*UOHSX007XMM6* UOHSX007XMM6
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
Brno 14. ledna 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 14. 1. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
obcí Předboj, IČO 00240630, Hlavní 18, 250 72 Předboj,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S892/2014/VZ27890/2014/513/IHl ze dne 30. 12. 2014 vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zadavatelem při zadávání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce s názvem „Rekonstrukce ČOV Předboj“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 8. 8. 2014 a uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu 27890/2014/513/IHl ze dne 30. 12. 2014
hospodářské
soutěže
č. j. ÚOHS-S892/2014/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Zadavatel – obec Předboj, IČO 00240630, Hlavní 18, 250 72 Předboj (dále jen „zadavatel“) zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce ČOV Předboj“ (dále jen „veřejná zakázka“) dne 8. 8. 2014 odesláním výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 8. 8. 2014 deseti dodavatelům. Výzva byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele na https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/obec-predboj.cz. Podle výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace byla předmětem veřejné zakázky rekonstrukce stávající čistírny odpadních vod na ČOV s kapacitou 1600 EO. Jednalo se o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 8 700 000 Kč bez DPH. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona mj. takto: „minimální požadovanou úrovní seznamu stavebních prací je realizace alespoň 1 (jedné) nejvýznamnějších z těchto stavebních prací s předmětem plnění obdobným předmětu plnění veřejné zakázky a rozsahem plnění minimálně 8 000 000,- Kč bez DPH. Dodavatel tuto nejvýznamnější stavební práci prokáže formou osvědčení objednatelů…“.
2.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 5. 9. 2014 podnět k prošetření zákonnosti zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, tedy k přezkoumání úkonů zadavatele. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce. Po předběžném přezkoumání předložených dokumentů získal Úřad pochybnost o postupu zadavatele při zadávání dané veřejné zakázky. Úřad následně zahájil správní řízení z moci úřední, přičemž za účastníka označil zadavatele.
1
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
II.
Napadené rozhodnutí
3.
Dne 30. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S892/2014/VZ-27890/2014/513/IHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona, když požadoval v zadávací dokumentaci splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prokázáním realizace aspoň jedné zakázky na stavební práce s rozsahem plnění minimálně 8 000 000 Kč bez DPH, ačkoliv předpokládaná hodnota veřejné zakázka činila 8 700 000 Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 22. 9. 2014 smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem FORTEX – AGS, a.s., IČO 00150584, se sídlem Jílová 1550/1, 787 92 Šumperk. Výrokem II. Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč.
4.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že u kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V daném případě zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadoval provedení stavebních prací v rozsahu 8 milionů Kč bez DPH, přičemž z výzvy k podání nabídky i zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 8,7 milionu Kč bez DPH. Zadavatelem požadovaný rozsah prací tak překračoval u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací zákonem stanovený limit 50 % (činil téměř 92 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky), přičemž maximální hodnota provedených prací, kterou zadavatel v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona mohl požadovat, měla činit pouze 4 350 000 Kč bez DPH. Požadavky stanovené zákonem k prokazování kvalifikace jsou nastaveny způsobem, který je nejpřísnějším možným režimem a možnost odchýlení se připadá v úvahu pouze tehdy, pokud by zadavatel nastavil režim méně striktní. Zadavatel nesmí způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů nastavit přísněji, než umožňuje zákon.
5.
S ohledem na zákonné znění a účel úpravy § 56 odst. 5 písm. c) zákona stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů mohlo omezit okruh potenciálních dodavatelů a zapříčinit jejich diskriminaci tím, že se nemohli zúčastnit zadávacího řízení. Nezákonný postup zadavatele mohl mít vliv na počet podaných nabídek, neboť potenciální dodavatelé před podáním nabídky vždy zvažují, zda jsou schopni prokázat splnění zadavatelem požadovaných kvalifikačních předpokladů. Pokud jsou tyto nastaveny příliš striktně (nad rámec zákona), dodavatelé při vědomí, že by nesplnili požadovanou kvalifikaci, nepodávají nabídku. Přitom při nastavení zákonného požadavku zadavatelem (zde maximálně 4 350 000 Kč) by mohlo kvalifikaci splnit více dodavatelů a více jich mohlo podat nabídku. Pak by zadavatel mohl případně vybrat vhodnější nabídku jiného uchazeče. Zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
6.
