Mobiele telefoonabonnement onder bedreiging afgesloten
Wing Yen Wong Studentnummer 5767148 Augustus 2015
Wing Yen Wong Studentnummer 5767148 Augustus 2015
begeleider: Y.A. Bos Tweede lezer: D. Dankers-Hagenaars
-1-
Inhoudsopgave Inhoudsopgave ............................................................................................................................... - 2 Hoofdstuk 1 Inleiding ..................................................................................................................... - 3 §1.1 Inleiding ............................................................................................................................... - 3 §1.2 Het kader............................................................................................................................. - 5 §1.3 Probleemstelling en doelstelling ...................................................................................... - 5 §1.4 De indeling .......................................................................................................................... - 6 Hoofdstuk 2 Algemene regels met betrekking tot telefoonabonnementen ............................ - 7 § 2.1 Algemeen ........................................................................................................................... - 7 § 2.2 Algemene voorwaarden................................................................................................... - 8 § 2.3 Einde van de overeenkomst ......................................................................................... - 11 Hoofdstuk 3 Huidige bescherming in Nederland ..................................................................... - 14 § 3.1 Algemeen ......................................................................................................................... - 14 § 3.2 Vormvoorschriften .......................................................................................................... - 14 § 3.3 Wilsgebreken................................................................................................................... - 16 Hoofdstuk 4 De uitspraken .......................................................................................................... - 18 § 4.1 Inleiding ............................................................................................................................ - 18 § 4.2 Rechtbank Amsterdam (sector Kanton) ...................................................................... - 18 § 4.3 Rechtbank Groningen (sector Kanton)........................................................................ - 19 § 4.4 Rechtbank ’s-Gravenhage (sector Kanton) ................................................................ - 20 § 4.5 Rechtbank Limburg (sector Kanton) ............................................................................ - 20 § 4.6 Rechtbank Dordrecht (sector Kanton) ......................................................................... - 21 § 4.7 Rechtbank Utrecht (sector Kanton) ............................................................................. - 22 § 4.8 Rechtbank Oost-Brabant (sector Kanton) .................................................................. - 23 § 4.9 Rechtbank Zwolle-Lelystad (sector Kanton) .............................................................. - 24 § 4.10 Rechtbank Maastricht (sector Kanton)...................................................................... - 24 § 4.11 Overeenkomsten en verschillen rechterlijke uitspraken ......................................... - 24 Hoofdstuk 5 Conclusie ................................................................................................................. - 26 -
-2-
Hoofdstuk 1 Inleiding
§1.1 Inleiding Jongeren sluiten tegenwoordig regelmatig nieuwe abonnementen voor mobiele telefoons af. Deze abonnementen worden slechts afgesloten met jongeren die handelingsbekwaam zijn (18 jaar en ouder).1 Veelal worden er abonnementen aangegaan waarbij een duur toestel ‘gratis’ door de provider wordt verstrekt. De prijs van dit toestel is echter in de hogere
abonnementsprijs
verpakt,
zodat
dit
bedrag
uiteindelijk
toch
door
de
abonnementhouder wordt betaald. De contracten kennen door deze constructie een looptijd van één of twee jaar.
Het feit dat er een relatief duur toestel bij het aangaan van een dergelijk abonnement wordt verstrekt maakt dit contract kennelijk aantrekkelijk voor personen met verkeerde bedoelingen. Zij dwingen de vaak jong volwassenen met dreigementen een abonnement op eigen naam aan te gaan en het toestel in ontvangst te nemen. Nadat dit contract is gesloten wordt de jongere gedwongen het toestel aan zijn bedreigers af te geven en blijft de jongere achter met een duur en langlopend contract waar hij – zoals zal worden uiteengezet – vaak niet of alleen tegen hoge kosten van af kan komen. In beginsel is de abonnementhouder gebonden aan de overeengekomen contractduur van één of twee jaar. Indien hij dit contract voortijdig opzegt, zal hij gehouden blijven de resterende bedragen die de provider tot het einde van het contract zou hebben kunnen ontvangen, te voldoen.
De vraag die in deze scriptie aan de orde wordt gesteld is of de wijze waarop de overeenkomst is aangegaan/tot stand is gekomen (onder bedreiging) de jongere nog mogelijkheden biedt de overeenkomst voortijdig en zonder kosten te beëindigen.
Hoewel de kwestie niet specifiek is voor het onderwerp van deze scriptie wil ik de gevolgen van het antwoord van de Hoge Raad op een recente prejudiciële vraag niet onvermeld laten. De Hoge Raad heeft op 13 juni 2014 de prejudiciële vraag van de kantonrechter te Delft hoe mobiele telefoonabonnementen inclusief een ‘gratis’ telefoon moesten worden gekwalificeerd, als volgt beantwoord:2
dergelijke abonnementen dienen aangemerkt te worden als: 1
Indien een minderjarige een abonnement voor mobiele telefoon afsluit dan kan de wettelijke vertegenwoordiger een beroep doen op handelingsonbekwaamheid, artikel 3:32 jo 1:234 BW. De abonnement zal dan op grond van dit artikel vernietigd worden. 2
Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385.
-3-
a. een koop en verkoop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW; b. een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder a, sub 2e, Wck (oud) indien de overeenkomst is gesloten voor 25 mei 2011; c. een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1, aanhef en onder c BW, indien de overeenkomst is afgesloten op of na 25 mei 2011, tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in artikel 7:58 lid 2, onder e; een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.
Deze kwalificatie door de Hoge Raad heeft in sommige situaties vergaande gevolgen voor dergelijke abonnementen, namelijk bij koop en verkoop op afbetaling (artikel 7A:1576 BW e.v.) dient de koopprijs van het toestel te worden bepaald bij het aangaan van de overeenkomst. Gebeurt dit niet dan is de overeenkomst niet bindend en heeft de gehuwde consument de mogelijkheid de overeenkomst te vernietigen op grond van artikel 1:88 BW. Bij kredietovereenkomsten heeft dit andere gevolgen, namelijk dat deze altijd op papier worden afgesloten, anders is de overeenkomst nietig. Verder dient de provider gestandaardiseerde (precontractuele) informatie te verschaffen aan de consument, dient de toestelprijs te worden vastgesteld en de consument kan binnen 14 dagen na het aangaan van de overeenkomst zonder opgaaf van redenen nog ontbinden.3 Deze kwalificatie door de Hoge Raad geeft de jongere een extra mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden. Verschillende rechters hebben wel bepaald dat slechts het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het ‘gratis’ geleverde toestel kan worden vernietigd. Het gedeelte met betrekking tot de overige maandelijkse abonnementskosten valt daar niet onder.4
De bovengenoemde beslissing van de Hoge Raad heeft bij een aantal lagere rechters nieuwe vragen opgeworpen. Zo heeft de kantonrechter te Almere de Hoge Raad gevraagd of de rechter bij (verstek)zaken de overeenkomst ambtshalve dient te toetsen aan de bepalingen van verkoop en koop op afbetaling en eventueel de overeenkomst ambtshalve moet vernietigen.5 De kantonrechter te Den Haag heeft een vergelijkbare vraag aan de Hoge Raad voorgelegd.6 Deze overeenkomsten zullen daarom nog langer aanleiding geven voor een interessante juridische discussie. Ik zal mij hier echter beperken tot de wilsgebreken als mogelijkheid deze contracten te vernietigen. 3
Zie noot W.H. van Boon bij Hoge Raad ECLI:NL:HR:2014:1385 ‘Is een telefoonabonnement met ‘gratis toestel een overeenkomst van consumentenkrediet’, Ars Aequi november 2014 4 Uitspraken partiële nietigheid na arrest HR 13 juni 2014 bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam, 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8725 en Rechtbank Gelderland, 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699 5 Rechtbank Midden-Nederland (Kamer van kantonzaken Almere) 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1813. 6 Rechtbank Den Haag 8 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7875.
