meest gestelde vragen over Franchising De Gier Stam &

meest gestelde vragen over

Franchising

De Gier | Stam &

De 10 meest gestelde vragen over Franchising

De Gier | Stam &

Colofon Versie 1.0 januari 2013 © De Gier | Stam & Advocaten De Gier | Stam & Advocaten Lucasbolwerk 6 3512 EG UTRECHT t: (030) 230 30 10 f: (030) 230 30 11 w: www.degierstam.nl t: @DeGierStam Contactpersonen Franchising: Louise de Gier e: [email protected] Evert van Gelderen e: [email protected] Maarten Heintges e: [email protected] Vanzelfsprekend is de inhoud van deze brochure met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand gebracht. De informatie in deze brochure bevat echter geen juridisch advies. Voor specifiek advies dient u steeds een daarvoor geëigende deskundige te raadplegen. De informatie in deze brochure wordt alleen aangeboden voor algemene informatieve doeleinden, zonder dat deze informatie op de specifieke omstandigheden van enige persoon of entiteit is gericht of zonder dat voor de juistheid, alomvattendheid, nauwkeurigheid en/of volledigheid ervan expliciet of impliciet een garantie wordt gegeven.

Aan deze brochure kunnen geen rechten worden ontleend. Noch de genoemde contactpersonen noch De Gier | Stam & Advocaten kunnen derhalve enige verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor de in deze brochure verstrekte informatie aanvaarden.

De Gier | Stam & Advocaten stelt het op prijs indien u eventueel aangetroffen onjuistheden, onvolkomenheden of ontbrekende maar relevante informatie via e-mail meldt aan de hierboven genoemde contactpersonen.

Inleiding Franchising is overal om ons heen. Loop door een

willekeurige Nederlandse of buitenlandse stad en het duurt niet lang of je ziet allerlei vertrouwde supermarkten, winkels en horecagelegenheden. In de mode- en cosmeticabranches wordt veel gebruik gemaakt van franchising. Maar ook in de dienstverlening komt franchising voor. De gemiddelde consument ziet deze vestigingen als onderdeel van een ‘keten’. Die keten kan op verschillende manieren zijn georganiseerd. De winkels kunnen behoren tot het hoofdbedrijf zelf, zogenaamde filialen of company stores. Ze kunnen ook worden gedreven door zelfstandige ondernemers. Dat laatste gebeurt vaak door middel van franchising. Franchising kan de betrokken partijen diverse voordelen bieden. De zelfstandige ondernemer, de franchisenemer, hoeft niet op eigen kracht naamsbekendheid op te bouwen. Hij kan meeliften op de bekendheid van de ontwikkelaar c.q. exploitant van de franchiseformule, de franchisegever. Een ander voordeel is dat de franchisenemer geen eigen distributienetwerk hoeft op te zetten. De hoogte van de benodigde investeringen kan op basis van de ervaringen van de franchisegever meestal beter worden geschat. Een bank zal eerder bereid zijn een financiering te verstrekken voor een formule die reeds zijn succes heeft bewezen. Ook de franchisegever kan baat hebben bij een franchiseconstructie. Hij hoeft minder eigen kapitaal te investeren om de formule uit te breiden. Als uitgangspunt zijn de franchisenemers namelijk financieel zelfstandig en dus zelf verantwoordelijk voor de benodigde investeringen. De franchisegever loopt zodoende minder risico. Het feit dat de franchisenemer een zelfstandig ondernemer is, kan bijdragen aan zijn inzet. De franchisenemer heeft er immers een direct belang bij dat zijn eigen zaak goed draait.

De Gier | Stam & pagina 3

Franchising is dus een bekend fenomeen dat bedrijfseconomische voordelen kan bieden. Maar wat is het nu precies in juridische zin? Aan welke regels moeten bedrijven betrokken bij een franchiserelatie zich houden? In deze brochure zullen we 10 vragen beantwoorden over de belangrijkste juridische aspecten van franchising. Dat zijn de volgende: 1. Wat is franchising? 2. Waar is franchising geregeld in de wet? 3. Waaraan moeten partijen denken bij het aangaan van een franchiseovereenkomst? 4. Wat wordt bepaald in een franchiseovereenkomst? 5. In hoeverre is de franchisegever aansprakelijk voor een tegenvallende omzet? 6. Wat heeft het mededingingsrecht te maken met franchising? 7. Mag een franchisenemer ook via internet handelen? 8. Hoe eindigt de franchiseovereenkomst? 9. Hoe ver mag een non-concurrentiebeding reiken? 10. Wat gebeurt er bij franchising en een gehuurd pand?


De 10 meest gestelde vragen over…

1.

Wat is franchising?

