Matthias E. Storme. I. Inleiding

1

Bewijs- en verbintenisrechtelijkebeschouwingen omtrent het stilzitten van de aangeprokene bij een faktuur en bij andere vormen van aanspraakbevestiging. Matthias E. Storme I. Inleiding 1 Vraagstelling - Een faktuur is een op schrift gestelde en bezorgde bevestiging van een schuldvordering in geld wegens levering van goederen of diensten en/of van de modaliteiten van deze schuldvordering1 . Het is dus een vorm van aanspraakbevestiging. Nu geldt het als een regel in ons recht dat de door een handelaar ontvangen en niet geprotesteerde faktuur in beginsel tegen hem bewijs oplevert van de in die faktuur bevestigde schuldvordering. Deze regel wordt als dusdanig in deze bijdrage niet aangevochten, maar enkel genuanceerd, en ook op een andere wijze gefundeerd dan traditioneel het geval is2 . Doch deze regel, die eenvoudig lijkt, roept een heleboel vragen op. Zo rijst de vraag of dit enkel geldt tegen een handelaar. Ook rijst de vraag of dit enkel geldt voor een faktuur in enge zin, dan wel ook voor gelijkaardige aanspraakbevestigingen, die evenwel geen faktuur vormen, zoals een schadebestek, een rekeninguittreksel, e.d.m. Zo ook rijst de vraag of door middel van een faktuur de eerdere afspraak kan worden aangevuld of gewijzigd (vraag die voornamelijk bij het gebruik van algemene voorwaarden rijst). En de vraag of tegen dat bewijs tegenbewijs mogelijk is, en zo ja, met welke middelen. Of nog de vraag wat als faktuurprotest kan worden beschouwd, welke vorm dit moet aannemen, hoe precies het moet zijn, hoe snel het dient te geschieden. Het antwoord op al deze vragen geeft de waarde van een faktuur tegen de ontvanger aan. Het antwoord op de drie eerstgenoemde vragen is schijnbaar duidelijk negatief. Nochtans is dit antwoord m.i. onvoldoende genuanceerd. Bovendien wordt in de redenering die daartoe in de traditionele rechtsleer over de faktuur wordt gemaakt m.i. te weinig onderscheid gemaakt tussen enerzijds de vraag wat de waarde is van een aanvaarde faktuur en anderzijds de vraag wanneer een faktuur als "aanvaard" geldt, of wordt dit onderscheid minstens onvoldoende konsekwent gehanteerd. M.i. hangt dit daarmee samen, dat deze vragen te éénzijdig vanuit bewijsrechtelijk oogpunt worden bekeken en te weinig vanuit verbintenisrechtelijk oogpunt. * Met dank aan raadsheer I. VEROUGSTRAETE en rechter Mw. C. SCHURMANS, die wezenlijk hebben

bijgedragen tot het herdenken van de opvattingen in dit stuk, zij het dat hun opvattingen daarbij niet steeds zijn gevolgd. 1 Vgl. A. CLOQUET, De factuur, Story, Gent 1954, nr. 32; H. COUSY, in W. van GERVEN & R. DILLEMANS, Beginselen van belgisch privaatrecht, XIII Handels- en economisch recht, deel I, Ondernemingsrecht, Antwerpen, 1989, p. 178-179 nr. 144; E. DIRIX & G.L. BALLON, De factuur, Story, Gent 1985, nr. 3 en 12. 2 Het is niet uitgesloten dat mijn redenering door kommercialisten subversief wordt geacht. Dit is meermaals het lot van auteurs die handelsrechtelijke instellingen toetsen aan algemene rechtsregels, zoals reeds L. DABIN in dit tijdschrift (althans de J.C.B.) mocht ondervinden in 1956, 187 e.v. m.b.t. zijn redeneringen over het wisselrecht.

2

II. De rechtsbetekenis van de aanvaarding van een faktuur en andere aanspraakbevestigingen. II. 1. Mogelijke betekenissen van de faktuur en belangrijkste voorwaarden daartoe. Om beide genoemde vragen uit elkaar te houden, moet m.i. eerst een ontleding gemaakt worden van de rol van de aanvaarde faktuur en van de betekenis die de faktuur en haar aanvaarding hebben of kunnen hebben in ons recht, los van de vraag wanneer een faktuur als aanvaard dient te worden beschouwd, en dus los ook van het hele vraagstuk van de stilzwijgende aanvaarding. Deze ontleding kan vertrekken met het aangeven van de belangrijkste mogelijke funkties van de faktuur voor de partijen. De - vanzelfsprekend niet onbelangrijke - fiskale funktie laten we daarbij buiten beschouwing. 2 Bewijsfunktie - De meest voor de hand liggende en het meest op de voorgrond geplaatste funktie van de faktuur is de bewijsfunktie. Daarbij moet echter onderscheiden worden tussen het bewijs tegen de auteur-schuldeiser en dat tegen de bestemmeling-schuldenaar. a) De bewijswaarde van de faktuur tegen de opsteller ervan is vrij eenvoudig te bepalen. In de meeste gevallen kan men het opstellen van een faktuur, minstens het verzenden ervan, immers beschouwen als een schriftelijke buitengerechtelijke bekentenis van een overeenkomst tot levering van goederen of diensten waarop de schuldvordering wordt gegrond en/of van de modaliteiten van deze overeenkomst3 . Voor de kwalifikatie van een gedraging als bekentenis is immers (anders dan voor de kwalifikatie van een geschrift als akte) niet vereist dat de partij die vrijwillig een feit erkent ook de bedoeling had daarmee aan de wederpartij een bewijsmiddel te verschaffen4 . Indien men de faktuur als een deel van de boekhouding beschouwt, heeft de kwalifikatie overigens geen belang meer, omdat de vermeldingen in de boekhouding door art. 1330 B.W. wettelijk gelijkgesteld worden met een bekentenis. Indien de verzonden faktuur ondertekend is, levert ze méér op dan een buitengerechtelijke 3 Vgl. A. CLOQUET nr. 405; E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 181; zie voor interessante gevallen

enerzijds Rb. Tongeren 7 mei 1979, O.C.M.W. Bilzen t. C, Limb. Rl. 1980, 12 en anderzijds de beperkende uitleg aan de fakturatie gegeven door Hof Gent 17 november 1983, Deroluc t. Electrocuisines, T.B.H. 1984, 212. 4 Cass. 2 mei 1988, v.z.w. Instituut Edith Cavell t. J. Lebrun, Arr., nr. 532; vgl. reeds R.J. POTHIER, nr. 834; PLANIOL & RIPERT, Traité pratique de droit civil français VII. Obligations, deuxième partie, tweede uitgave (door P. Esmein, G. Gabolde & J. Radouant), Paris 1957, nr. 1561; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, 432; P. van OMMESLAGHE, R.C.J.B. 1988, 176 nr. 254-255. Dergelijk vereiste zou overigens in strijd zijn met de kwalifikatie van de vrijwillige uitvoering als een buitengerechtelijke bekentenis (zie daarvoor o.m. concl. A.g. CORNIL voor Cass., 4 april 1941, Pas., 128129; Cass., 19 oktober 1944, Sauvenière t. Descamps, Arr., 13; Cass., 23 oktober 1959, vzw de vrije school van Heers t. Meekers, Arr., 157; Cass., 17 januari 1969, Lampaert en De Pauw t. De Decker en Schelstraete, Arr., 476; Cass., 10 februari 1978, barones de Behault en barones van Oldeneel tot Oldenzeel t. Gettemans, Arr., 698) - en dit ongeacht de vragen die men bij dergelijke kwalifikatie kan hebben (zie daarvoor P. van OMMESLAGHE, "L'aveu. Evolution récente de la jurisprudence et de la doctrine", in La preuve, Colloque U.C.L. 12-13 maart 1987, nr. 7).

3 bekentenis, namelijk een akte. Is ze niet ondertekend, dan vormt ze géén akte5 , maar levert ze desondanks - als bekentenis of daarmee gelijkgesteld bewijsmiddel - dwingend bewijs (pleine foi, force probante, verplicht bewijs6 ) op tegen de opsteller indien ze - zoals normaal kan gesteld worden - "post factum" is opgemaakt7 . Opm. 1. Men kan van mening verschillen over de vraag of de faktuur eveneens dwingend bewijs oplevert tegen de opsteller ervan indien ze niet verzonden is, maar in zijn bezit is gebleven. Voor onderhandse akten geldt namelijk zonder twijfel de regel dat zij eerst dwingend bewijs opleveren nadat zij overhandigd zijn of op een andere wijze aan de wederpartij ter beschikking zijn gesteld : "les actes sous seing privée ne font pas foi contre celui qui les a souscrits, lorsqu'ils se trouvent en sa possession"8 . De akte ontleent zijn dwingende bewijswaarde (force probante) namelijk aan twee rechtshandelingen, nl. de ondertekening en de terbeschikkingstelling van de akte (deze rechtshandelingen zijn in beginsel geen verbintenisscheppende handelingen, maar bewijshandelingen, m.b. prekonstitutie van bewijs). De bekentenis (aveu) moet volgens sommige auteurs evenwel niet ter beschikking gesteld zijn van de wederpartij9 . Deze stelling kan m.i. aanvaard worden als en slechts als men de bekentenis niet als een rechtshandeling beschouwt (zie verder onder randnummer 6). Ter ondersteuning van die stelling kan men opmerken dat vermeldingen in een boekhouding alsook sommige aantekeningen in huiselijke registers bewijsrechtelijk gezien zoals gezegd door de wet met een bekentenis worden gelijkgesteld, en namelijk hetzelfde dwingend bewijs opleveren onder dezelfde voorwaarden (onsplitsbaarheid, e.d.m.). Nu is een faktuur m.i. wel iets anders dan een vermelding in een boekhouding, en zou men dus kunnen betogen dat zij eerst dwingend bewijs oplevert tegen de auteur nadat ze verzonden is10 . De vraag heeft echter in de praktijk weinig belang, omdat enerzijds de bijzondere vermeldingen van de faktuur moeten overeenstemmen met die in de boeken, en anderzijds de algemene voorwaarden van de opsteller van de faktuur hoe dan ook tegen hem kunnen worden gebruikt, precies omdat het zijn algemene voorwaarden zijn. Opm. 2. Bovendien sluit het ontbreken van dwingende bewijswaarde (force probante) natuurlijk niet uit dat zelfs een niet verzonden een faktuur, zoals élk gegeven dat aan de rechter kan worden voorgelegd, wél een "aanwijzing" kan vormen waaruit de rechter een vermoeden kan afleiden (een "vermoedenwekkend feit" dus). Ze 5 Zo ook E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 151. 6 Dwingende bewijswaarde hechten aan een bepaald bewijsmiddel betekent dat de rechter verplicht is uit een

bewijsmiddel van die kategorie bepaalde rechtsfeiten af te leiden, meestal behoudens tegenbewijs. Dit veronderstelt natuurlijk wel eerst dat een gegeven als een bewijsmiddel van die kategorie wordt gekwalificeerd. "Force probante" mag m.i. niet vertaald worden als "wettelijke bewijswaarde" (zoals b.v. P.g. F. DUMON deed), omdat de dwingende bewijswaarde niet noodzakelijk op de wet berust, maar b.v. ook op een overeenkomst kan berusten. 7 Een geschrift dat niet aan de vereisten voldoet om een partij-akte te zijn (i.e. opgemaakt "en forme probante" en ondertekend) kan immers slechts een bekentenis zijn indien het is opgemaakt ná het rechtsfeit dat men ermee wil bewijzen : Cass., 8 november 1984, Coryn-Meyer cs. t. n.v. ABB, in verbreking van Hof Gent 31 januari 1983, gedeeltelijk (en uit zijn kontekst gehaald) in R.W. 1985-86, 109. Vgl. H. de PAGE & R. DEKKERS, Traité nr. 1008 B in fine; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, 431; P. van OMMESLAGHE, "L'aveu", in La preuve, nr. 3 en "Examen de jurisprudence", R.C.J.B. 1988 nr. 253. 8 R.J. POTHIER, Traité des obligations, nr. 748; vgl. o.m. R. DEMOGUE, Traité des obligations, II nr. 540 bis en 553 ter; A. PITLO, Bewijs en verjaring naar het nederlands burgerlijk wetboek, aangehaald volgens de vijfde uitgave, Tjeenk Willink, Haarlem, 1968, p. 40-41; P. van OMMESLAGHE, R.C.J.B. 1975 nr. 130 en R.C.J.B. 1986 nr. 56. 9 B.v. P. van OMMESLAGHE, "L'aveu", La preuve, nr. 11 p. 15 (geen "acte réceptice"). 10 Impliciet J. van RYN & J. HEENEN, Principes, III, 70 nr. 64.

4 kàn dus ook onafhankelijk van haar verzending en aanvaarding vrije bewijswaarde (valeur probante) hebben voor het bewijs van rechtsfeiten die door middel van vermoedens kunnen bewezen worden.

b) De bewijswaarde van de faktuur tegen de bestemmeling ervan is minder eenvoudig te bepalen. Zij kan m.i. maar goed begrepen worden na een ontleding van het geheel van de funkties van een faktuur. Voorlopig kan - aan de hand van art. 25, 2 W.v.K. - evenwel reeds minstens dit gesteld worden : Op zichzelf, d.i. los van de aanvaarding, heeft een faktuur geen dwingende bewijswaarde (force probante) tegen de bestemmeling voor de daarin bevestigde schuldvordering, omdat dergelijke bewijswaarde geheel afhankelijk is van de "aanvaarding" van die faktuur11 . Men kan weliswaar van mening verschillen over de bewijslast m.b.t. de verzending en de aanvaarding, en desgevallend zelfs uitgaan van het vermoeden dat de faktuur die door een handelaar in een geding tegen een andere handelaar wordt geproduceerd, ook verzonden en aanvaard is, maar men kan niet stellen dat een faktuur dwingende bewijswaarde (force probante) heeft zonder eerst te stellen dat ze aanvaard is. Dit volgt niet enkel uit art. 25, 2 W.v.K., maar reeds uit de algemene regels van het bewijsrecht. Zolang ze niet "aanvaard" is vormt de faktuur - of juister de verzending ervan - slechts een éénzijdige handeling, die niet voldoende kan zijn om zichzelf een titel te verschaffen. «Nemo sibi adscribit», of in het nederlands : «niemand kan op eigen houtje schrijven»12 - tenzij op grond van een daaraan voorafgaande bewijsovereenkomst13 . Omdat de faktuur een éénzijdig opgestelde bewijstitel is, kan zij maar dwingend bewijs opleveren tegen de bestemmeling in zoverre ze naar een gedraging van die partij verwijst. M.i. veronderstelt het toekennen van dwingende bewijswaarde aan een (aanvaarde) faktuur noodzakelijkerwijze dat de aanvaarding als een rechtshandeling of als een bekentenis wordt beschouwd, dan wel op grond van een rechtsregel daarmee wordt gelijkgesteld14 . Opm. Dat de niet aanvaarde faktuur behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen geen (bewijs)11 Uitdrukkelijk A. CLOQUET, nr. 419. Vergelijkbaar J. van RYN & J. HEENEN, III, 64 nr. 58; X.

DIEUX, T.B.H. 1986, (84) 104. Anders, ten onrechte, en op grond van een verkeerde lezing van art. 25 W.v.K., I. MOREAU-MARGREVE, "La force obligatoire des conditions générales de vente et d'achat", T. Aann. 1971, (102) 106 noot 10; en blijkbaar ook E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 185 noot 24 en 32. 12 Met de woorden van R.J. POTHIER, nr. 751 en 753 : "Personne ne pouvant faire titre à lui-même". Vgl. ook Cass., 29 november 1909, O.M. t. Van Calster, verbreking, Pas. 1910, 16. Een van de weinige gevallen in ons recht die men als een uitzondering zou kunnen beschouwen is het geval waarin een handelaar zijn eigen regelmatig gehouden boekhouding tegen een andere handelaar inroept : deze andere kan de vermeldingen ervan slechts betwisten door er de eigen regelmatig gehouden boekhouding tegenover te stellen (in welk geval de rechter volgens de omstandigheden oordeelt); heeft hij geen boekhouding, is ze onregelmatig, of roept hij ze niet in, dan dient hij zich neer te leggen bij de vermelding in de boekhouding van de eerstgenoemde handelaar (Vgl. J. van RYN en J. HEENEN, III, nr. 71; vgl. W. van GERVEN, Leerboek handels- en economisch recht, Standaard, Antwerpen 1978, 63). In die zin is het regelmatig boeken houden voor handelaars niet alleen een wettelijke verplichting, die als dusdanig wordt gesanktioneerd, maar ook een last ("Obliegenheit") voor de handelaars, die onrechtstreeks gesanktioneerd wordt in hun verhoudingen met andere handelaars. Voor andere mogelijke gevallen, zie J. LARGUIER, La notion de titre en droit privé, Paris, 1951, 107 nr. 97. Zie ook art. 1924 B.W. 13 Zoals b.v. de boekenclausule (waarbij op voorhand wordt afgesproken dat de boeken van de ene partij dwingend bewijs zullen opleveren), of bedingen zoals art. 2 van het Mister-Cash Reglement. 14 Vgl. o.m. E. DIRIX & G.L. BALLON, 91 nr. 193.

