MINISTERE DE LA JUSTICE SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENNES ET INTERNATIONALES PARIS LA MEDIATION FAMILIALE LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE

MINISTERE DE LA JUSTICE SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENNES ET INTERNATIONALES PARIS

LA MEDIATION FAMILIALE ET LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE

LE CAS DES PAYS-BAS

Etude à jour le 20 avril 2009

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LA MEDIATION FAMILIALE ET LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE LES CADRES LEGAUX, LES FINANCEURS, LES COMPETENCES, LES LIEUX, LES RESULTATS OBTENUS

LE CAS DES PAYS-BAS

I. LA MEDIATION FAMILIALE A. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA MEDIATION 1. Le type de conflits pouvant y être soumis 2. Le rapport de la médiation avec la procédure judiciaire B. LE CADRE LEGAL DE LA MEDIATION C. LA PROCEDURE DE MEDIATION Section 1. La procédure générale Section 2. Une procédure spéciale expérimentale : le projet « pilotage par un juge référent »

II. LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE A. LE RECOURS A L’ESPACE DE RENCONTRE – L’HYPOTHESE GENERALE B. LE RECOURS A L’ESPACE DE RENCONTRE EN TANT QUE MESURE DE PROTECTION DE L’ENFANCE

_________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

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TEXTES LEGISLATIFS CITES Code Civil (Burgerlijk wetboek) http://wetten.overheid.nl/BWBR0002656/geldigheidsdatum_25-05-2009 Code de Procédure Civile, Livre 1er, Les personnes, Droit de la famille (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, boek 1, personen- en familierecht) http://wetten.overheid.nl/BWBR0001827/geldigheidsdatum_25-05-2009 Loi dite du maintien de la parentalité post-divorce (Wet voortgezet ouderschap na scheiding), en vigueur depuis le 1er mars 2009, modifiant les dispositions pertinentes du Livre 1er du Code Civil et du Code de Procédure Civile (Annexe 1 : texte néerlandais de la loi). Loi de protection de la jeunesse (Wet op de jeugdzorg) http://wetten.overheid.nl/BWBR0016637/geldigheidsdatum_25-05-2009

BIBLIOGRAPHIE Machteld Pel, “Referral to mediation : a practical guide for an effective mediation proposal”, SDU uitgevers, 2008 G.P.Hoefnagels: Handboek Scheidingsbemiddeling. Mediation als methode van recht en psychologie, Tweede druk, Tjeenk Willink, Deventer 2001 Médiation familiale près des tribunaux, juillet 2007 (Mediation naast rechtspraak in familiezaken - Mediation: toch samen het conflict oplossen. Informatie voor mensen die betrokken zijn bij een juridische procedure rond een familieconflict ): http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/61150076-20E3-4BD4-8AF449F1A532A259/0/RVR_LBM_Familiezaken_BW_2008.pdf

P. Baeten, Le Code de signalisation des maltraitances infantiles pour les intervenants professionnels (Meldcode kindermishandeling: Richtlijn voor het handelen van beroepskrachten), 2002, http://www.nji.nl/publicaties/kindermishandeling/Meldcode.pdf


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I. LA MEDIATION FAMILIALE ____________________________________________ Aux Pays-Bas, le développement de la médiation est fortement lié à la médiation pour divorce. Il est maintenant courant de faire le choix d'une médiation pour organiser les conséquences d'un projet de divorce, alors qu'il y a peu, la médiation lors de procédures judiciaires était loin d'être courante. Un « Projet national de médiation judiciaire » a été initié en 2000. Il a été d'abord mis en oeuvre dans cinq tribunaux de district (Amsterdam, Arnhem, Assen, Utrecht et Zwolle) et une cour d'appel. Suite à cette première expérience, en janvier 2005, le Parlement a décidé d'instaurer un système permanent de médiation auprès des dix-neuf tribunaux de district et les cinq cours d'appel. L’obligation de recommander la médiation a été introduite dans tous les tribunaux de district et les cours d'appel sur une période de deux ans. Ce système est entièrement opérationnel depuis le 1er avril 2007.

A. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA MEDIATION 1. Le type de conflits pouvant y être soumis Il nous faut distinguer la médiation pour divorce (c'est à dire une médiation entre époux souhaitant divorcer ou ex-époux souhaitant organiser les conséquences de leur divorce) de la médiation pour d’autres affaires familiales. La médiation pour divorce est un moyen d'organiser les processus psychologiques, juridiques et financiers du divorce de manière à ce que ce dernier ait lieu dans les meilleures conditions possibles en termes de confort psychologique des époux et des enfants. Il s'agit d'une tentative de recherche d'accord portant sur toutes les conséquences du divorce, donnant lieu à un arrangement aussi juste que possible, efficace pour le futur, et favorable à tous les intéressés (Hoefnagels, 2001). Les questions d'autorité et de responsabilité parentales, de prestation compensatoire et de droit de visite des parents, d'autres membres de la famille ou d'autres proches non parents sont du ressort de la médiation. La médiation pour d’autres affaires familiales implique également un médiateur dont le rôle est d'aider deux parties ou plus à résoudre leurs différends d'une manière satisfaisante pour leurs intérêts mutuels, et de façon à maintenir ou améliorer autant que possible leur relation. Ces différends concernent par exemple des questions de succession ou toute autre situation familiale telle qu'un conflit concernant la relation des parents avec leurs enfants ou des grands-parents avec leurs petits-enfants, entre un travailleur social et la famille qu’il suit. _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

5 Ce type de médiation n'est pas encadré par une législation spécifique, contrairement à la médiation pour divorce impliquant des enfants.

2. Le rapport de la médiation avec la procédure judiciaire La médiation peut être demandée par les parties avant une procédure judiciaire, ou initiée au cours de celle-ci. Étant donné l'obligation pour les parents de présenter un « plan de responsabilités parentales » avant le divorce, il semble logique que la médiation précède de plus en plus les procédures judiciaires de divorce. De plus, les juges ont l’obligation d’inciter les parties à trouver un accord amiable, notamment à l’aide d’une médiation. La procédure judiciaire est suspendue pendant la médiation. Elle peut reprendre son cours si les parties n'ont pas abouti à un accord. Si elles parviennent à trouver un accord, la procédure judiciaire est close. Les accords obtenus dans la procédure de médiation peuvent être soumis au contrôle judiciaire à la demande des parties.

B. LE CADRE LEGAL DE LA MEDIATION Il n'existe pas de cadre légal spécifique pour la médiation aux Pays-Bas. Toutefois, la qualité de la médiation et les compétences des médiateurs sont contrôlés par le Netherlands Mediation Institute (NMI - Institut de médiation des Pays-Bas), qui a élaboré a cet effet des règles précises. Le NMI propose en outre une procédure de réclamation à la disposition des parties ayant bénéficié d’une médiation peuvent utiliser. Il existe également des médiateurs spécialement formés aux médiations familiales, et particulièrement aux divorces. En ce qui concerne la médiation pour divorce, le cadre légal est fourni par la loi dite du maintien de la parentalité après le divorce (Wet voortgezet ouderschap na scheiding), qui rend obligatoire le « plan de responsabilités parentales ». Cette loi est en vigueur depuis le 1er mars 2009 et modifie les dispositions pertinentes du livre 1er du Code Civil et du Code de Procédure Civile. Il est important de noter que dans ce nouveau cadre, les parents ne sont autorisés à divorcer qu'une fois le plan de responsabilités parentales rédigé et présenté au tribunal. Les parents indiquent dans ce plan la manière dont ils envisagent de remplir leurs obligations parentales à l'issue du divorce. (Annexe 1 : texte néerlandais de la loi). Aucun cadre légal spécifique n'existe pour la médiation pouvant intervenir dans les autres types d’affaires familiales.