Co se týče výše uložené pokuty, Úřad ze smlouvy uzavřené dne 22. 9. 2014 mezi zadavatelem a dodavatelem zjistil, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 8 724 446,54 Kč včetně daně z přidané hodnoty. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky, tj. z 8 724 446,54 Kč včetně DPH) tedy činí částku ve výši 872 445 Kč. Spáchaný delikt Úřad 3
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
shledal jako delikt závažnějšího charakteru, neboť jím mohlo dojít k omezení soutěžního prostředí. Soutěž o zakázku však nebyla zcela vyloučena, neboť zadavatel oslovil více zájemců, než mu ukládá zákon, a obdržel celkem 6 nabídek. Úřad vzal v potaz, že zadavatel svým postupem mohl omezit soutěž mezi uchazeči o zakázku, neboť informace uvedená v zadávací dokumentaci mohla odradit některé uchazeče od podání nabídky. Nelze vyloučit, že okruh uchazečů by byl širší a zadavatel mohl obdržet i výhodnější nabídky, než byla nabídka vybraného uchazeče. Tvrzení zadavatele, že nejednal úmyslně a svého pochybení si nebyl vědom, jej nezbavuje odpovědnosti vyplývající z porušení zákona. Odpovědnost za spáchání správního deliktu je odpovědností objektivní, tj. odpovědností, která se uplatňuje bez ohledu na zavinění. Ve prospěch zadavatele svědčí to, že zadavatel své pochybení uznal a v řízení před správním orgánem připustil, že postupoval nesprávně podle dřívějšího znění zákona. Za polehčující okolnost považuje Úřad skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení zaslal výzvu k podání nabídky 10 zájemcům, což je dvojnásobek, než bylo jeho povinností podle § 38 odst. 1 zákona. Úřad dále kladně hodnotí součinnost, kterou zadavatel Úřadu poskytl v průběhu správního řízení. Přitěžující okolnosti Úřad neshledal. Úřad rovněž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. III.
Námitky rozkladu
7.
Dne 14. 1. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele směřující proti napadenému rozhodnutí. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 2. 1. 2015, z čehož vyplývá, že rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
8.
Zadavatel v rozkladu předně rekapituluje průběh zadávacího řízení veřejné zakázky a dále rozděluje své námitky do dvou okruhů, a to na nesprávný postup Úřadu a nepřiměřenou výši pokuty. Co se týče prvního okruhu námitek, zadavatel má za to, že Úřad mohl již na základě podnětu ze dne 31. 8. 2014 vydat předběžné opatření. Zadavatel dále namítá, že Úřad postupoval v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu, když rozhodnutím č. j. ÚOHSS342/2014/VZ-11433/2014/531/MTo ze dne 29. 5. 2014 uložil pokutu ve výši 30 000 Kč, když zadavatel porušil zákon vědomě a nikoliv jako zadavatel v přezkoumávaném případě neúmyslně a z neznalosti.
9.
K nepřiměřené výši pokuty zadavatel namítá, že Úřad postupoval v rozporu s § 121 odst. 2 zákona, neboť chyba v zadávací dokumentaci byla chybou bývalého statutárního orgánu zadavatele, který byl veden snahou o minimalizaci nákladů, a proto zadávací dokumentaci zpracoval sám na základě podkladů odpovídajících znění zákona platnému do 31. 3. 2012, čehož si zadavatel nebyl vědom. Zadavatel zdůrazňuje, že nepostupoval úmyslně. Zadavatel má dále za to, že uložená pokuta již nemůže zcela plnit svůj účel, když byla uložena v době, kdy došlo ke změně v osobě statutárního orgánu zadavatele, a tudíž je její preventivní funkce značně oslabena. Zadavatel má rovněž za to, že Úřad nesprávně posoudil rozpočet zadavatele jako vyrovnaný, když rozpočet na rok 2015 byl schválen s financováním z vlastních zdrojů, a to ve výši téměř 9,5 mil Kč, tedy jako rozpočet hluboce deficitní. Zadavatel má dále za to, že nesprávným nastavením požadavku na splnění technických kvalifikačních předpokladů mohl sice zúžit okruh uchazečů o veřejnou zakázku, ale vliv na její konečnou cenu, která je nižší než předpokládaná hodnota, jeho pochybení nemělo. Zadavatel rovněž podle jeho názoru neomezil soutěžní prostředí, když vybíral z dostatečného počtu nabídek, a navíc žádnou nabídku nevyřadil z důvodu nesplnění chybně nastaveného 4
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
požadavku na splnění technických kvalifikačních předpokladů. Zadavatel konstatuje, že žádný potenciální uchazeč nepodal proti zadávací dokumentaci námitky ani nevznesl ohledně jejího znění dotaz. Zadavatel uzavírá, že výše popsané skutečnosti se měly promítnout do úvahy o tom, zda vůbec a v jaké výši by měla být pokuta uložena, a to včetně další skutečnosti, že toto bylo jediným pochybením zadavatele, když jinak postupoval v souladu se zákonem. Zadavatel je toho názoru, že výše uložené pokuty je nepřiměřeně vysoká. Zadavatel podotýká, že výše pokuty je nepřiměřená i s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu, když odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S235/2011/VZ-15851/2011/540/PVé ze dne 8. 12. 2011, kterým byla uložena pokuta 30 000 Kč a na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ23801/2014/542/JVo ze dne 7. 11. 2014, kde byla uložena pokuta 60 000 Kč. Závěr rozkladu 10.