5 titel kan verschaffen, betekent ook hier weer dat ze geen dwingende bewijswaarde (force probante) kan hebben, wat niet uitsluit dat zij onder omstandigheden wél een "aanwijzing" kan vormen waaruit de rechter een vermoeden kan afleiden (een "vermoedenwekkend feit" dus), en dus ook onafhankelijk van haar aanvaarding vrije bewijswaarde (valeur probante) kàn hebben15 . Uit art. 1329 B.W. kan men m.i. niet afleiden dat dit - behoudens eed - enkel tegen handelaars mogelijk zou zijn. Wanneer die bepaling zegt dat koopmansboeken de daarin vermelde leveringen "niet bewijzen" tegen personen die geen koopman zijn, dan betekent dit enkel dat zij daarvan geen volledig, d.w.z. dwingend bewijs opleveren, maar dit sluit niet uit dat zij tesamen met andere omstandigheden een vermoeden kunnen wekken16 . Maar dit vereist dan wel dat het bewijs door vermoedens mogelijk is : een begin van schriftelijk bewijs tegen de ontvanger kan de faktuur immers onmogelijk vormen. En daar tegen niet-handelaars in beginsel geen vermoedenbewijs mogelijk is voor rechtshandelingen boven de 3.000 BF, spelen zij in die gevallen maar een rol in de mate waarin zij de mogelijkheid van aanvullende eed openen, wat overigens het geval is voor leveringen17 .

c) De aanvaarding van de faktuur veronderstelt m.i. noodzakelijkerwijze dat ze ter kennis is gebracht van de bestemmeling. Een aanvaarde faktuur veronderstelt dus minstens twee handelingen : verzending en aanvaarding. Vooruitlopend op de verdere analyse hiervan in nr. 6 en 7 wil ik hier reeds aangeven dat ik deze kombinatie van twee handelingen zou willen beschouwen als een bewijsovereenkomst, waarvan de faktuur het voorwerp vormt. Het feit dat de faktuur slechts een instrumentum is, belet natuurlijk niet dat het verzenden en aanvaarden van de inhoud ervan een overeenkomst, en meer bepaald een bewijsovereenkomst kan vormen, en dat het verzenden en aanvaarden ervan dus rechtshandelingen kunnen zijn (minstens rechtshandelingen met het oog op het bewijs). 3 - kredietfunktie - De faktuur heeft evenwel ontegensprekelijk méér mogelijke funkties dan enkel een bewijsfunktie. Zo kan een faktuur ook een kredietfunktie hebben, aangezien zij het mogelijk maakt de daarin gefaktureerde schuldvordering over te dragen of in pand te geven aan erkende kredietinstellingen zonder de pleegvormen van art. 1690 B.W. c.q. art. 2075 B.W., en namelijk door endossement (W. 25 oktober 1919). De faktuur verkrijgt aldus een beperkte verhandelbaarheid (nl. één maal), doch verleent in beginsel géén abstraktie aan de schuldvordering. Alle excepties die reeds ontstaan waren op het ogenblik van de mededeling van de overdracht blijven in beginsel tegenwerpbaar aan de geëndosseerde. Toch wordt de geëndosseerde enigzins beschermd indien hij op grond van de faktuur rechtmatig vertrouwd heeft op de vermeldingen daarvan. Het is namelijk zo dat door de faktuur een instrumentum ontstaat dat kan verschillen van de oorspronkelijke overeenkomst, zij het enkel reeds daardoor dat het niet noodzakelijk alle afspraken bevat, en dus in zekere zin een tegenbrief kan vormen. Welnu, de overnemer van de schuldvordering mag er in beginsel op vertrouwen dat de faktuur de inhoud van de overeenkomst getrouw weergeeft,

15 Vgl. voor de vrije bewijswaarde van andere zelf opgestelde titels b.v. Cass., 29 mei 1964, n.v. Portland

Cement Building t. n.v. Ascenseurs Thiery, Pas., 1022, verwerping van een voorziening tegen Hof Brussel 4 mei 1962, betreffende het uit een brief van de schuldenaar afgeleide vermoeden dat zijn tekortkoming aan de schuldeiser te wijten was; Vred. Charleroi 12 okt 1987, J. t. E., J.L.M.B. 1987 nr. 1612. 16 Vgl. P. van OMMESLAGHE, "Examen de jurisprudence", R.C.J.B. 1975, 725 nr. 131. 17 Vgl. J. van RYN & J. HEENEN, Principes, III nr. 73.

6 althans wat de vermeldingen betreft die normaal in een faktuur worden opgenomen18 . Heeft de bestemmeling deze faktuur aanvaard, dan kan hij zich tegenover de overnemer niet meer op andersluidende afspraken beroepen wat die punten betreft - en dit los van het antwoord op de vraag of hij dat nog kan tegenover de opsteller van de faktuur. Daartoe is niet vereist dat partijen daarbij te kwader trouw handelen (een soort "complaisance"faktuur). De aanvaarding van de faktuur kan in driepartijenverhoudingen dan ook bepaalde verbintenisrechtelijke gevolgen hebben, die verder reiken dan de zuiver bewijsrechtelijke. 4 inkassofunktie en processuele funktie - Ook tussen partijen kan de faktuur iets toevoegen aan de bestaande rechtsverhouding. Vooreerst kan het verzenden van een faktuur de verzender in bepaalde omstandigheden bepaalde rechten verschaffen. Zo kan een faktuur in bepaalde gevallen gelden als een ingebrekestelling, zodat de verwijlrente loopt of na een aantal dagen zal beginnen te lopen, en een daaropvolgende dagvaarding niet meer rauwelijks kan worden genoemd. In uitzonderlijke gevallen kan het verzenden van een faktuur ook de uitoefening vormen van het recht van de verzender om éénzijdig bepaalde verbintenissen te konkretiseren ("partijbeslissing"), mits dit recht hem voordien was toegekend - bij overeenkomst of anderszins -19 . De verzending kan ook de schuldenaar bepaalde rechten verschaffen. Zo kan de schuldeiser niet meer terugkomen op een betalingstermijn die hij in de faktuur heeft verleend. Vervolgens kan een faktuur vereist zijn opdat de schuldvordering opeisbaar zou worden (met alle rechtsgevolgen die zulks met zich brengt). Een schuldenaar kan in bepaalde gevallen (m.b. indien hij BTW-plichtig is) weigeren te betalen zolang hem geen faktuur wordt overhandigd20 . Doch indien de faktuur aanvaard wordt, is er nog meer. Uit de rechtspraktijk blijkt namelijk dat een faktuur als oorzaak van een eis in rechte kan worden gebruikt, zonder dat de eiser verplicht is om daarenboven het rechtsfeit aan te voeren waaruit de in de faktuur bevestigde schuldvordering in geld zou zijn ontstaan. Weliswaar moet de faktuur de goederen of diensten vermelden voor de levering waarvan de som gefaktureerd wordt, maar niet de overeenkomst zelf (of ander rechtsfeit) waaruit de verplichting tot levering en die tot betaling zouden zijn ontstaan. Wanneer de faktuur effektief betrekking heeft op de levering van goederen of diensten ("echte faktuur"), vormt zij a.h.w. een "formeel abstrakte" titel - helemaal geen materieel abstrakte titel ! - zoals b.v. ook de schuldbekentenis. Dit wil zeggen dat de schuldeiser niets méér moet stellen dan dat hij de faktuur verzonden heeft en dat deze aanvaard werd, en dat het de verweerder is die eventuele bijkomende of andersluidende afspraken uit de oorspronkelijke overeenkomst moet aanvoeren. Ook hier kan men gewagen van een zéér beperkte gelijkenis 18 Vgl. Cass. 11 december 1987, verwerping, R.W. 1987-88, 1092, en noot E. DIRIX, "Cessie van

schuldvordering en simulatie". 19 Zie voor de uitwerking hiervan mijn bijdrage "De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing", TPR 1988, 1259 e.v. Overigens kan men ook het feit dat de fakturatie het vaststellen van een termijn voor de betaling inhoudt, beschouwen als de uitoefening van het recht van de schuldeiser om, zo de schuldenaar geen termijn bedongen heeft, deze zelf te bepalen. 20 Vgl. A. CLOQUET, nr. 39, W. van GERVEN, Leerboek handels- en economisch recht, I , 61; M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, Story, Brussel 1990, nr. 202.

7 met een orderbriefje. Processueel ontstaat er namelijk uit de (aanvaarde) faktuur zoiets als een aparte vordering, die weliswaar enkel "formeel" geabstraheerd is van de "onderliggende verhouding" (en dit in beginsel ook na endossement), maar wél op zichzelf een voldoende oorzaak vormt voor een eis. De eis kan naar believen worden ingesteld op grond van de faktuur of op grond van de oorspronkelijke overeenkomst. Dit betekent ook - en de vergelijking met de wissel of het orderbriefje kan dit verduidelijken - dat ook wanneer de aanvaarding van een faktuur een aparte vordering kan verlenen, dit helemaal niet hoeft te betekenen dat zij schuldvernieuwend (novatoir) werkt. Dit is in beginsel zeker niet het geval (art. 1273 B.W.). De onderliggende schuld gaat dus niet teniet, net zomin als haar accessoria. Maar omgekeerd moet de faktuur niet noodzakelijk de gehele overeenkomst weergeven. Indien de schuldeiser evenwel een beroep wil doen op niet in de faktuur vermelde bedingen of niet uit haar bepalingen voortvloeiende rechten, zal hij de onderliggende verhouding moeten aanvoeren. 5 bewijs- of vaststellingsfunktie ? (inleiding) - Na deze vaststellingen terugkerend naar de bewijsfunktie van de faktuur tegen de bestemmeling - wat voor dwingend bewijs een aanvaarde faktuur veronderstelt - kom ik terug op de vraag welk bewijsmiddel een aanvaarde faktuur zou kunnen zijn. Hoger stelde ik reeds de faktuur veeleer te beschouwen als het voorwerp van een bewijsovereenkomst, van een overeenkomst waarbij aan de faktuur konventioneel een dwingende bewijswaarde wordt toegekend. Hier wil ik nagaan : a) of de faktuur op een zinvolle manier anders kan bekeken worden dan als het voorwerp van een overeenkomst - en dit nog ongeacht of het al dan niet om een loutere bewijsovereenkomst gaat - (in randnr. 6), en b) of, zo men kan spreken van een overeenkomst waarvan de faktuur het voorwerp is, dit wel een loutere bewijsovereenkomst is dan wel een "vaststellingsovereenkomst" - d.i. een overeenkomst waarbij ook het tegenbewijs wordt uitgesloten (onder randnr. 7). 6 welk bewijsmiddel ? -Tot welke redenering komen we indien we de gedachte aan een overeenkomst verwerpen ? Laten wij uitgaan van de heersende leer die aan de aanvaarde faktuur in ieder geval dwingende bewijswaarde toekent. Dwingende bewijswaarde hebben in ons recht - behoudens bijzondere wettelijke bepalingen, en buiten de hypotese van een bewijsovereenkomst - enkel de akte uitgaande van die partij, de gedingbeslissende eed, de bekentenis (en daarmee gelijkgestelde feiten) en de wettelijke vermoedens. Een akte of gedingbeslissende eed van de bestemmeling is het duidelijk niet. Een wettelijk vermoeden veronderstelt dat de rechter krachtens de wet verplicht is uit een aanwijzing (het vermoedenwekkend feit) een bepaald rechtsfeit af te leiden, in sommige gevallen met mogelijkheid van tegenbewijs (vermoedens iuris tantum), in andere niet (vermoedens iuris et de iure). In die zin heeft die aanwijzing (dat vermoedenwekkend feit) eveneens dwingende bewijskracht (force probante). Welnu, art. 25, 2 W.v.K. houdt m.i. geen wettelijk vermoeden in. Het zegt enkel dat de koop en verkoop kunnen bewezen worden door een aanvaarde faktuur, net zoals de handelsverbintenissen kunnen bewezen worden door getuigen (...) (art.

8 25, 1 W.v.K.). Van een wettelijk vermoeden kan men dan ook hoogstens spreken indien de aanvaarding van een faktuur als een bekentenis kan gekwalificeerd worden, nl. omdat in art. 1350, 4° B.W. de kracht die de wet aan een bekentenis toekent een wettelijk vermoeden wordt genoemd21 . Indien wij in de verzending en aanvaarding van een faktuur géén bewijsovereenkomst willen zien, maar aan die faktuur wél dwingende bewijswaarde (force probante) willen toekennen, dan kan het enkel om een "bekentenis" gaan van het feit dat partijen voorheen een overeenkomst hebben gesloten22 . Dergelijke kwalifikatie van de aanvaarding van een faktuur is op het eerste gezicht meestal ook goed mogelijk. Op de eerste plaats wordt de faktuur in beginsel "post factum" (na de te bewijzen overeenkomst) opgemaakt. Vervolgens mag, zoals gezegd, voor de kwalifikatie van een gedraging als bekentenis (anders dan voor de kwalifikatie van een geschrift als akte) niet vereist worden dat de partij die vrijwillig een feit erkent ook de bedoeling had daarmee aan de wederpartij een bewijsmiddel te verschaffen. Ten slotte is voor een bekentenis evenmin vereist dat er reeds een betwisting zou bestaan. Nochtans zitten we m.i. op een verkeerd spoor indien we de aanvaarding van de faktuur beschouwen als een bekentenis van de bestemmeling. De kwalifikatie als bekentenis past m.i. toch maar erg slecht op de aanvaarde faktuur. POTHIER definieerde de buitengerechtelijke bekentenis als volgt23 : "Les confessions (extrajudiciaires) sont celles que fait le débiteur, soit dans une conversation, soit par une lettre missive, ou qui se trouvent incidemment dans quelque acte qui n'a pas été passé exprès pour cela".

Welnu, is de faktuur niet dikwijls precies wél - mede - tot bewijs bedoeld ? Indien de faktuur één der belangrijkste bewijsmiddelen is in handelszaken, kan men toch niet blijven beweren dat zij "n'a pas été passé exprès pour cela". Bovendien wordt steeds gesteld dat een bekentenis enkel feiten kan betreffen. Dit betekent dat een bekentenis wel een vrijwillige verklaring is, maar géén wilsverklaring. Het is geen "Willenserklärung", maar een "Wissenserklärung". Het is geen "disposition" maar een "énonciation" (om de termen van art. 1320 B.W. te gebruiken). Kan men dit zeggen van een faktuur en van haar aanvaarding ? Heeft de aanvaarding van een faktuur werkelijk slechts betrek21 Rechtspraak en rechtsleer leren meestal dat ook een buitengerechtelijke bekentenis dwingend bewijs

oplevert. Zo b.v. Hof Bergen 24 maart 1987, Wwe. Conte-Schlusselberg t. Conte-van Hoecke, Pas., 130; P. van OMMESLAGHE, "L'aveu", in La preuve, nr. 11 p. 15-16. 22 Dergelijke opvatting zou men misschien kunnen lezen in het arrest inzake vrije school van Heers / Meekers, Cass., 23 oktober 1959 (Arr., 157) waarin het Hof stelde dat het Hof van Beroep dat erop wijst dat bepaalde fakturen door verweerster aanvaard werden, zonder dubbelzinnigheid vastgesteld had dat, naar zijn oordeel, die gedraging een (gedeeltelijke) erkenning uitmaakte van de door verweerder vooropgestelde feiten, en dat daaruit blijkt dat dat Hof zijn beslissing op een stilzwijgende buitengerechtelijke bekentenis gegrond had. Het arrest a quo nu had het woord erkentenis of bekentenis niet gebruikt, maar slechts van aanvaarding van de faktuur gesproken. Het Hof van Cassatie stelde beiden dus uitdrukkelijk gelijk om de verwerping van de voorziening te verantwoorden. Vgl. J. van RYN & J. HEENEN, III, 64 nr. 58. 23 Traité des obligations, nr. 835.