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C. LA PROCEDURE DE MEDIATION Dépuis le 1er janvier 2009 a été introduite, à titre expérimental, une procédure rapide, applicable à certaines affaires de divorce sélectionnées au préalable. La médiation peut y prendre place. Nous allons donc aborder ci-dessous la médiation selon la procédure générale que l’on peut appeler de droit commun (Section 1) et la médiation « spéciale » au sein de la procédure dite de pilotage par un juge référent (Section 2).

Section 1. La procédure générale

1. L’initiative de la procédure a. Le juge et les parties Le Code de Procédure Civile exige que les tribunaux envisagent, dans toute procédure, la possibilité pour les parties de trouver un accord amiable. Pour cela, les tribunaux doivent proposer directement aux parties un accord amiable lors de l'audience ou leur recommander une médiation. L'Office national de médiation près des tribunaux assiste les tribunaux de district ainsi que les cours d'appel dans leur activité de recommandation de la médiation, notamment en offrant ses conseils et son savoir-faire, en garantissant et en contrôlant la qualité de la procédure de recommandation et des médiateurs, et en organisant des formations (en particulier des formations à la recommandation de la médiation). Différentes modalités de recommandation de la médiation sont en usage dans les tribunaux : •

les juges peuvent recommander verbalement une médiation aux parties lors de l'audience ;

•

les parties peuvent se voir recommander une médiation par écrit, suite à une sélection de leur dossier. La recommandation est alors faite par courrier ou incluse dans une ordonnance ou un jugement ;

•

les parties peuvent également choisir la médiation de leur propre initiative.

Dans la majorité des dossiers relevant des affaires familiales (60 % des cas de médiation analysés à ce jour), la recommandation a été faite par le juge lors de l'audience.


7 Tableau 1 : Taux de recommandations à l'audience en fonction du type d'affaire Type d'affaire

Taux de recommandation de la médiation à l'audience

Prestation compensatoire

45 %

Partage du patrimoine à l'issue d'un divorce

25 %

Partage du patrimoine / prestation compensatoire à l'issue d'un divorce

68 %

Divorce, divers (dont droit de visite)

75 %

Autres problèmes familiaux

69 %

Les modalités de recommandation varient surtout dans le cadre des partages du patrimoine à l'issue d'un divorce. Tableau 2 : Partage du patrimoine à l'issue d'un divorce Type de recommandation

Taux de recommandations

Par lettre Par demande du juge formulée dans ordonnance ou un jugement provisoire

35 % une

35 %

Par demande du juge à l'audience

25 %

À l'initiative des parties

5%

Le taux de recommandations par lettre est plus élevé pour les affaires relatives à la prestation compensatoire (40 %) que pour d'autres types d'affaires. 10 000 recommandations environ ont été comptabilisées depuis le 1er avril 2005. La médiation près des tribunaux est en place et les acteurs du système judiciaire l’utilisent de plus en plus.

b. Les motivations conduisant les parties à choisir la médiation 1) Selon les juges L'objectif général de la recommandation d’une voie alternative est de fournir un service adapté aux parties qui soumettent leur litige au tribunal, et de leur permettre de choisir l'option qui leur convient le plus : accord amiable, médiation ou arbitrage. Des explications plus détaillées figurent dans une brochure consacrée aux affaires familiales intitulée Mediation naast rechtspraak in familiezaken (Médiation familiale près des tribunaux). _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

8 L'analyse des motifs ayant justifié la recommandation de la médiation indique que cette dernière est particulièrement efficace si les parties et leur avocat perçoivent clairement l’intérêt et les avantages de la médiation. Lorsqu'une proposition de médiation formulée lors d'une audience est acceptée, c'est souvent parce que les parties sont conscientes du fait qu'elles vont devoir s'entendre. Les juges responsables de la recommandation de la médiation ont indiqué que ce motif est « entièrement applicable » dans 79 % des cas. L'enquête donnait aux juges le choix entre les options "entièrement applicable", "applicable en partie" et "inapplicable". Lorsqu’il est présent, ce motif détermine une augmentation des chances de réussite de la médiation (67 %). Le deuxième motif le plus courant était la conscience qu'un arbitrage ne pouvait pas résoudre les problèmes (63 %). Les deux autres motifs qui sont ressortis de l'enquête étaient le besoin de trouver une solution rapide ou plus rapide, et une demande provenant des parties elles-mêmes. Ce dernier cas concernait 12 % des dossiers dans lesquels la médiation avait été recommandée à l'audience.

2) Selon les parties elles-mêmes L'enquête étudie également les motifs des parties optant pour une médiation en cours de procédure. Les parties pouvaient indiquer pourquoi elles avaient choisi une médiation, et préciser l'importance de chaque motif dans leur cas. Le motif "bénéfique pour les relations ultérieures avec la partie adverse" était le plus courant. Ensuite venaient "par recommandation du juge", et dans "l’espoir d'obtenir une meilleure solution" ou dans "l’espoir d'obtenir une solution plus rapidement". Le taux de succès des dossiers varie peu en fonction des motifs considérés comme importants.


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Motivations des parties pour la Taux des médiations Taux des médiations médiation réussies ainsi motivées réussies ainsi motivées Bénéfique pour les relations 62 ultérieures avec la partie adverse

70

Par recommandation du juge

59

68

Espoir d'obtenir une solution plus 55 rapidement qu'avec un arbitrage

67

Espoir d'obtenir une meilleure 54 solution qu'avec un arbitrage

67

Désir de garder le contrôle de la 39 solution

70

Les premières 2h30 de médiation 39 sont gratuites

72

Moins cher qu'un procès

30

72

Par recommandation de l'avocat

29

70

Médiation conseillée par un tiers

12

67

c. Le taux de réussite des renvois à la médiation L'Office national de médiation près des tribunaux recueille les données relatives aux recommandations et aux bonnes pratiques, puis les diffuse auprès de tous les tribunaux de district, afin de leur permettre d'optimiser leurs procédures de recommandation. Sur la base de ces données, on peut observer que le taux de réussite d'une recommandation écrite (35%) est plus élevé que celui d'une recommandation à l'audience (10%). En effet, les parties qui s’engagent dans une médiation en raison d’une proposition écrite le font généralement après une meilleure réflexion et évaluation méthodique de ses avantages, et sont beaucoup plus motivées.


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2. Les étapes de la procédure. Déroulement, durée et lieux des rencontres Dans ses grandes lignes, une procédure de médiation se déroule comme suit : 1. Recommandation

2. Acceptation de la médiation

3. Sélection du médiateur

4. Première rencontre

5. Médiation

6. Conclusion administrative et financière Le principe de la présence des deux parties. En règle générale, la médiation débute avec les deux parties présentes, et les discussions ultérieures ont toujours lieu en présence des deux parties. Un médiateur peut s'entretenir avec une seule des parties en cas de besoin. En matière d’affaires familiales, si le principe est que les discussions doivent avoir lieu en présence des deux parties, il arrive parfois que le conflit soit d’une intensité telle que le médiateur décide de rencontrer les parties séparément une première fois. Les rencontres suivantes seront communes. Le médiateur examine avec les parties l'ensemble des points à traiter, ce qui permet de révéler les points conflictuels demandant une attention particulière. Il peut arriver que certains sujets de conflit aient une nature toute autre que celle apparente. Par exemple, un désaccord relatif à la pension alimentaire ou au sujet du droit de visite peut être motivé par le fait que l'épouse ait trouvé un nouveau compagnon. La durée. En règle générale, il faut entre trois et cinq rencontres pour régler toutes les conséquences d'un divorce. Chaque rencontre dure une ou deux heures. Pour les médiations _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

11 recommandées par un juge, le nombre moyen de rencontres est de 3,6 et la durée moyenne des entretiens dans une affaire est de 6,8 heures. Le délai de résolution moyen (c'est à dire le temps séparant l'acceptation d'une médiation et la conclusion favorable de cette dernière) dans les affaires familiales est de 46 jours. La moitié des affaires est résolue dans le mois qui suit le début de la procédure de médiation, et le tiers des affaires, en 14 jours. Tableau 3 : Délai de résolution en nombre de jours, selon le type d'affaire Type d'affaire

Nombre d’affaires

Délai moyen de résolution en nombre de jours

Partage du patrimoine à l'issue d'un divorce

34

71

Prestation compensatoire (pension alimentaire)

76

66

Partage du patrimoine / prestation compensatoire à l'issue d'un divorce

23

61

Autres enjeux du divorce (dont droit de visite)

266

39

Autres affaires familiales

54

50

Les lieux. Dans la plupart des cas, le lieu de médiation est le lieu de travail du médiateur. Si la médiation prend place à la demande du juge, il est possible qu'elle se déroule dans les locaux du tribunal, dans un « bureau de médiation » aménagé à cet effet. En pratique, il a été observé que les médiations organisées dans un bureau de médiation au tribunal se concluent plus rapidement que dans d'autres lieux.