Er geldt in Nederland geen officiële, algemeen erkende juridische definitie van franchising. Bij partijen die er veel mee te maken hebben, bijvoorbeeld belangenorganisaties, bestaat wel een zekere consensus over wat franchising is. En over welke elementen minimaal aanwezig moeten zijn, wil er sprake van zijn. Franchising kan worden gedefinieerd als een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers1.

Dat is een hele mond vol. Kort gezegd is franchising een samenwerkingsvorm tussen zelfstandige ondernemers. Bij die samenwerking zijn enerzijds de franchisegever en anderzijds de franchisenemers betrokken. De franchisegever exploiteert een zakelijk concept: de franchiseformule. Hij is houder van een merk, handelsnaam en/of andere intellectuele eigendomsrechten. In het kader van de samenwerking stelt de franchisegever zijn formule, inclusief merk of handelsnaam, tegen betaling van een vergoeding ter beschikking aan de franchisenemer. Hij verleent daarop een gebruiksrecht, ofwel licentie. De franchisenemer kan met gebruikmaking van de formule van de franchisegever een eigen bedrijf exploiteren. Dat kan bestaan uit het verkopen van producten of het leveren van diensten. Door de franchiseconstructie handelt de franchisenemer weliswaar onder de merk- of handelsnaam van de franchisegever, maar juridisch en financieel is hij een zelfstandig ondernemer. Vaak zal het publiek zich niet eens bewust zijn, dat een bepaalde vestiging van een bekend merk in feite het bedrijf is van een franchisenemer. En dus niet een filiaal van de franchisegever. 1 Deze definitie is overgenomen uit de Europese Erecode Inzake Franchising, zie hierover vraag 2.

Franchising


Franchising gaat verder dan het enkel in gebruik geven van een merk of handelsnaam. Bij franchising moet de franchisenemer zich – naast de afspraken over het gebruik van het merk of de handelsnaam – houden aan allerlei voorschriften en richtlijnen met betrekking tot de formule. Deze zijn vaak tot in detail beschreven in een handboek. Het doel daarvan is het bereiken van een uniforme uitstraling, overal hetzelfde niveau van kwaliteit en service, etc. In de mate van gedetailleerdheid van een formule bestaan gradaties, variërend van zogenaamde hard franchise, waarbij de franchisenemer zich strikt aan een uitgewerkte formule moet houden, tot soft franchise waarbij de franchisenemer over het algemeen meer vrijheid heeft. In de regel zorgt de franchisegever voor voortdurende commerciële en technische ondersteuning en begeleiding bij de bedrijfsvoering van de franchisenemer. Hij deelt zijn opgebouwde knowhow met de franchisenemer ten behoeve van een optimale exploitatie van de formule. Kortom, kenmerkende elementen van franchising zijn: • een zakelijk concept – de franchiseformule – voor de verkoop van producten of de levering van diensten onder een merk of handelsnaam; • een gebruiksrecht (licentie) op deze franchiseformule inclusief merk, handelsnaam of andere intellectuele eigendomsrechten en een verplichting om deze conform door de franchisegever bepaalde voorwaarden en richtlijnen te gebruiken; • een min of meer duurzame samenwerking op basis van een overeenkomst; • franchisegever en franchisenemer zijn juridisch en economisch zelfstandige partijen; • voortdurende ondersteuning en begeleiding, maar ook controle door de franchisegever van de franchisenemer om de uniforme uitstraling, identiteit en het imago van de franchiseorganisatie te waarborgen; • een handboek, waarin de werking van de franchiseformule is beschreven; • een vergoeding, ‘franchisefee’, te betalen door franchisenemer aan franchisegever, bijvoorbeeld een percentage van de omzet.



2.Waar is franchising de wet?

geregeld in

In Nederland bestaat geen specifieke wet voor franchising. Dit betekent echter niet dat er geen regels voor franchising gelden. Bij franchising spelen meerdere rechtsgebieden en dus verschillende wetten een rol. Het algemene verbintenissenrecht (ook wel ‘overeenkomstenrecht’ genoemd), zoals geregeld in het Burgerlijk Wetboek, geeft (aanvullende) regels waaraan de franchiseovereenkomst moet voldoen. Aspecten die betrekking hebben op intellectuele eigendom (merken, handelsnamen, auteursrechten), mededinging of huur worden door de daarvoor bestemde wetten beheerst. Zie onze andere brochures met de 10 meest gestelde vragen, zoals die over het auteursrecht, het merkenrecht en het handelsnaamrecht. Franchising lijkt enigszins op een andere samenwerkingsvorm, namelijk die van de agentuur. In een agentuurrelatie bemiddelt de handelsagent (‘de vertegenwoordiger’) voor zijn opdrachtgever (de principaal) bij het tot stand komen van overeenkomsten tussen laatstgenoemde en een klant. De handelsagent verkoopt normaliter echter niet zelf het product of levert niet zelf de dienst waarvoor hij bemiddelt. Dat doet de franchisenemer wel. Voor agentuur bestaat in tegenstelling tot franchising specifieke wettelijke regelgeving. Er zijn situaties denkbaar waarbij de franchiseconstructie samenvalt met agentuur, zodat die regels van toepassing zijn. Naast wetten zijn uiteraard ook rechterlijke uitspraken van belang. Er bestaat veel jurisprudentie die relevant is voor franchising of waarin een franchiserelatie onderwerp van geschil is. Zowel op Europees als Nederlands niveau en afkomstig van verschillende rechterlijke instanties. Uit die rechtspraak is bijvoorbeeld de regel voortgekomen, dat de franchisegever een ‘zorgplicht’ heeft tegenover de franchisenemer. Dit is een open regel die per geval nader kan worden ingevuld. De zorgplicht brengt onder andere mee, dat de franchisegever de franchisenemer advies en bijstand moet verlenen. Ten slotte bestaat op het gebied van franchising al geruime tijd zelfregulering, neergelegd in de Europese Erecode inzake Franchising (kortweg ‘EreFranchising