Zadavatel z výše uvedených důvodů v rozkladu navrhuje, aby předseda napadené rozhodnutí změnil tak, aby pokutu neuložil nebo aby uloženou pokutu snížil na částku přiměřenou.
IV.
Řízení o rozkladu
11.
Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
12.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
13.
Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V.
K námitkám rozkladu
14.
Zadavatel má za to, že Úřad mohl již na základě podnětu ze dne 31. 8. 2014 vydat předběžné opatření a zabránit tak uzavření smlouvy. K této námitce uvádím následující.
15.
Zákon v ust. § 117 odst. 1 stanoví, že Úřad může před vydáním rozhodnutí podle ust. § 118 v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení či v pozastavení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh. Podle ust. § 117 odst. 4 zákona nemá odvolání (zde rozklad) proti předběžnému opatření odkladný účinek.
16.
Podle ust. § 61 správního řádu, může správní orgán z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby 5
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce. 17.
Právní úprava ust. § 117 odst. 1 zákona je speciální úpravou k ust. § 61 odst. 1 správního řádu. Z tohoto ustanovení tedy vyplývá, že předběžné opatření je institutem, který má zajistit efektivnost a ochranu účelu správního řízení vedeného Úřadem, které směřuje k vydání správního rozhodnutí v dané věci. Úřad je tak oprávněn vydat rozhodnutí o předběžném opatření v případě, že by hrozil vznik nebo zvětšení újmy na právech navrhovatele v důsledku dalších úkonů zadavatele nebo pokud by byl ohrožen účel a smysl vedeného správního řízení. Úřad je oprávněn vydat předběžné opatření pouze v rozsahu a na dobu nezbytně nutnou, a to pouze v probíhajícím správním řízení.
18.
Z citovaných ustanovení rovněž vyplývá, že pokud správní orgán posuzuje, zda nařídí či nenařídí předběžné opatření, pak musí zjistit, zda v daném správním řízení je třeba, aby byly prozatímně upraveny poměry účastníků a zda stav v řízení nasvědčuje tomu, že pokud by nebylo nařízeno předběžné opatření, pak by mohlo dojít ke zmaření účelu vedeného správního řízení. Jinými slovy Úřad posoudí, zda v probíhajícím správním řízení existuje potřeba zakonzervovat určitý stav do doby, než Úřad vydá rozhodnutí ve věci samé, neboť v případě, kdy by předběžné opatření nenařídil, mohlo by vedené správní řízení nebo následně vydané rozhodnutí Úřadu ztratit faktický význam.
19.
Předběžné opatření lze vydat ve správním řízení, přičemž v daném případě bylo správní řízení z moci úřední zahájeno dne 27. 10. 2014 a smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena dne 22. 9. 2014. Z uvedených dat je tedy zřejmé, že v době, kdy smlouva ještě nebyla uzavřena, správní řízení ještě nebylo Úřadem vedeno. Konkrétně k námitce zadavatele, že Úřad mohl vydat předběžné opatření již na základě podnětu ze dne 31. 8. 2015, konstatuji, že tento přípis Úřadu, zadavatelem označovaný jako podnět, byl návrhem na zahájení správního řízení, jež neměl veškeré zákonné náležitosti. Když navrhovatel chybějící náležitosti nedoplnil a vzal svůj návrh zpět, Úřad usnesením ze dne 17. 9. 2014 správní řízení zastavil. Na základě podnětu obdrženého dne 5. 9. 2014 si Úřad vyžádal od zadavatele dopisem ze dne 12. 9. 2014 dokumentaci o veřejné zakázce. K tomuto doplňuji, že Úřad může vydat předběžné opatření až v okamžiku, kdy má k dispozici dokumentaci o veřejné zakázce a může po jejím předběžném posouzení dospět k závěru, zda v daném případě důvody pro vydání předběžného opatření jsou dány či nikoli. Nadto vydání předběžného opatření náleží do tzv. diskreční pravomoci Úřadu. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v daném případě nenastala výraznější prodleva mezi obdržením podnětu Úřadem a zahájením správního řízení.