3. Les acteurs de la procédure a. Le juge Le juge joue un rôle essentiel. C’est lui qui évalue les avantages que pourrait apporter la médiation aux parties leur permettant de prendre une décision éclairée quant à la manière de traiter leur différend. Suite à la proposition qui leur ait faite, les parties décident de s’engager ou non dans la médiation. Pour que le nombre de propositions de médiation formulées par eux soit suffisant, il est essentiel que les juges soient certains de la qualité des médiateurs. Tous les juges des Pays-Bas doivent être formés à la recommandation de médiations. Pour cela, ils suivent une formation sur le thème de la recommandation de médiations, et une autre sur les compétences dont ils doivent faire preuve en audience et sur le diagnostic des différends. À l'issue de ces


12 formations, ils sauront choisir avec pertinence la meilleure proposition à faire aux parties : accord amiable, médiation ou arbitrage.

b. Les « responsables de médiation » Chaque tribunal dispose d'un ou de plusieurs agents « responsables de médiation ». Un tel agent répond aux questions, dispense des conseils et se charge des tâches d'organisation. Il joue d'autre part un rôle important quant au contrôle de la qualité de la médiation. Cet agent est une source d'informations à la fois auprès du juge pour l’élaboration de recommandations et auprès des médiateurs. Il organise en outre le choix du médiateur par les parties, s'assure que la médiation se met en oeuvre rapidement, et que des comptes-rendus de toutes les médiations sont fournis au tribunal.

c. Les médiateurs

1) Le statut des médiateurs Aux Pays-Bas, un institut indépendant régule et contrôle la qualité de la médiation et des médiateurs. Il s'agit de l’Institut néerlandais de médiation basé à Rotterdam (http://www.nmi-mediation.nl). Adresse courrier Netherlands Mediation Institute

Postbus 21499

Westblaak 150

3001 AL Rotterdam

3012 KM Rotterdam

Tél. 010 - 201 23 44 Fax 010 - 201 23 45 E-mail info@nmi-médiation.nl

L’Institut a élaboré des règles régissant la qualité de la formation des médiateurs et a certifié des formations aux Pays-Bas satisfaisant à ces exigences. Il existe à ce jour 4145 médiateurs affiliés à l'Institut néerlandais de médiation. Parmi eux, 476 sont inscrits sur la liste des médiateurs autorisés à intervenir lorsqu'une procédure judiciaire est en cours et que la médiation est recommandée aux parties par le juge. Une procédure disciplinaire et de réclamation est également en place. Les médiateurs sont tenus de souscrire une assurance de responsabilité civile (à même d’indemniser des dommages éventuellement causés à hauteur de 500 000 euros. En outre, il existe plusieurs associations de médiateurs avec différentes spécialisations. Les associations concernées par la médiation familiale sont les suivantes :


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VFAS (Association des avocats spécialisés en affaires familiales/médiateurs de divorce) http://www.verenigingfas.nl/ ;

•

Département de médiation du NIP (Institut des psychologues néerlandais) http://www.psynip.nl/default1,asp?topmenuID=3&submenuID=4&secieID=33 ;

•

VMSN (Association des médiateurs et médiateurs de divorce dans les professions notariales) www.vmsn.nl.

Il existe également une association d'experts légaux (www.forensischemediation.nl), spécialistes des « responsabilités parentales » dans le contexte des enquêtes familiales diligentées lors de procédures judiciaires.

2) La formation et les compétences Un médiateur est une personne formée à la médiation. Les médiateurs pratiquent souvent un autre métier dans un domaine connexe : le droit, le droit notarial ou la psychologie, par exemple. Une minorité de médiateurs se consacrent entièrement à la médiation, sans pratiquer une autre profession. Des médiateurs aux profils divers prennent en charge des affaires familiales. Avocats, comptables, travailleurs sociaux ou psychologues, chacun apporte son expérience dans un aspect particulier des affaires familiales (financier, ou simplement droit de visite ou autorité parentale). Les juges ne peuvent pas être médiateurs. Le médiateur doit avoir des connaissances juridiques lui permettant de saisir les enjeux du conflit qui oppose les parties et l’éventuelle nécessité de faire intervenir un expert. Il doit également faire preuve des compétences nécessaires pour la gestion des comportements des parties susceptibles d'escalade ou pouvant entraver la bonne progression du dossier, ainsi que des compétences à mêmes de déterminer une modification des positions des parties, pour l'équilibrage de leurs intérêts. En pratique, le nombre de médiateurs inscrits et la diversification de leur expertise suffisent à offrir un service de médiation de qualité pour toutes les parties qui se voient recommander la médiation. Ceci est d'ailleurs confirmé par le taux de succès et le taux moyen de satisfaction des parties et des avocats quant à la prestation, à l'impartialité et à la gestion de la médiation par le médiateur. Le score moyen régulièrement obtenu par les médiateurs est de 4,1 sur une échelle de 1 à 5.


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3) Le choix du médiateur et la signature du contrat de médiation Le choix du médiateur. Si les parties contactent un médiateur avant l’ouverture de la procédure de divorce, le choix du médiateur est libre. Si la médiation est recommandée aux parties lors d'une procédure judiciaire, le choix du médiateur est limité à une liste de médiateurs (comportant actuellement 476 inscrits) spécialement formés à ce type d'affaires. Il s'agit de médiateurs expérimentés, soit certifiés par l’Institut néerlandais de médiation, soit appartenant à la VFAS. La liste est fournie aux parties par le « responsable de médiation ». Cette liste contient non seulement les coordonnées des médiateurs du district, mais également un certain nombre d’informations telles que, par exemple, le tarif à l'heure, les diplômes, le niveau d'expérience, les centres d'intérêt, le profil professionnel, l’âge et le sexe. La signature du contrat de médiation. Tous les médiateurs affiliés à l’Institut néerlandais de médiation ou à l'une des associations de spécialistes concluent avec les parties, avant le début de la médiation, des contrats écrits de médiation (exemples de contrats de médiation, en néerlandais, à l'annexe 2). Ce contrat contient les règles à respecter par les parties, les règles de conduite que le médiateur doit suivre et les règles disciplinaires qui lui sont applicables.

4) L’obligation de confidentialité i. Le principe Les entretiens de médiation sont confidentiels ; les informations échangées à cette occasion ne doivent pas être révélées aux tiers, ni même au juge, à moins que les parties ne l'acceptent expressément. Lorsque la médiation n’aboutit pas à un accord à même d’apporter une solution finale au conflit, il peut sembler utile de fournir au juge des informations provenant de la médiation ; le médiateur peut alors proposer de rédiger un accord partiel avec les parties, ou une « communication de fin de médiation ». Les avocats des parties peuvent alors produire ces documents dans la procédure judiciaire1.

ii. Son application aux entretiens avec l’enfant D'après les nouvelles règles légales, en cas de divorce, le « plan de responsabilités parentales » doit indiquer expressément de quelle façon les parents ont impliqué l'enfant dans le nouveau mode de vie envisagé. La règle de base est donc d'impliquer l'enfant dans la 1

Lorsque la médiation a échoué, le médiateur peut en outre insister par écrit sur l'importance de la confidentialité auprès des parties (et de leur avocat). Cela permet de s'assurer que les parties ne tenteront pas divulguer des informations sensibles provenant de la médiation lors de la procédure judiciaire.


