van IMS om Modsaf te crediteren met samengesteld berekende interest geen onderdeel van de rechtsstrijd vormde. Ook de voorlaatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin staat dat ‘interest should be calculated (onderstreping toegevoegd, hof)’ wijst niet op enig verband met hetgeen IMS daadwerkelijk aan rente heeft ontvangen. Tenslotte verdient opmerking dat in het 1984-termination account van het P 4030-contract weliswaar een bedrag aan rente van £ 29.262.000 ten gunste van Modsaf is opgenomen, waarbij is toegelicht dat het gaat om ‘inter[e]st earned’ tot 31 mei 1983, maar dat IMS op die creditering, voor zover betrekking hebbende op de periode beëindigingsdatum — 31 mei 1983 tijdens de arbitrage is teruggekomen en zich op het standpunt stelde (zie PFA onder 293) dat zij in dit opzicht niets aan Modsaf verschuldigd was. Het is dus niet zo dat de PFA aldus moet worden begrepen dat het scheidsgerecht voor de toe te wijzen rente aanknoping heeft willen zoeken bij hetgeen IMS in 1984 had berekend.’ 3.3. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn beslissing heeft miskend dat het scheidsgerecht in het dictum van de PFA ten aanzien van de rente niet aan enig deel van het gevorderde een eind heeft gemaakt. Modsaf beroept zich daarbij op onderdeel 4, eerste regel van het dictum van de PFA waarin het scheidsgerecht heeft bepaald dat het jurisdictie behoudt ‘to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates’. 3.4. Het subonderdeel faalt op grond van een te beperkte lezing van het dictum van de PFA. Blijkens de aanhef van het dictum onder 4 en de eerste én tweede regel heeft het scheidsgerecht beslist dat het juridictie behoudt: ‘ to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates in relation to all matters covered by the Terms of Reference and not covered by this or prior awards’ [21.][21.]. In de PFA heeft het scheidsgerecht met betrekking tot de renteberekening als volgt geoordeeld: ‘299. In these circumstances the Tribunal thinks it appropriate that the Claimant should be credited with interest on the advance payments received by the Respondent and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983. The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis. The Tribunal notes that the Claimant does not seek interest on a compound basis.’ 3.5. Het oordeel van het hof dat de renteberekening in de PFA is afgedaan, zodat het scheidsgerecht daarop niet meer had mogen terugkomen, is derhalve juist.

93

3.6. Subonderdeel 1.2 is gericht tegen de hiervoor geciteerde passages van rechtsoverweging 3.2 en bevat in de eerste plaats de klacht dat voor zover het oordeel aldus moet worden begrepen dat beslissingen in de overwegingen van de PFA die dragend zijn voor beslissingen in het dictum ook gezag van gewijsde kunnen verkrijgen voor zover in de beslissingen in het dictum waarop deze beslissingen zien niet aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt of die in het geheel niet hebben geleid tot een beslissing in het dictum, dit oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het scheidsgerecht ten aanzien van de rente in het dictum niet expliciet heeft vermeld dat de rente enkelvoudig moest worden berekend. 3.7. De klacht ziet er echter aan voorbij dat (1) de kernvraag was of Modsaf een renteaanspraak had waarover het scheidsgerecht positief besliste (2) dat in § 299 is beslist dat de renteberekening op enkelvoudige basis diende te geschieden en (3) dat in de aanhef van het dictum onder 3 is opgenomen dat de herziene Termination Accounts in lijn moesten zijn ‘with the principles set out in this Award, in particular:’ waarna een aantal punten — waaronder een rentebedrag — worden opgenoemd. Voor het overige geeft het oordeel van het hof dat het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen maar zich ook uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen blijk van een juiste rechtsopvatting[22.][22.]. 3.8. De tweede klacht van het subonderdeel betoogt (a) dat het hof heeft miskend dat het in beginsel niet aan hem maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en (b) dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst. 3.9. De artikelen 1064–1067 Rv verlenen aan de vernietigingsrechter de bevoegdheid om te oordelen over de juistheid van een aangevoerde vernietigingsgrond en om na gegrondbevinding te beslissen of het arbitraal vonnis geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. Art. 1065Art. 1065 Rv schrijft limitatief voor welke gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis kunnen leiden, maar laat de vraag óf zich in het concrete geval een vernietigingsgrond voordoet ter discretie van de rechter. Algemeen wordt aangenomen dat een schending van de opdracht ook kan zijn gelegen in een handeling van het scheidsgerecht, bijvoorbeeld wanneer deze ten onrechte feiten of rechtsgronden aanvult of wanneer het overeengekomen procesregels of wettelijke arbitrageregels schendt.[23.][23.] Art. 1059 lid 1Art. 1059 lid 1 Rv over het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis is een dergelijke regel.