9 king op het feit dat er voordien een overeenkomst is afgesloten waaruit de in de faktuur bevestigde aanspraak voortvloeit, of heeft ze niet veeleer rechtstreeks betrekking op die aanspraak ? Is ze niet veeleer "dispositief" dan "enonciatief" ? Indien men aan de aanvaarde faktuur dwingende bewijswaarde wil toekennen, dient men dan ook te spreken van een overeenkomst, en dient men de verzending en aanvaarding van de faktuur te beschouwen als de rechtshandelingen (of rechtens daarmee gelijkgestelde handelingen) waarmee die overeenkomst tot stand komt. Het woord aanvaarding (acceptation) verwijst overigens in ieder geval naar de idee van een overeenkomst : in het B.W. of W.v.K. wordt het woord steeds begrepen als een rechtshandeling, meestal als een rechtshandeling waarmee een overeenkomst wordt aangegaan (zie b.v. de artt. 932, 1267, 1984 e.a. B.W.). Ook indien de faktuur slechts tot bewijs zou strekken, verhindert dit helemaal niet dat de verzending en aanvaarding van een faktuur een overeenkomst kunnen vormen, en met name een bewijsovereenkomst ("bewijsdispositie"). Ik weet dat deze opvatting van de verzending en aanvaarding van de faktuur als een overeenkomst - opvatting die eerder door CLOQUET24 werd verdedigd - door de heersende leer in België krachtig wordt bestreden25 (de franse rechtsleer heeft er veel minder moeite mee26 ), met name met het argument dat het toch enkel om (het bewijs van) de oorspronkelijke overeenkomst gaat. Daarbij verliest deze leer m.i. volledig uit het oog dat ook nadat een overeenkomst is afgesloten, partijen nog steeds nadere overeenkomsten kunnen sluiten : wijzigende overeenkomsten27 , maar ook vaststellingsovereenkomsten28 , en zelfs loutere bewijsovereenkomsten. Daartoe is niet vereist dat er tussen partijen reeds een betwisting zou gerezen zijn (dat is zelfs voor een dading niet eens vereist, a fortiori niet voor andere vaststellingsovereenkomsten); omgekeerd kan een bewijsovereenkomst ook perfekt achteraf worden afgesloten. Bij de faktuur gaat het m.i. om zo'n nadere overeenkomst. Men kan ze vergelijken met de autentieke verkoopakte, die wordt verleden nadat partijen eerder een verkoopcompromis hebben afgesloten. Ook daar geldt dat de autentieke akte in beginsel slechts verleden wordt om de reeds afgesloten verkoopovereenkomst tussen partijen via registratie en overschrijving tegenwerpelijk te maken aan derden. Toch kan men niet betwisten dat het om een overeenkomst gaat29 , die soms wijzigingen inhoudt t.o.v. het oorspronkelijk compromis, soms ook 24 A. CLOQUET, nr. 242. 25 B.v. door E. DIRIX & G.L. BALLON, 87 nr. 185. 26 Zo o.m. R. SAVATIER, "La facture et la polyvalence de ses rôles juridiques en droit contemporain",

R.T.D.Comm. 1973, (1) 2 nr. 1 en 9 nr. 10 ("contrat confirmatif"). 27 Zie voor een overzicht van dit probleem R. KRUITHOF, "La modification conventionnelle du contrat", in Rapports belges au XII Congrès de l'Académie internationale de droit comparé, Sydney 18-27 augustus 1986, Kluwer, Antwerpen/ Bruylant, Brussel 1986, I, 97. 28 Zie voor het begrip vaststellingsovereenkomst o.m. E. DIRIX, "De kwijting voor saldo van rekening", R.W., 1981-82, (190); C.J. van ZEBEN & H.A.M. AAFTINK, "De vaststellingsovereenkomst", Bijzondere contracten, bijzonder nr. NJB 1973 nr. 24 a, p. 108 v.; H. SCHOORDIJK, "De vaststellingsovereenkomst, vooral in het licht van titel 15 van het zevende boek van het ontwerp NBW", WPNR (1974) nr. 5283.

10 niet, en die in beginsel voorrang heeft op de daaraan voorafgaande overeenkomst. M.i. vereist een goed begrip van de juridische betekenis van de verzending en aanvaarding van een faktuur dan ook dat men afstapt van een simplistisch schematiseren van rechtsverhoudingen, waarin een rechtsverhouding steeds uit één rechtsfeit zou ontstaan, zodat al wat erna gebeurt enkel bewijs of uitvoering/niet-uitvoering daarvan kan zijn, en dat men, in plaats van zich blind te staren op de oorspronkelijke overeenkomst alleen, wil nagaan wat de rechtsbetekenis is van het aanbieden en aanvaarden van een faktuur. M.a.w., men moet bereid zijn om na te gaan wat het voorwerp is van de rechtshandelingen verzending en aanvaarding van een faktuur, welke waarde met die handelingen aan de faktuur als instrumentum wordt gegeven. 7 bewijs- of vaststellingsfunktie (vervolg) ? - De verzending en aanvaarding van een faktuur als een overeenkomst beschouwen vereist dus een gedeeltelijke verschuiving van onze blik, weg van de oorspronkelijke overeenkomst, naar de overeenkomst waarvan de faktuur het voorwerp vormt. Welke betekenis krijgt de faktuur door deze overeenkomst ? Verkrijgt zij daardoor enkel de waarde van een dwingend bewijs van de tussen partijen afgesloten overeenkomst, of kan zij nog een grotere waarde verkrijgen ? Om deze vraag te beantwoorden moet men beseffen dat de verhouding tussen de faktuur en de oorspronkelijke overeenkomst niet altijd dezelfde is. Er kunnen ondertussen afwijkende (mondelinge) afspraken zijn gemaakt. Of de verkoper, die het bestelde niet in voorraad heeft en weet dat de zaak spoedeisend is, verzendt onmiddellijk een alternatief, in plaats van het akkoord daartoe af te wachten, en vraagt om toestemming in de wijziging door met het alternatief ook een desbetreffende faktuur te verzenden - en waarom zou dat niet mogen ? En zo zijn er nog vele andere situaties denkbaar waar de faktuur niét overeenstemt met de oorspronkelijke afspraak, zonder dat zulks van kwade trouw getuigt. En ook al stemt een faktuur in veruit de meeste gevallen overeen met de oorspronkelijke afspraak - althans wat de bijzondere voorwaarden betreft; wat de algemene voorwaarden betreft durf ik dat te betwijfelen -, het blijft m.i. zeer kunstmatig om te zeggen dat een faktuur in beginsel enkel gericht is op het bewijs van de oorspronkelijke overeenkomst. Ook wanneer aan de oorspronkelijke afspraken niets gewijzigd werd, en een handelaar een faktuur verzendt, dan heeft hij daarmee - afgezien van fiskale bedoelingen - niet zozeer de bedoeling zichzelf een bewijs te verschaffen van het feit dat partijen destijds die afspraak gemaakt hebben (en dus de bedoeling een bekentenis uit te lokken van de bestemmeling), maar veeleer de bedoeling om de aanspraak die hij meent te bezitten, als opeisbaar te bevestigen en een bevestiging daarvan te bekomen van de bestemmeling. De faktuur is een aanspraakbevestiging30 . De aanvaarding ervan dient dan ook niet zozeer als een bekentenis in de zin van aveu, maar veeleer als een schuldbekentenis in de zin van reconnaissance de dettete worden beschouwd. En dit is een heel andere figuur31 . Een 29 E.M. MEIJERS, Algemene leer van het burgerlijk recht, deel I - De algemene begrippen van het

burgerlijk recht, Universitaire pers Leiden 1948, 112, noemt de afgifte van een akte terecht een bewijsovereenkomst. 30 Zie de auteurs aangehaald in noot 1. 31 Een nog altijd boeiend artikel over het onderscheid tussen beide is E.M. MEIJERS, "De bewijskracht eener schriftelijke erkenning van rechten", W.P.N.R. (1915) nr. 2355.

11 schuldbekentenis is namelijk niet louter een bewijsstuk, maar een bindende betalingsbelofte32 . Zij heeft niet enkel "bewijskracht", maar ook "bindende kracht". Hiermee pleit ik er dan ook voor om in de verzending en aanvaarding van een faktuur niet enkel een afzonderlijke, zij het in beginsel bijkomstige, overeenkomst te zien, maar deze ook niet noodzakelijk als een loutere bewijsovereenkomst te beschouwen, maar desgevallend ook wel eens als een vaststellingsovereenkomst (contrat confirmatif). Het onderscheid tussen beiden kan vrij éénvoudig worden aangegeven : zodra de overeenkomst ertoe strekt om elk tegenbewijs uit te sluiten (en enkel nog excepties mogelijk te maken)33 , is het geen bewijsovereenkomst meer, maar een vaststellingsovereenkomst34 . Het feit dat de aanvaarde faktuur onder de bewijsmiddelen vermeld wordt in de wet, sluit niet uit dat zij onder omstandigheden meer kan betekenen : materieelrechtelijke regels worden in ons recht ook vaak als vermoedens iuris et de iure ingekleed. Ook een tussenliggende interpretatie is mogelijk : men kan de verzending en aanvaarding ook nog beschouwen als een bewijsovereenkomst waarbij het tegenbewijs niet geheel uitgesloten worden, doch enkel nog met bepaalde middelen mag worden geleverd. In de rechtsleer vinden men elk van deze drie oplossingen verdedigd35 . M.i. kan men geen enkele van deze drie oplossingen als algemeen geldend beschouwen, omdat de waarde van Zo ook werd een arrest van het Hof Gent 31 januari 1983 verbroken op 8 november 1984 (Coryn-Meyer cs. t. nv ABB , gedeeltelijk in R.W. 1985-86, 109) omdat het een brief van de verzekeraar "wij hebben het inzicht uw cliënt schadeloos te stellen" slechts wou beschouwen als een buitengerechtelijke bekentenis van het feit dat de betrokkene bij haar verzekerd was en een onrechtmatige daad had gepleegd, bekentenis welke bovendien volgens het Hof zou kunnen herroepen worden, terwijl het in casu toch een betalingsbelofte was (die slechts wegens gebrek in de toestemming kan herroepen worden), dus een akte. Zie ook Hof Brussel 19 november 1980, R.W. 1981-82, 1288. 32 Zie o.m. J.C. van OVEN, "Recente rechtspraak over de schuldbekentenis", NJB 1926, 401. Vgl. ook J. Ronse, Wisselbrief en orderbriefje, nr. 1309. Schuldbekentenis en betalingsbelofte worden verder uitdrukkelijk gelijkgesteld in art. 1988 van de italiaanse codice civile. 33 De uitsluiting van tegenbewijs met bewijsmiddelen van oudere datum belet natuurlijk niet dat de overeenkomst nog steeds moet worden uitgelegd aan de hand van o.m. de wijze van uitvoering door de partijen (die ook als buitengerechtelijke bekentenis kan worden beschouwd), noch dat de overeenkomst later zou gewijzigd worden door de handelingen der partijen (zij het rechtshandelingen, zij het fikties van stilzwijgende rechtshandelingen die in feite niets anders vormen dan rechtsverwerking - zie b.v. kh. Hoei 2 november 1988, J.L.M.B. 1989, 82. Zie ook P. van OMMESLAGHE, "L'aveu", in La preuve, nr. 7 p. 9). 34 Vgl. E.M. MEIJERS, Algemene leer van het burgerlijk recht, deel I - De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Universitaire pers Leiden 1948, 112; vgl. ook E.M. MEIJERS, "De bewijskracht eener schriftelijke erkenning van rechten", W.P.N.R. (1915) nr. 2355; P.J. CLAVAREAU, Eenige hulpovereenkomsten, Universitaire pers, Leiden 1947, 107-111 en noot 359. Anders G. de GROOTH, De schuldbekentenis, proefschrift, Leiden 1918. 35 Geen tegenbewijs mogelijk, althans niet tussen handelaars : o.m. P. van OMMESLAGHE, R.C.J.B. 1975, 726 nr. 132; J. van RYN & J. HEENEN, III nr. 63; E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 187; X. DIEUX, T.B.H. 1986, (84) 104; H. COUSY, in Ondernemingsrecht, 182. Enkel schriftelijk tegenbewijs mogelijk : I. MOREAU-MARGREVE, T. Aann. 1971, (102) 109-110. Tegenbewijs mogelijk met alle middelen : M. BOSMANS, "Chronique de jurisprudence. Les conditions générales en matière contractuelle 1975-79", J.T. 1981, (17) nr. 16.

12 dergelijke overeenkomst, en dus die van de aanvaarde faktuur, een vraag is van uitleg van de handelingen waarmee ze tot stand komt, en voornamelijk van uitleg van de aanvaardingshandeling. Voor de stilzwijgende aanvaarding komt deze vraag dan ook verderop terug ter sprake in randnr. 35 en 36. Een van de redenen die pleiten voor de kwalifikatie als vaststellingsovereenkomst is dat de verzending en / of de aanvaarding van een faktuur bevestiging inhoudt van relatieve nietigheden, op grond waarvan de oorspronkelijke overeenkomst zou kunnen worden aangetast, althans indien de verzending en / of aanvaarding met kennis van zaken geschiedt (nadat de nietigheidsgrond is weggenomen of bekend geworden). Wel mag men, ook in die gevallen waarin men een schuldbekentenis of vaststellingsovereenkomst aanvaardt, aan dit vaststellingsaspekt geen overdreven gevolgen hechten. Zo wordt door middel van verzending en aanvaarding van een faktuur de rechtsverhouding niet in haar geheel vastgesteld, maar enkel wat die punten betreft waarover de faktuur handelt (zie de hogergenoemde formele abstraktie). Het tegenbewijs vervalt hoogstens voor die punten. Ook betekent de mogelijke kwalifikatie van verzending en aanvaarding van een faktuur als vaststellingsovereenkomst geenszins dat het om een novatie zou gaan. Een vaststellingsovereenkomst is in beginsel niet novatoir. De aan de schuld verbonden zekerheden gaan niet teniet, e.d.m. Het is dus niet omdat de novatie uitzonderlijk is, dat ook de kwalifikatie als schuldbekentenis of vaststellingsovereenkomst evenzeer uitzonderlijk zou moeten zijn. II. 2. Enkele gevolgen van deze ontleding. 8 Of een dokument een faktuur is, is niet doorslaggevend voor de waarde ervan - De waarde van een aanvaarde faktuur berust o.i. dan ook daarop dat daaraan konventioneel, d.i. bij overeenkomst, een bepaalde waarde wordt toegekend, waarbij de vraag of het louter om bewijswaarde gaat, dan wel om bindende waarde een vraag is van uitleg van die aanvaardingshandeling, van die overeenkomst. Daaruit volgt m.i. dat de waarde van andere aanspraakbevestigingen, zoals een schadebestek, een rekeninguittreksel, e.d.m., éénmaal ze als aanvaard gelden, dezelfde moet zijn als die van een aanvaarde faktuur. Of juister nog : de waarde van dergelijke dokumenten is op precies dezelfde wijze een vraag van uitleg van de gedraging waardoor ze als aanvaard gelden. Deze waarde is dus onafhankelijk van de vraag of het om een faktuur gaat of om iets anders. Daarbij moet wél worden nagegaan of de "aanvaarding" ervan op dezelfde wijze kan worden afgeleid36 . Ook doet dit niets af aan de bijzondere betekenis die de faktuur heeft door haar andere funkties. 9 Handelaar en niet-handelaar - Uit de opvatting van de faktuur als stuk waaraan door een overeenkomst een bepaalde waarde wordt gehecht volgt ook dat die waarde niet afhankelijk is

36 Vgl. kh. Luik 29 januari 1982, Danheux en Maroye t. Balteau, J.L., 304.

13 van het feit of zij aan een handelaar of aan een niet-handelaar wordt gericht37 . Enkel voor de vraag of er aanvaarding is en voor het bewijs daarvan, kan een onderscheid gemaakt worden. De auteurs die loochenen dat de door een niet-handelaar aanvaarde faktuur dezelfde bindende waarde zou hebben als de door een handelaar aanvaarde faktuur verwarren dan ook de vraag wanneer een faktuur aanvaard is met de vraag wat de rechtsgevolgen zijn van een aanvaarde faktuur. Voor de eerste vraag speelt de hoedanigheid van handelaar een rol, voor de tweede niet. Ik ontken niet dat er betreffende de aanvaarding van de faktuur typisch handelsrechtelijke regels een rol kunnen spelen, maar stel wel dat die bijzondere regels slechts betrekking hebben op de uitleg van een gedraging als aanvaarding, en niet nog eens een aparte betekenis hebben voor de vraag naar de gevolgen van die aanvaarding. 10 Koop en andere overeenkomsten - Hetzelfde geldt tenslotte ook voor het onderscheid tussen koop-verkoop en andere verbintenissen. Sommigen leiden uit art. 25, 2 W. v. K. af dat een aanvaarding van een faktuur de genoemde betekenis enkel zou hebben wanneer deze een koop-verkoop betreft. Daarbuiten zou de aanvaarde faktuur enkel een rechterlijk vermoeden38 kunnen wekken, maar de rechter niet kunnen dwingen de in de aanvaarde faktuur bevestigde aanspraak te laten gelden39 . M.i. wordt hier vooreerst aan art. 25, 2 voor de koop-verkoop een betekenis gegeven die het artikel niet heeft, omdat het de rechter niét verplicht om de aanvaarde faktuur als volledig bewijs te aanvaarden. Vervolgens wijst de a contrario redenering op een verkeerd begrip van de aanvaarding van een faktuur. Er is geen enkele reden waarom de bewijswaarde die konventioneel aan een faktuur wordt gegeven, zou verschillen naargelang die faktuur betrekking heeft op een vordering uit verkoop dan wel uit een andere overeenkomst, zoals b.v. een aannemingsovereenkomst. De enige uitzondering op deze regel betreft de overeenkomsten die voor hun geldigheid (ad validitatem) bepaalde vormen vereisen (veelal een akte). Wordt een geschrift echter enkel ad probationem vereist (zoals bv. in art. 25 Verz.W.), dan volstaat het dat de aanvaarding van de faktuur zelf bewezen wordt, wat b.v. kan door middel van een niet zuiver mondelinge

37 Vgl. A. CLOQUET, nr. 419. Vergelijkbaar M. BOSMANS, J.T. 1981, (17) nr. 18 (waar de vereisten

voor aanvaarding genuanceerd worden, doch de door een partikulier aanvaarde faktuur als een buitengerechtelijke bekentenis beschouwd wordt). 38 De korrekte franse uitdrukking "présomption de l'homme" wordt meestal ten onrechte vertaald als "feitelijk vermoeden". "Feitelijk vermoeden" staat evenwel niet tegenover "wettelijk vermoeden" maar tegenover "rechtsvermoeden" (vermoeden van het bestaan van een recht, b.v. vermoedens van eigendom). 39 Zo bv. A. CLOQUET, nr. 450-459; P. van OMMESLAGHE, R.C.J.B. 1975, 726-727 nr. 132; J. van RYN & J. HEENEN, III nr. 63; P.A. FORIERS, "Les contrats commerciaux, Chronique de jurisprudence 1970-1984", T.B.H. 1983, (107) 115; X. DIEUX, T.B.H. 1986, (84) 105; H. COUSY, in Ondernemingsrecht, 182. Deze auteurs steunen weliswaar op Cassatie 1 december 1967 (D'Huyvetter t. Ruts, Arr., 471, verwerping), dat inderdaad stelt dat de rechter uit de aanvaarding van een faktuur in een aannemingszaak een feitelijk vermoeden kan putten, doch uit het vervolg van de bewoordingen van dit arrest blijkt dat het in feite niet handelt over de gevolgen van de aanvaarde faktuur, maar over de vraag of uit de omstandigheden een aanvaarding en dus een akkoord kon worden afgeleid. Terecht anders dan genoemde auteurs dan ook W. van GERVEN, Leerboek, I, 64; M. BOSMANS, J.T. 1981, (17) nr. 16 en 19; E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 213.