15 médiation. Son implication diffère toutefois en fonction de son âge et des circonstances. Il peut être conseillé que le médiateur rencontre également les enfants, s'ils sont suffisamment mûrs. Cette démarche est déjà habituelle pour de nombreux dossiers. Les médiateurs considèrent toutefois que l'implication des enfants dans la médiation peut poser des dilemmes éthiques supplémentaires, tels que par exemple la question de la transmission aux parents des informations confiées par l’enfant au médiateur. L'approche du médiateur dépend en grande partie de son profil professionnel. Un médiateur habitué à interroger des enfants retirera généralement plus de bénéfices (et sera plus à même d'évaluer et d'interpréter les informations en provenance des enfants) que quelqu'un ayant un profil notarial par exemple. Un modèle de conduite à tenir a été élaboré par les praticiens. Si un médiateur prévoit un entretien privé avec un enfant, il peut informer simultanément les parents et l'enfant du fait que les sujets abordés sont confidentiels et resteront un secret entre l'enfant et le médiateur. Le médiateur explique également à l’enfant (dans un langage que ce dernier comprend) que le but de l'entretien est de faciliter ses relations avec ses deux parents et même de pouvoir parler d’un parent à l'autre sans se sentir coupable. Le médiateur confirme également qu'il ne révèlera rien aux parents sans l'accord de l'enfant. À la fin de l'entretien, le médiateur demande à l'enfant ce qu'il est autorisé à révéler ou pas. Un médiateur doit toujours évaluer lui-même si ce que l'enfant lui a confié pourrait mettre ce dernier en position délicate vis-à-vis de l'un des parents qui en prendrait connaissance. Le médiateur doit aussi poser explicitement la question à l'enfant, en lui demandant par exemple : "Est-ce que tu es sûr que je peux en parler à maman ou à papa ? Je t'ai bien compris ?"

iii. Son application en cas de maltraitance de l’enfant Des études ont révélé que des dilemmes liés à la confidentialité se présentaient parfois dans le cadre des médiations. Un rapport a récemment été publié sur le sujet2. Le médiateur familial peut être confronté à des cas de maltraitance infantile (ou soupçonner un tel cas3), de violence conjugale ou d'inceste, en raison d'une accusation par l'un des parents, de ses propres observations ou suite au signalement d'un tiers. Plusieurs questions sont amplement débattues aux Pays-Bas : à quel moment le médiateur doit-il considérer la suspicion comme avérée et dans quel mesure doit-il enquêter sur les accusations portées par les parties ? Que doit-il faire en cas de signes d'inceste, ou même d'un aveu d'inceste ? Quelle position le médiateur doit-il adopter par rapport aux parties, au juge ou au responsable de médiation ? Quelles conditions justifient le non-respect 2

M. Bakker, J. Emaus, K. Lest et B. de Vries, Ethische en andere dilemma’s bij mediation naast rechtspraak (Dilemmes éthiques et autres dans le cadre des médiations intervenant alors qu’une procédure judiciaire est en cours). Rapport final sur les ateliers de réflexion au sujet des dilemmes (éthiques), 2008 (voir www.mediationnaastrechtspraak.nl). 3 P. Baeten, auteur du Code de signalisation des maltraitances infantiles, définit la maltraitance infantile comme toute forme d'interaction menaçante ou violente avec un enfant, de nature physique, mentale ou sexuelle, imposée activement ou passivement à l'enfant par ses parents ou des tiers par rapport auxquels l'enfant est en position de dépendance ou d'infériorité, causant ou susceptible de causer de graves préjudices physiques ou mentaux.


16 de son obligation de confidentialité dans le but de protéger les intérêts directs et vitaux d'une autre personne ? Lors de différents ateliers, la plupart des médiateurs ont indiqué : - qu'ils préféraient, selon le contexte, soulever le point problématique lors d'une rencontre afin d'en discuter avec les parties (souci de transparence) ; - qu’ils traitaient différemment un soupçon de maltraitance provenant d'une accusation portée par l'une des parties, souvent un simple symptôme du conflit familial, alimenté par une tristesse et une colère que la partie n'a pas résolues et une maltraitance reconnue ou découverte dans d'autres circonstances ; - qu’ils traitaient également différemment les maltraitances ayant déjà pris fin ou pour l’arrêt desquelles les parties avaient pris des mesures et les maltraitances qui se poursuivent ou face auxquelles les parties ne réagissent pas (présomption de responsabilité des parents ; le médiateur n’intervient qu’en cas d’inaction des parents). Concernant ce dernier point, les médiateurs considèrent le plus souvent que la poursuite de mauvais traitements peut justifier l'arrêt de la médiation et le signalement de la maltraitance. Si la maltraitance a pris fin, le médiateur doit demander aux parties pourquoi c'est le cas, si la solution trouvée les satisfait et si elles ont suffisamment confiance en la situation future pour poursuivre la médiation. Les médiateurs suggèrent d'ajouter des dispositions expresses dans le contrat de médiation et/ou les normes applicables à la médiation concernant les mesures à prendre en présence de signes de maltraitance infantile, les modalités de transmission des informations au juge ainsi que, le cas échéant, une clause exonérant le médiateur de son obligation de confidentialité. Lors de l'atelier sur l’intérêt des enfants dans le cadre de la médiation, organisé par l'Office national de médiation près des tribunaux le 28 juin 2007, ont eu lieu des discussions sur la manière dont les médiateurs peuvent réagir en cas de maltraitance infantile avérée ou soupçonnée4. D'après le Code de signalisation des maltraitances infantiles pour les intervenants professionnels5, « toute personne en contact professionnel avec des enfants » est dans l'obligation de signaler tout soupçon de maltraitance infantile. De nombreux participants à cette rencontre ont estimé que le médiateur appartient à la catégorie des "intervenants professionnels" tenus d’une telle obligation. Paul Baeten, l'auteur du Code de signalisation, considère qu’aucun doute ne peut subsister quant à l’obligation du médiateur de signaler la maltraitance infantile ; ce dernier se doit de le faire. Avec lui, certains médiateurs considèrent que la maltraitance infantile doit être signalée au Centre de signalisation et d'aide psychologique de la maltraitance infantile

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Le compte-rendu de cette rencontre d'experts intitulée "Les intérêts des enfants dans la médiation" est disponible en ligne à l'adresse http://intro.bistro.ro.minjus.nl/Introlandelijk/mediation%20naast%20Rechtspraak/ Pages/Workshops.aspx 5 Rédigé à partir des instructions du Ministère de la santé, de la sécurité sociale et du sport (VWS).


17 (AMK)6. Aux termes de l’article 53 du Wet op de jeugdzorg (Loi sur l'aide à l'enfance), une personne sous obligation de confidentialité en raison d'une règle légale, de son rôle ou de sa profession peut fournir des informations à l'AMK sans le consentement de la personne concernée. Un intervenant professionnel peut agir ainsi lorsqu'il considère que cela est nécessaire pour mettre fin à une maltraitance infantile ou pour enquêter sur un soupçon de maltraitance infantile. L'AMK garantit l'anonymat de l'intervenant professionnel si une telle révélation risquait de porter atteinte à sa relation de confiance avec le client. De plus, l'obligation de confidentialité ne s'applique pas dans les cas où une infraction a été commise ou qu'elle est susceptible d'être commise. Les médiateurs ne s'accordent pas sur les mesures à prendre en cas de soupçon de maltraitance infantile. Certains pensent par exemple que : •

le médiateur doit si possible aborder le sujet avec les parties avant toute autre action (souci de transparence) ;

•

les parents sont responsables et doivent agir ; c'est uniquement lorsque le médiateur pense que ces derniers n'agiront pas qu'il doit le faire ;

•

le médiateur doit mettre fin à la médiation si l'une des parties signale une maltraitance (infantile).