code’). De Erecode is begin jaren 70 door de Europese Franchise Federatie opgesteld in samenwerking met de Europese Commissie. Het is een verzameling van gedragsregels voor franchisegevers en franchisenemers. Deze is niet algemeen verbindend, zoals een wettelijke regeling. In principe verbinden in Nederland alleen leden van de Nederlandse Franchisevereniging (NFV) zich om de Erecode na te leven. Een rechter kan ook bij conflicten tussen niet-leden aanhaken bij de Erecode. Mogelijk kan de Erecode op bepaalde punten als gewoonterecht worden beschouwd. Er gaan al jaren stemmen op die pleiten voor een aparte wettelijke regeling voor franchising. Deze zou dan vooral bepalingen ten behoeve van de franchisenemer bevatten. Bijvoorbeeld een verplichting voor de franchisegever om voor het aangaan van de relatie gedetailleerde informatie te verstrekken aan de franchisenemer, zodat deze een goede afweging kan maken of hij al dan niet een bedrijf onder de bewuste franchiseformule wil starten. Veel franchisegevers doen dit overigens al, mede met het oog op hun zorgplicht. Regelgeving in andere landen Sommige Europese landen kennen net als Nederland geen nationale franchisewetgeving. Bijvoorbeeld Duitsland. Er zijn echter ook Europese staten die wel specifieke wetten voor franchising hebben, zoals Frankrijk, Spanje, Italië en België. Een in die landen veelvoorkomende al genoemde wettelijke verplichting voor de franchisegever, vormt de zogenaamde ‘disclosure’-verplichting. Deze houdt in, dat de franchisegever voorafgaande aan de contractuele relatie bepaalde informatie moet geven aan de franchisenemer. Voldoet de franchisegever daar niet aan, dan kan de franchisenemer gedurende een zekere tijd de franchiseovereenkomst vernietigen. In andere landen van de wereld bestaat ook specifieke wetgeving voor franchising. In de Verenigde Staten is dat het geval. Daar kan de franchisewetgeving ook nog eens per staat verschillen. Het is verstandig om voor het starten van een franchiseformule in het buitenland een locale juridische expert te raadplegen. De Gier | Stam & pagina 8


3.

Waaraan moeten partijen denken bij het aangaan van een franchiseovereenkomst?

Voor de franchisegever zal het niet altijd eenvoudig zijn om geschikte franchisenemers te vinden voor zijn formule. De franchisegever zal niet zonder meer iedere kandidaat accepteren. Evenmin zal een kandidaat-franchisenemer zomaar instappen. Franchising beoogt een relatie voor een langere termijn en vereist van beide partijen inzet. Zowel de franchisenemer als de franchisegever zullen alleen bereid zijn om die wederzijdse inspanningen te leveren als ze overtuigd zijn van elkaars toegevoegde waarde. Wanneer franchisegever en franchisenemer elkaar gevonden hebben kunnen de onderhandelingen beginnen. Deze fase wordt de pre-contractuele fase genoemd. In de pre-contractuele fase zullen partijen informatie uitwisselen met het doel tot een overeenkomst te komen. De franchisegever zal de franchisenemer inlichten over zijn formule en handelwijze. De kandidaat-franchisenemer zal informatie wensen omtrent omzet- en winstverwachtingen. In verband daarmee wordt soms eerst een Voorovereenkomst of ‘Letter of Intent’ gesloten, voordat gedetailleerde informatie wordt verstrekt. Op deze wijze kan onder andere geheimhouding worden afgesproken. Het afbreken van de onderhandelingen in de pre-contractuele fase blijft niet altijd zonder consequenties. Wanneer partijen erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst zou worden gesloten, kan een verplichting tot schadevergoeding ontstaan in het geval partijen al kosten hebben gemaakt. Het is aan te raden goede afspraken te maken over het verloop van de pre-contractuele fase met bijbehorende duidelijk omschreven voorbehouden. Zoals hiervoor bij vraag 2 vermeld, bestaan in Nederland geen wettelijke regels die voorschrijven welke informatie voorafgaande aan het aangaan van de franchiserelatie moet worden verschaft.