94

Hetzelfde geldt voor art. 24 ICC-rules. Niet valt daarom in te zien waarom de schending van de opdracht niet gelegen zou kunnen zijn in een schending van het gezag van gewijsde, zoals het hof in rechtsoverweging 3.2 ook heeft uiteengezet. 3.10. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 is voorts feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor aangehaalde § 299 en het dictum van de PFA. De daartegen gerichte subonderdelen 1.3–1.7 die, als ik het goed zie, op hetzelfde, onjuiste, uitgangspunt berusten als subonderdeel 1.2, voldoen overigens niet aan de eisen van art. 407 lid 2art. 407 lid 2 Rv. 3.11. Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‘Van het uiteindelijk door het scheidsgerecht als rente in aanmerking genomen en ten laste van IMS gebrachte bedrag van £ 29.262.000 heeft blijkens het eindvonnis (onder 20.2) een bedrag van £ 12.845.747 betrekking op rente van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. Het gaat daarbij om de samengestelde interest die IMS in die periode heeft ontvangen. Partiële vernietiging brengt in dit geval mee dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 12.845.747 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag welk bedrag aan rente IMS aan Modsaf over die periode dient te vergoeden, rekening houdend met de beslissing in de PFA dat deze enkelvoudig moet worden berekend.’ 3.12. Het onderdeel klaagt dat het hof de berekening van het verschuldigde bedrag aan rente heeft overgelaten aan de gewone rechter terwijl op grond van de PFA en het daarna tussen partijen gevoerde debat kon worden vastgesteld dat IMS een (enkelvoudig berekend) rentebedrag van £ 4.448.849 verschuldigd was, zodat het hof in zijn beslissing had kunnen opnemen dat het aan Modsaf toe te wijzen bedrag diende te worden verminderd met (£ 12.845.747 — £ 4.448.849) = £ 8.396.898. Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof om voor de vaststelling van het enkelvoudige rentebedrag te verwijzen naar de gewone rechter des te nadeliger is voor Modsaf omdat onder Engels recht de vordering is verjaard en — indien de vordering onder Iraans recht toewijsbaar zou zijn — een Iraans vonnis in Engeland niet tenuitvoergelegd kan worden. 3.13. Het onderdeel stuit reeds af op art. 407 lid 2art. 407 lid 2 Rv, nu Modsaf geen vindplaatsen vermeldt van het door IMS en Modsaf voor het hof gevoerde debat en met name niet van de instemming van Modsaf met de stelling van IMS dat het bedrag aan enkelvoudig berekende rente £ 4.448.849 zou moeten zijn. De vraag of het hof de zaak zelf zou hebben mogen afdoen wanneer uit de gedingstukken zou zijn gebleken dat partijen het eens waren over het bedrag van £ 4.448.849 komt derhalve niet aan de orde. 3.14. Het onderdeel richt zich daarnaast tegen rechtsoverweging 6.7, waarin het hof de vraag heeft beoordeeld of de beslissing van de rechtbank om de vorderingen van IMS tot vernietiging van het 9268-vonnis af te wijzen, moet

95

worden bekrachtigd. De klacht dat dit oordeel in het licht van de vorige klacht onjuist of onbegrijpelijk is, faalt. Naar het oordeel van het hof is voor gehele of partiële vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure geen plaats omdat ook in het hypothetische geval dat IMS geen rente zou moeten vergoeden er nog een zo grote vordering van Modsaf op IMS resteert dat voor toewijzing van enige vordering van IMS op Modsaf geen sprake zou kunnen zijn. Met deze motivering op hypothetische grondslag heeft het hof geen oordeel gegeven over de vraag naar de hoogte van het aan Modsaf toe te kennen rentebedrag. 3.15. Onderdeel 3, dat weer is onderverdeeld in zes subonderdelen, is gericht tegen rechtsoverweging 3.22, die ik hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel reeds heb geciteerd. 3.16. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het in beginsel niet aan het hof maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onder d Rv door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst. De klacht is aldus een herhaling van het hiervoor genoemde en besproken subonderdeel 1.2 en faalt op de daar aangegeven gronden. 3.17. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat ten aanzien van het bedrag van £ 352.000 in het dictum van de PFA geen beslissing is genomen, zodat aan deze beslissing geen gezag van gewijsde kan worden toegekend. Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 onder (v) het geschilpunt over het bedrag van £ 352.000 benoemd en vervolgens in rechtsoverweging 3.7 overwogen welke beslissing het scheidsgerecht dienaangaande heeft genomen (zie § 228 van de PFA). Naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.12 komt aan deze beslissing gezag van gewijsde toe doordat in het dictum van de PFA naar die beslissing wordt verwezen, die beslissing daardoor deel uitmaakt van het dictum en derhalve gezag van gewijsde heeft gekregen, tegen welk oordeel als zodanig in cassatie niet wordt opgekomen. Het hof heeft dus niet miskend waarover wordt geklaagd. 3.18. De subonderdelen 3.3–3.5 nemen tot uitgangspunt dat het hof de betrokken beslissing als een bindende eindbeslissing heeft gekwalificeerd. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist nu het hof in rechtsoverweging 3.12 heeft geoordeeld dat de betrokken beslissing gezag van gewijsde heeft verkregen zodat het niet zal onderzoeken of de beslissing tevens een bindende eindbeslissing is. Subonderdeel 3.6 is een restklacht voor zover de voorgaande subonderdelen tot cassatie leiden. Nu dit niet het geval is, behoeft het geen bespreking. 3.19. Onderdeel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing van het hof om vanwege de partiële vernietiging in de zaak met rechtbankrolnummer 01.3294 de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren,

96

in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de partiële vernietiging er slechts toe geleid heeft dat IMS 9% minder moet betalen dan eerder door het scheidsgerecht toegewezen. Volgens Modsaf is IMS derhalve grotendeels in het ongelijk gesteld. 3.20. Het onderdeel faalt. De grond voor toekenning van kostencompensatie is dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Dat daarvan sprake is wordt door Modsaf op zich niet bestreden. Het is voorts aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten op welke wijze de kosten worden gecompenseerd.[24.][24.] 4. Conclusie in het principaal en het incidenteel cassatieberoep De conclusie strekt tot verwerping van beide beroepen. Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft IMS beroep in cassatie ingesteld. Modsaf heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal en incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van Modsaf heeft bij brief van 19 maart 2009 en de advocaat van IMS heeft bij brief van 20 maart 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1–1.16. Voor het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene en naar de punten 1.17–1.22 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.2.1. Het gaat in deze zaak om de nasleep van de tussentijdse beëindiging van (i)

het P 4030-contract voor de levering van tanks en

(ii)