Centre de signalisation et d'aide psychologique de la maltraitance infantile (AMK) www.amk-nederland.nl Chaque province et zone urbaine dispose de son propre Centre de signalisation et d'aide psychologique de la maltraitance infantile. Ils peuvent tous être contacté via un numéro de téléphone unique : 0900 - 123 123 0 (0,05 € la minute).

iiii. Ses limites lorsqu’une expertise est diligentée Pour certains types de conflit où les intérêts des enfants sont en jeu, le médiateur peut décider d’intervenir en qualité d’expert. Il produit alors un avis d'expert sur la base de l' « enquête de parentalité ». Dans ce cas, les résultats de l’enquête sont communiqués au tribunal. Le médiateur peut également décider de faire appel à un expert externe (par exemple, un représentant de l'aide à l'enfance ou de la protection de l'enfance), avec l'accord des parties. Il est alors important d'indiquer aux parties que le travailleur social qui participe ainsi à la médiation n’est pas tenu d’une obligation de confidentialité, puisqu'il doit être libre de signaler, s'il l’estime nécessaire, tout cas de maltraitance infantile au juge. Si cette solution est 6

Un médiateur peut, par exemple, consulter un conseiller soumis au secret professionnel ou contacter le Centre de signalisation et d'aide psychologique de la maltraitance infantile. Il peut également signaler l'enfant au Centre. Les fonctions de ce Centre sont diverses. Il enquête sur des signalements de maltraitance infantile et les évalue en rencontrant les parents, les enfants et des intervenants professionnels. Si le soupçon de maltraitance s'avère fondé, le Centre peut transmettre le dossier aux services sociaux, aux organismes de protection de l'enfance et/ou aux organes judiciaires.


18 choisie, il peut être décidé que les parties signeront une déclaration indiquant qu'elles savent que l’intervenant n’est pas tenu par une obligation de confidentialité, mais qu'elles acceptent cependant qu’il assiste à une ou plusieurs séances (par exemple, les séances concernant l'organisation des visites et l'éducation de l'enfant).

d) Les avocats Les parties entamant une médiation pendant le déroulement d’une procédure judiciaire sont généralement représentées par un avocat qui défend leurs intérêts. Par conséquent, les avocats interviennent souvent lors des médiations jouant, selon la nature de l’affaire, un rôle de premier ou d'arrière-plan. Que les avocats soient présents ou non, il est important que le médiateur les implique autant que possible dans leur rôle d'encadrement des procédures de médiation.

4. L’issue de la procédure. La force obligatoire de l’accord de médiation Si un accord est obtenu lors de la médiation, ce dernier doit traiter tous les points de désaccord mis en évidence lors de la médiation. A ces différents points à traiter s’ajoutent obligatoirement les objectifs de l'amélioration des relations entre les parties (résultat indirect toujours recherché dans la médiation) et, si des enfants sont impliqués, l’objectif du maintien du contact entre les enfants et les deux parents. L’accord éventuellement obtenu à l’issue de la médiation est obligatoire pour les deux parties, qui sont tenues de le respecter. Une homologation par le tribunal n'est pas nécessaire. Cependant, les parties demandent généralement au tribunal d'intégrer les points sur lesquels elles se sont entendues dans la « section fonctionnelle » du jugement. De cette façon, les dispositions de l’accord de médiation acquièrent force exécutoire.

5. Le financement Pour encourager le recours à la médiation à la recommandation du tribunal, le Ministre de la Justice verse une « contribution temporaire incitative » de 200 euros qui sert à couvrir le coût des premières 2h30 de médiation. Au-delà, les parties doivent régler les frais de médiation sur la base du tarif horaire du médiateur. La contribution incitative de l’Etat est versée sous condition d'un contrat de médiation signé. Si la médiation ne débute pas, et par conséquent si le contrat de médiation n'est pas signé, le médiateur ne peut pas prétendre à la contribution incitative ni au règlement de frais par les parties. Les parties qui ont de faibles revenus peuvent demander l'aide juridictionnelle. _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

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6. Le taux de réussite des procédures de médiation et le niveau de satisfaction des parties En 2005-2008, les médiations menées dans des affaires relatives au divorce ont enregistré un taux de réussite de 55 %, soit le même taux que celui des affaires civiles dans leur ensemble et des affaires relevant du droit du travail, tandis que les affaires administratives enregistraient un taux de réussite de 75 % et les affaires fiscales, 84 %. Les parties ayant suivi une procédure de médiation expriment majoritairement leur satisfaction et ont une vision positive des compétences du médiateur. Plus de 80 % des parties et de leurs avocats ont indiqué qu'ils opteraient à nouveau pour une médiation si la situation conflictuelle se reproduisait, et qu'ils la recommanderaient à des tiers. C'est également le cas pour les parties n'ayant pas réussi à conclure un accord.

Section 2. Une procédure spéciale expérimentale : le projet « pilotage par un juge référent »

1. La procédure Depuis le 1er janvier 2009, un projet appelé "pilotage par un juge référent" est en cours dans les services des affaires familiales et de la justice des mineurs de deux tribunaux de district. Dans le cadre de ce projet, un certain nombre de dossiers de divorce sont sélectionnés à l'avance (directement par le tribunal ou par ce dernier sur recommandation des avocats des parties) pour bénéficier d'un traitement particulier. L'objectif est de résoudre tous les conflits entre les parties plus rapidement et plus efficacement. Les dossiers éligibles sont ceux de parties avec enfants âgés de 15 ans maximum. La procédure est la suivante : les dossiers sélectionnés sont gérés par un même juge du début de la procédure de divorce et jusqu'à sa fin. Le juge identifie tous les points susceptibles de donner lieu à un conflit lors de dialogues avec les avocats et les parties dès la première audience consacrée aux mesures provisoires ou dès la première audience de l'action principale. Le juge aborde alors non seulement les aspects matériels du divorce, mais questionne également les parties sur les aspects relationnels. Cela permet de clarifier d'éventuels conflits sous-jacents et d'évaluer à quel point ces derniers pourraient faire obstacle à une résolution rapide des différends. Le juge discutera également avec les parties de la démarche (ou de la combinaison de démarches) la plus adaptée : accord amiable (arrêté lors de cette première audience ou à la suivante), médiation, désignation d'un expert ou arbitrage. Tous les conflits importants ayant été identifiés lors de cette audience, les avocats devront fournir les informations requises pour la prise de décision concernant ces points dans _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

20 un court délai suivant la première audience (par exemple sous deux à trois mois). Il est attendu des avocats qu'ils adoptent une approche orientée vers la solution du conflit, et qu'ils facilitent le déroulement des procédures en fournissant en temps et en heure au juge et à la partie adverse les informations (financières ou autres) nécessaires. L'objectif est qu'un dossier soit suivi par un seul juge. Si nécessaire, ce juge doit également être à même de prendre des décisions provisoires tout au long de la procédure.

2. L’évaluation des résultats Une enquête sous les auspices de l’Office national de médiation près des tribunaux (LBM) est également menée dans le cadre de ce projet. Son objectif est de vérifier si une procédure de ce type produit de meilleurs résultats pour les parties et leurs enfants, et notamment une décision finale rapide, portant sur tous les conflits sous-jacents pertinents. Si cette enquête va révéler une réponse positive à la question posée, cette approche pourrait être par la suite étendue aux affaires de divorce dans les autres tribunaux de district. Pour les besoins de cette enquête, les juges sont filmés lors des audiences, l’entière confidentialité étant bien entendu garantie aux parties. Les parties et leur avocat participent à cette enquête en répondant à quelques questions portant sur la procédure, à l'issue de l'audience. Pour intégrer ce projet pilote, les juges ont suivi une formation sur les compétences dont ils doivent faire preuve en audience et sur le diagnostic des différends.