Franchising


Franchisegevers die zijn aangesloten bij de NFV, hebben zich verbonden om de regels van de Erecode na te leven. Volgens die regels moet onder meer de volgende informatie worden verschaft in de pre-contractuele fase: • informatie over het bedrijf en de financiële positie van de franchisegever; • informatie over het aangeboden franchiseconcept en over een eventuele pilotvestiging (testvestiging); • een compleet en recent overzicht van alle aangesloten franchisenemers; • financiële ramingen en prognoses (indien beschikbaar); • de inhoud van de af te sluiten franchiseovereenkomst; • bankreferenties; • een verklaring of er sprake is geweest van een eerdere franchisevestiging in het beoogde rayon van de kandidaat-franchisenemer. Franchisegevers die de Erecode niet onderschrijven hoeven in beginsel geen financiële ramingen of prognoses te verschaffen. Doen zij dit wel, dan moet dit zeer zorgvuldig gebeuren. Zie hierover meer bij vraag 5.



4.Wat

wordt bepaald

franchiseovereenkomst?

in een

Bij franchising verleent de franchisegever aan de franchisenemer doorgaans een gebruiksrecht (‘licentie’) op het zakelijk concept inclusief het merk, de handelsnaam en/of eventuele andere daarmee verband houdende intellectuele eigendomsrechten. Over dit gebruiksrecht moeten duidelijke afspraken worden gemaakt. Zoals: welke (intellectuele eigendoms)rechten mogen precies worden gebruikt, voor welk doel, binnen welk gebied en voor welke duur. Het is verstandig om de rechten en verplichtingen van de franchisegever en de franchisenemer in een schriftelijke franchiseovereenkomst vast te leggen. Naast de in de meeste soorten contracten voorkomende bepalingen, zoals over de duur, betaling van verschillende vergoedingen, verzekeringen, vrijwaringen en aansprakelijkheid, kan zo’n franchiseovereenkomst afspraken bevatten met betrekking tot de volgende zaken: • een (al dan niet exclusief) toegewezen verzorgingsgebied; • geheimhouding (met name gericht op knowhow); • non-concurrentie; • gezamenlijke marketingactiviteiten; • ondersteuning door de franchisegever (bijvoorbeeld het verzorgen van trainingen); • assortiment en prijzen; • targets; • (periodieke) herinvesteringen; • gevolgen van beëindiging van de franchiserelatie; • een optierecht voor de franchisegever om de zaak van de franchisenemer over te nemen. Dikwijls wordt als bijlage bij de franchiseovereenkomst een zogenaamd handboek verschaft. In dit handboek staan regels, richtlijnen en adviezen voor het uitvoeren van de franchiseformule. De franchisegever beoogt hiermee de kwaliteit en continuïteit van zijn zakelijk concept te waarborgen. Lidmaatschap van de NFV is voor de franchisegever pas mogelijk nadat deze organisatie de (sjabloon) franchiseovereenkomst heeft getoetst en akkoord bevonden. Franchising


5.In hoeverre

is de franchisegever

aansprakelijk voor een tegenvallende omzet?

Voor de (kandidaat-)franchisenemer zal bij zijn beslissing om al dan niet met een franchisegever in zee te gaan een grote rol spelen wat hij met de exploitatie van de franchiseformule kan verdienen. De franchisegever zal daarom in veel gevallen financiële prognoses vertrekken. Het komt wel eens voor dat tussen franchisegever en franchisenemer een geschil ontstaat doordat de werkelijk behaalde omzet tegenvalt. Het gaat dan om de vraag aan welke partij dit te wijten is. Heeft de franchisegever te rooskleurige cijfers verstrekt? Heeft de franchisenemer onvoldoende inspanning geleverd? Of zijn er andere redenen? De franchisegever is niet per definitie verplicht om de franchisenemer in te lichten over omzet- of winstverwachtingen. De hoogste rechter van Nederland heeft bepaald dat er geen algemene verplichting tot het verstrekken van een omzet- of winstprognose bestaat. Mocht de franchisegever die informatie wél verstrekken, dan moet de prognose berusten op een deugdelijk onderzoek. Het is dus zaak dat de franchisegever zorgvuldig omgaat met succesbeloften. Wanneer een geschil hierover ontstaat, dan kan de franchisenemer verschillende juridische grondslagen aanvoeren, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Als de prognoses zijn verstrekt na het sluiten van een (voor)overeenkomst, dan kan de franchisenemer betogen dat de franchisegever wanprestatie (een ‘toerekenbare tekortkoming’) heeft gepleegd. Daarbij kan de franchisenemer verschillende sancties proberen in te roepen, zoals (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, ongedaanmaking van al verrichte prestaties en/of vergoeding van schade, bijvoorbeeld voor investeringen die hij voor niets heeft gedaan.