het ARV-contract voor de levering van Armoured Recovery Vehicles,

97

gesloten tussen IMS als verkoper en Modsaf als koper. Beëindiging vond plaats met ingang van 6 februari 1979. Volgens deze twee contracten diende IMS bij tussentijdse beëindiging een ‘termination account’ op te stellen die vergezeld diende te zijn van een ‘Chartered Accountant Certificate acceptable to the Buyer confirming accuracy of the figures shown’. In de termination accounts moesten (a) de door IMS voor de uitvoering van het contract gemaakte kosten worden afgezet tegen (b) de door Modsaf verrichte vooruitbetalingen, zodat (c) daaruit zou blijken of IMS nog iets van Modsaf te vorderen zou hebben of omgekeerd, en zo ja: hoeveel. De door IMS voor beide contracten opgestelde en op 28 juni 1984 aan Modsaf overgelegde ‘1984-termination accounts’ gingen uit van de situatie per 31 mei 1983 en kwamen erop neer dat Modsaf onder het ARV-contract nog een bedrag van £ 20.620.521 aan IMS verschuldigd was en dat IMS onder het P 4030-contract aan Modsaf nog een bedrag van £ 5.016.000 verschuldigd was. Modsaf heeft deze 1984-termination accounts en de daarop afgegeven ‘certificates’ niet aanvaard. 3.2.2. In de door Modsaf aanhangig gemaakte arbitrage-procedure met nummer 7071 (hierna: de 7071-procedure) heeft het scheidsgerecht op 28 januari 1996 een ‘Partial Final Award’ (verder: de PFA) gewezen. De vordering van IMS tot vernietiging van deze PFA is bij onherroepelijk geworden, door het hof bekrachtigd vonnis van de rechtbank afgewezen (zie: HR 17 januari 2003, nr. C01/301, NJ 2004, 384NJ 2004, 384). Bij eindvonnis van 2 mei 2001 (hierna ook: de Final Award) heeft het scheidsgerecht in deze 7071-procedure IMS veroordeeld aan Modsaf een bedrag van £ 140.599.570 (met rente en kosten) te betalen en heeft het scheidsgerecht in de door IMS in oktober 1996 aanhangig gemaakte arbitrageprocedure met nummer 9268 (hierna: de 9268-procedure) haar tegenvorderingen op Modsaf afgewezen onder verwijzing naar zijn motivering in de 7071-procedure. Het scheidsgerecht heeft op daartoe strekkend verzoek van IMS in de 7071procedure in een ‘Addendum to the Final Award’ (verder: het Addendum) een aantal tekstuele onvolkomenheden in zijn eindvonnis verbeterd; in de 9268procedure werd een verzoek van IMS afgewezen. 3.3.1. IMS heeft in dit geding de vernietiging gevorderd van beide scheidsrechterlijke eindvonnissen en van het Addendum, daartoe aanvoerende dat (i)

het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht had gehouden (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder c, Rv),

(ii)

een geldige arbitrageovereenkomst ontbrak (art. 1065 lid 1art. 1065 lid

98

1, onder a, Rv), (iii) de eindvonnissen in strijd met de openbare orde waren (tot stand gekomen) (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, Rv) en (iv) de eindvonnissen niet waren ondertekend overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 lid 2art. 1057 lid 2 (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder d, Rv). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat geen van deze vernietigings-gronden zich naar haar oordeel voordeed. 3.3.2. In hoger beroep heeft IMS de vernietigingsgronden (ii) en (iv) niet meer gehandhaafd en heeft zij — naast de gronden (i) en (iii) — een beroep gedaan op (v) schending van de motiveringsplicht in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder d, Rv op de grond dat het scheids-gerecht zich niet had gehouden aan de beslissingen en aanwijzingen zoals vervat in de PFA. Het hof heeft in het bestreden arrest beslist als hiervoor in 1 vermeld. Het hof heeft met betrekking tot de eerste vernietigingsgrond geoordeeld dat het onder (i) bedoelde beroep op schending van de opdracht gegrond is, doch alleen voorzover het scheidsgerecht in het eindvonnis in de 7071-procedure had beslist dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 6 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedroeg (rov. 3.15–3.16) en dat Modsaf aan IMS uit hoofde van ‘legal, accountancy and management fees’ niet meer dan £ 250.000 werd toegekend (rov. 3.20–3.23). De tweede vernietigingsgrond, hiervoor vermeld onder (iii), faalde naar het oordeel van het hof omdat voor schending van de openbare orde — kort gezegd — niet (voldoende) was gebleken van de door IMS gestelde (a) schending van het beginsel van gelijke behandeling van partijen (hoor en wederhoor), (b) veronachtzaming van het gezag van gewijsde en van het leerstuk van de bindende eindbeslissing, en (c) inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering (rov. 4.1–4.9). De derde, hiervoor onder (v) vermelde, vernietigingsgrond heeft het hof buiten beschouwing gelaten omdat het, met Modsaf, van oordeel was dat IMS in de inleidende dagvaarding geen beroep op een motiveringsgebrek heeft gedaan en dit beroep niet voor het eerst in appel naar voren kon worden gebracht (rov. 5.1–5.2). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. De in de onderdelen 1, 2 en 3 aangevoerde rechts- en motiveringsklachten tegen de door deze onderdelen bestreden oordelen van het hof aangaande de eerste vernietigingsgrond kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

99

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.2.1. Onderdeel 4 komt met uiteenlopende rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.2–4.5. Het hof heeft daarin omtrent de door IMS gestelde schending van het — in art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv neergelegde — beginsel van gelijke behandeling (hoor en wederhoor) het volgende overwogen: ‘4.2. IMS voert aan dat terwijl het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren, IMS daarop niet op afdoende wijze heeft mogen reageren. Met ‘nieuwe stellingen’ van Modsaf heeft IMS het oog op het feit dat Modsaf haar betwisting van de termination accounts van (posten met een totaal van) £ 41,8 miljoen heeft verhoogd naar (posten met een totaal van) £ 255,3 miljoen, alsmede op de stelling van Modsaf dat de Threshold Issues zomaar terzijde konden worden geschoven en dat IMS de bedragen in de termination accounts zou dienen te bewijzen. Uit de verdere toelichting op dit betoog blijkt dat IMS er niet zo zeer over klaagt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de nieuwe stellingen van Modsaf te reageren, IMS geeft immers toe dat zij nog een conclusie mocht nemen (memorie van grieven onder 214), als wel over de omstandigheid dat zij geen bewijs mocht bijbrengen om haar reactie te ondersteunen. Volgens IMS heeft het scheidsgerecht uit het oog verloren dat ten aanzien van tegenbewijs niet mag worden verlangd dat het aanbod daartoe voldoende specifiek is. Tenslotte betoogt IMS dat zij in het Robson Rhodes rapport van fraude wordt beschuldigd ten aanzien van de ‘loading’ kosten (die volgens Robson Rhodes ten onrechte in de termination accounts zouden zijn opgenomen), dat IMS niet mocht reageren op deze ernstige aantijging en dat het scheidsgerecht op basis van die aantijging omvangrijke bedragen uit de termination accounts heeft geschrapt wederom zonder dat IMS daarop mocht reageren. Aangezien vast staat dat IMS heeft mogen reageren op het Robson Rhodes rapport (vergelijk memorie van grieven onder 213), vat het hof ook dit betoog van IMS zo op dat het de klacht behelst dat zij tegen die aantijgingen geen bewijs heeft mogen bijbrengen. 4.3. Naar de kern genomen komen de stellingen van IMS er dan ook op neer dat zij beperkt is in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren. Het is daarbij niet gebonden aan de regels van het Nederlandse burgerlijk procesrecht, terwijl IMS niet aanvoert dat het scheidsgerecht regels uit het toepasselijke arbitragereglement zou hebben veronachtzaamd. De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht. 4.4. In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht

100

van belang, het volgende voorgedaan. (1) in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (i)

dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en

(ii)

dat het partijen echter niet is toegestaan ‘to go outside the witness reports and statements adduced to date’;

(2) in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van (1) onder (ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs (‘rebuttal evidence’) te leveren ‘in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address’; (3) in zijn procedural order van 25 Juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder (2) hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht ‘reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts’. Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord; (4) in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht geschreven: ‘Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right [to] ask for further exchanges or hearings of wittnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award. However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to ModsafIR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence;

101

b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now.’ (5) op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen (‘Submissions on new evidence application’); (6) in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder (5) bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (i)

ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de ‘related Jordanian contracts’ niet over te leggen, dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een verzoek van Modsaf om ‘discovery’, had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en

(ii)

ten aanzien van een aantal ‘retained figures’ dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was.

4.5. Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft beslist. In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt, had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was, en wel in die mate dat de goede procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot.’ 4.2.2. Het onderdeel strekt in de kern ten betoge dat het hof aldus het beroep van IMS op schending van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, in verbinding met art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv ten onrechte dan wel, in het licht van haar stellingen in het arbitraal geding en in de feitelijke instanties, in de gegeven omstandigheden op een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde wijze

102

heeft verworpen. 4.3.1. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 1039 lid 1Art. 1039 lid 1 Rv bepaalt dat de partijen in een arbitraal geding op voet van gelijkheid worden behandeld en dat het scheidsgerecht iedere partij de gelegenheid geeft voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen. Het is vaste rechtspraak dat schending van het in dit artikel gewaarborgde recht op gelijke behandeling van partijen en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder begrepen het recht van hoor en wederhoor, op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel behoeft evenwel tot vernietiging van het arbitrale vonnis te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn — hiervoor in 3.2.2 vermelde — arrest van 17 januari 2003, hangt de vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065art. 1065 niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, Rv is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, nr. C06/037, NJ 2007, 294NJ 2007, 294). 4.3.2. Voorts moet hier tot uitgangspunt worden genomen dat, zoals het hof — in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk — in rov. 4.2 heeft vastgesteld, de stellingen van IMS ter onderbouwing van de gestelde schending van het in art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv neergelegde beginsel van gelijke behandeling van partijen, naar de kern genomen erop neerkomen (niet: dat zij in het geheel niet heeft mogen reageren op nieuwe stellingen van Modsaf, maar) dat zij in het arbitraal geding beperkt is geweest in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Anders dan onder 1 van het onderdeel wordt aangevoerd, heeft het hof daarbij niet verzuimd in te gaan op het door IMS gevoerde betoog dat het scheidsgerecht ten onrechte de nieuwe stellingen van Modsaf niet terzijde heeft gesteld, dan wel ten onrechte IMS niet in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. 4.3.3. Bij zijn oordeel over de aldus samengevatte stellingen van IMS heeft het hof in rov. 4.3 terecht, door het onderdeel onder 2 en 3 tevergeefs bestreden, vooropgesteld dat het in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht is overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren, dat het daarbij niet is gebonden aan de regels van het

103

burgerlijk procesrecht en dat de vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren slechts daar haar grens vindt waar dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of met andere fundamentele beginselen van procesrecht. Het vijfde lid van art. 1039vijfde lid van art. 1039 Rv bepaalt immers dat, voorzover de partijen niet anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht, hetgeen betekent dat het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden is aan de, voor gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht (art. 149–207 Rv), waardoor arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en waardering van bewijs — binnen de hiervoor in 4.3.1 vermelde grenzen — vrij zijn en naar eigen goeddunken kunnen oordelen. 4.4.1. Het hof heeft in rov. 4.4 onderzocht of het scheidsgerecht bij de verdere behandeling van het arbitraal geding na de PFA in de aanloop tot en op de hearing in september 1999 iedere bewijslevering heeft geweigerd en kwam in rov. 4.5 tot de slotsom dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS had geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd afwijzend heeft beslist. Naar het oordeel van het hof had het in de onderhavige procedure op de weg van IMS gelegen gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was en wel in die mate dat de goede procesorde is geschonden, maar is IMS niet ingegaan op de inhoud van deze procedural order, die volgens het hof goed en begrijpelijk is gemotiveerd en geen aanleiding geeft te veronderstellen dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van de stelling van IMS dat de scheidsrechterlijke eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde, heeft het hof aldus kennelijk aan de (in rov. 4.4) vastgestelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien het oordeel verbonden dat deze geen schending van fundamentele beginselen van procesrecht opleveren, op grond waarvan de wijze waarop die eindvonnissen zijn tot stand gekomen in strijd is met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder e, in verbinding met art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv. 4.4.2. In het licht van het hiervoor in 4.3.1–4.3.3 overwogene geven deze oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Voor het overige missen de klachten van het onderdeel doel, omdat zij slechts uitnodigen tot een hernieuwde beoordeling van een, aan het hof als feitenrechter voorbehouden, waardering van stellingen van partijen en uitleg van gedingstukken, welke hernieuwde beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat. 4.5. Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 4 niet kunnen slagen.