-4-
§1.2 Het kader In deze scriptie zal ik uitgaan van de jong volwassene als contractspartij voor de provider, die ook niet op grond van een onder curatelestelling een beroep op het bepaalde in artikel 3:32 BW kan doen. Deze groep jongeren is – zo blijkt uit de verschillende uitspraken – vooral het slachtoffer van dit criminele gedrag van derden. Ik heb gekeken naar andere vernietigingsgronden dan die van artikel 3:32 BW en dan met name naar het wilsgebrek bedreiging. In mijn onderzoek heb ik mij vooral gericht op de mogelijkheden voor de jongere om van de onder invloed van bedreiging gesloten overeenkomst af te komen. Ik beschrijf de huidige bescherming die de Nederlandse wetgeving hem biedt. Verder sta ik stil bij de procedure die de telefoonprovider aanspant tegen de jongere wanneer deze de abonnementskosten niet betaalt.
Voorts wordt gekeken naar de juridische struikelblokken die de jongere op zijn weg vindt bij een beroep op artikel 3:44 lid 2 BW. In beginsel is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen de provider en de jongere. Omdat de bedreiger geen partij is bij deze overeenkomst is het lastig om met succes een beroep te doen op artikel 3:44 lid 2 BW. De bedreiger heeft meestal de jongere voor het sluiten van de overeenkomst al bedreigd en begeleidt de jongere dan naar een telefoonwinkel. De provider zal een beroep doen op artikel 3:44 lid 5 BW, aangezien de bedreiger geen partij was bij het sluiten van de overeenkomst en hij, de verkoper/vertegenwoordiger van de provider, geen reden had het bestaan van bedreiging te veronderstellen. In de regel zijn namelijk alleen (een vertegenwoordiger van) de provider en de jongere zelf betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst. In het kader van het voorgaande is onderzoek verricht naar verschillende uitspraken van de Nederlandse rechters en worden deze besproken en vergeleken
§1.3 Probleemstelling en doelstelling De probleemstelling is: Op welke wijze worden jongeren privaatrechtelijk beschermd bij onder bedreiging gesloten telefoonabonnementen?
Door het bestuderen van de jurisprudentie wordt bekeken hoe Nederlandse rechters in dergelijke zaken oordelen. De doelstelling is te onderzoeken welke bescherming jongeren hebben bij het sluiten van telefoonabonnementen onder invloed van bedreiging door een
-5-
derde. In dit verband wordt eveneens gekeken of er voor de providers een zorgplicht bestaat ten opzichte van de jongere.
Deelvragen van deze scriptie zijn: -
Hoe komt een overeenkomst tot stand, welke functies hebben de algemene voorwaarden en hoe eindigt een overeenkomst?
-
Wat voor bescherming biedt de huidige wetgeving aan jongeren die een telefoonabonnement onder bedreiging hebben afgesloten?
-
Wat is de stand van zaken in de jurisprudentie bij de beoordeling van dergelijke overeenkomsten voor mobiele telefoonabonnementen die worden afgesloten onder bedreiging?
§1.4 De indeling In hoofdstuk 2 worden algemene regels van het Burgerlijke Wetboek besproken die betrekking hebben op de totstandkoming van een overeenkomst, op de algemene voorwaarden en op de mogelijkheden om een overeenkomst te beëindigen. Daarna zullen in hoofdstuk 3 de relevante artikelen worden besproken die momenteel bescherming kunnen bieden en wordt bekeken of deze regels daadwerkelijk voldoende bescherming geven aan jongeren. In Nederland is meerdere malen geprocedeerd over telefoonabonnementen afgesloten onder bedreiging. Het huidige wetboek spreekt van ‘bedreiging’, maar het oude BW hanteerde de benaming ‘geweld’ (artikel 1357, 1359-1363 BW(oud)). Het woord ‘geweld’ gaf het idee dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van fysieke kracht. Het begrip bedreiging is ruimer en kan ook zien op psychische beïnvloeding.7 Bij bedreiging zonder fysiek geweld kan gedacht worden aan dreigen met faillissementsaanvraag8 of het dreigen met het doen van aangifte bij de fiscus9 met het doel om iets te verkrijgen waar de derde eigenlijk geen recht op heeft. In hoofdstuk 4 zal ik een aantal relevante uitspraken bespreken. Ik sluit af met een conclusie waarin ik de probleemstelling zal beantwoorden. Daarin zal ik beschrijven welke uniforme bescherming de jongere consumenten naar mijn idee zouden moeten hebben en beschrijf ik waaraan een telefoonprovider zijn overeenkomsten zou moeten te toetsen.
7
Jac. Hijma, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 20 januari 2014), aantekening 2.1.3. 8 Rechtbank Amsterdam 22 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV9553. 9 Hoge Raad 8 januari 1999, NJ 1999, 342 (B./R.).
-6-
Hoofdstuk 2 Algemene regels met betrekking tot telefoonabonnementen
§ 2.1 Algemeen Het sluiten van een telefoonabonnement is het aangaan van een wederkerige overeenkomst. Een wederkerige overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij partijen over en weer jegens elkaar verbintenissen aangaan.10 Een meerzijdige rechtshandeling wordt altijd door twee of meer personen verricht. Het begrip 'rechtshandeling' wordt uiteengezet in artikel 3:33 BW: een op rechtsgevolg gerichte wil welke is geuit door middel van een verklaring. Voor het tot stand komen van een overeenkomst zijn twee wilsverklaringen nodig. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Een aanbod is een eenzijdige rechtshandeling.11 Het is een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst en moet alle elementen van een overeenkomst bevatten.12 Indien de wederpartij dat aanbod aanvaardt dan is er tussen de partijen een overeenkomst tot stand gekomen.13 Aanvaarding van een aanbod kan in iedere vorm geschieden (artikel 3:37 lid 1 BW). Het is een tot de aanbieder gerichte wilsverklaring.
Een consument is een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.14 Bij telefoonabonnementen is het gebruikelijk dat de consument de winkel binnentreedt of de overeenkomst afsluit via de website van de telefoonprovider. Hiermee doet de consument het aanbod en dient de provider het te aanvaarden. Tegenwoordig komt het ook voor dat de provider een algemeen aanbod richt tot het publiek,15 bijvoorbeeld door het plaatsen van advertenties bij de winkel en kan de consument het aanbod van de provider aanvaarden. De telefoonprovider kiest ervoor om de consument het aanbod te laten doen, omdat de provider zichzelf dan heeft ingedekt door de aanvaarding bij zichzelf
10
Zie artikel 6:213 Burgerlijk Wetboek. Het begrip 'aanbod' wordt niet nader gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek. Artikel 14 lid 1 CISG (W eens Koopverdrag) geeft wel een omschrijving van aanbod: ‘Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen vormt een aanbod, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn’. De CISG is 1 januari 1992 inwerking getreden in Nederland. Deze heeft betrekking op internationale koopovereenkomsten en is aanvullend recht. De begripsomschrijving van 'aanbod' in de CISG geeft goed weer welk begrip 'aanbod' ook door onze nationale regeling wordt verondersteld (W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 57). 12 W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 217 boek 6 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 2 onder a. 13 W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 217 boek 6 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 2 onder d. 14 Zie voor omschrijving artikel 7:5 BW consumentenkoop. 15 W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 58. 11
-7-
te houden. De consument is afhankelijk van de aanvaarding van de provider om de overeenkomst tot stand te laten komen.