Wat ook wel eens gebeurt, is dat de franchisenemer stelt te hebben gedwaald met betrekking tot de omzetprognoses. Daarmee bedoelt de franchisenemer, dat hij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had, die is te wijten aan verkeerde inlichtingen van de franchisegever. Bij een juiste voorstelling van zaken had de franchisenemer de overeenkomst niet of niet onder die voorwaarden gesloten. Met een geslaagd beroep op dwaling kan de franchisenemer de overeenkomst vernietigen. Juridisch betekent dit dat de overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Voor zover redelijkerwijs mogelijk, moeten franchisegever en franchisenemer de al verrichte prestaties ongedaan maken of in plaats daarvan een vergoeding betalen. De franchisegever zal een beroep op dwaling door de franchisenemer zoveel mogelijk willen voorkomen. Een disclaimer bij de verstrekte informatie kan daarbij helpen. In zo’n disclaimer staat dan ‘dat geen rechten kunnen worden ontleend aan de verstrekte informatie en dat de franchisenemer wordt geadviseerd ook zelf onderzoek te doen’. Doet de franchisenemer geen eigen onderzoek terwijl er een dergelijke disclaimer van toepassing is, dan kan een beroep op dwaling lastiger worden.

Franchising


6.Wat heeft

mededingingsrecht

maken met franchising?

te

Het mededingingsrecht geeft regels om een effectieve concurrentie tussen ondernemingen te bevorderen. Het omvat onder meer het kartelverbod, op basis waarvan een aantal categorieën concurrentieverstorende afspraken of gedragingen van ondernemingen is verboden. Zo kunnen sommige horizontale overeenkomsten zijn verboden. Van een horizontale overeenkomst is sprake indien concurrenten of niet-concurrenten die op hetzelfde niveau in de productie- of distributieketen staan afspraken maken. Een bekende verboden gedraging bij een horizontale overeenkomst is een prijsafspraak tussen twee producenten van hetzelfde product (bijvoorbeeld een minimumprijs voor bier). Het mededingingsrecht kent ook regels voor verticale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten zijn overeenkomsten die worden gesloten tussen bedrijven die opereren op verschillende niveaus binnen dezelfde productie- of distributieketen. Een voorbeeld is een overeenkomst tussen de distributeur en de retailer van een bepaald product. Een franchiserelatie wordt juridisch beschouwd als een verticale overeenkomst. De afspraken die een franchisegever met zijn franchisenemer(s) maakt, kunnen de mededinging beperken. Denk hierbij aan de volgende clausules uit de franchiseovereenkomst: • Afspraken over exclusieve afname (ofwel de verplichting om producten of diensten van de franchisegever in te kopen); • Afspraken die verkoopprijzen voorschrijven; • Afspraken over de verdeling van markten of klanten (bijvoorbeeld exclusieve rayons); • Non-concurrentiebedingen (zie vraag 9).



Franchising is gebaseerd op een zakelijke formule waarin veel tijd en geld is geïnvesteerd. Deze formule omvat knowhow, een merk of een handelsnaam en bijbehorende stijl en vormgeving. De afspraken die in de franchiseovereenkomst zijn opgenomen zijn veelal noodzakelijk voor het goed functioneren van de franchiseformule. Bepalingen over het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten en knowhow zijn noodzakelijk om de identiteit en reputatie van de franchisegever te waarborgen. De hoogste Europese rechter heeft bepaald, dat afspraken die voor de franchisegever noodzakelijk zijn ter bescherming van zijn knowhow en ter bewaring van zijn identiteit en reputatie niet worden geacht de mededinging te beperken. Deze essentiële afspraken zijn dus niet verboden. Wel gelden er voorwaarden voor het mogen maken van dergelijke afspraken. In Europese regelgeving, te weten de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten, zijn die voorwaarden nader uitgewerkt. Voor een vrijstelling van het kartelverbod geldt – kort gezegd –, dat: 1. het marktaandeel van zowel franchisegever als franchisenemer op de relevante producten/dienstenmarkt niet groter is dan 30%; en 2. er geen zogenaamde hardcore beperkingen – zoals prijsbinding of absolute gebiedsbescherming – zijn afgesproken, waarop overigens wel enkele nuances en uitzonderingen zijn te maken. Ook al bevat een overeenkomst afspraken die formeel in strijd zijn met het mededingingsrecht, dan moet nog worden nagegaan of de concurrentie wel echt merkbaar wordt aangetast. In de regel zullen pas dan sancties kunnen worden gehanteerd. Sancties kunnen bestaan uit boetes opgelegd door de NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit) of civiele sancties (vernietiging overeenkomst, vergoedingen) door private partijen.