104

4.6.1. Onderdeel 5 komt onder 1 met rechtsklachten op tegen rov. 6.2 en 6.3 waar het hof heeft geoordeeld dat het beide scheidsrechterlijke eindvonnissen wegens de geconstateerde, in schending van het gezag van gewijsde gelegen, schendingen van de opdracht gedeeltelijk kan vernietigen. 4.6.2. Ook in een geval als het onderhavige kan een scheidsrechterlijke uitspraak waarin het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, op de voet van art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv voor een deel worden vernietigd op de grond dat voor dat deel aan het scheidsgerecht enige opdracht in de zin van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1, onder c, Rv ontbreekt. Bij zijn beantwoording van de vraag of gedeeltelijke vernietiging in het onderhavige geval mogelijk is, heeft het hof in rov. 6.3 met juistheid als maatstaf gehanteerd dat gedeeltelijke vernietiging slechts mogelijk is indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven (vgl. HR 20 januari 2006, nr. C04/174, NJ 2006, 77NJ 2006, 77, rov. 6.1–6.2). Na te hebben vastgesteld dat van een onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het scheidsrechterlijk eindvonnis anderzijds geen sprake is, heeft het hof in rov. 6.3 overwogen dat, hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, het daartoe kan overgaan, nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst. Dat oordeel is juist. Het stond het hof vrij het mindere in de vorderingen van IMS tot vernietiging van de scheidsrechtelijke eindvonnissen besloten te achten en dit gedeelte toewijsbaar te oordelen. Op het voorgaande stuiten de rechtsklachten af. 4.6.3. Nu — zoals hiervoor is overwogen — onderdeel 4 niet tot cassatie leidt, wordt niet toegekomen aan hetgeen onder deze voorwaarde in onderdeel 5 voor het overige onder 2 is aangevoerd. 4.7. Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in de onderdelen 1 tot en met 4 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:

105

verwerpt het beroep; veroordeelt IMS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Modsaf begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Modsaf in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van IMS begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders 1.Inleiding a. Deze cassatie werpt nader licht op de regels voor vernietiging van arbitrale vonnissen. De Hoge Raad oordeelt over de vraag in hoeverre scheidsrechterlijke beperkingen van de mogelijkheden tot bewijslevering een grond voor vernietiging van betrokken arbitraal vonnis kunnen vormen, waarover nr. 2. Tevens brengt het arrest de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging nader in beeld, waarover nr. 3. Interessant is voorts nog de door het hof en de A-G Wesseling-van Gent wel maar door de Hoge Raad niet besproken vraag in hoeverre het niet in acht nemen bij een arbitraal vonnis van het gezag van gewijsde van een eerder arbitraal vonnis kan worden beschouwd als een schending van de opdracht van arbiters, die tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan nopen. Daarover kort iets in nr. 4. 2.Beperkingen bewijsleveringsmogelijkheden a. De Hoge Raad plaatst de vraag naar de toelaatbaarheid van scheidsrechterlijke beperkingen van de bewijslevering in de sleutel van het beginsel van de gelijke behandeling en dat van hoor en wederhoor, die voor de arbitrage zijn neergelegd in art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv (zie r.o. 4.3.1, die eerdere rechtspraak bevestigt): partijen dienen over en weer gehoord te worden en dit in gelijke mate. Hieronder sorteert ook het fundamentele recht op bewijslevering (vgl. bijv. P. Smits, Artikel 6 en de civiele procedure, diss. Rotterdam, tweede druk, Deventer 2008, nr. 3.4.3). Zonder die implicatie zouden het beginsel van de gelijke behandeling en dat van hoor en wederhoor, enigszins gechargeerd gezegd, wassen neuzen zijn: wie slechts iets mag stellen, maar bij betwisting niet mag bewijzen, zodat de rechter de stelling niet voor waar mag aannemen, kan dat stellen beter laten. De vraag is nu hoe ver dat recht op bewijslevering strekt. b. De Hoge Raad stelt ter zake voorop (r.o. 4.3.3), dat aan het scheidsgerecht een zeer grote vrijheid toekomt ten aanzien van de bewijslevering waaronder begrepen de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen met inbegrip van het honoreren of passeren van bewijsaanbiedingen, en de waardering van bewijs. Art. 1039 lid 5 BW bepaalt niet voor niets dat het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regels van bewijsrecht. De vrijheid ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van het bewijs wordt ook met zoveel woorden in de

106

wetsgeschiedenis van art. 1039 lid 5art. 1039 lid 5 Rv verwoord (K 18 464, MvA II, nr. 5, p. 20 jo. MvT II, nr. 3, p. 14.1). c. De Hoge Raad vermeldt t.a.p. ook twee begrenzingen. Het scheidsgerecht is gehouden aan een eventuele regeling van het bewijs van partijen zelf en bovendien gehouden niet in strijd te handelen ‘met de eisen van een goede procesorde of met andere fundamentele beginselen van procesrecht’. d. Eerstgenoemde begrenzing vindt haar grondslag in art. 1039 lid 5art. 1039 lid 5 Rv zelf (zie ook art. 1036 lid 1art. 1036 lid 1 Rv). Het komt dikwijls voor dat partijen in een bewijsregeling voorzien. Doorgaans geschiedt dat indirect, doordat partijen een bepaalde regeling van toepassing verklaren in hun arbitrageovereenkomst bijv. het wettelijk bewijsrecht van Rv, een arbitragereglement of de IBA Rules on Evidence (die een compromis vormen tussen – grofweg – het bewijsrecht in Common Law landen en dat in Civil Law landen, zodat zij met name in internationale arbitrages goed kunnen functioneren). Handelen arbiters in strijd met een dergelijke contractuele bewijsregeling, dan handelen zij in strijd met hun opdracht en is hun vonnis deswege vernietigbaar op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv. e. Laatstgenoemde begrenzing door fundamentele beginselen van procesrecht vindt steun in de literatuur en tot op zekere hoogte ook in de wetsgeschiedenis ( ik stap er maar over heen dat eisen van een goede procesorde in de formulering van de Hoge Raad zonder meer altijd ook fundamentele beginselen van procesrecht vormen, quod non; zie m.n. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. Groningen, Deventer 2006 sub 8.3). Zie hiervoor de conclusie A-G sub 2.43-45 en de daar aangehaalde bronnen benevens bijv. P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, derde druk, Deventer 1996, p. 91 en Burg. Rv (H.J. Snijders), art. 1039, aant. 3. f.