§ 2.2 Algemene voorwaarden Telefoonproviders zijn dienstverrichters zoals bedoeld in afdeling 2a van Burgerlijk Wetboek Boek 6. Zij maken veelvuldig gebruik van algemene voorwaarden. Meestal zijn deze gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres (artikel 6:230c lid 3 BW) en zijn ze opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten (artikel 6:230c lid 4 BW).16 In artikel 6:230e BW staat: "de informatie, bedoeld in deze afdeling, is correct, helder en ondubbelzinnig. De informatie wordt tijdig voor de sluiting van een schriftelijke overeenkomst of, indien er geen schriftelijke overeenkomst is, voor de verrichting van de dienst meegedeeld of beschikbaar gesteld.' Bij bovengenoemde wijze van informatieverstrekking moet men denken aan het vermelden van algemene voorwaarden op de eigen website. Telefoonproviders maken de algemene voorwaarden bekend door te verwijzen naar hun eigen website, door deze te plaatsen op de ondertekende overeenkomsten of op (de achterzijde van) de facturen. Door een dergelijke eenvoudige terhandstelling en vermelding van de gebruikte algemene voorwaarden is aan de informatieplicht voldaan en zijn deze onderdeel van de overeenkomst geworden. Hiermee is de consument ook gebonden aan de algemene voorwaarden, zonder dat hij daarvan - in de meeste gevallen - daadwerkelijk kennis heeft genomen. Algemene voorwaarden maken deel uit van de overeenkomst.17 Zij zijn opgesteld om de rechtsverhouding tussen partijen nader in te vullen en zijn bedoeld voor meervoudig gebruik bij verschillende rechtsverhoudingen.18 Het zijn gestandaardiseerde bedingen, die door de ene partij - gebruiker (artikel 6:231 sub b BW) genoemd - zijn opgenomen in de
16
W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 230c boek 6 BW, Kluwer 2013, tiende druk. 17 In artikel 6:231 sub a BW wordt het begrip ‘algemene voorwaarden’ gedefinieerd: ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.’ In dit artikel wordt gesproken over ‘een of meer’, dus een op zichzelf staand standaardbeding kan ook worden aangemerkt als een algemene voorwaarde. Wanneer niet aan deze bepaling wordt voldaan, dan is er geen sprake van algemene voorwaarden. In dit geval is overgelaten aan de algemene leerstukken zoals totstandkoming en uitleg (artikelen 3:33-35 BW) en redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) om te bepalen of de bepalingen rechtens zijn. (zie E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, commentaar op artikel 231 Boek 6 BW (bijgewerkt tot 8 oktober 2013), aantekening 5 en Jac. Hijma, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 233. 18 Jac. Hijma, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 227 en M.B.M. Loos, in: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.) Handboek Consumentenrecht, Paris 2011, hoofdstuk 3.3, p. 71.
-8-
overeenkomst en voorgelegd aan de andere partij - de wederpartij (artikel 6:231 sub c BW) - in het kader van de sluiting van de overeenkomst.19 In de praktijk gaat de wederpartij akkoord met deze voorwaarden zonder er daadwerkelijk kennis van te nemen.20
Algemene voorwaarden worden tot inhoud van de overeenkomst gerekend, wanneer de ene partij deze aan de ander aanbiedt en de andere partij deze voorwaarden heeft aanvaard. Dus ook hier geldt de regel van aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). De gebruiker moet op enig moment van het afsluiten van de overeenkomst aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de inhoud van de overeenkomst wil opnemen. Dit kan op verschillende wijzen, bijvoorbeeld door een mondelinge mededeling of een eenvoudige terhandstelling. Het is afhankelijk van de overeenkomst op welke wijze de algemene voorwaarden bekend dienen te worden gemaakt. In het geval van dienstverrichters kan een simpele plaatsing
op internet en verwijzing
daarnaar
voldoende zijn.
Bij
een
koopovereenkomst dienen de algemene voorwaarden ter hand gesteld te worden bij het afsluiten van de overeenkomst. De wederpartij heeft de algemene voorwaarden aanvaard indien dit uitdrukkelijk geschiedt, maar ook als de wederpartij een gedraging verricht waaruit de gebruiker redelijkerwijs mag afleiden dat hij deze heeft aanvaard. In artikel 6:232 BW wordt uitgegaan van een snelle aanvaarding,21 het levert dus een voordeel op voor de gebruiker want er is gemakkelijk sprake van een 'aanvaarding' door de wederpartij. Echter de wetgever heeft voor deze mogelijkheid gekozen, omdat onredelijke bezwarende voorwaarden ter zijde kunnen worden gesteld ingevolge artikel 6:233 sub a BW. Ook indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden kan de wederpartij de algemene voorwaarden vernietigen op grond van artikel 6:233 sub b BW.22 Wanneer er sprake is van een consument (handelend als wederpartij) is wettelijk vastgelegd dat bij twijfel over een betekenis van een beding in de algemene voorwaarden de voor de wederpartij meest gunstige interpretatie wordt gehanteerd (artikel 6:238 lid 2 BW).23
19
M.B.M. Loos, Handboek Consumentenrecht, Paris 2011, hoofdstuk 3.4, p. 76. E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, commentaar op artikel 231 Boek 6 BW (bijgewerkt tot 8 oktober 2013), aantekening 30. 21 In artikel 6:232 BW staat: 'een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begrijp of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende.' Dus ook als de wederpartij de algemene voorwaarden niet kende, worden zij gebonden hieraan. Echter de inhoudstoetsing van artikel 6:233 BW is dermate indringend, dat de wetgever het zich kan permitteren om een dergelijke snelle aanvaarding aan te nemen. (J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 231 boek 6 BW, 2013 Kluwer, tiende druk, nr. 3 en M.B.M. Loos, in: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.) Handboek Consumentenrecht, Paris 2011, hoofdstuk 3.5, p. 79). 22 W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 233 boek 6 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 3. 23 In gevallen waarin de wederpartij als consument handelt, wordt bij twijfel over de betekenis van een beding altijd ten gunste van de consument geïnterpreteerd. Dit staat namelijk in de richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen. 20
-9-
Er zijn twee mogelijkheden om de algemene voorwaarden vernietigbaar te laten verklaren, artikel 6:233 BW:24 a. Indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De eerste vernietigingsgrond is in het leven geroepen voor het geval de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij. Of sprake is van ‘onredelijk bezwarendheid’ moet getoetst worden aan de aard en inhoud van de overeenkomst, de totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval.25 Aan consumenten wordt nog een extra bescherming tegen onredelijk bezwarend bedingen geboden door de zogenaamde zwarte lijst (artikel 6:236 BW) en de grijze lijst (artikel 6:237 BW).26 Beide lijsten sommen een aantal bedingen op. De bedingen genoemd in de zwarte lijst zijn altijd onredelijk bezwarend en tegenbewijs van de gebruiker is niet mogelijk27. De bedingen in de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn, de gebruiker heeft de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren dat in het specifieke geval geen sprake is van onredelijk bezwarend beding.28 In geval van consumentenkoop heeft de consument buiten de mogelijkheid van artikel 6:233 sub a BW nog een andere mogelijkheid om de bedingen in de algemene voorwaarden aan te vechten, zoals beschreven in artikel 7:6 BW. De consument heeft bij deze vernietiging een sterkere positie, want dit artikel geeft de gebruiker geen enkele mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.29
Een andere mogelijkheid om de algemene voorwaarden te vernietigen ontstaat wanneer er sprake is van ‘schending van de informatieplicht’, artikel 6:233 sub b BW.30 Zoals ik
24
W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 233 boek 6 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 1. 25 W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 233 boek 6 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 2. 26 De artikelen 6:236 en 6:237 BW vormen zelf geen vernietigingsgrond, dus de lijsten dienen altijd gebruikt te worden in combinatie met artikel 6:233 sub a BW (zie Jac. Hijma, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 244). De richtlijn 93/13/EEG geeft ook nog de blauwe (Europese) lijst, die bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. De blauwe lijst is een indicatie, dus is er geen sprake van een zwarte of grijze lijst zoals in de Nederlandse wetgeving. 27 E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, commentaar op artikel 236 Boek 6 BW (bijgewerkt tot 16 april 2013), aantekening 18. 28 E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, commentaar op artikel 237 Boek 6 BW (bijgewerkt tot 16 april 2013), aantekening 3. 29 M.M. van Rossum, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, commentaar op artikel 6 Boek 7 BW (bijgewerkt tot 25 februari 2015), aantekening 1. 30 E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, commentaar op artikel 234 Boek 6 BW (bijgewerkt tot 8 oktober 2013), aantekening 5.