Franchising


7.Mag

een franchisenemer ook

via internet handelen?

Veelal krijgen franchisenemers een exclusief gebied (territoir of rayon) toegewezen, waarbinnen zij de franchiseformule als enige mogen exploiteren. Deze verdeling van gebieden is bedoeld om te voorkomen dat ondernemingen van dezelfde formule in elkaars vaarwater gaan zitten (kannibalisatie, het weglopen van klanten naar een andere vestiging) en om de formule optimaal te exploiteren. Handel op het internet kun je niet of nauwelijks op een dergelijke wijze indelen in gebieden, althans niet in Nederland. Ondernemingen bieden via hun websites (inter)nationaal producten en diensten aan. Klanten uit het ene rayon kunnen eenvoudig producten en diensten bestellen bij een aanbieder die is gevestigd in het andere rayon. De vraag rijst in hoeverre de franchisegever dat kan tegengaan. Mag hij een franchisenemer in het geheel verbieden om het internet voor zijn handelsactiviteiten te gebruiken? Zoals bij vraag 6 naar voren kwam, is het opleggen van een zogenaamde hardcore beperking zoals een absolute gebiedsbescherming in beginsel niet toegestaan. Een absolute gebiedsbescherming betekent een verbod, opgelegd door de franchisegever aan de franchisenemer, om producten te verkopen of diensten te leveren buiten het aan de franchisenemer aangewezen gebied. Deze absolute gebiedsbescherming gaat zo ver dat ook in het geval de franchisenemer geen actieve verkoophandelingen verricht, maar de koper hem uit eigen beweging benadert, de verkoop niet is toegestaan. Het toewijzen van een exclusief territoir hoeft nog geen absolute gebiedsbescherming in te houden. Het hanteren van exclusieve territors is niet verboden, zolang het maar niet uitmondt in een verbod op passieve verkoop. Belangrijk is dus het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop. Onder actieve verkoop wordt verstaan: het door de franchisenemer op eigen initiatief benaderen van klanten. De Gier | Stam & pagina 16


Onder passieve verkoop wordt verstaan: het ingaan op spontane verzoeken van klanten. Op het gebied van actieve verkoop mogen beperkende afspraken worden gemaakt. Het gaat dan om het beperken van verkoopactiviteiten gericht op een exclusief gebied van een andere franchisenemer of een gebied dat de franchisegever voor zichzelf heeft gereserveerd. Bijvoorbeeld geen reclame mogen maken in een ander rayon dan het toegewezen rayon. In principe mag passieve verkoop niet worden beperkt. In het mededingingsrecht wordt het gebruik van een website voor de verkoop van producten in het algemeen beschouwd als een vorm van passieve verkoop. De klanten kunnen de website uit eigen beweging bezoeken en niet noodzakelijk op uitnodiging van de onderneming. Vanuit die hoofdregel mag de franchisegever de franchisenemer niet contractueel volledig verbieden dat hij producten of diensten aanbiedt, verkoopt en levert aan klanten uit een ander gebied. Indien een franchisenemer via een webshop producten of diensten aan wil bieden, dan kan de franchisegever daar wel een zekere invloed op uitoefenen. Zoals de franchisegever bij een ‘normale’, fysieke winkel mag eisen dat de vormgeving en het merk-/handelsnaamgebruik in lijn zijn met dat van de franchiseformule, zo mag hij soortgelijke eisen stellen aan een website of webshop. Het is voor de franchisegever belangrijk dat de websites conform de franchiseformule zijn om een uniforme uitstraling te waarborgen. Daarnaast mag de franchisegever eisen dat de franchisenemer een bepaalde minimumhoeveelheid aan producten blijft verkopen via zijn fysieke winkel. Sommige internetactiviteiten kunnen toch vallen onder het begrip actieve verkoop, die dan dus tot op zekere hoogte contractueel mogen worden beperkt. De komende jaren zal moeten blijken welke dat precies zijn. Het gaat hier om nieuwe Europese regelgeving die nog niet is uitgekristalliseerd. Te denken valt aan direct mailings gericht op potentiële klanten in het exclusieve gebied van een andere franchisenemer, banners op websites van derden (bijvoorbeeld advertenties van een winkel in Maastricht geplaatst op de website van een dagblad in Groningen) en SEO (search engine optimization). Franchising


8.

Hoe eindigt de franchiseovereenkomst?