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II. LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE _____________________________________________________________ L'espace de rencontre familiale est destiné à faciliter la rencontre de l’enfant avec un de ses parents – le père dans la plupart des cas. Les procédures suivies sont différentes lorsque la nécessité de cette rencontre en lieu spécifique est due à des difficultés relationnelles plus communes (conflit des parents, conflit parent-enfant, etc.) ou à des situations conflictuelles graves (relevant du domaine de la protection de l’enfance). Les Pays-Bas comptent 11 espaces de rencontre familiale. Il n’existe pas de réglementation spécifique les concernant et leur gestion globale n'est pas du ressort d'un organisme déterminé. Ils sont souvent associés aux centres régionaux d'aide à l'enfance. Chaque espace de rencontre adopte ses propres règles écrites de fonctionnement portant sur le lieu et la durée des contacts avec les parents, des parents entre eux et des contacts entre parents et enfants. Dans chaque affaire particulière, le travailleur social responsable du dossier décide des modalités précises de rencontre. Des règles plus générales s'appliquent aux familles ayant recours aux espaces de rencontre parentale. Lorsque l’affaire relève du domaine de protection de l'enfance, ces règles doivent être adaptées aux circonstances. Des réglementations écrites s'appliquent tant pour les affaires de protection de l'enfance que celles concernant les espaces de rencontre parentale.

A. LE RECOURS A L’ESPACE DE RENCONTRE – L’HYPOTHESE GENERALE Un entretien préalable est organisé avec les deux parents, soit ensemble, soit séparément. Des entretiens d'évaluation sont organisés avec les deux parents (ensembles ou séparément) lors d'une période de suivi des visites. L'objectif est de réunir les parents autour d'une table afin qu'ils soient par la suite seuls responsables de l'organisation des visites. Cette procédure dépend de l'espace de rencontre. Les employés des centres régionaux d'aide à l'enfance sont des professionnels. Le personnel des espaces de rencontre a également reçu une formation professionnelle. Dans certaines régions, les parents sont suivis par les services sociaux et les visites sont surveillées par des bénévoles. Les services sociaux ou un avocat peuvent apporter leur aide.


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B. LE RECOURS A L’ESPACE DE RENCONTRE EN TANT QUE MESURE DE PROTECTION DE L’ENFANCE Les parents peuvent être dirigés vers un espace de rencontre parentale par le centre d'aide à l'enfance ou par le juge. Face à des situations conflictuelles graves telles que violence, alcoolisme, toxicomanie, enlèvement d'enfant, maltraitance ou suspicion de maltraitance, maladie mentale, perte de contact pendant plusieurs années, placement de l’enfant en famille d’accueil, un suivi est souvent organisé pour la protection de l'enfant. Les organismes d'aide à l'enfance désignés par le Ministre de la Justice décident des conditions dans lesquelles ont lieu les rencontres et les discussions. Le tribunal peut à son tour ordonner une mesure faisant appel aux espaces de rencontre familiale. Un parent soupçonné de ne pas traiter ses enfants correctement peut leur rendre de courtes visites surveillées et encadrées à l'espace de rencontre familiale. Une telle mesure peut être mise en place à n'importe quel moment de la procédure. C'est souvent le cas, par exemple, lorsqu'un parent ne respecte pas un accord provisoire. Mais elle peut également être prise suite à une première audience, s'il apparaît que l'un des parents n'est pas digne de confiance. Suite à la visite, le tribunal reçoit un rapport. Un accompagnement des parents est souvent nécessaire pour de tels dossiers.

C. LE FINANCEMENT DES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE La protection de l'enfance dépend du Ministère de la Justice. L'aide à l'enfance et les espaces de rencontre parentale sont en grande partie du ressort du Ministère de la Jeunesse et de la Famille. En outre, les espaces de rencontre parentale sont parfois financés par d'autres entités publiques, telles que les municipalités ou les provinces. Leur action est donc dépendante de financements qui, à ce jour, sont de sources très variées.


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Annexe 1. Loi dite du maintien de la parentalité après divorce (en néerlandais) Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden

Jaargang 2008 500 Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om het voortgezet ouderschap na scheiding te bevorderen door het verplicht stellen van een ouderschapsplan en het expliciteren van de ouderlijke verantwoordelijkheid en voorts de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap af te schaffen; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 16a, tweede lid, vervalt: 77a,. Aa In artikel 20, eerste lid, aanhef, vervallen de woorden «of van een _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

24 huwelijk». Ab In artikel 20a, eerste lid, vervallen de woorden «of van een huwelijk».

B Afdeling 5A Omzetting van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap, van titel 5, vervalt. Ba Artikel 80c wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan artikel 80c wordt na het tweede lid een lid toegevoegd, luidende: 3. Een geregistreerd partnerschap kan niet met wederzijds goedvinden als bedoeld in het eerste lid, onder c, worden beëindigd indien de partners: a. al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen over een of meer van hun gezamenlijke kinderen; b. ingevolge artikel 253sa of 253t het gezag gezamenlijk uitoefenen over een of meer kinderen. 2. In het eerste lid, onderdeel d, wordt de zinsnede «op verzoek van één der partners» vervangen door: op verzoek van de partners of een van hen. In het tweede lid van artikel 80d wordt na «de artikelen 155» ingevoegd: ,157, vierde en zesde lid, 158. D In artikel 149 wordt aan het slot van onderdeel d de puntkomma vervangen door een punt en vervalt onderdeel e. E In het tweede lid van artikel 235 wordt «artikel 253a» vervangen door: artikel 253a, eerste lid. F In het tweede lid van artikel 236 wordt «artikel 253a» vervangen door: artikel 253a, eerste lid. G Aan artikel 247 worden drie leden toegevoegd, luidende: _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

25 3. Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. 4. Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. 5. Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan. Ga Na artikel 247 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 247a Indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst en de ouders hun samenleving beëindigen, stellen zij een ouderschapsplan op als bedoeld in artikel 815, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. H In artikel 250 wordt «benoemt de kantonrechter» vervangen door: benoemt de rechtbank, danwel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter,. Artikel 251 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid vervalt de zinsnede, «tenzij de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt». 2. Het derde en vierde lid vervallen. J Artikel 251a komt te luiden: Artikel 251a _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

26 1. De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 2. De beslissing op grond van het eerste lid wordt gegeven bij de beschikking houdende scheiding van tafel en bed, echtscheiding dan wel ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed of bij latere beschikking. 3. Indien een beslissing op grond van het eerste lid niet alle kinderen der echtgenoten betrof, vult de rechtbank haar aan op verzoek van een van de ouders, van de raad voor de kinderbescherming of ambtshalve. 4. De rechter kan, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van het eerste lid. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. K Artikel 253a komt te luiden: Artikel 253a 1. In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 2. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg-en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben; b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft; c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd; d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft. 3. Indien op de ouders de verplichting van artikel 247a rust en zij daaraan niet hebben voldaan, houdt de rechter de beslissing op een in het tweede lid bedoeld verzoek ambtshalve aan, totdat aan die verplichting is _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