- 10 -
hiervoor in deze paragraaf opmerkte kunnen dienstverrichters simpel verwijzen naar hun website voor de algemene voorwaarden. Bij het afsluiten van een telefoonabonnement met ‘gratis’ telefoon is er sprake van gemengde overeenkomst. Er is namelijk een overeenkomst tot het verrichten van diensten en een koop op afbetaling afgesloten.31 Het is relevant voor de informatieplicht van de algemene voorwaarden wat voor soort overeenkomst is afgesloten, omdat de bekendmaking van de algemene voorwaarden op verschillende wijzen geschiedt. Bij telefoonabonnementen met ‘gratis’ telefoon is onduidelijk welke wijze van kennisneming van algemene voorwaarden toepasselijk is.
§ 2.3 Einde van de overeenkomst De meeste overeenkomsten eindigen van rechtswege, namelijk door verloop van tijd (overeenkomsten van bepaalde tijd) of als de overeengekomen prestaties zijn verricht. Ook kan een rechtshandeling vernietigd worden indien daar gronden voor zijn. Een rechtshandeling is nietig wanneer de door de partijen beoogde rechtsgevolgen ontbreken. Een rechtshandeling kan ook vernietigbaar zijn, de rechtshandeling is in dit geval wel geldig, maar één of beide partijen heeft de mogelijkheid om deze te vernietigen.32
Telefoonproviders sluiten telefoonabonnementen slechts af met personen boven de 18 jaar oud. Hiermee hebben ze reeds rekening gehouden met de bescherming van minderjarigen en hiermee voorkomen ze de vernietigingsgrond op grond van artikel 3:32 BW, namelijk dat een handelingsonbekwame een telefoonabonnement afsluit.
Verder kan een overeenkomst vernietigd worden op grond van een wilsgebrek. Er is sprake van een wilsgebrek, wanneer iemand een rechtshandeling verricht maar zijn wil op een gebrekkige wijze is gevormd. De wil en verklaring stemmen wel met elkaar overeen, maar de rechtshandeling is mogelijk toch vernietigbaar. Wilsgebreken zijn dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden.33 Hierna wordt alleen het wilsgebrek bedreiging behandeld, omdat dat alleen relevant is voor mijn onderzoek. Er is sprake van bedreiging wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door deze of een derde onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen (zie artikel 3:44 lid 2 BW). Bedreiging kan plaatsvinden op vele manieren: bijvoorbeeld door middel van een bedreiging met een mes, pistool of ander wapen, met
31
Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 T.J. Mellema-Kranenburg, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 32 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 1 mei 2013), aantekening 113. 33 Jac. Hijma, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 lid 1 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 20 januari 2014, aantekening 1.1.3. 32
- 11 -
gijzeling of met brandstichting.34 De bedreiging kan ook bestaan door het uitoefenen van bepaalde druk, bijvoorbeeld met dreigen van het aanvragen van faillissement.35 Er dient een causaal verband te zijn tussen de uitgeoefende bedreiging en het verrichten van de rechtshandeling (het aangaan van de overeenkomst). Degene die een beroep op deze vernietigingsgrond doet, moet aantonen dat hij deze overeenkomst zonder de bedreiging niet zou hebben afgesloten. De tweede zin van artikel 3:44 lid 2 BW luidt: ‘De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.’
Hiermee wordt aangegeven dat niet elke bedreiging aangemerkt kan worden als bedreiging zoals bedoeld in artikel 3:44 lid 2 BW. Er moet wel sprake zijn van bedreiging die invloed heeft op de bedreigde persoon. Of men een beroep kan doen op de bedreiging zoals bedoeld in dit artikel hangt af van alle omstandigheden van het geval. Hierbij kan men denken aan ouderdom en ontwikkeling van de persoon, maar ook wordt rekening gehouden met de geestelijke en lichamelijke toestand.36 Wanneer een beroep op bedreiging niet slaagt kan een beroep worden gedaan op het wilsgebrek misbruik van omstandigheden. Dit wilsgebrek toont enigszins overeenkomsten met bedreiging, waardoor misbruik van omstandigheden ook wel de 'lichte' vorm van bedreiging wordt genoemd.37 Uit de jurisprudentie komt naar voren dat met name een beroep op het wilsgebrek bedreiging wordt gedaan. Hierna zal daarom ook slechts het wilsgebrek bedreiging nader worden beschreven.
Bij bedreiging moet de wederpartij de handeling hebben verricht waardoor de consument besluit tot het aangaan van de overeenkomst. Bij het afsluiten van een telefoonabonnement onder bedreiging door een derde heeft een beroep op artikel 3:44 lid 2 BW veelal weinig kans van slagen. De reden daarvoor is gelegen in het bepaalde in het vijfde lid van artikel 3:44: komt een verklaring tot stand door bedreiging door iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, dan kan op dit gebrek geen beroep kan worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen. De telefoonprovider zal zich op het standpunt stellen dat de bedreiger geen partij is bij de overeenkomst en dat de vertegenwoordiger van de provider niet wist en ook niet kon weten dat de jongere onder bedreiging de overeenkomst is aangegaan. Wanneer de provider te goeder trouw heeft 34
C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 182. Jac. Hijma, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 lid 2 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 20 januari 2014) aantekening 2.3.4. 36 Jac. Hijma, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 lid 2 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 20 januari 2014, aantekening 2.4.3. 37 C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, SBR 3, Kluwer 2013, zevende druk, nr. 185. 35
- 12 -
gehandeld, rest de benadeelde jongere slechts de (theoretische) mogelijkheid om een actie uit onrechtmatige daad jegens de derde/bedreiger op te starten.38
38
M.M. Stolp, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 lid 5 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 1 oktober 2007), aantekening 5.
- 13 -
Hoofdstuk 3 Huidige bescherming in Nederland
§ 3.1 Algemeen In Nederland wordt de consument op verschillende manieren juridisch beschermd: voorbeelden
daarvan
zijn
de
regelingen
van
handelingsonbekwaamheid,
de
vormvoorschriften en wilsgebreken. Tevens wordt door de Autoriteit Consument & Markt (ACM)
onafhankelijk
toezicht
gehouden
specifiek
op
het
gebied
van
energie,
telecommunicatie, vervoer en post.39 De organisatie maakt zich zowel sterk voor consumenten als voor de bedrijven. Consumenten kunnen bij de ACM terecht voor gratis informatie en advies middels het digitaal programma ConsuWijzer. Tevens kunnen zij hier een klacht indienen wanneer bedrijven de wet overtreden. Als na onderzoek daadwerkelijk overtreding is geconstateerd zal de ACM optreden tegen bedrijven die zich niet aan de regels houden.40 In dit hoofdstuk zal ik verschillende vormen van rechtsbescherming beschrijven die het huidige stelsel biedt aan de consument die onder bedreiging telefoonabonnementen afsluiten.
§ 3.2 Vormvoorschriften Zoals reeds in het vorige hoofdstuk is opgemerkt is een op rechtsgevolg gerichte wil vereist om een rechtshandeling tot stand te laten komen en deze moet ook door een verklaring zijn geopenbaard (artikel 3:33 BW). In dit artikel komt naar voren dat er twee vereisten zijn, namelijk een op een rechtsgevolg gerichte wil en een openbaring daarvan in een verklaring.41 Als een verklaring is afgelegd, maar de verklarende persoon kan aannemelijk maken dat deze verklaring niet overeenkomstig zijn wil is, dan is er geen rechtshandeling tot stand gekomen.42
In artikel 3:37 lid 1 BW staat:
'Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen.'
39
Met ingang van 1 april 2013 werken de consumentenautoriteit, Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) samen onder de naam de Autoriteit Consument & Markt (ACM). 40 www.acm.nl. 41 Jac. Hijma, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 33 boek 3 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 2. 42 Jac. Hijma, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 33 boek 3 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 3 onder a.