Zoals uiteengezet, bestaat in Nederland geen specifieke wetgeving voor franchiseovereenkomsten. Als uitgangspunt heeft tussen partijen te gelden wat er in het franchisecontract staat. In aanvulling daarop kunnen regels uit het algemeen verbintenissenrecht een rol spelen. Normaliter zullen franchisegever en franchisenemer in het franchisecontract een regeling opnemen hoe deze kan worden beëindigd door een van de partijen en in welke gevallen deze automatisch eindigt. Indien de franchiseovereenkomst is aangegaan voor een bepaalde tijd, dan eindigt deze in principe bij het verstrijken van die termijn. Vaak wordt een optieregeling opgenomen ten behoeve van de franchisenemer. Indien is voldaan aan de voorwaarden om de optie uit te oefenen, dan kan de franchisenemer de formule voor een volgende termijn exploiteren. Partijen kunnen ook afspreken dat daarvoor eerst een nieuw contract moet worden uitonderhandeld. Dit onderhandelmoment is mede bedoeld om een nieuw non-concurrentiebeding te kunnen afsluiten (zie vraag 9). Voor het geval dat franchisegever en franchisenemer geen termijn hebben afgesproken, dan kan het zijn dat de overeenkomst wordt beschouwd als een overeenkomst aangegaan voor onbepaalde termijn. Of en hoe (met welke opzegtermijn) deze mag worden beëindigd, hangt af van allerlei omstandigheden. Bijvoorbeeld: de duur van de overeenkomst, de verwachtingen omtrent voortduring van de overeenkomst, de verwachte tijd die de opgezegde partij nodig heeft om zich aan te passen aan de nieuwe situatie, de mate van afhankelijkheid (in financiële zin), de investeringen die zijn gedaan en nog niet terugverdiend en een eventuele grond voor opzegging. Mogelijk volstaat het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn. Maar er zijn ook situaties denkbaar dat de franchisenemer recht heeft op een vergoeding. Bijvoorbeeld wanneer de franchisegever de franchisenemer heeft verplicht een aanzienlijke investering te doen en vervolgens de relatie kort daarna beëindigt. De Gier | Stam & pagina 18


9.

Hoe ver mag concurrentiebeding reiken?

een

non-

In de regel wordt in de franchiseovereenkomst een non-concurrentiebeding opgenomen. Een non-concurrentiebeding is een clausule in de franchiseovereenkomst op grond waarvan de franchisenemer wordt beperkt in zijn activiteiten gedurende of na afloop van de overeenkomst. De franchisegever wil hiermee voorkomen dat de (ex-)franchisenemer gaat concurreren met de franchiseformule. Meestal wordt niet-naleving van een non-concurrentiebeding gekoppeld aan een (niet-geringe) boete. Een non-concurrentiebeding kan in strijd zijn met het mededingingsrecht. Met een non-concurrentiebeding wordt het de franchisenemer immers verboden om in een bepaald gebied en gedurende een bepaalde tijd handelsactiviteiten te ontplooien. Dit kan, afhankelijk van het marktaandeel van de betrokken partijen, de concurrentie op de relevante markt beperken. Op grond van Europese rechtspraak en regelgeving (zie vraag 6) geldt, dat de franchisegever ter bescherming van zijn intellectuele eigendomsrechten en knowhow een non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst mag opnemen. Hieraan zijn wel voorwaarden verbonden. Een non-concurrentiebeding dat geldt tijdens de looptijd van de overeenkomst wordt in de praktijk ook wel een relatiebeding genoemd. Een dergelijk beding mag worden overeengekomen voor de duur van vijf jaar. Het gaat dan om het verbod voor de franchisenemer om producten of diensten te leveren die met die van de franchisegever concurreren of het verbod om in een bepaald gebied een concurrerende onderneming te drijven. Ook een afnameverplichting om meer dan 80% van de producten of diensten van de franchisegever te betrekken (en geen concurrerende producten of diensten) valt onder dit type nonconcurrentiebeding.

Franchising


Het non-concurrentiebeding dat van toepassing is op de periode na afloop van de overeenkomst, een zogenoemd postcontractueel non-concurrentiebeding, is onder de volgende voorwaarden toegestaan: • De verplichting moet betrekking hebben op goederen of diensten die concurrerend zijn met de contractgoederen of –diensten; • De verplichting is beperkt tot de ruimten en terreinen waar de franchisenemer gedurende de contractperiode zijn onderneming heeft gedreven; • De verplichting is onmisbaar om de door de franchisegever aan de franchisenemer ter beschikking gestelde knowhow te beschermen; • De duur van de verplichting is beperkt tot één jaar na afloop van de overeenkomst. De franchisegever zal wellicht het concurrentiebeding zo verstrekkend mogelijk willen formuleren. Een te breed geformuleerd non-concurrentiebeding kan echter nietig zijn. Een nietig beding wordt geacht nooit te hebben bestaan. Het gevolg daarvan is dat er geen beroep op kan worden gedaan en dat een eventueel betaalde boete kan worden teruggevorderd. Indien de franchisegever een effectief non-concurrentiebeding wil hanteren is het zaak deze zorgvuldig vorm te geven. Het beding zal ten eerste aan bovengenoemde voorwaarden moeten voldoen. Daarnaast kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Dit houdt bijvoorbeeld in dat de rechter in een geschil kan bepalen dat een (binnen de hierboven weergegeven voorwaarden, maar) te breed geformuleerd beding ongeldig is. De franchisegever kan de (ex-)franchisenemer niet in te vergaande mate verbieden handelsactiviteiten te verrichten. De grenzen van het concurrentiebeding worden dus door zowel het mededingingsrecht aangegeven als door de redelijkheid en billijkheid uit het verbintenissenrecht.