27 voldaan. Aanhouding blijft achterwege indien het belang van het kind dit vergt. 4. De artikelen 377a, vierde lid, 377e en 377g zijn van overeenkomstige toepassing. Daar waar in deze bepalingen gesproken wordt over omgang of een omgangsregeling wordt in plaats daarvan gelezen: een verdeling van de zorg-en opvoedingstaken. 5. De rechtbank beproeft alvorens te beslissen op een verzoek als in het eerste of tweede lid bedoeld, een vergelijk tussen de ouders en kan desverzocht en ook ambtshalve, zulks indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd. 6. De rechtbank behandelt het verzoek binnen zes weken. Het tweede lid van artikel 253aa komt te luiden: 2. De bepalingen met betrekking tot het gezamenlijk gezag zijn hierop van toepassing, met uitzondering van de artikelen 251, tweede lid, en 251a, tweede en derde lid. M Artikel 253n wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «251, tweede lid» vervangen door: 251a, eerste lid. Tevens vervalt in de laatste volzin: in het belang van het kind. 2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Het eerste en derde lid van artikel 251a zijn van overeenkomstige toepassing. N Het tweede lid van artikel 253sa komt te luiden: 2. De bepalingen met betrekking tot het gezamenlijk gezag zijn hierop van toepassing, met uitzondering van de artikelen 251, tweede lid, en 251a, tweede en derde lid. O Artikel 377a komt te luiden: Artikel 377a 1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. 2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

28 degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. 3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. P In het eerste lid van artikel 377e wordt na «op verzoek van de ouders of van een van hen» ingevoegd: of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Q Artikel 377f vervalt. R In artikel 377g wordt «de artikelen 377a, 377b of 377f» vervangen door: de artikelen 377a of 377b. S Artikel 377h vervalt. T Artikel 400, eerste lid, komt te luiden: 1. Indien een persoon verplicht is levensonderhoud te verstrekken aan twee of meer personen en zijn draagkracht onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen, hebben zijn kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden en hebben zijn echtgenoot, zijn vroegere echtgenoot, zijn geregistreerde partner, zijn vroegere geregistreerde partner, zijn ouders en zijn kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren hebben bereikt voorrang boven zijn behuwdkinderen en zijn schoonouders. _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

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ARTIKEL II De Zesde Titel van het Derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd: A0 Artikel 812 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst van artikel 812 wordt de aanduiding «1.» geplaatst. 2. Aan het artikel wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. Een beschikking als bedoeld in artikel 253a, eerste en tweede lid, of artikel 377a, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kan slechts met de sterke arm ten uitvoer worden gelegd voorzover dit bij die beschikking is bepaald. A Artikel 815 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder vernummering van het tweede tot en met het vierde lid tot het vijfde tot en met het zevende lid worden na het eerste lid drie leden ingevoegd, luidende: 2. Het verzoekschrift bevat een ouderschapsplan ten aanzien van: a. hun gezamenlijke minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen; b. de minderjarige kinderen over wie de echtgenoten ingevolge artikel 253sa of 253t het gezag gezamenlijk uitoefenen. 3. In het ouderschapsplan worden in ieder geval afspraken opgenomen over: a. de wijze waarop de echtgenoten de zorg-en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vormgeven; b. de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen; c. de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. 4. Het verzoekschrift vermeldt over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming is bereikt en over welke van de gevraagde voorzieningen een verschil van mening bestaat met de gronden daarvoor. Tevens vermeldt het verzoekschrift op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. 2. Het zesde lid (nieuw) komt te luiden: 6. Indien het ouderschapsplan, bedoeld in het tweede lid, of de stukken, bedoeld in het vijfde lid, onderdelen a tot en met c, redelijkerwijs niet kunnen worden overgelegd, kan worden volstaan met overlegging van _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

30 andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter. B In artikel 818 wordt onder vernummering van het tweede tot en met het vijfde lid tot het derde tot en met het zesde lid, na het eerste lid een nieuw lid ingevoegd, luidende: 2. De rechter kan de echtgenoten naar een mediator verwijzen met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over één of meer gevolgen van de echtscheiding te laten komen indien het verzoekschrift of de behandeling ter terechtzitting daartoe aanleiding geeft. Ba Artikel 819 komt te luiden: Artikel 819 De rechter kan op verzoek van de echtgenoten of van een van hen de getroffen onderlinge regelingen, daaronder begrepen afspraken omtrent uitkeringen tot levensonderhoud en omtrent de kosten van verzorging en opvoeding van een minderjarige, geheel of gedeeltelijk in de beschikking opnemen. Artikel 822, eerste lid, onder d komt te luiden: d. een regeling vaststellen inzake de verdeling van de zorg-en opvoedingstaken of de omgang tussen het kind en de echtgenoot die niet het gezag uitoefent alsmede inzake het verschaffen van informatie dan wel het raadplegen van de echtgenoten over de minderjarige kinderen van de echtgenoten;. D Artikel 827, eerste lid, onder c, komt te luiden: c. voorzieningen betreffende het gezag over, de verdeling van de zorgen opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen van de echtgenoten;. E In artikel 828 vervalt: met uitzondering van artikel 819 en de bepalingen verband houdende met minderjarige kinderen. ARTIKEL III _________________________________ Ministère de la Justice – SAEI La médiation familiale et les espaces de rencontre, Pays-Bas, à jour le 20 avril 2009 CNRS-JURISCOPE

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De Wet rechten burgerlijke stand wordt als volgt gewijzigd: 1. In artikel 4, eerste lid, vervallen de woorden «of van een huwelijk». 2. In artikel 5, eerste en tweede lid, vervallen telkens de woorden: «of van een huwelijk.». Kamerstuk 30 145 ARTIKEL IV Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. ARTIKEL V Deze wet wordt aangehaald als: Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven te ’s-Gravenhage, 27 november 2008 Beatrix De Minister van Justitie, E. M. H. Hirsch Ballin De Minister voor Jeugd en Gezin, A. Rouvoet Uitgegeven de zestiende december 2008 De Minister van Justitie, E. M. H. Hirsch Ballin STB11985 ISSN 0920 -2064 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 2008 Staatsblad 2008 500 8


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Annexe 2. Exemples d’accords de médiation (en néerlandais) MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST7

…………………………………………………………………………………………………., Mediator en de Partijen: A: …………….......................................................………………………………………………… . hier vertegenwoordigd door: ................................…………………………………………………………………………… …… en B: …………..........................................................…………………………………………………. . hier vertegenwoordigd door: ……………………………….................................…………………………………………… …... KOMEN HIERBIJ OVEREEN:

1 - Globale omschrijving van de kwestie

......................................................………………………………………………………………. 7

Deze model mediationovereenkomst is gebaseerd op de model NMI-mediationovereenkomst, juli 2008. Indien sprake is van een verwijzing naar mediation vanuit de Rechtspraak zijn de gekleurde artikelen verplicht.


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2 - Mediation 2.1 De Partijen en de Mediator zullen zich inspannen om de in punt 1 genoemde Kwestie tussen de Partijen op te lossen door Mediation conform het NMI Mediation Reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut (hierna te noemen het “Reglement”) zoals dat luidt op de datum van deze overeenkomst. Het Reglement (waarvan een kopie aan deze overeenkomst is gehecht) maakt integraal deel uit van deze overeenkomst. De Partijen verklaren een exemplaar van de Gedragsregels voor NMI-geregistreerde Mediators te hebben ontvangen. 2.2 De Partijen verstrekken en de NMI-geregistreerde Mediator accepteert de opdracht om het communicatie- en onderhandelingsproces te begeleiden een en ander in de zin van het Reglement. 2.3 De Mediator is verantwoordelijk voor de begeleiding van het proces. De Partijen zijn zelf verantwoordelijk voor de inhoud van de gevonden oplossing. 2.4 De Partijen en de Mediator verbinden zich jegens elkaar tot al hetgeen waartoe zij ingevolge het Reglement gehouden zijn. 2.5 De Mediation vangt aan op [datum]. Vanaf dat moment zijn de bepalingen van het Reglement volledig van toepassing. 2.6 Naast het gestelde in het Reglement verbinden de Partijen zich jegens de Mediator en jegens elkaar zich te onthouden van acties of gedragingen die de Mediation in ernstige mate bemoeilijken of belemmeren. 3 - Vrijwilligheid De Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid. Het staat elk der Partijen en de Mediator vrij om de Mediation op elk gewenst moment te beëindigen. De mediation eindigt met een gezamenlijke slotbijeenkomst, partijen verklaren zich hiertoe bereid. Hiervan kan alleen in onderling overleg worden afgeweken. Het beëindigen van de Mediation laat de geheimhoudings- en betalingsverplichtingen van de Partijen zoals omschreven in punt 4 en 7 onverlet.