14 buitengerechtelijke bekentenis40 . 11 Relativering - De vraag naar de kriteria voor het als aanvaard gelden van een aanspraakbevestiging en de vraag naar de gevolgen van de aanvaarding worden m.i. dus niet genoeg gescheiden. Nu besef ik ook wel dat beide vragen niet geheel gescheiden kunnen worden, precies omdat beide vragen zijn van uitleg van de gedraging der partijen. Het heeft immers geen zin om van een aanvaarding te spreken zonder tevens te zeggen wat er aanvaard wordt, in casu meer bepaald of aanvaard wordt dat ook het tegenbewijs wordt uitgesloten of niet. Maar het is wel goed beide vragen te onderscheiden, net zoals de vraag naar de totstandkoming van een overeenkomst en die naar de inhoud of gevolgen ervan. Belangrijk is daarbij vooral dat men inziet dat deze vragen allebei moeten worden opgelost aan de hand van de regels van het verbintenissenrecht, en dat zij niets te maken hebben met eigenlijke bewijsregels. De waarde van de aanvaarding van een faktuur moet meer bepaald worden vastgesteld door uitleg in de ruime betekenis van het woord : aan de hand van de bewoordingen, de wetten, de gebruiken en de billijkheid (art. 1135 B.W.). En bij die uitleg kan men ook tot het besluit komen dat bepaalde bedingen helemaal géén of slechts een gedeeltelijke uitwerking kunnen hebben, zélfs al werden zij "aanvaard", omdat het beroep erop geheel ongeoorloofd is41 (b.v. schadebedingen die buiten verhouding staan met de mogelijke schade42 ) dan wel in de gegeven omstandigheden een misbruik vormt (b.v. schadebedingen wanneer de schade mede het gevolg is van een verzuim van schadebeperking door de schuldeiser43 ). Met andere woorden, de aanvaarding moet te goeder trouw worden uitgelegd, en dergelijke uitleg kan er soms ook toe leiden dat bepaalde bedingen in het geheel géén draagwijdte mogen hebben. Ook dient uit de wijze van aanvaarding soms te worden afgeleid dat een reeks bedingen, en meer bepaald algemene voorwaarden, slechts aanvaard werden mits er slechts een redelijk gebruik van zou worden gemaakt, wat erop neerkomt dat het gebruik ervan dient te worden beschouwd als een partijbeslissing, die de rechter zogenaamde "marginaal" kan toetsen44 . Ook belet de aanvaarding niet dat zuivere rekenfouten in beginsel moeten verbeterd worden (argument ex art. 2058 B.W.). Op al deze vragen wordt in deze bijdrage niet verder ingegaan, maar zij relativeren de betekenis die kan worden gehecht aan de "aanvaarding" zoals die uit de nu te bespreken omstandigheden wordt afgeleid.

40 Vgl. H. de PAGE & R. DEKKERS, II, nr. 884 bis; P. van OMMESLAGHE, "L'aveu", in La preuve,

nr. 9 p. 13. Zie b.v. Cass., 17 november 1976, Pas., 304; Cass., 22 april 1988, Bosmans en Claes t. verboomen, Arr. nr. 509, verwerping. 41 In de in de tekst genoemde gevallen zou het juister zijn te zeggen dat een aanvaarding slechts uitwerking kan hebben indien zij plaatsvindt na het rijzen van het geschil, omdat slechts dan van de bescherming van dwingend recht afstand kan worden gedaan. Bovendien moet dergelijke aanvaarding, omdat zij een afstand van een betrekkelijke nietigheid inhoudt, strenger beoordeeld worden. 42 Zie Cass. 17 april 1970, Huyghe t. D'Hondt, verwerping, B.R.H., 701, Arr., 754, R.C.J.B. 1972, 454 noot I. MOREAU-MARGREVE. 43 Zie Cass. 18 februari 1988, Maes t. Notaert, verwerping, T.B.H. 1988, 696 noot E. DIRIX, R.W. 1988-89, 1226, Arr. nr. 375. 44 Ik heb deze stelling uitvoeriger uiteengezet in "De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing", TPR 1988, (1259) 1276 nr. 16 (lees : nr. 18) (waar ook een m.i. betere formulering gegeven wordt dan de zogenaamde "marginale toetsing").

15 III. De voorwaarden opdat een faktuur of andere aanspraakbevestiging als aanvaard zou gelden. III. 1. De grondslag van de regels betreffende de aanvaarding van een faktuur : deze vereist niet noodzakelijk de wil om te aanvaarden, maar wel een rechtmatig vertrouwen van de wederpartij. 12 Een gewoonterechtelijke regel - Ik denk niet zo ver van de heersende leer af te zijn indien ik als uitgangspunten neem : a) dat handelaars er naar verkeersgebruik toe gehouden zijn om fakturen die zij ontvangen en wensen te betwisten, onverwijld schriftelijk te protesteren, en b) dat het gebrek aan protest als "aanvaarding" geldt, onder voorbehoud van bijzondere omstandigheden zoals verschoonbare dwaling, of bedrog of misbruik van omstandigheden door de verzender. Wat niet algemeen aanvaard wordt is dat het hier helemaal niet om een wettelijke, maar wel om een gewoonterechtelijke regel gaat. Nochtans is dat m.i. zo. Wannéér een faktuur als aanvaard geldt, wordt helemaal niet geregeld in artikel 25, 2 W.v.K. Zo zegt die bepaling helemaal niet dat het gebrek aan tijdig protest tegen een ontvangen faktuur door een handelaar een vermoeden van aanvaarding vormt45 . Dergelijke regel is dan ook helemaal geen wettelijke regel, maar een van art. 25, 2 W.v.K. losstaande gewoonterechtelijke regel46 . Bovendien gaat het hier helemaal niet om een "vermoeden" van aanvaarding, niet om een bewijsrechtelijke vraag, maar om een materieelrechtelijke vraag, namelijk : wanneer mag uit een gedraging worden afgeleid dat een faktuur als aanvaard geldt. En het antwoord op deze vraag wordt voor een deel gegeven door de genoemde gewoonterechtelijke regel: wanneer de bestemmeling een handelaar is, en deze de faktuur niet spoedig protesteert, dan geldt zijn stilzitten in beginsel als aanvaarding. 13 grondslag van deze gewoonterechtelijke regel: de vertrouwensleer - Om het antwoord op deze vraag evenwel volledig te geven, meer bepaald ook voor andere hypotesen dan de handelaar die een faktuur niet protesteert, moet deze gewoonterechtelijke regel teruggeplaatst worden in ons stelsel van verbintenissenrecht. Daarbij is er geen enkel probleem voor die gevallen waarin de bestemmeling van de faktuur ook werkelijk de bedoeling had om de faktuur te aanvaarden, en deze bedoeling uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft geuit. Doch in vele gevallen is het een pure fiktie om uit het stilzwijgen van de bestemmeling dergelijke bedoeling af te leiden. Ook wijst het belang dat gehecht wordt aan elementen als b.v. het al dan niet handelaar zijn der partijen, erop, dat niet enkel de bedoeling der partijen van belang is, maar ook wat een normaal zorgvuldig handelaar (e.d.m.) in dergelijke omstandigheden dient te doen, of juister nog, wanneer het vertrouwen van de verzender op de 45 In die zin nochtans E. DIRIX & G.L. BALLON, 88 nr. 187. 46 Zie Cass. 29 maart 1976, n.v. Arboroute wegenonderneming t. Claes, Arr., 833, verwerping.

16 juistheid van de in de faktuur bevestigde aanspraak, of minstens op de bewijswaarde van die faktuur, rechtmatig is, rekening houdende met o.m. de gewoonten en verkeersgebruiken. Daarom kan de algemeen aanvaarde regel dat het stilzwijgen van een handelaar in beginsel als aanvaarding geldt, slechts in ons recht worden ingepast als een toepassing van de vertrouwensleer. Dergelijke toepassing van de vertrouwensleer betekent m.i. overigens enkel een doortrekken van de lijn die ook door de heersende leer gevolgd wordt in meerdere leerstukken, onder meer in het leerstuk van de schijnvertegenwoordiging. De leer van het standaardarrest in deze materie, namelijk het Cuivre-et-Zinc-arrest47 , kan immers niet tot het leerstuk van de schijnvertegenwoordiging beperkt worden. De vraag van de schijnvertegenwoordiging is namelijk uiteindelijk de vraag wie van beide partijen in hun onderlinge verhouding het risiko moet dragen van het onbevoegd optreden van een derde, de vraag aan wie van beiden dat optreden wordt toegerekend, en het antwoord hangt af van de mededelings- en onderzoekslasten der partijen (die immers bepalen of het vertrouwen rechtmatig is). Indien nu de vraag rijst wie van beide partijen in hun onderlinge verhouding het risiko moet dragen van andere omstandigheden die tot een misverstand ("diskrepantie tussen wil en verklaring") aanleiding hebben gegeven, dan kan men daarvoor dan ook géén andere maatstaf aanleggen. Dan moet het antwoord evenzeer afhangen van de mededelings- en onderzoekslasten der partijen, die ook hier bepalen of het vertrouwen van de wederpartij rechtmatig is. Het is goed nog even de teoretische konstruktie van de vertrouwensleer aan te geven. De vertrouwensleer houdt namelijk in dat een partij zich niet kan beroepen op het niet gewild hebben van een bepaalde regeling, indien de wederpartij op die regeling vertrouwd heeft op grond van een gedraging van die partij, zij het een nalaten van iets dat deze had moeten doen, zij het een daad die deze had moeten nalaten wilde hij niet aan die regeling gebonden zijn. Hoewel er dus wordt uitgegaan van wat een partij had moeten doen of nalaten, heeft de vertrouwensleer niets te maken met het leerstuk van de onrechtmatige daad, en hangt zij veeleer sterk samen met het leerstuk van het rechtsmisbruik, de beperkende werking van de goede trouw en de rechtsverwerking48 . Het eerste is inderdaad iets anders dan de drie laatste49 . Immers, zelfs in die gevallen waarin dat doen of nalaten als een fout zou kunnen worden beschouwd (wat meestal niet het geval is), bestaat de sanktie er niet in dat de wederpartij gebracht wordt in de situatie waarin zij geweest ware indien die fout niet geschied ware (wat de sanktie is van onrechtmatige daad), maar daarin, dat de wederpartij gebracht wordt in de situatie waarop hij door die fout heeft vertrouwd. En dit laatste is niet de sanktie van art. 1382 47 Cass. 20 juni 1988, R.W. 1989-90, 1425 noot A. van OEVELEN. 48 Zie voor het verband tussen vertrouwensleer en rechtsverwerking (m.b. inzake schijnvertegenwoordiging)

o.m. A. van OEVELEN, "De juridische grondslag en de toepassingsvoorwaarden van de verbondenheid van de lastgever bij een schijnmandaat", R.W. 1989-90, (1426) 1429. Zie verder G. KEGEL, "Verwirkung, Vertrag und Vertrauen", Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, Heymanns, Köln 1986, (513) 533. 49 De meeste auteurs stellen onrechtmatige daad en rechtsmisbruik op één lijn. Eén van de weinigen die er m.i. terecht op wijst dat het om twee geheel verschillende rechtsfiguren gaat - ook al kunnen ze in bepaalde gevallen samenvallen - is L. CORNELIS, Beginselen van het belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Deel I.

17 e.v. B.W., maar een beperking van het recht van de eerste partij om zich niet gebonden te achten, of nog, een verwerking van het recht om zich niet gebonden te achten. Met andere woorden, door de vertrouwensleer wordt een gedraging, die geen wilsverklaring is in de strikte zin (zijnde de verklaring met de bedoeling om bepaalde rechtsgevolgen tot stand te brengen), toch qua rechtsgevolgen met een rechtshandeling gelijkgesteld50 . Daarom is het ook mogelijk dat het woord "aanvaarding" (van een faktuur) voor beide situaties wordt gebruikt : zij hebben immers precies dezelfde gevolgen. Dit vinden we trouwens in ons recht ook in vele andere situaties terug : wanneer een een niet geheel met de overeenkomst konforme zaak wordt geleverd, en de koper daartegen niet protesteert, spreekt men eveneens van "aanvaarding" - het juiste nederlandse woord is goedkeuring ("agréation") - ongeacht of daartoe wel de bedoeling aanwezig was51 . Omdat de vertrouwensleer dus een gelijkschakeling van wil en rechtmatig vertrouwen doorvoert, en dus meer met rechtsmisbruik en rechtsverwerking te maken heeft dan met onrechtmatige daad, heb ik reeds eerder de gehoudenheid van een partij om te protesteren, e.d.m., die met "aanvaarding" wordt gesanktioneerd, een "last" (duits "Obliegenheit", frans "charge" of "incombance") genoemd. Het gaat namelijk precies niet om een eigenlijke verplichting, omdat de nakoming ervan niet kan worden afgedwongen (de uitvoering in natura vorderen van een "verplichting" om een faktuur te protesteren is wel vrij absurd) en het verzuim ervan evenmin als onrechtmatige daad words gesanktioneerd, maar wel door het verlies of de vermindering van bepaalde rechten, in casu van het recht om de aanspraak later nog (ontijdig) te betwisten52 .

50 Zie voor deze verhouding verder H. SCHOORDIJK, recensie Asser-Schut, R.M.T. 1985, (75) 83; F.

RANIERI, "Verwirkung et renonciation tacite. Quelques remarques de droit comparé", Mélanges en l'honneur de Daniel Bastian, red. J. Waline en A. Weill, Librairies techniques, Paris 1974, I, 427 e.v.; Vgl. P. HANAU, "Objektive Elemente im Tatbestand der Willenserklärung. Ein Beitrag zur Kritik der "stillschweigenden und schlüssigen Willenserklärungen", AcP 1965, (220) 239 v.; H.J. WIELING, "Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst", 176. AcP 1976, (334) 335 v.; G. KEGEL, "Verwirkung, Vertrag und Vertrauen", Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, (513) 533. 51 Zie daarvoor uitvoerig mijn De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, nr. 461 e.v. 52 Zie voor de uitwerking van het begrip "last" mijn De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, nr. 197 e.v., nrs. 196- e.v.; "De invloed van de goede trouw op de contractuele schuldvorderingen", R.W. 1989-90, 137 e.v., en "De goede trouw in het geding ? De invloed van de goede trouw in het privaat proces- en bewijsrecht", rapport voor het Vlaams Rechtscongres 1990, TPR 1990, (353 e.v., in het extranr. p. 311 e.v.), nr. 11-13. Vgl. b.v. ook R. KRUITHOF, "De schadebeperkingsplicht van slachtoffers met letselschade", Vl. T. Gezondheidsrecht, september-oktober 1990, 8 nr. 6. De gebondenheid van de partij die stilzit wordt op een gelijkaardige manier verklaard door o.m. E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 197; R. SCHMIDT, Die Obliegenheiten. Studien auf dem Gebiet des Rechtszwangs im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts, Verlag Versicherungswissenschaft, Karlsruhe 1953, 121; H. HÜBNER, "Zurechnung statt Fiktion einer Willenserklärung", in Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, Beck, München 1965, I, (373) 382-384. Vgl. ook A. RIEG, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand, L.G.D.J., Paris 1961, nr. 35-36 ('forclusion') en 47; -, "Les modes non formels de l'expression de la volonté en droit civil français", 20. Travaux de l'association Henri Capitant 1968, 59.