20.
Zadavatel se v okamžiku, kdy byl podán navrhovatelem návrh na zahájení řízení, dozvěděl o nastanuvší možnosti přezkumu jeho postupu při zadávání veřejné zakázky ze strany Úřadu z čehož vyplývá, že mohl posečkat s uzavřením smlouvy a nikoli se nyní dovolávat toho, že za něj měl jednat Úřad a nařídit mu zákaz uzavření smlouvy. K tomuto tedy uzavírám, že v době zahájení řízení z moci úřední byla již smlouva uzavřena a Úřad již nemohl vydat předběžné opatření.
6
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
21.
K nepřiměřené výši pokuty zadavatel namítá, že Úřad postupoval v rozporu s § 121 odst. 2 zákona, neboť chyba v zadávací dokumentaci byla chybou bývalého statutárního orgánu zadavatele, který byl veden snahou o minimalizaci nákladů, a proto zadávací dokumentaci zpracoval sám na základě podkladů odpovídajících znění zákona platnému do 31. 3. 2012, čehož si zadavatel nebyl vědom. Zadavatel zdůrazňuje, že nepostupoval úmyslně. Zadavatel rovněž konstatuje, že žádný potenciální uchazeč nepodal proti zadávací dokumentaci námitky ani nevznesl ohledně jejího znění dotaz. Zadavatel uzavírá, že výše popsané skutečnosti se měly promítnout do úvahy o tom, zda vůbec a v jaké výši by měla být pokuta uložena, a to včetně další skutečnosti, že toto bylo jediným pochybením zadavatele, když jinak postupoval v souladu se zákonem. K těmto námitkám odkazuji na body 32 až 34 napadeného rozhodnutí, ze kterých je zřejmé, že Úřad k těmto skutečnostem přihlédl tak, jak mu ukládá § 121 odst. 2 zákona. Co se týče skutečnosti, že se jedná o jediné pochybení zadavatele, konstatuji, že tuto nelze posoudit jako polehčující okolnost, neboť toto jediné pochybení zadavatele bylo způsobilé naplnit skutkovou podstatu správního deliktu, jak správně posoudil Úřad, tudíž takovou skutečnost nelze nikterak zohlednit ve výši uložené pokuty. Ke konstatování zadavatele, že zadávací dokumentaci zpracoval na základě podkladů odpovídajících znění zákona platnému do 31. 3. 2012, uvádím, že přestože v tomto znění zákona nebyl stanoven přesný limit jako v rozhodném znění, kde nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, zákon i v zadavatelem uváděném znění ukládal povinnost stanovit kvalifikační předpoklady odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.
22.
Pro úplnost k námitce zadavatele, že nepostupoval úmyslně, odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013, kde je uvedeno, že správní orgán při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit „všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Pokud je pak úmyslné spáchání správního deliktu obecně vnímáno jako okolnost přitěžující, neznamená to automaticky, že by nedbalostní spáchání deliktu mělo být okolností polehčující, jak se mylně domnívá žalobce. Delikt je totiž vždy spáchán buď úmyslně, nebo z nedbalosti. Pokud je pak úmyslné spáchání deliktu okolností přitěžující a nedbalost by měla být automaticky okolností polehčující, nikdy by nebyla pokuta ukládána v „základní“ výši. S takovým pojetím soud nesouhlasí a má za to, že nedbalostní spáchání deliktu není automaticky polehčující okolností.“
23.