- 14 -
Verklaringen zijn in beginsel vormvrij. Dit betekent dat zij uitdrukkelijk kunnen zijn of in een of meer gedragingen besloten kunnen liggen. Verklaringen zijn vormvrij tenzij een vormvereiste is bepaald, dit kan uit de wet of uit een rechtshandeling (overeenkomst) voortvloeien.43 Mobiele telefoonabonnementen worden alleen schriftelijke afgesloten middels het invullen van een formulier in een winkel of op de website van de providers. Ter illustratie citeer ik hierna enkele bepalingen die zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van de verschillende providers: Algemene voorwaarden KPN, hoofdstuk 2 Abonnementen artikel 2.1 onder 144 De overeenkomst voor een Abonnement komt tot stand zoals beschreven in dit artikel, en, bij totstandkoming langs elektronische weg, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 1:3. Een Abonnement wordt aangevraagd door invulling en ondertekening van een daarvoor bestemd formulier, tenzij een andere wijze van aanvragen wordt aangegeven.
Algemene voorwaarden T-Mobile, hoofdstuk 3 Aanbod en totstandkoming van de Overeenkomst, artikelen45 3.1 Ieder Aanbod van T-Mobile, in welke vorm dan ook, is geheel vrijblijvend, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald. 3.2 De Overeenkomst komt tot stand zodra T-Mobile de aanvraag heeft aanvaard. Het (digitale) aanvraagformulier dient correct ingevuld te zijn.
Algemene voorwaarden Vodafone, artikel 2 – Hoe overeenkomsten tot stand komen, communiceren en administratie onder 146 Een overeenkomst komt tot stand als a) jij dat aanvraagt en Vodafone deze aanvraag schriftelijk of elektronisch bevestigd of b) met de uitvoering van de overeenkomst wordt begonnen.
Uit bovenstaande bepalingen blijkt dat de providers zichzelf beschermen door uitsluitend schriftelijke aanvragen in behandeling te nemen en daarna te bevestigen of deze aanvraag door hen worden aanvaard. Door deze regeling beschermen zij zichzelf doordat zij een aanvraag moeten accepteren. Het aanbod wordt door de consument gedaan en de aanvaarding ligt aan hun zijde.
43
Jac. Hijma, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 37 boek 3 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 2. 44 Algemene voorwaarden en aanvullende voorwaarden voor mobiele telecommunicatiediensten 2014 van KPN. 45 Algemene voorwaarden T-Mobile Netherlands B.V. abonnee consument (geldend vanaf 13 juni 2014). 46 Algemene voorwaarden Consumenten Vodafone Libertel B.V. (versie augustus 2014).
- 15 -
§ 3.3 Wilsgebreken Voor een geldige rechtshandeling is vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Als er sprake is van een wilsgebrek dan heeft degene die een rechtshandeling verricht wel degelijk de wil om de rechtshandeling tot stand te brengen. Aan de eisen van artikel 3:33 BW is voldaan, zodat aan de totstandkoming van de rechtshandeling niets in de weg staat. Maar in sommige gevallen kan worden vastgesteld, dat de aanwezige wil niet berust op een werkelijk en volwaardig proces van vrije wilsvorming, met andere woorden: er is een gebrek in de wilsvorming.47
In artikel 3:44 BW staan drie verschillende vormen van wilsgebreken, namelijk bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden.48 Hierna zal slechts het begrip bedreiging worden behandeld, omdat uit de jurisprudentie – zoals ik reeds in de inleiding opmerkte – is gebleken dat met name een beroep wordt gedaan op bedreiging. De wilsgebreken bedreiging en misbruik van omstandigheden lijken enigszins op elkaar. In beide gevallen gaat het om ‘toestemming’ die onder druk wordt gegeven. Bij bedreiging wordt het nadeel meestal door de ander, de bedreiger, veroorzaakt. Bij misbruik van omstandigheden maakt de misbruiker, gebruik van de situatie die door iets of iemand anders is veroorzaakt.49
Wanneer iemand onder invloed van bedreiging een rechtshandeling verricht, is de wil om die rechtshandeling tot stand te brengen aanwezig, maar kan worden gezegd dat deze wil niet berust op een werkelijk en volwaardig proces van vrije wilsvorming. Door externe druk is de wil ontstaan. Waarschijnlijk is dat de rechtshandeling zonder bedreiging niet tot stand zou zijn gekomen.50 Voor een succesvol beroep op bedreiging is vereist:51 -
onrechtmatig bedreigen van deze persoon of derde;
-
met enig nadeel in persoon of goed;
-
causaal verband tussen de bedreiging en het aangaan van de rechtshandeling.
47
Jac. Hijma, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 20 januari 2014), aantekening 1.1.3. 48 Jac. Hijma, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 44 boek 3 BW, Kluwer 2013, tiende druk, nr. 1. 49 M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), Kluwer 2015, nr. 50. 50 Jac. Hijma, Groene Serie Vermogensrecht, commentaar op artikel 44 Boek 3 BW (bijgewerkt tot 20 januari 2014), aantekening 2.1.4. 51 M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), Kluwer 2015, nr. 52.
- 16 -
Indien de wederpartij niet had kunnen veronderstellen dat er sprake is van bedreiging, dan kan geen beroep worden gedaan op artikel 3:44 lid 2 BW. Omdat dit artikel geen bescherming biedt aan handeling door een derde.52
Bij het afsluiten van een telefoonabonnement zal de jongere niet vaak succesvol beroep kunnen doen op artikel 3:44 BW, omdat vaak de bedreiging door een ander dan de provider wordt uitgeoefend. De provider zal dan – met succes – een beroep kunnen doen op lid 5 van dit artikel en de jongere is alsnog gebonden aan de afgesloten overeenkomst.
52
M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), Kluwer 2015, nr. 57.
- 17 -
Hoofdstuk 4 De uitspraken
§ 4.1 Inleiding In Nederland bestaat de stichting Preventel.53 Dit is een samenwerkingsverband tussen aanbieders van telecommunicatiediensten. Deze stichting is opgericht met het doel te voorkomen
dat
personen
en
bedrijven
verplichtingen
voor
het
gebruik
van
telecommunicatiediensten aangaan die zij niet kunnen dragen of niet willen betalen. Zij hebben een registratie van personen en bedrijven die bij telecombedrijven openstaande vorderingen hebben. Bij het afsluiten van telefoonabonnementen dient, buiten de identiteitscheck en de bankgegevens, ook dit systeem te worden gecontroleerd.
Tot op heden zijn er in Nederland diverse procedures gevoerd over telefoonabonnementen die onder bedreiging zijn afgesloten. Vanwege de beantwoording van de prejudiciële vraag door Hoge Raad op 13 juni 2014 en de nieuwe prejudiciële vragen zijn er in het jaar 2014 en 2015 weinig uitspraken op dit terrein geweest.54 De providers nemen kennelijk een afwachtende houding aan. Als gevolg van het in veel gevallen bescheiden financiële belang, waardoor de zaken onder de appelgrens van €1750,- bleven, zijn deze kwesties niet vaak bij hogere rechters voorgelegd. In de overige gevallen weegt de vordering kennelijk niet op tegen de kosten van het voeren van een appelprocedure. De meeste uitspraken zijn dan ook van de kantonrechters.
Hierna zal ik verschillende uitspraken bespreken en vergelijken. Ik zal afsluiten met een korte uiteenzetting van overeenkomsten en verschillen in de uitspraken.
§ 4.2 Rechtbank Amsterdam (sector Kanton) Op 27 oktober 2011 heeft de kantonrechter in Amsterdam een beroep op uiteengelopen van wil en verklaring (artikelen 3:33 en 3:34 BW) gehonoreerd en het beroep van de provider op artikel 3:35 BW ongegrond verklaard.55 In deze zaak ging het om een jonge vrouw van 22 jaar oud. Zij had op 7 december 2009 twee telefoonabonnementen afgesloten en op 29 december 2009 aangifte gedaan van oplichting. Haar verweer was dat er sprake was van ontbreken van wilsovereenstemming, omdat de abonnementen zijn afgesloten onder bedreiging en onder invloed van een geestelijke stoornis, artikelen 3:33
53 54 55
www.preventel.nl. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland 21 januari 2001, ECLI:NL:RBMNE:2015:197. Rechtbank Amsterdam, 27 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU2103.