18 14 De protestlast waarvan de aanvaarding de sanktie vormt - Het hoeft helemaal geen verbazing te wekken dat ik de grondslag van genoemde gewoonterechtelijke regel, die meestal als een handelsrechtelijke eigenheid wordt beschouwd, in de leer van het rechtmatig vertrouwen zoek. De rechtmatigheid van het vertrouwen moet namelijk mede bepaald worden aan de hand van de mededelingen en het onderzoek die een normaal zorgvuldig persoon zou verrichten, en dit wordt in sterke mate bepaald door de verkeersgebruiken en door de eisen van het verkeer, meer bepaald het handelsverkeer. Anders gezegd : de eisen van het handelsverkeer verklaren waarom een handelaar die een ontvangen faktuur wil ontkrachten deze in beginsel moet protesteren, de vertrouwensleer verklaart waarom de sanktie van het niet protesteren bestaat in het als aanvaard gelden van de niet geprotesteerde faktuur. Nu veronderstelt de gelijkstelling van het niet protesteren van een faktuur met een aanvaarding ervan in het algemeen dat de bestemmeling de last had die faktuur te protesteren : «Qui tacet consentit ubi loqui debuit atque potuit». Deze last kan m.i. in het algemeen berusten op de wet, op een overeenkomst, op de gewoonten of handelsgebruiken. Een wettelijke last is diegene die berust op een bijzondere wetsbepaling, een konventionele last diegene die berust op een dergelijk beding in een overeenkomst, dan wel voortvloeit uit de eisen die de goede trouw stelt aan kontraktspartijen, een gewoonterechtelijke last diegene die berust op een gewoonte of handelsgebruik. Het laatste is dan ook niet de enige mogelijke bron van dergelijke last, en het is dus niet a priori uitgesloten dat ook het stilzitten van een niethandelaar op de ontvangst van een faktuur als aanvaarding geldt en dezelfde gevolgen heeft. Laat mij twee overwegingen aangeven voor de beoordeling van het al dan niet gelden van een last tot protesteren van een faktuur of ander vergelijkbaar dokument, last welke daarmee gesanktioneerd wordt dat het niet protesteren beschouwd wordt als een erkenning van de daarin verwoorde aanspraak, of minstens als een aanvaarding dat het stuk dwingend bewijs oplevert. De eerste overweging heeft te maken met het recht op bewijs. De wet aanvaardt dat verbintenissen vormvrij tot stand kunnen komen. Tegelijk belast zij de schuldeiser met het bewijs van zijn schuldvordering (art. 1315, 1 B.W.). Dit betekent dat het recht de schuldeiser ook de mogelijkheid moet geven om zich een volledig bewijs van zijn schuldvordering te verschaffen, minstens en in het bijzonder in die gevallen waarin het niet alleen aanvaardt dat verbintenissen vormvrij tot stand kunnen komen, maar ook dat de schuldeiser niet verplicht is om zich daarvan op voorhand een schriftelijk bewijs te verschaffen (in handels- en arbeidszaken, beneden de 3000 BF, en telkens wanneer het onmogelijk was zich op voorhand een schriftelijk bewijs te verschaffen, zij het dat die onmogelijkheid ook een "morele" kan zijn). Omdat andere bewijsmiddelen meer aan toevalligheden onderworpen zijn en bewijsmogelijkheden door verloop van tijd tenietgaan, moet de schuldeiser daartoe kort na de feiten weten waar hij aan toe is, minstens op het vlak van het bewijs. Meer bepaald is hij daarom gerechtigd om spoedig van de schuldenaar te weten of een bepaald bewijsmiddel al dan niet dwingend bewijs zal opleveren, mits het gaat om een middel dat in verhoudingen van die aard gebruikelijk is. Uit dit rechtmatig belang van de schuldeiser kan men een zekere last van de schuldenaar tot medewerking aan de bewijsvergaring afleiden, en meer bepaald een protestlast. Bij welke stukken of bewijsprocedures dit kan gelden, hangt af van het verkeersgebruik. In sommige

19 andere landen speelt de faktuur daarbij niet zo'n belangrijke rol, en de orderbevestiging b.v. veel meer. In het verkeersgebruik in ons land echter speelt precies vooral de faktuur een dergelijke rol. Dergelijke gehoudenheid tot protesteren vloeit m.i. binnen de zopas aangegeven grenzen voort uit art. 1135 B.W., mits partijen reeds in een obligatore verhouding tot elkaar staan. Uit deze bepaling leidt men immers ook talloze informatie-, waarschuwings- en onderzoeksplichten en -lasten af. Meer nog, dergelijke informatie-, waarschuwings- en onderzoeksplichten en -lasten worden niet alleen erkend in kontraktuele verhoudingen, maar ook in prekontraktuele verhoudingen.Wanneer partijen in onderhandeling zijn getreden, kan een gehoudenheid tot protest dus ook gelden voor de partij die beweert dat er géén overeenkomst tot stand is gekomen. Stonden partijen evenwel nog niet in een obligatore verhouding, dan geldt dergelijke gehoudenheid tot protesteren - steeds binnen de aangegeven grenzen - slechts indien dit op gewoonterecht berust. Dit kan een argument vormen om ze in die gevallen enkel tussen handelaars te aanvaarden. Het recht op bewijs houdt dus - binnen de zopas aangegeven grenzen - in zekere mate het recht in van een partij die tot een andere in een rechtsverhouding staat, om haar wederpartij te "interpelleren" en tot het nemen van een standpunt over die verhouding te dwingen telkens de zekerheid van de betrekking dit eist. Dit brengt mij tot een tweede overweging. Dit recht kan m.i. namelijk niet beperkt worden tot een recht op stellingname betreffende bepaalde bewijsmiddelen. Het moet ruimer begrepen worden. Indien zij daarbij voldoende belang heeft, kan een partij van haar wederpartij ook in zekere mate eisen dat zij standpunt inneemt over de grond van de zaak. Verschillende vormen van een dergelijke regel vinden we terug in allerlei domeinen van het recht53 . Dat de schuldeiser op één of andere manier dit recht heeft, blijkt reeds uit de regels van het gerechtelijk recht54 , namelijk uit de rechtsfiguur van het verstek en de regel dat de rechter - behoudens strijd met de openbare orde - niet mag betwisten wat de betrokkene zelf niet betwist, en meer nog uit de procedure tot het bekomen van een vonnis dat geacht wordt op tegenspraak te zijn gewezen. Om vonnis te bekomen is vereist dat men een voldoende belang heeft om te vorderen (art. 17-18 ger.W.) en de wederpartij oproept voor de bevoegde rechter in de vereiste vormen; doch indien dit alles nageleefd wordt moet het stilzwijgen van de 53 In mijn Invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, nr. 415 v., heb ik een aantal

andere aspekten van dergelijke regel besproken, zoals de verplichting van de schuldenaar om binnen een redelijke termijn te kiezen tussen de verschillende mogelijkheden die hem ter beschikking staan en de mogelijkheid hem daartoe aan te manen (zo bv. in de gevallen van de artt. 656, 699, 797 (a contrario), 1321 en 2087, 2 B.W., bij de keuze van de curator tussen nakoming of stopzetting der lopende kontrakten, bij de keuze tussen het al dan niet bekrachtigen van een onbevoegd verrichte handeling, van het al dan niet inroepen van nietigheid, e.d.m.), en de omgekeerde verplichting van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn na kennisname van de tekortkoming van de schuldenaar te kiezen tussen de remedies die te zijner beschikking staan en deze keuze aan de schuldenaar bekend te maken, met de daarbijbehorende mogelijkheid voor de schuldenaar hem daartoe aan te manen (zie daarvoor bv. art. 42 Benelux-ontwerp-niet-nakoming, NBW art. 6:88; R. DEMOGUE, Traité des obligations I nr. 188, p. 307; E. RABEL, Das Recht des Warenkaufs I, 417 § 55, 3b). Zie verder o.m. P. HANAU, AcP 1965, (220) 241 v.; R. SCHMIDT, Die Obliegenheiten,130. 54 Vgl. in dit verband mijn rapport voor het Vlaams Rechtscongres 1990, T.P.R. 1990, (353 e.v., in het extranr. p. 311 e.v.), nr. 45-46, nr. 78 en nr. 100 en 105-107.

20 wederpartij in haar nadeel worden uitgelegd. Nu is het duidelijk dat men in vele verhoudingen, en meer bepaald in het handelsverkeer, de schuldenaar niet het recht mag geven om te weigeren zijn standpunt over een bepaalde aanspraak bekend te maken tot hij voor de rechter wordt gesleurd. Met de hedendaagse achterstand van het gerecht is zulks nog minder "zumutbar" geworden ... De specifieke rol van de rechterlijke procedure bestaat nl. daarin een gewijsde te bekomen met "gezag" - wat onder meer inhoudt dat het na het verstrijken van de termijnen voor rechtsmiddelen enkel nog op grond van bedrog of achterhouden van stukken kan worden aangevochten, en niet meer op grond van dwaling - en "uitvoerbare kracht". Dat kan men inderdaad niet bekomen met het verzenden van een faktuur of een ingebrekestelling. Doch in die verhoudingen die beheerst worden door de eisen van de goede trouw of van de handelsgebruiken moet dergelijke interpellatie wél een betekenis, zij het een mindere, hebben.

M.i. kan men dan ook stellen dat in die rechtsverhoudingen die beheerst worden door de handelsgebruiken en in diegene die door de eisen van de goede trouw worden beheerst, elke partij er toe gehouden is om de wederpartij over zijn standpunt in te lichten, wanneer deze daar formeel om verzoekt en daar een voldoende belang bij heeft. Wel kan men daarbij de eis stellen dat zij haar aanspraken voldoende formeel (d.i. in beginsel schriftelijk) en precies stelt. Deze beide overwegingen zijn het die m.i. de ratio van de protestlast bij de ontvangst van een faktuur grotendeels bepalen. 15 De vereiste rechtmatigheid van het vertrouwen - Anderzijds moet ook voor ogen gehouden worden dat de gelijkstelling van het stilzitten met een aanvaarding veronderstelt dat de wederpartij rechtmatig op dergelijke aanvaarding vertrouwt. Deze gelijkstelling mag dan ook geen automatisme vormen, en er moet dus nagegaan worden of het vertrouwen van de verzender wel steeds rechtmatig is. Daartoe moet niet enkel gelet worden op de gedraging van de bestemmeling van de faktuur, maar ook met de gedraging van de verzender, en met de mate van zorgvuldigheid of onzorgvuldigheid (eventueel zelfs kwade trouw) die deze zelf aan de dag heeft gelegd55 : "si en matière commerciale le silence observé à la suite d'une communication urgente doit être interprété dans le sens d'un consentement, c'est à la condition que l'auteur de la communication n'ait pas lui-même fait preuve de négligence"56 .

Of nog : "le silence s'explique autrement que comme une acceptation si une lettre laissée sans réponse formulait des prétentions tellement abusives que leur acceptation est tout à fait improbable"57 . 55 Vgl. hiermee de benadering van het leerstuk van het misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming

vn overeenkomsten (de zogenaamde gekwalificeerde benadeling) bij W. de BONDT, "Gebruik en misbruik van economische machtspositie in het contractenrecht", T.B.B.R. 1987, (147) 156 : "In de plaats van de wil van de inferieure als uitgangspunt te nemen voor de theorievorming lijkt het ons beter het gedrag van de superieure als theoretische basis voor te stellen. De vraag moet derhalve niet zijn of de wil van de inferieure gebrekkig is; de vraag behoort te zijn of de superieure al dan niet in redelijkheid gebruik maakt van zijn machtspositie"; en bij W. van GERVEN, "Beginselen van behoorlijk handelen", R.W. 1982-83, (961) 966 v., m.b. 969 v. 56 Kh. Brussel 2 juli 1906, Dulont & cie t. Liétart, Lippen, J.C.B., 364. 57 R. MOUGENOT, in Traité de droit commercial (dir. C. Jassogne), I, p. 99 nr. 113.

21

M.a.w., de zekerheid van de rechtsbetrekkingen eist niet alleen dat standpunt wordt ingenomen, maar eist nog altijd eerst en vooral dat afspraken worden nagekomen en niet achteraf door een éénzijdige opstelling worden gewijzigd58 . Deze beide aspekten zullen in de verdere bespreking dan ook meermaals worden afgewogen. 16 Wijze van protesteren - In deze bijdrage wordt niet uitvoerig ingegaan op de wijze waarop moet worden geprotesteerd. Het is vooreerst de betekenis van het gebrek aan protest die ter sprake komt. Dit betekent niet dat de bestemmeling van een faktuur op gelijk welke wijze aan zijn protestlast kan voldoen. Hoewel het bewijs van het protest door de bestemmeling met alle middelen mag worden geleverd (het betreft immers geen rechtshandeling van de verzender), wordt meestal toch een schriftelijk protest vereist59 . Dat schriftelijk moet geprotesteerd worden is dus niet zozeer een bewijsregel, maar wel een materieelrechtelijke regel (die samenhangt met de weerslag van bewijslastregels). Verder wordt ook vereist dat het protest nauwkeurig is : de faktuur wordt aanvaard geacht voor die vermeldingen die niet geprotesteerd werden60 , tenzij de bestemmeling redelijkerwijze in de onmogelijkheid was om daarover standpunt in te nemen. Wel dient m.i. te worden gesteld dat een ongespecifieerd voorbehoud de protesttermijn wel "stuit", zodat de protesterende partij noch over een korte termijn beschikt om zijn protest nader te motiveren.

III. 2. Belangrijkste faktoren die de uitleg van het stilzitten van de ontvanger van de faktuur mede bepalen. De genoemde protestlast, bij verzuim waaraan de aanspraakbevestiging als aanvaard geldt, willen we bespreken aan de hand van de volgende faktoren : 1° het voorwerp en de inhoud van de faktuur (leveringen, schadebestek, afrekening) (randnr. 17-26), 2° de hoedanigheid van handelaar (randnr. 27-32), 3° het tijdstip van verzending van de faktuur (randnr. 33-34) en 4° het al dan niet aanvullend of wijzigend karakter van de aanspraakbevestiging (randnr. 35-38). III. 2.1. Het voorwerp en de inhoud van de aanspraakbevestiging. 17 Vraagstelling - Een eerste vraag luidt of de protestplicht voor een handelaar alleen geldt bij ontvangst van een "echte" faktuur, en dan nog eventueel enkel bij koop-verkoop, dan wel bij alle overeenkomsten (randnr. 18, 20) en eventueel zelfs bij ontvangst van aan een faktuur gelijkaardige dokumenten, zoals een schadebestek, een rekeninguittreksel, e.d.m. (randnr. 58 Zo F. BYDLINSKI, "Die Entmythologisierung des "kaufmännischen Bestätigungsschreiben" im öster-

reichischen Recht", Festschrift Werner Flume zum 70. Geburtstag, Schmidt, Köln 1978, I, (335) 341. 59 Zie b.v. Cass., 29 maart 1976, nv Arboroute wegenonderneming t. Claes, Arr., 833, verwerping van een voorziening t. Hof Luik 10 februari 1976, dat de eis stelde dat schriftelijk geprotesteerd werd. 60 Vgl. o.m. A. CLOQUET, nr. 556 e.v.; E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 205 e.v. Zie ook het verder aangehaalde Pekingeendenarrest HR 5 april 1968, NJ nr. 251 noot G.J. Scholten.

22 19-25). Ook kan gevraagd worden of de vermelding van de oorzaak enig belang heeft, en evenzo de vermelding van de algemene voorwaarden (randnr. 26). 18 Aard van de overeenkomst - Er valt geen zinnig argument te bedenken waarom de ontvanger van een bevestiging van een schuldvordering uit een koop-verkoop deze wel zou moeten protesteren, en die van een bevestiging van een schuldvordering wegens levering van goederen of diensten uit een andere soort overeenkomst deze niet zou moeten protesteren. Men kan erover diskussiëren of onderscheiden regels gerechtvaardigd zijn wat betreft de keuring (goedkeuring of afkeuring) van de prestatie, doch daarover gaat het hier niet. Zelfs indien men aan de letter van art. 25 W.v.K., dat alleen over koop-verkoop spreekt enig belang zou hechten, speelt dit geen rol omdat die bepaling niets zegt over de omstandigheden waaruit een "aanvaarding" al dan niet moet worden afgeleid. Overigens mag men aan die letter geen belang hechten, omdat de wetgever met koop-verkoop enkel het "quod plerumque fit" uitdrukte; reeds in 1873 heeft het Hof van cassatie gesteld dat daaronder alle overeenkomsten dienen te worden begrepen61 . 19 Echte en onechte fakturen - Ook of een aanspraakbevestiging al dan niet een "faktuur" is in de enge betekenis van het woord, speelt m.i. in beginsel geen rol, omdat de omschrijving van het begrip faktuur (het onderscheid tussen echte en onechte fakturen) op fiskale of andere bepalingen berust, die met de vraag of zo'n dokument moet worden geprotesteerd niets te maken hebben. Er is geen bezwaar tegen dat men bevestigingen van aanspraken wegens prestaties waarop geen BTW verschuldigd is, of bevestigingen van aanspraken wegens prestaties die enkel uit geld bestaan (louter financiële verrichtingen) géén fakturen noemt. Maar het valt niet in te zien waarom het niet verschuldigd zijn van B.T.W. of het louter financieel karakter van een operatie de schuldenaar zou vrijstellen van de verkeerseis om de ontvangen aanspraakbevestiging te protesteren, indien hij het er niet mee eens is. Uit de hoger gemaakt overwegingen m.b.t. het recht op bewijs en op "interpellatie" dient m.i. te worden afgeleid dat dienaangaande enkel kan worden geëist dat de aanspraakbevestiging post factum is opgemaakt en dat uit de aard en vorm van de bevestiging blijkt dat de schuldeiser zijn bedoeling kenbaar maakt om zich een bewijsmiddel te verschaffen. Opdat er een protestlast zou gelden, moet het stuk dus "en forme probante" zijn opgemaakt, d.i. in een vorm waaruit die gerichtheid blijkt. Maar dit wil niet zeggen dat het stuk noodzakelijk bepaalde bewoordingen moet bevatten : het is voldoende dat het is opgesteld in een vorm waarin partijen gewoon zijn of overeengekomen zijn hun prestaties vast te leggen (vgl. de bewoordingen van art. 1333 B.W.) of die gebruikelijk is in de betreffende handel. Welnu, dit vinden we in de praktijk niet alleen bij een faktuur, maar ook bij andere stukken zoals een orderbevestiging, een rekeninguittreksel, een borderel van aan- of verkoop van beurswaarden, een schadebestek aan de aansprakelijke of zijn verzekeraar bezorgd, debetnota's, ereloonstaten, rekeningafschriften of -uittreksels, e.d. Ook een ingebrekestelling houdt veelal dergelijke aanspraakbevestiging in (ook al gelden fakturen en gelijkaardige dokumenten 61 Cass. 17 februari 1873, Delprat, Pas. 116, verwerping. Vgl. ook P. NAMUR, Cours de droit

commercial, I, eerste uitgave 1866, p. 377 nr. 10.