4 - Geheimhouding


34 4.1 Mediator en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in punt 7 en 10 van het Reglement. 4.2 Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen. 4.3 De vertegenwoordiger van een overheidsorgaan is alleen dan niet aan deze geheimhouding gehouden, indien en voor zover dat in strijd is met het bepaalde in de Wet Openbaarheid Bestuur en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tijdens de mediation wordt telkens besproken welke feiten, gegevens of voorstellen de vertegenwoordiger zal bespreken met andere personen werkzaam bij dat overheidsorgaan.

5 - Vertegenwoordiging 5.1 Natuurlijke personen zijn zelf aanwezig bij de bijeenkomsten. Rechtspersonen worden vertegenwoordigd conform punt 5.2. De persoon die deze overeenkomst tekent zal bij de bijeenkomsten aanwezig zijn. 5.2 Elk der Partijen staat ervoor in dat haar vertegenwoordiger rechtsgeldig bevoegd is om namens haar alle rechtshandelingen te verrichten die in het kader van de Mediation noodzakelijk zijn, het aangaan van een overeenkomst als bedoeld in punt 7.1 daaronder begrepen, alsmede dat de vertegenwoordiger zich zal houden aan de in het Reglement genoemde geheimhouding.

6. - Gang van zaken

6.1 De mediator bespreekt met partijen welke procedures aanhangig zijn en welke worden opgeschort en welke doorgang vinden. Er zullen in beginsel geen nieuwe procedures worden gestart. De mediation duurt in beginsel ten hoogste drie maanden.

6.2 In de slotbijeenkomst (zie artikel 3) worden de monitoringformulieren (anonieme vragenlijsten die zijn opgesteld ten behoeve van de monitoring) ingevuld door de partijen, de mediator en, indien bij de mediation aanwezig, de rechtsbijstandverleners en aan de mediator gegeven.


35 Indien wordt overeengekomen dat geen slotbijeenkomst plaatsvindt, bespreekt de mediator vooraf met partijen (en de rechtsbijstandverleners) op welke wijze hij de monitoringformulieren van partijen zal ontvangen.

7. - Honorarium en kosten 7.1 Het honorarium van de mediator bedraagt …… (incl. 19% BTW) per uur. Indien andere kosten gemaakt worden, zal de mediator dit tevoren met partijen afstemmen. 7.2 Indien de mediationovereenkomst, op een later tijdstip dan bij aanvang van de eerste mediationbijeenkomst, door partijen ondertekend wordt, kan de mediator ook de contacturen voorafgaand aan de ondertekening bij partijen declareren. De eerste 2,5 contacturen van de mediation zijn voor partijen kosteloos. 7.3 Indien het niet tot ondertekening van de mediationovereenkomst door partijen zou komen, en de mediation dus niet start, zijn de betreffende contacturen voor rekening van de mediator. 7.4 De declaratie van de mediator (na de eerste 2,5 contacturen) wordt door partijen beiden voor de helft betaald (of andere regeling). De mediator legt aan partijen een urenverantwoording over, waarin hij zijn tijdsbesteding gespecificeerd per uur, activiteit en datum heeft vermeld.8 Iedere partij draagt zijn eigen kosten. 7.5 Voor toevoegingsgerechtigden geldt een andere regeling. De mediator vraagt de toevoeging aan. Zie voor de wettelijke toevoegingsregeling: www.rvr.org.

8 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation en tussentijdse afspraken 8.1 Een in der minne bereikte oplossing van de kwestie zal tussen de Partijen worden vastgelegd in een daartoe strekkende, door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst. 8.2 Tijdens de loop van de Mediation tussen de Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voorzover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd, door hen zijn ondertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de Mediation verder niet tot overeenstemming leidt. 8.3 Partijen hebben recht op bedenktijd en om de afspraken met hun adviseur (zoals de 8

Zie voor nadere informatie omtrent kosten de declaratieregeling voor mediators: www.mediationnaastrechtspraak.nl en www.rvr.org.


36 advocaat) te bespreken voordat zij tot ondertekening overgaan. 8.4 Partijen kunnen via hun advocaten een verzoek doen aan de rechter om de vaststellingsovereenkomst op te nemen in een proces-verbaal, beschikking of vonnis.

Aldus overeengekomen en in ………...-voud opgemaakt en ondertekend

op ………………………………................................... te

Mediator: ...............…………………..

………..............………

(namens) Partij A:

(namens) Partij B:

……………………….. (………………………)

……………………….. (..……………………..)


37

TABLE DES MATIERES I. LA MEDIATION FAMILIALE...................................................................................................................... 4 A. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA MEDIATION ............................................................................................... 4 1. Le type de conflits pouvant y être soumis .................................................................................................. 4 2. Le rapport de la médiation avec la procédure judiciaire .......................................................................... 5 B. LE CADRE LEGAL DE LA MEDIATION ............................................................................................................. 5 C. LA PROCEDURE DE MEDIATION ..................................................................................................................... 6 Section 1. La procédure générale.................................................................................................................. 6 1. L’initiative de la procédure .................................................................................................................................... 6 a. Le juge et les parties .......................................................................................................................................... 6 b. Les motivations conduisant les parties à choisir la médiation ........................................................................... 7 1) Selon les juges ............................................................................................................................................. 7 2) Selon les parties elles-mêmes....................................................................................................................... 8 c. Le taux de réussite des renvois à la médiation................................................................................................... 9 2. Les étapes de la procédure. Déroulement, durée et lieux des rencontres ............................................................. 10 3. Les acteurs de la procédure.................................................................................................................................. 11 a. Le juge............................................................................................................................................................. 11 b. Les « responsables de médiation » .................................................................................................................. 12 c. Les médiateurs................................................................................................................................................. 12 1) Le statut des médiateurs ............................................................................................................................ 12 2) La formation et les compétences................................................................................................................ 13 3) Le choix du médiateur et la signature du contrat de médiation................................................................. 14 4) L’obligation de confidentialité................................................................................................................... 14 i. Le principe ........................................................................................................................................... 14 ii. Son application aux entretiens avec l’enfant .................................................................................... 14 iii. Son application en cas de maltraitance de l’enfant......................................................................... 15 iiii. Ses limites lorsqu’une expertise est diligentée................................................................................ 17 d) Les avocats...................................................................................................................................................... 18 4. L’issue de la procédure. La force obligatoire de l’accord de médiation .............................................................. 18 5. Le financement...................................................................................................................................................... 18 6. Le taux de réussite des procédures de médiation et le niveau de satisfaction des parties .................................... 19

Section 2. Une procédure spéciale expérimentale : le projet « pilotage par un juge référent » ................. 19 1. La procédure ........................................................................................................................................................ 19 2. L’évaluation des résultats..................................................................................................................................... 20

II. LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE...................................................................................... 21 A. LE RECOURS A L’ESPACE DE RENCONTRE – L’HYPOTHESE GENERALE .................................................... 21 B. LE RECOURS A L’ESPACE DE RENCONTRE EN TANT QUE MESURE DE PROTECTION DE L’ENFANCE ......... 22 ANNEXE 1. LOI DITE DU MAINTIEN DE LA PARENTALITE APRES DIVORCE (EN NEERLANDAIS) ................................................................................................................................................ 23 ANNEXE 2. EXEMPLES D’ACCORDS DE MEDIATION (EN NEERLANDAIS).................................... 32


MINISTERE DE LA JUSTICE SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENNES ET INTERNATIONALES PARIS LA MEDIATION FAMILIALE LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE

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