Hét fundamentele beginsel van procesrecht dat de vrijheid van arbiters ten aanzien van de bewijslevering begrenst, is natuurlijk het beginsel van hoor en wederhoor en zo zijn wij weer terug waar wij begonnen zijn.

g. Duidelijk is dat die begrenzing heel belangrijk is. Zij kan zelfs meebrengen dat een scheidsgerecht een aanbod tot getuigenbewijs moet honoreren, ook al vermeldt art. 1039 lid 3art. 1039 lid 3 Rv dat het scheidsgerecht bewijs door getuigen ‘kan’ toestaan (zie bijv. de zojuist vermelde literatuur). h. In het onderhavige geval heeft het scheidsgerecht slechts de mogelijkheid van nader bewijs op zeker moment geweigerd en dit gemotiveerd (zie r.o. 4.4 van het hof sub 6). De gronden, die het scheidsgerecht had vermeld, van component tot component van het aanbod van nader bewijs, komen er onder meer op neer dat belanghebbende eerder had geweigerd betrokken bewijs te leveren, dat bepaald bewijs irrelevant was, dat ten aanzien van ander bewijs belanghebbende een eerdere gelegenheid tot bewijslevering voorbij had laten gaan en verder dat een aanbod van bepaald bewijs onvoldoende gespecificeerd was. Het gaat hier om gronden waarop de overheidsrechter ook een bewijsaanbod had kunnen passeren. Het zal niet verbazen dat het hof vervolgens geen schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht aanwijsbaar acht en dat de Hoge Raad oordeelt dat dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 4.4).

107

i.

Vastgesteld kan worden dat de Hoge Raad, in navolging van het hof, kennelijk een motivering van een afwijzing van een bewijsaanbod relevant acht en ook, zij het met enige distantie toetst, of die gronden wel door de beugel kunnen.

j.

Een scheidsgerecht dat zonder enige motivering een gespecificeerd en naar het zich laat aanzien niet irrelevant aanbod tot getuigenbewijs passeert, kan erop rekenen dat zijn vonnis vernietigbaar is, zo zou ik wel uit dit arrest willen afleiden. Ik vrees dat een dergelijke fout nog wel eens wordt gemaakt en dat arbiters zich van de gehoudenheid tot toewijzing of gemotiveerde afwijzing, althans tot dusverre, niet steeds bewust zijn geweest. Soms valt een dergelijk vonnis echter nog wel te redden, zoals ook een arrest van een hof wel gered wordt als een aanbod tot getuigenbewijs ongemotiveerd wordt gepasseerd, namelijk in het geval volstrekt evident is waarom het aanbod wordt gepasseerd (‘kennelijk’ is dat dan gebeurd op bepaalde valide gronden).

3.Gedeeltelijke vernietiging a. Nieuw is dat de Hoge Raad gedeeltelijke vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk acht in het geval en voor zover een scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht gaat op een andere wijze dan die waarvoor de wetgever in art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv uitdrukkelijk voorziet in gedeeltelijke vernietiging. Eerder had de Hoge Raad in het door hem aangehaalde arrest Grünland/Sagro (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 77NJ 2006, 77) al beslist dat die gedeeltelijke vernietiging mogelijk was voor zover een scheidsgerecht had beslist over punten buiten de actieradius van de overeenkomst tot arbitrage. b. Aan te nemen valt dat een overheidsrechter in alle gevallen, ongeacht de grond van vernietiging, een arbitraal vonnis gedeeltelijk mag vernietigen, zoals ook al onder het oude recht werd aangenomen, toen de wet de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging in het geheel niet regelde (vgl. de conclusie A-G sub 2.61). Wel dient voldaan te zijn aan de maatstaf die het hof in deze zaak in navolging van Grünland/Sagro hanteert (r.o. 4.6.2, 2e al.). Wie die maatstaf beziet, zal moeten vaststellen dat gedeeltelijke vernietiging doorgaans onmogelijk zal zijn in het geval vernietiging plaatsvindt omdat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels is samengesteld. Toch kan het zelfs dan aan de orde zijn bijv. in het (weliswaar ongetwijfeld zeldzame) geval dat de contractuele regels voor die samenstelling variëren naar gelang de aard van de vordering waar het om gaat en het scheidsgerecht hierdoor ten aanzien van een der afgedane vorderingen wel correct is samengesteld en ten aanzien van de andere niet (dit in antwoord op Roelvink in zijn noot onder Grünland/Sagro, TvA 2007, p. 25). c. Dat de rechter tot een gedeeltelijke vernietiging mag overgaan, waar de eisende partij slechts vernietiging sec heeft gevorderd, wordt door de Hoge Raad gemotiveerd met de algemene rechtspraakregel dat de rechter (behoudens een contra-indicatie) het mindere in een vordering van een partij besloten mag achten. Zie eerder bijvoorbeeld HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107NJ 1994, 107 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449NJ 1996, 449. Dit is geen uitzondering op de partij-autonomie maar een invulling daarvan. d. Wat nu, indien, anders dan de Hoge Raad hier als uitgangspunt neemt, de eisende partij algehele vernietiging heeft gevorderd en heeft aangegeven geen gedeeltelijke