23 niet steeds als ingebrekestelling). Men moet dus voor die andere dokumenten nagaan of er bijzondere redenen kunnen zijn die de ontvanger - ook zo hij handelaar is - ontslaan van een protestlast zoals die bij de eigenlijke faktuur geldt. 20 Financiële en andere verrichtingen - Een eerste kategorie omvat dokumenten die net zoals een faktuur een bevestiging van een aanpraak op een tegenprestatie wegens de levering van goederen of diensten inhouden, doch om fiskale redenen of uit gewoonte geen faktuur genoemd worden. We denken aan sommige ereloonstaten, aan vervalberichten voor verzekeringspremies, aan verschillende vormen van borderel en andere bevestigingen van financiële verrichtingen (rekeningafschrift, e.d.m.). Het betreft hier nog altijd aanspraken op "primaire" prestaties, niet op een vervangende schadevergoeding. De overeenstemming met de oorspronkelijke afspraak is gemakkelijk vast te stellen. Er is dan ook geen reden waarom dergelijke stukken niet zouden moeten geprotesteerd worden62 . 21 Schadebestek - Enigszins anders ligt de zaak wel bij een schadebestek63 (voor kontraktuele of buitenkontraktuele schade). De schuldvordering van de schuldeiser veronderstelt in dit geval immers meerdere elementen, waarvan de meeste niet op voorhand zijn afgesproken of kunnen worden afgesproken : schadeposten, schuld (of andere toerekeningsgrond) en oorzakelijk verband. Het bedrag van de schadevergoeding per schadepost kan eventueel op voorhand forfaitair afgesproken zijn, en bepaalde schadeposten, zoals bv. het aantal dagen vertraging, zijn zonder diskussie vast te stellen, maar veelal is dat ook niet het geval. Een behoorlijke vaststelling van de aanspraak (d.i. van schade en aansprakelijkheid) veronderstelt dan ook in de meeste gevallen een tegensprekelijke vaststelling en wel op een wijze die recht doet aan de aard, de omvang, de komplexiteit van het schadegeval. Deze faktoren bepalen dan ook mede of de wederpartij recht heeft om zich te laten bijstaan, of recht heeft om de vaststelling te weigeren buiten de aanwezigheid van een minnelijk of gerechtelijk aangestelde deskundige. De aangesproken partij, vooraleer hij ertoe gehouden kan zijn om een door het slachtoffer verwoorde aanspraak te betwisten, moet dan ook eerst betrokken worden bij een behoorlijke vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en dit betekent in de meeste gevallen dat hij een redelijke kans moet gekregen hebben op een tegensprekelijke vaststelling. Dit laatste veronderstelt minstens dat hij daartoe formeel werd aangemaand, en in ingewikkelde zaken zelfs dat hij opgeroepen wordt om aan een gerechtelijk deskundigenonderzoek deel te nemen. Hieruit volgt dus niét dat uit het stilzwijgen op een schadebestek nooit een aanvaarding van aansprakelijkheid kan worden afgeleid, maar wel dat dit niet licht mag geschieden en dat men daarbij moet uitgaan van de reeds voorheen aan de aangesprokene geboden betwistingskansen in verhouding tot de komplexiteit van het schadegeval. Geheel terecht oordeelde de Rechtbank 62 Zie b.v. Hof Antwerpen 17 november 1976, p.v.b.a. Expeditiebedrijf Maas t. p.v.b.a. Sport en Rust,

B.R.H. 1977, 270, R.W. 1976-77, 2687. Vgl. E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 163 en 165. 63 Het soms aangehaalde arrest Hof Antwerpen 24 november 1981, n.v. Hottlet t. p.v.b.a. Vynco en groep Josi, R.H. Antw., 1981-82, 146, heeft met de vraag van de bewijswaarde van een schadebestek geen enkel uitstaans.

24 van koophandel te Luik dan ook dat een erkenning van aansprakelijkheid strenger moet beoordeeld worden dan een erkenning van een kontraktuele verbintenis, in het bijzonder dan wanneer er geen tegensprekelijke vaststelling van de schade is geschied, zonder evenwel principieel af te wijzen dat het stilzitten op een schadebestek aanvaarding kan betekenen64 . Het in dit nummer gepubliceerde vonnis van de Rechtbank van koophandel te Brussel dd. 10 augustus 1989, dat besliste dat een faktuur voor herstelling van aangerichte schade niet dient te worden geprotesteerd, had in casu weliswaar gelijk, doch niet omdat onechte fakturen niet dienen te worden geprotesteerd, maar wel omdat dit slechts dient te geschieden indien de aangesprokene de kans heeft gekregen op een behoorlijke, en in beginsel tegensprekelijke, vaststelling van de schade (en haar oorzaken) vooraleer deze werd hersteld. En zélfs wanneer de aangesprokene niet uitdrukkelijk tot een dergelijke vaststelling werd aangemaand, kan nog gesteld worden, dat hij dan toch minstens voorbehoud moet maken bij ontvangst van een schadefaktuur (zie het in randnr. 22 aangehaalde Pekingeendenarrest), en al kan van hem geen gedetailleerder protest gevraagd worden dan datgene wat door de precisie van de faktuur mogelijk wordt gemaakt. Dat het er niet om gaat of iets een echte faktuur is of niet, blijkt des te duidelijker daaruit, dat de kans op behoorlijke vaststelling ook moet gegeven worden wanneer het gaat om echte fakturen bij leveringen waarvan de overeenstemming met de werkelijkheid niet zomaar is vast te stellen. Dit geldt b.v. voor het verbruik van water, gas, elektriciteit, e.d. waar de verbruiker recht heeft op een nazicht van de betrouwbaarheid van de meters65 . Heeft de schuldenaar de kans gekregen op een behoorlijke, in beginsel tegensprekelijke vaststelling, en wordt nadien een afrekening opgestuurd, dan dient deze in beginsel wel degelijk te worden geprotesteerd. De Rechtbank van Brugge heeft meermaals geoordeeld dat de aansprakelijk gestelde die niet binnen een redelijke termijn reageert, het recht verwerkt om de gevorderde schadebedragen te betwisten66 . En er is veelvuldige rechtspraak die oordeelt dat een partij die formeel was uitgenodigd op een zelfs minnelijke expertise niet eerst veel later met een betwisting kan afkomen67 . De maatstaven om te oordelen wanneer de aangesproken schuldenaar niet meer de kans 64 kh. Luik 29 januari 1982, Danheux en Maroye t. Balteau, J.L., 304. Anders dan E. DIRIX & G.L.

BALLON, nr. 9, schijnen te stellen, wordt de mogelijkheid dat het stilzitten op een schadebestek aanvaarding kan betekenen in dit vonnis evenwel niet principieel afgewezen : de Rechtbank heeft precies de debatten heropend om het stilzitten met kennis van zaken te kunnen uitleggen. 65 Zie b.v. Hof Bergen 3 november 1982, Nationale maatschappij waterleidingen t. p.v.b.a. Cartonneries de Thulin, J.T. 1983, 84. 66 Rb. Brugge 14 januari 1986, Royale belge t. het Belgisch verhaal en Struyf, R.W. 1988-89, 782 (verzekeraar die stilzat na drie aanmaningen en een schadebestek); Rb. Brugge 11 oktober 1989, T.M.V.W. t. p.v.b.a. Hortex, gedeeltelijk in R.W. 1989-90, 1064. Vgl. ook (als vermoeden ingekleed) Rb. Brugge 3 oktober 1989, Van Belle-Roose t. T.M.V.W., gedeeltelijk in R.W. 1990-91, 28. 67 Zie voor twee recente vonnissen waarin dit recht verbeurd werd geacht Rb. Tongeren 6 november 1989, n.v. Belmans t. Gemeente Genk, A.R. nr. 150/75 en 1040/80; Vred. Maasmechelen 12 januari 1990, AG 1830 t. p.v.b.a. Van Zon t. AVM, A.R. nr. 89076. Vgl. Rb. Brugge 6 september 1989, Lefever t. Du Fosse, A.R. nr. 52.670.

25 moet krijgen om een schadebestek te betwisten zijn uiteindelijk zeer vergelijkbaar met de kriteria die gebruikt worden om te beoordelen of het ontbinden van een overeenkomst of het laten uitvoeren ervan door een derde op kosten van de schuldenaar (art. 1144 B.W.) zonder rechterlijke machtiging al dan niet gerechtvaardigd was68 . Uit het stilzwijgen kan evenwel géén aanvaarding worden afgeleid indien de aanspraak van de eiser dusdanig ongegrond was dat hij naar goede trouw uit dat stilzwijgen geen aanvaarding kon afleiden. Hier gaat het niet meer om de bescherming van het redelijk belang van de schuldeiser bij het bevestigen van zijn aanspraak en om zijn rechtmatig vertrouwen, maar om een misbruik maken van het stilzitten van de wederpartij. 22 Forfaitaire schadevergoeding - De in het vorige randnummer weergegeven strengere beoordeling van het stilzitten bij een schadebestek is evenwel veelal niet meer gerechtvaardigd wanneer het een bestek betreft waarvan de juistheid aan de hand van het bestek zelf en eerdere stukken zonder meer kan worden vastgesteld, d.i. veelal bij kontraktueel bedongen forfaitaire schadevergoeding. En hetzelfde kan ook betoogd worden indien de schade werd vastgesteld op een wijze die vooraf kontraktueel was overeengekomen of op een wijze die nauwelijks voor betwisting vatbaar is. M.i. moet het niet protesteren van dergelijke "schadefakturen" op dezelfde wijze beoordeeld worden als bij gewone fakturen, wat natuurlijk niet uitsluit dat ook in geval van aanvaarding schadebedingen nog steeds op hun geoorloofdheid moeten getoetst worden en het beroep erop nog steeds aan de goede trouw moet worden getoetst, tenzij de aanvaarding gezien de omstandigheden en vorm als een afstand van de relatieve nietigheid daarvan kan worden beschouwd (zie hoger randnr. 11). Sommigen69 hebben het stilzwijgen op een dergelijke schadefaktuur elke betekenis ontzegd omdat het afleiden van een aanvaarding daaruit zou impliceren dat men ook afstand zou doen van het recht op respijttermijnen (art. 1244 B.W.) of op het aanbieden van de nakoming (i.p.v. de ontbinding). Dat men uit het stilzwijgen dergelijke afstand niet kan afleiden moge al juist zijn, maar dit impliceert niet dat aan het stilzwijgen elke betekenis dient te worden ontzegd. Zoals gezegd (randnr. 11) moet de draagwijdte van de aanvaarding immers steeds nader worden uitgelegd.

68 Zie daarvoor o.m. P. van OMMESLAGHE, R.C.J.B. 1975, p. 603 v. nr. 65 en 65 bis, R.C.J.B.

1986 nr. 98-100; M.A. FLAMME & Ph. FLAMME, "Chronique de jurisprudence. Le contrat d'entreprise. 10 ans de jurisprudence 1966-1975", J.T. 1976, (337) nr. 168 v., nr. 385-386; -, "Le droit des constructeurs (architectes, entrepreneurs, ingénieurs, promoteurs), analyse de la doctrine et de la jurisprudence 1975-1983", Extranummer TvA 1984, nr. 68, 187, 405; M. BOURMANNE, noot onder Hof Luik 6 december 1985, R.Rég.Dr. 1987, 14; M. van RUYMBEKE, "Et si la résolution n'était plus judiciaire", RgAR (1978), nr. 9850 en 9876; L. & S. FREDERICQ, Handboek van belgisch handelsrecht, Bruylant, Brussel 1976-1981, nr. 1448 B; Th. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruylant, Brussel 1984 nr. 22 en 233 v.; J. van RYN & J. HEENEN, III nr. 688; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, 270 v.; J. HERBOTS & C. PAUWELS, "Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten", TPR 1989 nr. 411; M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, nrs. 359-363 en 498500. 69 A. CLOQUET, De factuur, nr. 40; kh. Brussel 19 april 1971, Van Steenwinckel t. Bouwwerken Bogaert, B.R.H., 730; E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 8.

26 Het mooiste verhaal in deze materie is ongetwijfeld nog steeds het Pekingeendenarrest70 , het mijlpaalarrest van de Hoge Raad inzake rechtsverwerking wegens gebrek aan protest. In een mestkontrakt voor gespreide leveringen van pekingeenden van welbepaalde kwaliteit was namelijk bedongen dat de koper bepaalde kortingen kon toepassen indien de eenden niet aan de overeengekomen kwaliteit zouden beantwoorden, met name vuil, slecht gevederd of niet nuchter zouden zijn. Na enkele leveringen begon de koper massaal deze korting toe te passen, met mondelinge toelichting, en betaalde voor het overige, na aftrek van de korting, dadelijk. De kweker protesteerde enkele keren mondeling, maar zat verder stil. Eerst maanden na de laatste levering maande hij de koper schriftelijk aan tot betaling. Op dat ogenblik kan deze het tekort aan kwaliteit van de eenden natuurlijk niet meer bewijzen (wat hij in beginsel diende te doen). Toch veroordeelde het Hof van Arnhem de koper enkel tot betaling van die kortingen waartegen de kweker onmiddellijk had geprotesteerd. De Hoge Raad verwierp de door de kweker ingestelde voorziening op grond van de goede trouw en vatte het arrest daarbij zo samen dat : "indien tussen partijen geschil zou blijken te bestaan omtrent door verweerster i.v.m. de kwaliteit van geleverde eenden toegepaste kortingen, was het slechts korte tijd mogelijk een onderzoek naar de kwaliteit van het geleverde in te stellen of te doen instellen. Daarom diende enerzijds (koper) terstond na iedere leverantie aan eiser kennis te geven van de door haar toegepaste kortingen en wel zodanig dat eiser de redenen daarvoor kon begrijpen, maar diende anderzijds eiser, indien hij tegen die redenen bezwaar had en zich bij de door verweerster toegepaste kortingen niet wilde neerleggen, telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst van die kennisgevingen verweerster van zijn desbetreffende bezwaren op de hoogte te brengen, teneinde verweerster de gelegenheid te geven tijdig de kwaliteit van het geleverde zodanig te doen vaststellen, dat zij later in een eventueel geding bewijs of tegenbewijs omtrent die kwaliteit zou kunnen leveren".

De Hoge Raad besloot dat de eendenkweker naderhand niet te goeder trouw aanspraak kon maken op de door de koper gekorte bedragen. 23 Aanmaning - Ook uit het niet protesteren van een aanmaning worden gevolgtrekkingen afgeleid, zij het daarom nog niet de volledige aanvaarding van de inhoud van die aanmaning. In een aannemingszaak waarin de faktuur uitging van een bepaalde firma, doch de opdrachtgever tegelijk met die firma ook een andere aannemer aanmaande, leidde de Vz. kh. Mechelen71 zo uit het niet protesteren van die aanmaning door die andere aannemer af dat hij bij de uitvoering der werken betrokken is en dus bij de vordering tot aanstelling van een deskundige kan worden betrokken. Het niet beantwoorden van aanmaningen kan zelfs een later onmiddellijk faktuurprotest laattijdig maken. Dit kan b.v. het geval zijn wanneer de aanmaning wordt uitgebracht om de schuldenaar te dwingen zijn keuze te maken72 . 24 "Interne fakturatie" - Een apart geval is wel de vordering van zijn aandeel in de winst van een maatschap of vennootschap, aandeel dat soms door middel van een "interne" 70 Hoge Raad 5 april 1968, Oldenhave t. Pluimveeslachterij Calot, N.J. 251, noot G.J. SCHOLTEN,

verwerping van een beroep t. Hof Arnhem 18 november 1964 en 12 april 1967. 71 Vz. kh. Mechelen 13 januari 1989, Leroux-Werkers t. p.v.b.a. Bramac en J. van Oycke, K.g. nr. 1374. 72 kh. Gent 22 maart 1985, D. en V. t. H., T.G.R. 1985, p. 120 nr. 81.