- 18 -
en 3:34 BW. De provider deed een beroep op artikel 3:35 BW. Het oordeel van de kantonrechter was als volgt (r.o. 6): ‘in het onderhavige geval op [naam provider] een onderzoeksplicht rustte. Deze onderzoeksplicht is onder meer ingegeven door het feit dat een jonge vrouw (zonder inkomen) gelijktijdig twee relatief dure abonnementen wenste af te sluiten, waarbij twee dezelfde telefoons werden verstrekt. Dit had zeker gezien haar wetenschap van dergelijke oplichtingspraktijken – voor de verkoper van de abonnementen aanleiding moeten zijn om door te vragen en om te onderzoeken of het afsluiten van deze twee dure abonnementen werkelijk de wil van [gedaagde] was.’
Door het overleggen van verklaringen van de psychiater en maatschappelijke werker heeft de jongere in deze zaak een succesvol beroep kunnen doen op artikel 3:34 BW en zijn de overeenkomsten vernietigd omdat de wil om overeenkomsten te sluiten ontbrak.
§ 4.3 Rechtbank Groningen (sector Kanton) Op 14 juni 2011 heeft de kantonrechter in Groningen uitspraak gedaan met betrekking tot een telefoonabonnement waarbij wil en verklaring niet overeenstemden.56 In deze procedure ging het om een jongere die op 23 november 2010 aangifte heeft gedaan van bedreiging in de periode van juni tot en met september 2009. Er was in deze zaak sprake van een jongere met een verstandelijke beperking. De gedaagde deed een beroep op artikel 3:34 BW en overlegde een rapport van Molendrift. Tevens kreeg de kantonrechter ter terechtzitting de indruk dat er sprake was van aanwezigheid van een stoornis. De provider deed een beroep op artikel 3:35 BW. Het oordeel van de kantonrechter was (r.o. 4.4): ‘gelet op de verstandelijke beperking van [gedaagde], het gelijktijdig afsluiten van twee relatief dure telefoonabonnementen terwijl [gedaagde] zich moeilijk verstaanbaar kan maken en het feit dat bij het sluiten van de abonnementen een derde aanwezig was – op Vodafone een onderzoeksplicht rustte. Zij had dienen te onderzoeken of [gedaagde] werkelijk de overeenkomsten wilde sluiten.’
De rechter heeft hiermee bepaald dat op de provider wel degelijk een onderzoeksplicht rust als een verstandelijke beperking kan worden vermoed. . 56
Rechtbank Groningen, 14 juni 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ9189.
- 19 -
§ 4.4 Rechtbank ’s-Gravenhage (sector Kanton) Op 13 april 2011 heeft de kantonrechter in Leiden een overeenkomst met betrekking tot een mobiel telefoonabonnement vernietigd op grond van artikel 3:34 BW.57 In deze procedure ging het om een zwakbegaafde vrouw die door derden werd gedwongen om een mobiele telefoonaansluiting af te sluiten. De telefoonprovider kon geen beroep doen op artikel 3:35 BW. De beslissing van de kantonrechter was als volgt (r.o. 5.3): ‘Op geen enkele wijze blijkt van een initiatief tot een en ander van de kant van gedaagde. Deze omstandigheid en het door gedaagde op verzoek tekenen van hartjes had achterdocht moeten wekken. De winkelier had moeten navragen of gedaagde het abonnement wel werkelijk wilde sluiten. Tevens had hij moeten onderzoeken of gedaagde zich dit abonnement kon veroorloven. Bij onduidelijke antwoorden hierop had de winkelier direct na vertrek van de jongens en gedaagde uit de winkel alarm dienen te slaan en de aansluiting niet moeten bewerkstelligen of deze dienen te verbreken in afwachting van de hieronder te bespreken risico-analyse.’
Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter bepaalt dat de telecomaanbieder bij bijzondere omstandigheden extra oplettend moet zijn en ook een ‘risico-analyse’ moet uitvoeren. Een simpele identiteitscheck en het pinnen van één eurocent is niet aan te merken als een risico-analyse. Opvallend in deze uitspraak is dat de rechter in dit geval de zorgplicht iets nader heeft uitgewerkt. Bij andere uitspraken wordt er gezegd dat er een zorgplicht is en dat de provider dient na te vragen of er een werkelijke wil is om een abonnement af te sluiten. Maar hier bepaalt de rechter dat de provider tevens had moeten onderzoeken of de jongere zich een dergelijke abonnement kan veroorloven.
§ 4.5 Rechtbank Limburg (sector Kanton) De kantonrechter van rechtbank Limburg heeft heel recent nog uitspraak gedaan met betrekking tot een onder bedreiging afgesloten telefoonabonnement.58 In deze procedure ging het om een 18-jarige jongere die een telefoonabonnement had afgesloten op 3 februari 2012 voor een duur van 24 maanden met de telefoonprovider T-Mobile. Tevens was er een telefoon ter beschikking gesteld. Op 11 februari daarna had de jongere aangifte gedaan van oplichting. T-Mobile heeft na zes maanden geconstateerd dat de jongere geen facturen heeft betaald en heeft de jongere gedagvaard. Eisende partij is van mening dat de jongere bij het afsluiten van de overeenkomst reeds meerderjarig was en zij geen reden
57
58
Rechtbank ’s-Gravenhage, Kantonrechter Leiden, 13 april 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT6221. Rechtbank Limburg, 18 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1284.
- 20 -
had om het bestaan van een wilsgebrek te veronderstellen. Gedaagde partij deed een beroep op artikel 3:44 lid 5 BW. De beslissing van de kantonrechter was (r.o. 4.2): ‘Het is, helaas, een feit van algemene bekendheid dat (met name) jong volwassen met regelmaat
wordt
aangezet
tot
het
op
hun
naam
afsluiten
van
meerdere
telefoonabonnementen waarna de bij de abonnementen ontvangen telefoons dienen te worden ingeleverd. Gelet op deze praktijken ligt het dan ook op de weg van telefoonproviders hun onderzoeksverplichtingen aan te scherpen’.
In deze uitspraak heeft de kantonrechter geoordeeld dat op de telefoonprovider een bepaalde onderzoeksplicht rust, waarbij een simpele identiteitscheck niet voldoende is en geen beroep op artikel 3:44 lid 5 BW kan worden gedaan. De jongere is in het gelijk gesteld en de overeenkomst is vernietigd op grond van artikel 3:44 lid 2 BW.
§ 4.6 Rechtbank Dordrecht (sector Kanton) Op 17 juni 2010 heeft de kantonrechter in Dordrecht in een procedure bepaald dat onder bepaalde omstandigheden op de telefoonprovider een onderzoeksplicht rust om na te vragen of sprake is van werkelijke wil om de telefoonabonnement af te sluiten.59 In deze zaak ging het om een 20-jarige jongeman die bij een winkel twee telefoonabonnementen met mobiele telefoons had afgesloten. Er was sprake van bedreiging van de dochter van de jongeman. De bedreiger was zelfs aanwezig in de winkel bij het afsluiten van de overeenkomsten. Het oordeel van de kantonrechter was dan ook (r.o. 7): ‘In de gegeven omstandigheden – gedaagde, toen 20 jaar oud, sloot in de T-Shop direct achter elkaar twee gsm-abonnementen waarmee hij gedurende de looptijd van twee jaar maandelijks
financiële
verplichtingen
aanging,
terwijl
bij
het
sluiten
van
de
abonnementen een derde aanwezig was aan wie hij steeds na het sluiten van de abonnementen de betreffende gsm overhandigde – rustte op T-Mobile een onderzoeksplicht. Onder deze omstandigheden had T-Mobile moeten navragen of gedaagde deze abonnementen wel werkelijk wilde sluiten en voor wie de abonnementen c.q. gsm’s bestemd waren en had zij moeten onderzoeken of gedaagde zich deze wel kon veroorloven.’
De kantonrechter heeft de overeenkomsten vernietigd op grond van artikel 3:33 BW vanwege het ontbreken van wil van de jongere. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter in 59
Rechtbank Dordrecht, 17 juni 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BM8764.