108

vernietiging te wensen? Indachtig de motivering van de Hoge Raad, die berust op een invulling van de partijwil, zou de rechter in dat geval het arbitraal vonnis geheel dienen te vernietigen, ook al zou hij zelf menen met gedeeltelijke vernietiging te kunnen volstaan. Men kan zich afvragen of dat wel gewenst en aanvaardbaar is uit het oogpunt van de effectiviteit van de rechtspleging als geheel (de arbitrale rechtspleging en de rechtspleging ten overstaan van de gewone rechter als tandem beschouwd). Art. 1065 lid 5Art. 1065 lid 5 Rv koppelt de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet aan de partij-wil. Ook als de eisende partij geen gedeeltelijke vernietiging wenst, is het goed verdedigbaar dat de rechter met het oog op de eisen van een behoorlijke rechtspleging mag volstaan met gedeeltelijke vernietiging indien maar voldaan is aan het criterium van art. 1065 lid 5 Rv voor gedeeltelijke vernietiging (de mogelijkheid van scheiding van het goede en het foute deel van het arbitrale vonnis). Indien de eisende partij dan zou aangeven in het geheel geen vernietiging te wensen, zou de rechter met het oog op die eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen volstaan met afwijzing van de vordering, maar zo’n vaart zal het niet snel lopen. 4.Gezag van gewijsde en schending van opdracht van arbiters a. Het hof oordeelt in zijn r.o. 3.2 dat indien een scheidsgerecht in een eindvonnis afwijkt van beslissingen in een eerder gedeeltelijk eindvonnis die gezag van gewijsde hebben gekregen, het daarmee in strijd handelt met art. 1059art. 1059 Rv, dat het gezag van gewijsde regelt, en aldus zijn opdracht schendt op grond waarvan het latere vonnis vernietigbaar is op de voet van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c Rv. De A-G onderschrijft deze redenering sub 3.10 evenals R.P.J.L. Tjittes in zijn noot onder het arrest (JBPr 2009, 54). Deze redenering, die in cassatie op zichzelf niet in debat is, moge juist zijn, maar spreekt niet voor zichzelf. In de eerste plaats is het geen uitgemaakte zaak dat ook schending van wettelijke regels voor de arbitrale procedure als schending van de opdracht moeten worden aangemerkt. Ik heb eerder beargumenteerd dat dit wel zo moet zijn. Vgl. Burg Rv, art. 1065, aant. 4 en de in noot 4 t.a.p. aangehaalde bronnen. In de tweede plaats leest art. 1059art. 1059 Rv niet dadelijk als een gedragsnorm voor arbiters waarvan niet-inachtneming schending van de opdracht kan opleveren. Het bepaalt slechts welke vonnissen gezag van gewijsde kunnen krijgen en wanneer die status intreedt. Art. 1059 Rv mag kennelijk niettemin wel geïnterpreteerd worden als een norm die impliciet arbiters voorschrijft zich op een bepaalde wijze te gedragen, te weten aldus dat zij het gezag van gewijsde van een eerder arbitraal vonnis respecteren en dus niet in strijd daarmee handelen. Die uitleg komt ook wenselijk voor omwille van de effectiviteit van art. 1059 Rv en met het oog op de wens dat de arbitrale procedure zo deugdelijk en doelmatig mogelijk verloopt.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.][1.] De hierna veelvuldig gebruikte afkortingen ‘PFA’ resp. ‘FAA’ staan voor het gedeeltelijk eindvonnis d. d. 28 januari 1996 resp. het eindvonnis d.d. 2 mei 2001 van het scheidsgerecht in de zaak met ICC-nr. 7071. Kortheidshalve wordt

109

hieronder niet apart gerefereerd aan het aanvullende 7071-vonnis en het vonnis in de zaak met ICC nr. 9268 dat als motivering het 7071-vonnis incorporeert. [2.][2.] T.a.p. blijkt dat één arbiter het oneens was met deze beslissing, maar afzag van een formele ‘dissent’. [3.][3.] Deze rente-veroordeling ziet op een bij Modsafs contractsbeëindiging nog niet door IMS uitgegeven bedrag aan voorschotbetalingen van £ 6.9 miljoen in hoofdsom; zie FAA § 24.34–24.35. [4.][4.] Zie voor de door IMS tevens tegen deze beslissing ingeroepen vernietigingsgrond van art. 1965 lid 1 sub e Rv, onderdeel 4 hierna. [5.][5.] Zie PFA § 135 voor deze omschrijving van het begrip ‘compliance issue’. [6.][6.] Zie weer PFA § 135 en § 279–280. [7.][7.] Zie hierover nader bij onderdeel 4 hierna. [8.][8.] Zie o.a. de inhoudsopgave van dgv. p. 6: 'E. Grond 1: zich niet aan de opdracht houden; g: schending fundamentele beginselen van procesrecht, onder welke categorie de klacht over de toewijzing van deze renteclaim in § 296 e.v. toen viel. [9.][9.]

Deze verlaging bestaat uit twee onderdelen, nl. een reductie tot 40% van de door IMS geclaimde ‘70% MOD-uplift’ (-/- £ 354,000) en een algehele schrapping van de ‘IMS-fee’ (£ 52.000 + £ 9.000); zie FAA § 4.19 e.v.

[10.][10.] IMS heeft tevens betoogd dat deze verlaging in strijd was met fundamentele processuele waarborgen en deswege vernietigd moest worden op grond van art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 sub c en/of e Rv. Zie nader onderdeel 4 hierna. [11.][11.] IMS heeft voor haar stelling dat de ‘bewijsleveringsfase’ in juli 1998 werd gesloten, onder meer verwezen naar de Procedural Order d.d. 9 april 1998 (sub 6; KD 36). De Rechtbank heeft die stelling in haar r.o. 19 genuanceerd (‘geen strikte afsluiting’). Daartegen heeft IMS in appel een grief gericht (zie o.a. MvG § 66). Het Hof heeft deze kwestie in het midden gelaten. In confesso is in elk geval dat IMS na juli 1998 nimmer enig (tegen)bewijs heeft mogen leveren tegen de pas vanaf november 1998 door Modsaf geïntroduceerde nieuwe stellingen/claims. Een en ander rechtvaardigt volgens IMS voldoende om hierna — kortweg — aan de ‘sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998’ te blijven refereren. [15.][15.] Zie PFA § 126, door IMS ingeroepen bij o.a. MvG § 171: ‘het na zoveel tijd ontbreken van stukken zal niet ten nadele van IMS mogen strekken’. [16.][16.] Zie o.a. FAA § 12.16 en 7.29 e.v.: ‘impression’ resp. ‘degree of uncertainty’ en ‘uneasy feelings’. [17.][17.] Hierbij dient nog bedacht te worden dat het PFA uitdrukkelijk voorzag in een opstelling van de nieuwe termination accounts in overleg tussen PW en D&T. Daarom had IMS haar producties van contemporaine stukken en (vooraf in te