27 deklaratie of fakturatie tussen maten of vennoten wordt opgevorderd. Een vonnis van de Rechtbank van koophandel te Gent, derde kamer, dd. 27 maart 1990, oordeelde dat dergelijke "fakturen", ook indien niet geprotesteerd, een onvoldoende titel vormen voor een vordering die eigenlijk een vereffening-verdeling van een feitelijke vennootschap betrof, zonder dat dergelijke vereffening-verdeling werd gevorderd (de fakturen werden gegrond op onderaanneming, wat door de Rechtbank in feite verworpen werd). 25 Stand van rekening - Bij een aantal van genoemde bevestigingen hoeft het niet noodzakelijk om de bevestiging van een aanspraak, een schuldvordering te gaan, en kan het ook om de bevestiging van de grootte (of liever beperktheid) van een schuld of een andere juridische stand van zaken gaan. Zo kunnen rekeningafschriften, rekeninguittreksels e.d.m. niet enkel debetposten voor de aangesprokene bevatten, maar ook kredietposten. Ook dit houdt een stellingname in van de opsteller, dat hij de kredietpost tot dat bedrag beperkt acht, zoals bij een ter verrekening van de eigen tekortkomingen opgestelde kredietnota. In geval van rekeninguittreksel uit een rekening-courant of rekeningafsluiting houdt dit ook de stelling in dat men geen andere kredietposten van de wederpartij erkent. Mits het om stellingen gaat die aan de hand van deze rekening en/of daaraan voorafgaand verzonden fakturen of rekeningen vrij gemakkelijk kunnen worden nageaan (vgl. daarvoor ook volgend randnr.), moeten dergelijke stukken behandeld worden zoals fakturen wat het protest en de aanvaarding aangaat73 (zie voor een bijzonder geval ook nr. 34). Men kan daartegen niet volhouden dat wie een rekening wil afsluiten, bij gebreke aan uitdrukkelijk akkoord deze afsluiting in rechte moet vorderen volgens de procedure voor rekening en verantwoording van de artt. 1359-1366 Ger.W., en dus nooit mag voortgaan op het stilzwijgen van de wederpartij. Deze procedure betreft slechts de gevallen waarin iemand "rekenplichtig" is wegens het beheer over andermans vermogen, m.b. in allerlei erfrechtelijke of familiale verhoudingen en bij het bestuur van rechtspersonen74 . Zij heeft niets te maken met de afsluiting van een eenvoudige kontraktuele verhouding waarin geen vermogen van derden wordt beheerd. 26 Voldoende specifikatie - De aanspraakbevestiging moet wel voldoende precies zijn opdat de wederpartij ertoe gehouden zou zijn ze te weerspreken. Een faktuur of gelijkaardig dokument zonder vermelding van de oorzaak van de schuld (of debitering) moet m.i. in beginsel niet worden geprotesteerd. Dit vereiste is gewoon de keerzijde van de vereiste precisie van het faktuurprotest zelf. In meerdere vonnissen en arresten vinden we dan ook met nadruk vermeld dat de aanspraakbevestiging (faktuur, staat van ereloon, e.d.) waarvan zij de stilzwijgende aanvaarding stelt, gedetailleerd is75 . Ter vergelijking kan men erop wijzen dat in alle gevallen waarin de wet het verzoek tot kwijting (décharge, ...) geregeld heeft, zij een 73 Vgl. o.m. Hof Antwerpen 17 november 1976, p.v.b.a. Expeditiebedrijf Maas t. p.v.b.a. Sport en Rust,

B.R.H. 1977, 270, R.W. 1976-77, 2687; E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 163-166; J.M. NELISSEN GRADE, De rekening courant, Maarten Kluwer, Antwerpen 1975, nr. 161 en 164. 74 Zie voor een overzicht F. HERZFELDER, "L'obligation de renseigner et de rendre des comptes. Etude comparative", R.I.D.C. 1972, 563. 75 B.v. Hof Luik 20 mei 1980, d'Affnay t. p.v.b.a. TEC, voorziening in cassatie verworpen op 24 september 1981, Arr. nr. 67.

28 "omstandige" of gespecifieerde afrekening vereist76 . En inderdaad kan de schuldeiser maar een beroep doen op de protestlast van de schuldenaar, in de mate waarin hijzelf zijn informatieplicht nakomt, die evenzeer een eis van goede trouw en eerlijk handelsgebruik is. Sommigen werpen tegen de verdedigde stelling een argument ex art. 1132 B.W. op77 . Dit argument gaat niet op. Art. 1132 B.W. spreekt van "verbintenissen uit overeenkomsten" zonder vermelding van oorzaak, en doelt daamee op de "cautio indiscreta" of "billet non causé", de schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak. De bepaling heeft dan ook betrekking op stukken die uitgaan van de schuldenaar78 , of minstens door hem ondertekend zijn. De faktuur daarentegen is een dokument dat uitgaat van de schuldeiser, dat op zichzelf geen bewijswaarde of bindende kracht heeft, maar die slechts verkrijgt in de mate waarin de schuldenaar ertoe gehouden is te protesteren. En precies daarvoor volstaat een aanspraak zonder opgave van grond niet. Men kan dit m.i. overigens afleiden uit de artt. 1337, 1, in fine en 1338, 1 B.W., waarin geëist wordt dat de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst "bepaaldelijk" is weergegeven in de erkennings- of bevestigingsakte.

Ook is de ontvanger slechts gehoudentot protest van die bedingen die op het dokument zelf vermeld zijn of die hij uit de vermeldingen van dat dokument diende af te leiden. Daarom kunnen algemene voorwaarden die niet op de faktuur zelf voorkomen bij het stilzitten van de ontvanger uitsluitend dan aanvaard geacht worden indien zij gebruikelijk zijn, omdat de ontvanger buiten de expliciet vermelde alleen de gebruikelijke voorwaarden hoeft te verwachten. Overvaltaktieken mogen door het recht niet worden beschermd79 . III. 2.2. De hoedanigheid van handelaar. 27 Mogelijkheid dat niet-handelaars gehouden zijn door een protestlast - Hoger stelden we dat in handelsbetrekkingen elke partij er toe gehouden is om de wederpartij over zijn standpunt in te lichten, wanneer deze daar formeel om verzoekt en daar voldoende belang bij heeft. Doch een dergelijke gehoudenheid geldt niet alleen in verhoudingen die door de eerlijke handelsgebruiken dienen te worden beheerst, maar ook, zij het misschien minder sterk, in àl die rechtsverhoudingen die door de goede trouw moeten worden beheerst, dus minstens in kontraktuele verhoudingen, doch eigenlijk in alle obligatore verhoudingen80 . Dàt uit de goede trouw volgens de aard van de verbintenis (art. 1134, 3 en 1135 B.W.) dergelijke mededelingsplichten kunnen worden afgeleid, bij verzuim waaraan een partij "geacht wordt" iets te hebben "aanvaard", blijkt uit een heleboel andere gevallen in ons recht. Het duidelijkste voorbeeld is wel de last voor de schuldeiser om de prestatie bij ontvangst of kort daarna te keuren en zijn eventuele afkeuring mede te delen. De sanktie daarvan is dat hij 76 Zie b.v. art. 472 B.W., art. 77 Venn.W., art. 1359 ger.W. 77 E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 95. 78 De essentie van de overeenkomst is immers de "toestemming van de partij die zich verbindt" (art. 1108,

2, 1 B.W.). 79 Vgl. H.C.F. SCHOORDIJK, "Hoe vat(te) de Burgerlijke kamer van de Hoge Raad zijn rechtsvormende taak op ?", De Hoge Raad der nederlanden. De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Tjeenk Willink, Zwolle 1988, (3) 25-26. Zie ook I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij de totstandkoming van verbintenissen", TPR, 1990, extranummer, (181) 187 nr. 10 (ook in TPR 1990 nr. 3). 80 Vgl. P. van OMMESLAGHE, "L'exécution de bonne foi : principe général de droit ?", T.B.B.R. 1987, (101) nr. 10-18; A. van OEVELEN, R.W. 1989-90, (1426) 1429.

29 de tekortkomingen die hij bij de keuring na ontvangst van de prestatie kende of diende te kennen (de "zichtbare gebreken") later niet meer kan opwerpen (zie b.v. art. 1642 B.W., art. 38-39 L.U.V.I., art. 38-39 C.I.S.G., maar ook 1791 B.W. e.a.)81 . Hij verliest dus het recht om nog te beweren dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het verschil tussen handelaars en niet-handelaars is daarbij enkel dat jegens de laatste meer geduld moet worden betoond : waar een handelaar onmiddellijk moet protesteren, moet aan een verbruiker een langere tijdspanne gegund worden, die natuurlijk afhangt van de aard van de prestatie, maar over het algemeen op één maand na levering kan geschat worden (argument ex art. 19 W. 25 oktober 1919). Men kan uit art. 1341 B.W. niét afleiden dat dergelijke aanvaarding voor aanspraken boven de 3.000 BF tegen een niet-handelaar nooit uit het stilzitten zou mogen worden afgeleid, omdat indién er een last tot protesteren bestaat, de bewijslast daardoor precies wordt omgekeerd, minstens wordt verzacht, door de gewoonte (die immers de principiële bewijslastverdeling kan wijzigen). Men kan uit art. 1341 B.W. wél afleiden dat men er niet zomaar op mag rekenen het verzuim om zich een schriftelijk bewijs te verschaffen goed te maken door éénzijdig een faktuur op te sturen. Meer bepaald moet wél bewezen worden dat partijen reeds tot elkaar stonden in een obligatore verhouding waaruit dergelijke protestlast kan worden afgeleid, en daarbij speelt art. 1341 B.W. wel indien daartoe een rechtshandeling van de wederpartij wordt aangevoerd.

28 Nadere vereisten - Uit de bepalingen van art. 1134, 3 en 1135 B.W. volgt o.i. dus dat een zekere protestplicht bij de ontvangst van een faktuur of een gelijkaardige aanspraakbevestiging ook voor niet-handelaars bestaat, indien zij reeds in een obligatore rechtsverhouding tot elkaar stonden, en zij het dat deze verplichting een stuk milder moet worden beoordeeld82 . Buiten de gevallen waarin een protestlast voorafgaandelijk bedongen was83 , moeten er dan ook bijkomende omstandigheden zijn opdat het stilzitten van een niet-handelaar als aanvaarding zou gelden. In bepaalde bijzondere rechtsbetrekkingen moet het evenwel als een gewoonte beschouwd worden omwille van hun bijzondere aard en de daaruit voortvloeiende eisen : zo b.v. in de verhouding met een wisselagent84 of een beursmakelaar, die immers in geval van betwisting onmiddellijk tot een tegenoperatie moet kunnen overgaan85 . Over het algemeen echter volstaat het stilwijgen op een faktuur niet in die gevallen waarin de schuldeiser 81 Zie de uiteenzettingen betreffende de keuring van o.m. C. JASSOGNE, "La garantie découlant des

contrats d'entreprise : plus de 25 ans d'hésitations en doctrine et en jurisprudence !", Ann. Lg. 1988, 251 v.; P.A. FORIERS, "La responsabilité de l'entrepreneur après réception", T.Aann. 1988, 261 v. 82 Vgl. M. BOSMANS, J.T. 1981, (17) nr. 20. 83 Voorbeelden vindt men in de algemene voorwaarden van banken en nutsbedrijven, b.v. Hof Brussel 23 december 1988, Van Waeyenberghe t. Kredietbank, J.T. 1989, 182; art. 9 Algemene voorwaarden ASLK (60 dagen), art. 12 Algemene voorwaarden nederlandse Bankiersvereniging (2 maanden); art. III. 8. waterverkoopreglement van de Vlaamse maatschappij voor watervoorziening. 84 Zie bv. Hof Luik 13 februari 1942, Pas. II, 77, Hardy & Huby t. Delrez, waar een protest van 15 dagen na ontvangst van het borderel laattijdig werd geacht. Vgl. ook voor de verhoudingen met een bank cass. fr. 26 februari 1979, echtg. Laforgia t. soc. Lyonnaise de dépôts et de crédits industriels, verwerping, Bull. civ. IV nr. 78 p. 59, D. 1980, Inf.rap. 14 noot VASSEUR; en cass. fr. 29 januari 1985, echtg. Fricou t. soc. générale, verwerping, Bull.civ. IV nr. 36 p. 28, D. 1986, Inf.rap. 328 noot VASSEUR. 85 Zie b.v. art. 3 en 4 van het termijnmarktbesluit KB nr. 10 van 15 oktober 1934 en art. 21-22 KB nr. 72 van 30 november 1939 betreffende de termijnhandel in goederen en waren.

30 zich in concreto gemakkelijk een schriftelijk bewijs had kunnen verschaffen86 . Bijkomende omstandigheden zijn m.i. wel het feit dat de verrichting verband houdt met de uitoefening van de beroepswerkzaamheid87 , of juister nog dat de leverancier daar rechtmatig van uitging, of het feit dat meerdere aanmaningen onbeantwoord blijven88 . Een tegenaanwijzing daarentegen zou men o.m. kunnen vinden in de domheid of zwakheid van de wederpartij, die maakt dat het voortgaan op diens stilzitten niet meer als rechtmatig vertrouwen dient te worden beschermd89 . Ook moet aan een partikulier méér tijd worden gegeven om zijn afkeuring mee te delen, waarbij een termijn van één maand als minimaal kan worden beschouwd. En ten slotte kan een partikulier steeds bewijzen dat hij met de verzender géén uitstaans had, niet in een rechtsverhouding stond, zodat hij er helemaal niet toe gehouden was om te protesteren. 29 Algemene voorwaarden - Daarbij komt nog dat de aanvaarding door een niet-handelaar beperkend moet worden uitgelegd. Ook wanneer de omstandigheden ertoe leiden het stilzwijgen als een aanvaarding uit te leggen, kan dit nog steeds slechts worden uitgelegd als een aanvaarding van die vermeldingen van de faktuur waarvan het waarschijnlijk is dat zij effektief het voorwerp van een afspraak tussen partijen zijn geweest of dat zij krachtens art. 1135 of 1160 B.W. daarin begrepen worden. Om die reden kan een zelfs omstandig stilzwijgen van een partikulier op een faktuur in beginsel niet als een aanvaarding van de daarop vermelde algemene voorwaarden worden begrepen (tenzij het "gebruikelijke bedingen" betreft); de verschillende algemene voorwaarden maken immers bijna per definitie niét het voorwerp uit van mondelinge afspraken tussen partijen. Bij gebreke van schriftelijk bewijs moet daarom voor elk van die voorwaarden afzonderlijk nagegaan worden of er bijzondere redenen zijn om hun aanvaarding te stellen, zoals b.v. de vrijwillige uitvoering van een welbepaalde bepaling. Daarbuiten volstaat een stilzitten niét opdat het vertrouwen van de schuldeiser op de aanvaarding van de faktuur rechtmatig zou zijn. Dergelijke nog strengere beoordeling geldt evenwel enkel algemene voorwaarden, en niet de bijzondere vermeldingen van een faktuur, zoals de prijs of de omschrijving van de prestatie of een specifieke waarborgbepaling. 30 Schadebestek - Geldt de lichtere protestlast die buiten dit laatste geval voor partikulieren geldt enkel fakturen of eveneens de reeds vernoemde gelijkaardige dokumenten, zoals rekeninguittreksels, schadebestekken, e.d.m. ? De nuancering die vereist is voor het schadebestek geldt jegens handelaars evenzeer als jegens niet-handelaars, en werd dan ook hoger reeds besproken (randnr. 21). Ook hier kan benadrukt worden dat het stilzwijgen van de wederpartij geen vrijbrief mag zijn om misbruik te maken van de omstandigheden, wanneer die wederpartij te dom, zwak of behoeftig is om

86 Soms is hij daartoe overigens wettelijk verplicht, zo bv. in de gevallen van art. 4 § 5 HPW. 87 Deze maatstaf wordt immers ook gebruikt in art. 8 BTW-K.B. nr.1 van 23 juli 1969. 88 Zie bv. Rb. Neufchâteau 11 februari 1981, Ets. J. Bodart t. gemeente Houyet, J.T. 400; Vred. Tielt 26

november 1981, Imewo t. Van C., BFE nr. 10-D, 27 (niet protesteren van een elektriciteitsfaktuur als buitengerechtelijke bekentenis). 89 Vgl. M. BOSMANS, J.T. 1981, (17) nr. 19, die uit het stilzwijgen van een partikulier de aanvaarding afleidt wanneer deze "a reçu une éducation suffisante".