- 21 -
bepaalde omstandigheden een extra onderzoeksplicht bij de telefoonprovider neerlegt, wanneer de provider had moeten opmerken dat het handelen niet uit vrije wil was. In dit geval had de kantonrechter de overeenkomst ook kunnen vernietigen op grond van artikel 3:44 lid 2 BW, omdat wanneer er bedreiging plaatsvindt wel degelijk is sprake van ‘wil’ om de overeenkomst aan te gaan, alleen is er een gebrek in de wilsvorming.60
§ 4.7 Rechtbank Utrecht (sector Kanton) De kantonrechter in Utrecht heeft als één van de eerste rechters de jongere in het gelijk gesteld en een beroep op bedreiging/misbruik van omstandigheden gehonoreerd.61 In deze procedure ging het om een 19-jarige jongeman, die slachtoffer is geworden van criminele bende. Hij is onder dwang en bedreiging aangezet om een groot aantal telefooncontracten af te sluiten met diverse providers. Er is door de provider – in casu Telfort – slechts een controle van het identiteitsbewijs geweest en een pintransactie van één eurocent. Het oordeel van de kantonrechter was (r.o. 10): ‘Een dergelijke controle volstaat wellicht als risico-analyse in het belang van Telfort zelf, maar is onvoldoende om te voldoen aan de zorgplicht die van Telfort in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Het moge zo zijn dat er mensen zijn die daadwerkelijk meerdere contracten willen afsluiten, maar dat laat onverlet dat wanneer een 19-jarige jongeman binnen een uur een nieuw abonnement komt afsluiten, dit aanleiding moet zijn om door te vragen en tenminste te onderzoeken of dit werkelijk de wil is van betrokkene.’
De kantonrechter heeft in deze procedure de provider in het ongelijk gesteld en een beroep op artikel 3:44 lid 5 BW afgewezen.
Op 16 maart 2011 heeft de kantonrecht in Utrecht een totaal tegenovergestelde uitspraak gedaan.62 In deze procedure was het verweer dat de jongere slachtoffer was geworden van een criminele bende en dat hem onder dwang en bedreiging een groot aantal abonnementen had afgesloten. Het oordeel van de kantonrechter was (r.o. 4.7):
60
Men dient hierbij te denken wanneer de bedreiger met een pistool of geweld bedreigt, dan is de wil wel degelijk aanwezig om te doen wat de bedreiger vraagt. Alleen de wil om de handeling te doen is niet vrijwillig en is er sprake van een gebrek in de wilsvorming. 61 Rechtbank Utrecht, Kantonrechter Amersfoort, 2 februari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3980 en Rechtbank Utrecht, Kantonrechter Amersfoort, 2 februari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3870. 62 Rechtbank Utrecht, 16 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3731.
- 22 -
‘In deze zaak is echter geen sprake van bedreiging door de wederpartij bij de overeenkomst, maar door een derde. Telfort beroept zich op artikel 3:44 lid 5 BW, welk artikel de wederpartij – in dit geval Telfort – in het algemeen beschermt in een situatie als de onderhavige, nu in het artikel is bepaald dat op het wilsgebrek geen beroep kan worden gedaan jegens de wederpartij die geen reden had het bestaan van bedreiging te veronderstellen.’
De jongere in deze zaak had zelfs verwezen naar de uitspraak van rechtbank Dordrecht van 17 juni 2010 (zie paragraaf 4.6). De rechter heeft echter geoordeeld dat er geen sprake was van een vergelijkbare situatie. De feiten en omstandigheden waren in de procedure in Dordrecht anders dan in dit geval. Daarom kon de provider een succesvol beroep doen op het vijfde lid van artikel 3:44 BW.
§ 4.8 Rechtbank Oost-Brabant (sector Kanton) Er zijn ook rechters die zoals hiervoor besproken bedreigde jongeren geen gelijk geven. Een goed voorbeeld hiervan is de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 oktober 2013.63 In deze zaak ging het om een net 18 jaar geworden jonge vrouw. Zij heeft op 10 en 11 november 2010 in totaal zeven telefoonabonnementen afgesloten en op 9 december 2010 aangifte gedaan van bedreiging. Gedaagde deed een beroep op artikel 3:44 lid 2 BW en eiseres slaagt in haar beroep op artikel 3:44 lid 5 BW. Het oordeel van de kantonrechter was (r.o. 4.7): ‘Dat [gedaagde] nog geen week 18 jaar oud was ten tijde van het aangaan van het abonnement, is op zichzelf beschouwd onvoldoende om te worden aangemerkt als een omstandigheid die het abnormaal maakt dat een dergelijke persoon een dergelijk abonnement afsluit. Dat andere providers die dag wel het afsluiten van een abonnement geweigerd hadden en dat er fraudepraktijken bestaan waardoor jonge mensen gedwongen worden ten tijde van het afsluiten van abonnementen doet daaraan niet af.’
Het is eigenlijk opmerkelijke dat een beroep van de jongere in dit geval niet wordt gehonoreerd en dat er wordt gezegd dat de provider geen zorgplicht heeft. Terwijl andere providers wel abonnementen hebben geweigerd. Uit deze zaak komt naar voren dat telefoonproviders in verschillende mate controles uitvoeren, omdat er aanvragen voor telefoonabonnementen zijn geweigerd.
63
Rechtbank Oost-Brabant, kantonrechter ’s-Hertogenbosch, 24 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5467.
- 23 -
§ 4.9 Rechtbank Zwolle-Lelystad (sector Kanton) In de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 20 december 2011 ging het om een jongere van 19 jaar oud.64 Hij heeft na het afsluiten van verschillende abonnementen onder bedreiging eerst na een ruime tijd aangifte gedaan. De kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van schending van plichten van de provider (r.o. 7.2): ‘Op Telfort rustte niet de rechtsplicht na te gaan of [eisende partij] deze overzichtelijke en afgebakende betalingsverplichting wel zou kunnen nakomen. Het aangaan van een contract als het onderhavige is (ook) voor 19-jarigen een gebruikelijke en veel voorkomende aangelegenheid. Kortom, van schending van informatie-, waarschuwingsen zorgplichten, is geen sprake.’
Ook in deze procedure had de provider een beroep gedaan op artikel 3:44 lid 5 BW en de kantonrechter had de provider in het gelijk gesteld. De provider had geen reden het bestaan van een bedreiging te veronderstellen.
§ 4.10 Rechtbank Maastricht (sector Kanton) De kantonrechter in Maastricht heeft in een beroep op artikel 3:44 lid 5 BW gehonoreerd en geoordeeld dat de derde (bedreiger) geen partij was bij de totstandkoming van de overeenkomst.65 De relevante overweging van de kantonrechter luidde: ‘Zoals [gedaagde] immers zelf al aanvoert, was voor de wederpartij (de medewerker van Belcompany) niet duidelijk dat overeenkomst tot stand kwam door bedreiging of misbruik van omstandigheden. Ingevolgde het bepaalde in artikel 3:44 lid 5 BW kan [gedaagde] zich derhalve niet op dit gebrek beroep.’
In deze procedure had de rechter simpelweg het beroep op artikel 3:44 lid 5 gehonoreerd, omdat de gedaagde zelf erkende dat de provider niet op de hoogte was van de bedreiging.
§ 4.11 Overeenkomsten en verschillen rechterlijke uitspraken Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat een geestelijke stoornis of verstandelijke beperking eerder reden is voor de rechters om de jongere in het gelijk te stellen dan een beroep op de wilsgebreken. Tevens valt op dat rechters de jongere eerder in het gelijk stellen wanneer 64 65
Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20 december 2011, ECLI:RBZLY:2011:BV0197. Rechtbank Maastricht, 2 maart 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BP8487.
- 24 -
zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld de wijze van handtekening zetten en het direct afgeven van telefoon aan de bedreiger na afsluiten van het abonnement. Wanneer zich zulke omstandigheden voordoen zijn de rechters van mening dat de zorgplicht bij de provider ligt en dat ze extra oplettend dienen te zijn.