110

dienen) verklaringen van getuigen en deskundigen beperkt tot de D&Tkritiekpunten. [18.][18.] Zie in dezelfde zin art. 15 Uncitral Arbitragereglement en art. 18 Uncitral Modelwet. Zie voorts de jurisprudentie inzake art. 6art. 6 EVRM. [19.][19.] Zie het slot sub d van de Inleiding. [1.][1.] Dit bedrag had IMS in de oorspronkelijke Termination Accounts opgenomen als ontvangen rente over het voorschot van Modsaf vanaf de beëindiging van de overeenkomst tot 31 mei 1983 (het totale bedrag aan ontvangen rente (inclusief het bedrag dat was ontvangen tot het moment van beëindiging) bedroeg £ 29.262.000). Blijkens de overweging van het scheidsgerecht onder 20.2 van de FA had van het totaalbedrag van £ 29.262.000 echter niet het door IMS genoemde in de PFA opgenomen bedrag maar een bedrag van £ 12.845.747 betrekking op de rente die vanaf de beëindiging van de overeenkomst tot 31 mei 1983 was ontvangen. [2.][2.] Points of disagreement on the draft revised termination accounts van 31 oktober 1996 (P51 IMS in de arbitrage), p. 135 en 136. Modsaf heeft er in dat verband nog op gewezen dat zij alleen enkelvoudig berekende rente heeft gevorderd over het bedrag dat IMS uiteindelijk aan Modsaf zou dienen te voldoen op basis van de (correct vastgestelde) Termination Accounts. Daarover heeft het scheidsgerecht geoordeeld onder 303 e.v. van de PFA, alsmede onder 20.22 en 28.1 e.v. van de FA. [3.][3.] Het hof heeft dit bedrag onder 3.15 van zijn arrest afgerond tot £ 8.397.000. Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Zie het arrest van het hof 's-Gravenhage van 21 december 2006 onder 1.1 in verbinding met het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2004 onder 1.1 t/m 1.10. Zie voorts de door de HR in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384NJ 2004, 384 genoemde feiten. [2.][2.] In het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004 (rov. 2) wordt abusievelijk vermeld dat het zou gaan om het Addendum met betrekking tot de 9268 procedure, maar uit de dagvaarding blijkt uitdrukkelijk dat het gaat om het op dezelfde dag gewezen Addendum met betrekking tot de 7071 procedure (zaaknr. ICC-7071/JJA/FMS/KGA). In hoger beroep is dat hersteld. [3.][3.] De cassatiedagvaarding is op 21 maart 2007 uitgebracht. [4.][4.] Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 196. De vernietigingsprocedure mag ook niet worden gebruikt als verkapt hoger beroep, zie m.n. HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190NJ 2005, 190 m.nt. HJS (Nannini). [5.][5.] Zie de inleiding van onderdeel 2, onder d. [6.][6.] Noot 92.

111

[7.][7.] Zie ook rov. 5.1–5.2 van het bestreden arrest. [8.][8.] Key document 4, p. 5. [9.][9.]

HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294NJ 2007, 294. Zie voorts H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht (Deventer 2007), p. 181 met verdere verwijzingen.

[10.][10.] IMS heeft haar klacht dat het scheidsgerecht in strijd met art. 1039 lid 1art. 1039 lid 1 Rv heeft gehandeld met voorbeelden en vindplaatsen onderbouwd in onderdeel 4, onder g t/m j. [11.][11.] De vindplaatsen van dit betoog staan vermeld in onderdeel 4, inleiding, onder i. [12.][12.] HR 29 juni 2007, NJ 2008, 177NJ 2008, 177 m.nt. H.J. Snijders en J. Legemaate, rov. 3.3.3.; zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 1983–1984, 18 464, A-C, p. 13. [13.][13.] C.S.K. Fung Fen Chung, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding, Den Haag 2004, p. 67–71, aldaar p. 70. Zie ook bijvoorbeeld Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1039, aant. 6 en Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1039, aant. 1. [14.][14.] Kamerstukken II, vergaderjaar 1983–1984, 18 464, nr. 3, p. 15. [15.][15.] Kamerstukken II, vergaderjaar 1983–1984, 18 464, nr. 3, p. 16. Zie daarover Fung Fen Chung, a.w, p. 169. Zie ook: Meijer, a.w., aant. 4, alsmede Snijders, a.w., aant. 3. [16.][16.] Hof Amsterdam 14 januari 1921, NJ 1921, 1242 en 18 februari 1931, NJ 1931, 684. [17.][17.] Hof Amsterdam 18 februari 1931, NJ 1931, 684. Zie voorts hof Amsterdam 23 mei 1958, NJ 1958, 465 en hof 's-Gravenhage 17 maart 1965, NJ 1967, 7NJ 1967, 7 en tevens Van Rossem-Cleveringa, 4e druk 1972, aant. 2 en 4 op art. 649 en Burgerlijke Rechtsvordering, Heemskerk, suppl. 127 (sept. 1982), art. 649 Rv aant. 14. [18.][18.] Zie voorts de noot van Roelvink in TvA 2007, p. 25. [19.][19.] Noot van W.D.H. Asser en G.J. Meijer onder rb. Amsterdam 19 maart 1997 (niet gepubliceerd), TvA 1998, p. 74. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 4.Mogelijk anders: P. Sanders, Het Nederlands Arbitragerecht (Deventer 2001), p. 195. Sanders lijkt uit te gaan van een restrictieve uitleg van art. 1065 lid 5art. 1065 lid 5 Rv. [20.][20.] Zie de noot van Roelvink onder HR 20 januari 2006 in TvA 2007, p. 25, alsmede de desbetreffende bepaling in het wetsvoorstel, raadpleegbaar via: www.arbitragewet.nl. [21.][21.] Aldus ook het hof in rov. 3.12.

112

[22.][22.] Zie HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207NJ 1998, 207 rov. 6 (Eco Swiss/Benetton). [23.][23.] Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1065 Rv, aant. 4 j; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 4, grond c. [24.][24.] Zie mijn conclusie onder 2.7 voor HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 744RvdW 2008, 744; Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 237, aant. 8; Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 237, aant. 1b.

113

AvdR Lawschool