31 zich te verweren90 . 31 Rekeninguittreksel - Er is verder ook geen reden om het stilzwijgen van een partikulier op een rekeninguittreksel, een rekeningafschrift, e.d.m. anders te beoordelen dan zijn stilzwijgen op een faktuur. Meer bepaald kan men geen argument tegen het eventuele afleiden van een aanvaarding uit een omstandig stilzitten vinden in art. 1329 B.W., dat stelt dat koopmansboeken geen bewijs opleveren tegen personen die geen koopman zijn91 . Een rekeningafschrift of rekeninguittreksel is geen koopmansboek. De reden waarom koopmansboeken geen bewijs (waarmee bedoeld wordt geen dwingend bewijs) opleveren tegen de wederpartij die geen handelaar is, is gewoon dat het hier niet gaat om dokumenten die aan de schuldenaar worden afgegeven, en die dus ook niet geprotesteerd kunnen worden, en dus evenmin stilzwijgend aanvaard kunnen worden. Dat koopmansboeken tegen een wederpartij die wel handelaar is, wel bewijs kunnen opleveren, is een heel bijzonder geval, dat evenmin iets te maken heeft met de protestplicht van handelaars, maar wel - zoals in voetnoot 12 reeds besproken - met hun verplichting om een regelmatige boekhouding te voeren. De artt. 1329 e.v. hebben evenwel niets te maken met rekeninguittreksels die aan de wederpartij worden verzonden. Hiervoor gelden m.i. dan ook precies dezelfde regels als voor fakturen. Voor de tegengestelde opvatting kan evenmin steun gevonden worden in het cassatie-arrest van 30 oktober 196992 : het vonnis a quo werd verbroken omdat het enkel op de afrekeningsnota's van de handelaar steunde, zonder vast te stellen dat deze staten door de ontvanger waren goedgekeurd of aanvaard. Deze aanvaarding kan echter voortvloeien uit een omstandig stilzwijgen93 . Ook hier weer geldt als regel dat men daarbij moet nagaan of de ene partij objektief gezien, omwille van de gedraging van de wederpartij, er rechtmatig op kon vertrouwen dat deze het met de afrekening eens is94 . 32 Aanvulling van begin van schriftelijk bewijs - Tot slot kan nog opgemerkt worden dat in die gevallen waar het stilzitten van een niet-handelaar op een faktuur of ander dokument niet als aanvaarding kan worden beschouwd, het nog steeds een aanwijzing kan vormen die samen met een begin van schriftelijk bewijs toch een volledig bewijs oplevert95 . 90 Zie in dit verband b.v. Rb. Luik 12 mei 1989, J.L.M.B. 1990, 133, en de bespreking daarvan in mijn

rapport "De goede trouw in het geding ? De invloed van de goede trouw in het privaat proces- en bewijsrecht", TPR 1990, nr. 2 (in het extranr. p. 311 e.v.), nr. 87. 91 Anders, ten onrechte, E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 162. 92 Cass. 30 oktober 1969, Boden t. Lallemand, R.W. 1969-70, 1189. 93 E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 166, schrijven dat wanneer het niet om een handelsverbintenis gaat, het rekeninguittreksel slechts als schuldbekentenis zal gelden indien aan het voorschrift van art. 1326 B.W. (goed voor) werd voldaan, en daarbuiten slechts een begin van bewijs door geschrift kan vormen. Deze passage is dubbel verward. Het goed-voor-vereiste geldt slechts de kwalifikatie van een ondertekend stuk als akte, niet de kwalifikatie van een gedraging als schuldbekentenis. Het ontbreken ervan belet niet dat het verzenden van dergelijk uittreksel als een schriftelijke bekentenis van de verzender wordt beschouwd, en niet enkel als een begin van bewijs door geschrift. Vervolgens mag men de waarde van een rekeninguittreksel tegen de verzender niet verwarren met de waarde tegen de ontvanger. Het goed-voor-vereiste heeft niets te maken met de vraag of de ontvanger van dergelijk uittreksel dit dient te protesteren opdat zijn stilzwijgen niet als een aanvaarding of schuldbekentenis zou worden beschouwd. 94 Vgl. het Egimo-arrest, Hof Brussel 17 februari 1987, J.L.M.B. 1987, 537. 95 Zie b.v. Cass. 12 februari 1987, Massoni t. vzw Cercle hippique de l'Etrier, J.T. 207, verwerping.

32

III. 2.3. Het tijdstip van verzending van een aanspraakbevestiging. 33 Laattijdige faktuur - Een faktuur moet in beginsel binnen een redelijke termijn worden verstuurd opdat de ontvanger ertoe gehouden zou zijn ze te protesteren. Een na verloop van tijd "nagezonden" faktuur is per se "verdacht". Door de loutere afwezigheid van protest verkrijgt zij nog geen dwingende bewijswaarde 96 . Hoogstens kan zij een vermoeden opleveren indien de uitleg van de eiser geloofwaardiger is dan die van de aangesprokene. Anders wordt het evenwel indien er een goede grond was voor die laattijdigheid. Een voorbeeld vinden we in kh. Gent 22 maart 198597 : geleverde stoelen werden nog niet gefaktureerd omdat bij nabestelling van twee exemplaren dezelfde stof niet meer voorradig was en op een beslissing daaromtrent gewacht werd; de faktuur werd twee jaar later verzonden nadat op meerdere aanmaningen aan de koper om een beslissing te nemen geen antwoord was gekomen; het protest gegrond op (zichtbare) gebreken werd afgewezen. Ook leidt sommige rechtspraak uit de laattijdigheid of ordeloosheid van fakturatie een vermoeden van betaling af, en legt zij aldus de bewijslast betreffende de betaling op de schuldeiser98 . 34 Slechts na betwisting verzonden faktuur - Sommige rechtspraak stelt dat wanneer na een protest van de schuldenaar een faktuur (opnieuw) verzonden wordt, en deze nadien niet meer tijdig geprotesteerd wordt, zij eveneens geacht wordt aanvaard te zijn 99 . Terecht gaat andere rechtspraak daartegenin door in zulk geval bijkomende omstandigheden naast het gebrek aan protest te eisen om de faktuur als aanvaard te beschouwen100 . Zo ook werd niet aanvaard dat het niet protesteren van een bankrekeninguittreksel, ontvangen nadat er al een diskussie gerezen was tussen partijen over een beweerdelijk ten onrechte niet uitgevoerde verrichting, afstand zou inhouden van een mogelijk recht op schadevergoeding wegens niet-uitvoering van die verrichting101 . III. 2.4. Het aanvullend of wijzigend karakter van de aanspraakbevestiging. 35 Aanvaarding van afwijkende voorwaarden - Anders dan bij partikulieren strekt de stilzwijgende aanvaarding van een faktuur door een handelaar zich in beginsel uit tot alle vermeldingen van die faktuur (bij partikulieren strekt zij zich slechts uit over de vermeldingen waarvan het waarschijnlijk is dat zij effektief het voorwerp van een afspraak tussen partijen zijn geweest, d.w.z. de bijzondere voorwaarden), al moet de precieze draagwijdte van de 96

Zie kh. Brussel 8 maart 1989,. faill. n.v. Marcoux Equipment t. n.v. Burnoy Electra, in dit nummer gepubliceerd, betreffende een vijf maanden na uitvoering der werken opgestelde factuur. 97 kh. Gent 22 maart 1985, D. en V. t. H., T.G.R. 1985, p. 120 nr. 81. 98 Zie b.v. Hof Luik 29 okt 1986, Depraey t. Lemaitre, Pas. 1986 II, 201. 99 Zie b.v. kh. Brussel 22 oktober 1990, 19e Kamer, Buildco t. Isolava, in dit nummer gepubliceerd. 100 Zie b.v. kh. Brussel, 31 oktober 1990, 7e Kamer, De Neve t. n.v. Galliford, in dit nummer gepubliceerd. 101 Kh. Brussel 14 november 1990, 21e Kamer, Reyntens-Baert t. Generale Bank, in dit nummer gepubliceerd.

33 aanvaarde faktuur nog door uitleg worden vastgesteld (zie randnr. 11). Dit beginsel moet echter wijken indien bewezen wordt dat de niet-geprotesteerde faktuur verschilt van de daaraan voorafgaande overeenkomsten. Indien zulk bewijs geleverd wordt, dan kan men wat die punten betreft uit het stilzwijgen van een handelaar in beginsel géén aanvaarding afleiden, omdat dit de aanvaarding van een vaststelling (vaststellingsovereenkomst), een wijziging of zelfs een schuldvernieuwing zou uitmaken, en dergelijke aanvaarding strenger moet worden beoordeeld. Let wel, het gaat hier dus niet om tegenbewijs tegen de aanvaarde faktuur, maar om bewijs dat de faktuur in werkelijkheid niet of slechts gedeeltelijk als aanvaard kan gelden. Indien het niet mogelijk is om in geval van aanvaarding van de gehele faktuur bepaalde vermeldingen als bewezen te beschouwen en andere niet, dan belet dit niet dat de aanvaarding zelf heel goed gedeeltelijk kan zijn, of dat de schuldeiser uit het stilzitten van de wederpartij slechts voor bepaalde vermeldingen rechtmatig op de aanvaarding mag vertrouwen en niet voor andere102 . Een onderscheid tussen "aanvulling" en "wijziging" van de overeenkomst door de faktuurvoorwaarden kan o.i. niet gemaakt worden103 . Elke aanvulling is vanzelfsprekend een wijziging van de kontraktuele regeling zoals die zonder die aanvulling zou gelden. 36 Afwijkende algemene voorwaarden - Indien bewezen wordt dat de niet-geprotesteerde faktuur verschilt van de daaraan voorafgaande overeenkomsten, moet de aanvaarding dus strenger worden beoordeeld en zijn ook jegens een handelaar bovenop zijn stilzwijgen bijkomende omstandigheden vereist om tot aanvaarding van de afwijkende vermeldingen (en dus tot de bindende waarde daarvan) te besluiten. Doch een uitdrukkelijke aanvaarding eisen104 gaat te ver en druist in tegen de algemene regels van ons verbintenissenrecht. Nu mag men niet te snel stellen dat de faktuur verschilt van de voorafgaande overeenkomst. Overeenkomsten verbinden immers niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis worden toegekend (art. 1135 B.W.) en moeten aangevuld worden met de gebruikelijke bedingen (art. 1160 B.W.). Indien het gebruikelijke bedingen betreft, kunnen partijen daarvan weliswaar afwijken, doch dat betekent niet dat dit op alle manieren kan worden bewezen. Daarom kan men stellen dat het bewijs dat de voorafgaande overeenkomst afweek van een in de faktuur vermeld gebruikelijk beding slechts door geschrift of wijze van uitvoering kan worden bewezen, dan wel door die vermelding van de faktuur te protesteren. De uit de handelsgewoonte voortvloeiende verplichting om een faktuur te protesteren leidt ertoe dat bij gebrek aan protest tegen een gebruikelijk beding het bewijs dat daarvan bij overeenkomst was afgeweken slechts beperkt kan worden geleverd105 .

102 Vgl. X. DIEUX, T.B.H. 1986, (84) 104. Vgl. ook R. SAVATIER, R.T.D.Comm., 1973, (1) 10 nr.

11. Anders I. MOREAU-MARGREVE, T. Aann. 1971, 102 e.v. 103 Zie b.v. kh. Namen 14 december 1982, faill. Serwier t. Lequeux, R.Rég.Dr. 1983, 58. We vinden dergelijk onderscheid terug bij E. DIRIX & G.L. BALLON, nr. 223 en 227. Doch in T.B.H. 1988, 665 verwerpt E. DIRIX dergelijk onderscheid wel wat betreft uitleg en goede trouw. 104 Zo b.v. kh. Brussel, 16e Kamer, 31 oktober 1990, M & P Diffusion t. Ziegler t. Hamacher, in dit nummer gepubliceerd. 105 Dit is ook de stelling van I. MOREAU-MARGREVE, T. Aann. 1971, (102) 109-110, zij het op m.i. minder juiste gronden.

34 Deze strenge beoordeling van het stilzitten van een handelaar, waardoor hij zelfs aan met de eerdere overeenkomst strijdige vermeldingen gebonden kan zijn, mag evenwel uitsluitend bij gebruikelijke bedingen gehanteerd worden : "uit imperatieven van een vlot en efficiënt handelsverkeer mogen geen gevolgtrekkingen worden afgeleid die zouden toelaten dat een partij haar wederpartij vermag te misleiden of te verschalken"106 .

Of, zoals reeds aangehaald : "le silence s'explique autrement que comme une acceptation si une lettre laissée sans réponse formulait des prétentions tellement abusives que leur acceptation est tout à fait improbable"107 .

Ook hier weer moet het recht tegen overvaltaktieken beschermen. Bij ongebruikelijke bedingen mag de ontvanger, zelfs wanneer hij niet geprotesteerd heeft, met alle middelen bewijzen dat zij niet voorheen waren afgesproken, en verliest hij dit recht slechts in uitzonderlijke omstandigheden. De gebruikelijkheid van een beding moet daarbij beoordeeld worden in de verhouding tussen partijen108 , wat verklaart dat er betreffende bepaalde bijzondere bedingen tegenstrijdige rechtspraak kan zijn (bv. inzake bevoegdheidsbedingen109 ). 37 Afwijkende bijzondere voorwaarden - Een vergelijkbaar onderscheid moet gemaakt worden bij de beoordeling of men gebonden kan zijn aan bijzondere voorwaarden die verschillen van de oorspronkelijke afspraak. Betreft het bijkomstige wijzigingen, waar de ontvanger normaal geen belang bij heeft om zich tegen te verzetten, dan mag men uit zijn stilzwijgen een instemming met die wijziging afleiden110 . Zo b.v. de wijziging van de plaats der betaling111 . Wordt daarentegen een andere prijs dan de eerder afgesproken prijs gefaktureerd, zonder dat bedongen was dat de prijs kon worden herzien, dan kan uit het stilzwijgen alleen niet te goeder trouw een akkoord worden afgeleid. Uit de betaling zonder voorbehoud kan dat desgevallend wel. Wordt een faktuur achternagestuurd voor herstellingen die onder de waarborg vielen, dan geldt eveneens dat uit het stilzwijgen alleen niet te goeder trouw een akkoord worden afgeleid112 . 38 Waar het vooral op aankomt is dat de ene partij geen aanvullingen of wijzigingen mag 106 H. COUSY, in Ondernemingsrecht, p. 184 nr. 147, 5. Zie verder uitvoerig F. BYDLINSKI, in

Festschrift Werner Flume zum 70. Geburtstag, I, 335 e.v. 107 R. MOUGENOT, in Traité de droit commercial (dir. C. Jassogne), I, p. 99 nr. 113. 108 Vgl. ook kh. Mechelen 5 juni 1981, p.v.b.a. L. Nelis t. p.v.b.a. Laurent, Pas. 1982, III, 57. 109 Zie b.v. enerzijds Hof Gent 18 oktober 1978, nv D. t. pvba A., R.W. 1979-80, 591, en anderzijds kh. Gent 12 maart 1968, Van B. t. W., B.R.H., 287. 110 Vgl. b.v. art. 19 C.I.S.G., dat bepaalt dat een aanvaarding van een aanbod onder voorwaarde van weinig belangrijke wijzigingen geldig is indien er geen snelle weigering komt van de aanbieder. 111 R. DEMOGUE, Traité des obligations, I nr. 189; J. SUIJLING, Inleiding tot het burgerlijk recht, Bohn, Haarlem 1928, II nr. 248. Deze mogelijkheid is trouwens reeds geïmpliceerd in de endosseerbaarheid van de faktuur. 112 Hof Brussel 22 oktober 1971, nv Frans D'Hondt t. Timmermans, R.W. 1971-72, 759.

35 aanbrengen zonder er de wederpartij uitdrukkelijk op te wijzen113 . Indien men bewust bepaalde wijzigingen aanbrengt, dan kan men immers geen beroep doen op de nalatigheid van de wederpartij die de kleine lettertjes niet meer heeft nagezien op hun overeenstemming met de eerdere afspraken. Hiervoor geldt hetzelfde als inzake het beroep op onverschoonbaarheid door de bedrieger114 . Dit alles sluit niet uit dat de schuldeiser feiten kan aanbrengen waaruit blijkt dat de wederpartij reeds vóór de verzending van de faktuur met een wijziging van de oorspronkelijke afspraak heeft ingestemd115 . Besluit 39 Uit de voorgaande beschouwingen volgt dat de rechtsbetekenis van het stilzitten bij ontvangst van een faktuur op dezelfde, genuanceerde wijze moet worden uitgelegd als de betekenis van het stilzitten op aanspraken in het algemeen. Daarbij gaat het er steeds om wat rechtmatig uit dat stilzitten met betrekking tot de rechtsverhouding tussen partijen kan worden afgeleid. Deze uitleg kan daarom geen zuiver feitelijke vraag, maar slechts een normatieve vraag zijn. Wij hopen voor de beantwoording enkele elementen te hebben aangebracht.

113 Vgl. P. HANAU, AcP 1965, (220) 225; oostenrijks OGH, ZAS (Zeitschrift für Arbeits- und

Sozialrecht) 1974/18, besproken door F. BYDLINSKI, in Festschrift Werner Flume zum 70. Geburtstag, I, (335) 339-340. 114 Zie daarvoor Cass. 23 september 1977, Noordermeer, Lodewikus t. Van Loo cs., Arr. 107, R.W. 197778, 933, J.T. 1978, 362, verwerping; J. MATTHIJS, "De l'effet de la négligence ou de l'imprudence de la victime du dol", R.C.J.B. 1980, 59; W. de BONDT, "De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling", TPR 1986, 1183 v. 115 Zie bv. kh. Brussel 20 februari 1975, nv Bruynzeel t. Laukens, B.R.H., 349, betreffende een fakturatie van zonder protest geleverde keukens, die verschilden van de oorspronkelijk bestelde.