10.

Wat gebeurt er bij franchising en een gehuurd pand?

Voor een succesvolle exploitatie van de franchiseformule is het beschikken over een goede locatie van groot belang. De franchisegever zal voorkeuren of zelfs eisen hebben voor een geschikte locatie. Voor zover het opportuun en mogelijk is, zal de franchisegever zelf controle willen krijgen over de voor hem strategisch belangrijke locaties. Dit kan de franchisegever bereiken door zelf de locatie aan te huren en onder te verhuren aan zijn franchisenemer. De franchisegever is dan onderverhuurder en de franchisenemer onderhuurder. Voor de huur van bedrijfsruimte gelden andere regels dan voor de huur van woonruimte. Een bijzondere regel bij de huur van bedrijfsruimte is, dat er in beginsel steeds een minimumtermijn geldt van vijf jaar. Deze regel beoogt winkeliers en ondernemers te beschermen tegen een zeer korte huurtermijn, terwijl zij investeringen hebben gedaan om het pand als bedrijfsruimte aantrekkelijk te maken. Verder kan de huur niet zomaar worden beëindigd. Als de verhuurder de huur wenst te beëindigen, dan zal hij dat bij de rechter moeten vorderen, tenzij de huurder met die beëindiging instemt. De rechter zal beoordelen of er een grond is om de vordering tot beëindiging toe te wijzen. Na de eerste vijf jaar moet de beëindiging ofwel te wijten kunnen zijn aan slecht huurderschap ofwel gebaseerd zijn op een dringende behoefte voor eigen gebruik van de locatie door de verhuurder. Na tien jaar kan de rechter de vordering toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van beide partijen. In het geval van franchising is het vaak wenselijk om anders af te kunnen spreken. De franchisegever zal willen dat de onderhuur samenloopt met de franchiseovereenkomst. Wanneer de franchiserelatie eindigt, zal de franchisegever zelf over het pand willen beschikken of eventueel een nieuwe franchisenemer zich daar laten vestigen. Daarvoor moet de huur van de oude franchisenemer op dat moment ook eindigen. Maar zoals aangegeven kan dat niet zomaar. Franchising


Het is onder omstandigheden mogelijk om af te wijken van het huurrecht en daarmee franchise en huur aan elkaar te koppelen. Partijen zullen daarvoor een verzoek moeten doen bij de kantonrechter waarin zij de gewenste afwijkende clausules van de (onder)huurovereenkomst toelichten en motiveren. De rechter zal deze clausules toetsen en een goedkeuring of afkeuring geven. De goedkeuring zal worden verleend indien de rechter van oordeel is dat de rechten van de (onder)huurder niet wezenlijk worden aangetast. Daarbij is van belang dat de maatschappelijk positie van de (onder)huurder meebrengt dat deze geen volledige wettelijke bescherming nodig heeft. Zodra de rechter de clausules heeft goedgekeurd, dan kan de franchisegever c.q. onderverhuurder zich hierop beroepen en kan de franchisenemer c.q. onderhuurder niet meer aanvoeren dat deze in strijd zijn met het huurrecht. Dit betekent dan meestal concreet dat als de franchisegever de franchiseovereenkomst beëindigt, de onderhuur ook eindigt en de franchisenemer de bedrijfsruimte moet verlaten.



Op de hoogte blijven? Via de website van De Gier | Stam & Advocaten (www.degierstam.nl) verschijnen regelmatig digitale brochures met “De 10 meest gestelde vragen over…”. Op dit moment zijn op het gebied van het intellecteel eigendomsrecht brochures te downloaden over het auteursrecht, merkenrecht, handelsnaamrecht en naburige rechten. Ook op het gebied van arbeidsrecht en productregelgeving zijn er diverse brochures beschikbaar. De volgende uitgaven van “De 10 meest gestelde vragen over…” worden bekend gemaakt in onze nieuwsbrieven. Wilt u deze automatisch (gratis) per e-mail ontvangen? Stuur dan een e-mail (een lege e-mail is voldoende) naar [email protected].

Franchising



meest gestelde vragen over Franchising De Gier Stam &

Recommend Documents