De besproken jurisprudentie laat geen eenduidig lijn zien. Sommige rechters kiezen ervoor om in bepaalde omstandigheden de providers een bepaalde zorgplicht en onderzoeksplicht op te leggen, terwijl andere rechters – in schijnbaar vergelijkbare gevallen – een beroep door de provider op artikel 3:44 lid 5 BW juist honoreren. In de uitspraken waarin de rechters de jongeren in het gelijk stellen wordt bepaald dat er op de provider een zorgplicht rust, maar hoe de provider aan deze plicht dient te voldoen is veelal onduidelijk. Vaak wordt bepaald dat de provider in het kader van deze zorgplicht dient na te vragen of bij de jongere de wil tot het aangaan van de overeenkomst werkelijk aanwezig is.
Uit de uitspraken blijkt dat het veelal gaat om jongeren in de leeftijdscategorie van 18 jaar tot 25 jaar oud. Er zou bijvoorbeeld bij deze leeftijdsgroep buiten de simpele identiteitscheck en de bankgegevens (bij het pinnen van een eurocent wordt alleen gecontroleerd of de jonger ook daadwerkelijk een bankrekening heeft; of hij ook in staat is de kosten van een dergelijke contract te dragen blijkt daaruit geenszins), ook gevraagd kunnen worden naar recente bankafschriften om te controleren of de jongere aan zijn betalingsplicht kan voldoen. Aangezien de bedreigingen veelal op een onverwacht moment plaatsvinden, zal de jongere deze aanvullende gegevens niet bij zich hebben en deze niet kunnen presenteren. Daardoor wordt er een vertraging ingebouwd in het aangaan van de overeenkomst, die het voor de jongere in veel gevallen mogelijk maakt aan zijn bedreigers te ontsnappen Verder is het mogelijk om een extra bedenktijd voor deze leeftijdscategorie in het leven te roepen. Bijvoorbeeld bij het afsluiten van een telefoonabonnement met een ‘gratis’ toestel krijgen deze jongeren drie dagen bedenktijd. Zij geven aan dat zij een abonnement willen afsluiten en kiezen een telefoon uit. Na drie dagen mogen zij dan het toestel komen ophalen. De jongere reserveert in feite de toestel en na drie dagen bij het ophalen van het toestel is de overeenkomst tot stand gekomen. Voor de provider kan dan worden gezegd dat als binnen een week toestel niet wordt opgehaald er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De extra drie dagen bedenktijd geeft de mogelijkheid aan de jongeren indien er sprake is van bedreiging om tijdig aangifte hiervan te doen.
- 25 -
Hoofdstuk 5 Conclusie Tegenwoordig sluiten jongeren regelmatig nieuwe mobiele telefoonabonnementen af. Meestal wordt bij deze abonnementen, die voor een lange periode (vaak één of twee jaar) worden aangegaan, een toestel ‘gratis’ bijgeleverd. De overeenkomsten worden afgesloten met hoge maandelijkse abonnementskosten. Het komt voor dat jongeren door derden onder bedreiging worden gedwongen een dergelijk abonnement af te sluiten. De nieuwe telefoon wordt door de bedreiger toegeëigend en de kosten komen voor rekening van de jongere. Aangezien jongeren veelvuldig slachtoffer worden van de praktijken van dergelijke bedreigers (de rechtspraak laat vanzelfsprekend maar een topje van de ijsberg zien), is de vraag gerechtvaardigd:
Op welke wijze worden jongeren privaatrechtelijk beschermd bij onder bedreiging gesloten telefoonabonnementen?
Telefoonproviders beschermen hun belangen bij het aangaan van overeenkomsten met jongeren op verschillende manieren. Allereerst worden mobiele telefoonabonnementen slechts afgesloten met jongeren die handelingsbekwaam (boven 18 jaar oud) zijn. Wanneer de jongere geen beroep kan doen op het wilsgebrek bedreiging (artikel 3:44 lid 2 BW), dan is opzegging de enige mogelijkheid om van deze overeenkomst af te komen. Opzegging heeft als gevolg dat de jongere de abonnementskosten moet blijven betalen tot de contractduur is verstreken. De overeenkomst is immers afgesloten voor een bepaalde periode. Mede met het oog op het feit dat een toestel ‘gratis’ is meegeleverd, zal de provider een tussentijdse beëindiging zonder doorbetaling niet accepteren.
Een andere bescherming die providers hebben is dat zij alleen een schriftelijke aanvraag in behandeling nemen en daarna bevestigen ze of een aanvraag wordt aanvaard. Tevens beschermen zij zichzelf doordat zij een aanvraag moeten accepteren, waardoor het aanbod door de consument wordt gedaan en de aanvaarding aan hun zijde ligt.
Bij het afsluiten van een telefoonabonnement onder bedreiging zal de jongere vaak geen succesvol beroep kunnen doen op artikel 3:44 lid 2 BW, omdat vaak de bedreiging door een ander dan de provider wordt uitgeoefend en de provider een beroep kan doen op lid 5 van dit artikel.
- 26 -
De rechters in Nederland hebben met betrekking tot ‘telefoonabonnementen die worden afgesloten onder bedreiging’ verschillende uitspraken gedaan. Uit de uitspraken blijkt dat een beroep op een geestelijke stoornis of een verstandelijke beperking eerder wordt gehonoreerd dan een beroep op de wilsgebreken zoals bedoeld in artikel 3:44 BW. Verder komt naar voren dat de rechters geen eenduidige lijn trekken in deze. In zaken die ogenschijnlijk geheel vergelijkbaar zijn, wordt verschillend beslist. Met name de zorgplicht van de providers, die in deze bepalend kan zijn of een provider met succes een beroep op lid 5 van artikel 3:44 BW kan doen, wordt door rechters verschillend ingevuld.
Het blijft daarom lastig voor jongeren om een telefoonabonnement dat onder bedreiging is aangegaan vernietigd te krijgen.
Naar mijn mening voldoen de providers met een simpele controle van identiteitsbewijs en betaling van één eurocent niet aan hun onderzoeksplicht. Providers zijn al vele jaren op de hoogte van het feit dat veelvuldig misbruik wordt gemaakt van de soms gebrekkige weerbaarheid van jongeren, waardoor zij vatbaar zijn voor bedreigingen van derden. De relatief eenvoudige en goedkope wijze waarop deze misbruikers op deze wijze aan dure telefoontoestellen kunnen komen, mag inmiddels bij de providers ook genoegzaam bekend zijn. Om die reden hebben providers naar mijn mening een extra onderzoeksplicht om de daadwerkelijke wil van deze jongeren te controleren voordat een dergelijk duur telefoonabonnement met hen wordt afgesloten. Via het systeem van stichting Preventel houden
de
aanbieders
reeds
bij
welke
personen
of
bedrijven
niet
aan
de
betalingsverplichtingen voldoen. Zij kunnen de registratie bijvoorbeeld uitbreiden door bij te houden hoeveel abonnementen een persoon heeft, zodat bij meer dan twee abonnementen een extra krediet-check wordt uitgevoerd om zeker te weten dat een persoon de betalingen kan voldoen. Hieraan kan worden voldaan door te vragen naar recente bankafschriften.
Mijn voorstel is dan ook een register in het leven te roepen dat bijhoudt hoeveel abonnementen personen op hun naam hebben staan, zodat bij elke aanvraag direct een controle kan worden uitgevoerd of de consument de daadwerkelijke wil heeft om het abonnement af te sluiten. Indien providers liever niet hun marktaandeel bekend willen maken, kan ervoor worden gekozen dat slechts wordt aangegeven dat er een abonnement is zonder vermelding van de naam van de provider.
Verder lijkt de extra bedenktijd voor de jongeren een goede manier om het bedreigen minder effectief te maken. Indien iemand uit de risicogroep (leeftijd tussen 18 en 24 jaar oud) een abonnement met ‘gratis’ toestel afsluit, dan kunnen zij na drie dagen het toestel - 27 -
ophalen. Gedurende de bedenktijd kan de jongere dan aangifte doen van de bedreiging of andere maatregelen nemen die hem van het aangaan van een niet door hem gewild telefoonabonnement kunnen weerhouden.
- 28 -