Zadavatel má dále za to, že uložená pokuta již nemůže zcela plnit svůj účel, když byla uložena v době, kdy došlo ke změně v osobě statutárního orgánu zadavatele, a tudíž je její preventivní funkce značně oslabena. Námitku změny v osobě statutárního orgánu zadavatele nepovažuji za okolnost, která by mohla být podle ust. § 121 odst. 2 zákona jakkoli zohledňována při zvažování výše ukládané sankce. Zadavatel je v daném případě veřejným zadavatelem podle ust. § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Zadavatel si musí být vědom toho, že pokud hospodaří s veřejnými financemi, pak se na něj vztahuje povinnost dodržovat pravidla stanovená zákonem a postupovat, za splnění podmínek stanovených zákonem, podle těchto pravidel. Na této povinnosti zadavatele nemůže nic změnit ta okolnost, že v době, kdy došlo ke spáchání správního deliktu, byla personální situace na straně zadavatele odlišná. Z pohledu Úřadu ve vztahu ke spáchání správního deliktu a uložení 7
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
sankce je zcela irelevantní, které konkrétní osoby jsou statutárním orgánem zadavatele, a tudíž jsou odpovědné za jednání zadavatele. Personální situaci nelze nikterak odrážet v odpovědnosti zadavatele za protiprávní jednání. Odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt je koncipována jakožto odpovědnost objektivní, tedy jde odpovědnost za výsledek a nikoliv za zavinění. V případě spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 zákona je pak odpovědnost za protiprávní jednání vždy přičtena zadavateli jako takovému, nikoli konkrétním osobám tvořící personální obsazení zadavatele. Co se týče preventivní funkce uložené pokuty uvádím, že tato dopadá na zadavatele jako takového, nikoli na jeho jednotlivé osoby, jež jsou aktuálním personálním obsazením zadavatele a zároveň preventivní funkce má směřovat i vůči dalším zadavatelům, jak vyplývá z dále uvedeného rozsudku. 24.
K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“
25.
Zadavatel má rovněž za to, že Úřad nesprávně posoudil rozpočet zadavatele jako vyrovnaný, když rozpočet na rok 2015 byl schválen s financováním z vlastních zdrojů, a to ve výši téměř 9,5 mil Kč, tedy jako rozpočet hluboce deficitní. K této námitce odkazuji na bod 38 napadeného rozhodnutí a konstatuji, že Úřad posoudil a zohlednil ekonomickou situaci zadavatele správně a výši uložené pokuty nelze shledat jako likvidační. K tomuto doplňuji, že z návrhu rozpočtu na rok 2015 uveřejněného na internetových stránkách zadavatele www.predboj.cz vyplývá, že zadavatel hospodaří s vyrovnaným rozpočtem, přičemž příjmy na rok 2015 byly předpokládány ve výši 18 974 550 Kč (http://www.predboj.cz/images/predboj/rozpocty/rozpocet_2015.pdf). Návrh rozpočtu na rok 2016 ze dne 30. 11. 2015 je sestaven s kladným výsledkem, když příjmy na rok 2016 jsou zadavatelem plánovány ve výši 12 223 310 Kč a výdaje ve výši 11 921 120 Kč (http://www.predboj.cz/images/predboj/rozpocty/Rozpocet_na_2016.pdf). Z těchto údajů tedy vyplývá, že rozpočet zadavatele nejen není hluboce deficitní, jak namítá zadavatel, ale naopak jedná se o kladný výsledek hospodaření, výše uložené pokuty tedy nelze považovat pro zadavatele za likvidační.
26.
Zadavatel má dále za to, že nesprávným nastavením požadavku na splnění technických kvalifikačních předpokladů mohl sice zúžit okruh uchazečů o veřejnou zakázku, ale vliv na její konečnou cenu, která je nižší než předpokládaná hodnota, jeho pochybení nemělo. K této námitce vztahující se ve své podstatě k otázce naplnění jedné ze zákonných podmínek pro spáchání správního deliktu zadavatelem, a to podmínku zda svým postupem podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uvádím následující. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je tedy jedním ze základních znaků tohoto správního deliktu. V případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází 8
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné. Z toho jak je tento znak zákonem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění. 27.
Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007-135, týkajícího se posuzování správních deliktů, vyplývá, že správní delikty představují ve srovnání s trestnými činy jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Upravují-li zásady soudního trestání situaci, v níž formálně trestný skutek nelze považovat za trestný čin, je-li jeho společenská nebezpečnost nižší než nepatrná, musí obdobná pravidla platit i pro správní delikty. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot.
28.
V daném případě tato možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že vzhledem k tomu, že zadavatel v rozporu se zákonem požadoval v zadávací dokumentaci splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prokázáním realizace aspoň jedné zakázky na stavební práce s rozsahem plnění minimálně 8 000 000 Kč bez DPH, ačkoliv předpokládaná hodnota veřejné zakázka činila 8 700 000 Kč bez DPH, mohlo dojít k tomu, že by mohli podat nabídku i další potenciální uchazeči. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel mohl svým postupem rozporným se zákonem zúžit spektrum předložených nabídek. Nelze tedy vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel stanovil lhůtu v souladu se zákonem, obdržel by jiné (výhodnější) nabídky a mohl by vybrat vhodnější nabídku.
29.
Zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného 9
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Krajský soud v Brně se v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012 vyjádřil tak, že „z ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží zákon, přičemž je dostačující, pokud tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky“. Námitka zadavatele je tedy irelevantní, neboť zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. 30.
S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů citovaných rozsudků, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a tedy tímto svým jednáním zadavatel ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž, když takový postup ohrožuje i efektivní vynakládání veřejných prostředků, tímto tedy došlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu.
31.
Zadavatel je toho názoru, že výše uložené pokuty je nepřiměřeně vysoká. K této námitce konstatuji, že se jedná o relativní pojem, kdy přiměřenost sankce je vnímána každým subjektem individuálně. Sankce by vždy měla mít dopad do majetkové sféry subjektu, jemuž je ukládána, což odráží samotný smysl ukládané sankce. V daném případě jsem přezkoumal, zda Úřad při správním uvážení aplikovaném při ukládání pokuty postupoval v mezích zákona a dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval zcela v souladu se zákonem. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel požadoval splnění technických kvalifikačních předpokladů prokázáním realizace aspoň jedné zakázky na stavební práce s rozsahem plnění minimálně 8 000 000 Kč bez DPH, ačkoliv předpokládaná hodnota veřejné zakázka činila 8 700 000 Kč bez DPH, čímž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za toto pochybení mu byla uložena pokuta na samé dolní hranici možné výše, když horní hranice možné pokuty činí částku ve výši 872 445 Kč a výše uložené pokuty činí 50 000 Kč. Výši uložené pokuty jsem tedy shledal jako přiměřenou všem okolnostem případu. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním ze závažnějších porušení zákona.
32.
Zadavatel podotýká, že výše pokuty je nepřiměřená i s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu, když odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S235/2011/VZ-15851/2011/540/PVé ze dne 8. 12. 2011, kterým byla uložena pokuta 30 000 Kč a na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ23801/2014/542/JVo ze dne 7. 11. 2014, kterým byla uložena pokuta 60 000 Kč. K těmto rozhodnutím konstatuji, že se jedná o skutkově odlišné případy a o zcela rozdílná jednání zadavatelů v rozporu se zákonem, jakými naplnili skutkovou podstatu správního deliktu. Závěry z těchto rozhodnutí tudíž nelze aplikovat na přezkoumávaný případ. Co se týče rozhodnutí č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ-23801/2014/542/JVo ze dne 7. 11. 2014, zde se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o vlastnictví nebo smlouvu na dispozici s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr 10
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. V případě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S235/2011/VZ-15851/2011/540/PVé ze dne 8. 12. 2011 zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když na předmět plnění neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu a dodatek č. 1 s vybraným uchazečem. 33.
Zadavatel dále namítá, že Úřad postupoval v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu, když rozhodnutím č. j. ÚOHS-S342/2014/VZ-11433/2014/531/MTo ze dne 29. 5. 2014 uložil pokutu ve výši 30 000 Kč. V tomto případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 3 písm. a) zákona a postupoval v rozporu s § 6 zákona, když požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele seznam stavebních prací provedených dodavatelem za poslední 2 roky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu. V tomto případě opět zadavatel porušil odlišné ustanovení zákona než v přezkoumávaném případě a jedná se o odlišný skutkový stav věci a to zejména v ekonomické situaci zadavatele, kdy v tomto případě zadavatel hospodařil se značnou ztrátou v řádu miliónů korun, což Úřad zohlednil při výši uložené pokuty a to zejména z hlediska likvidačnosti ukládané pokuty.
34.
S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil.
35.
Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.
36.
Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, 11
Č.j.: ÚOHS-R23/2015/VZ-01219/2016/321/MMl
tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě 872 445 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše, a to ve výši 50 000 Kč. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. Za takového stavu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí Úřadu ve výroku, kterým za spáchaný správní delikt byla uložena pokuta, jak navrhovatel ve svém rozkladu zadavatel. VI.
Závěr
37.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
38.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: obec Předboj, Hlavní 18, 250 72 Předboj Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
12
