Rede uitgesproken ter gelegenheid van de Sluitingszitting van de Vereniging "Jonge Balie bij de Hoge Raad der Nederlanden" op 22 juni 2001. Mr C.C.J. Hiebendaal
Mijnheer de voorzitter, zeer gewaardeerde toehoorders. "Omdat in deze zaak, naar mijn overtuiging, onrecht dreigt te geschieden, althans omdat daarin naar mijn overtuiging, tot nu toe, door samenloop van omstandigheden, géén recht is gedaan", zo vatte cassatieadvocaat mr S.K. Martens in zijn pleitnotities de reden samen van het door hem ingestelde beroep in cassatie in de zaak "Jantje de Waard", waarin de Hoge Raad op 26 maart 1971 uitspraak deed. Die zaak handelde over een 9-jarig jongetje ("Jantje") dat op zijn fietsje over een smalle brug reed en werd ingehaald door een vrachtwagen met aanhanger. Terwijl de vrachtwagencombinatie met een lengte van 18 meter het jongetje aan het inhalen was en daarbij voor het jongentje een ruimte tot aan de verhoogde stoeprand overliet van + 80 cm was het jongetje gaan slingeren, waarbij het omkeek en ten val kwam. Door de rechterachterwielen van de aanhanger werd het ventje vervolgens overreden, naar aanleiding waarvan hij ernstig en blijvend lichamelijk letsel opliep. De rechtsvraag die voorlag was of de eigenaar van de vrachtautocombinatie, ex art. 31 WvW (oud) aangesproken, zich met vrucht op overmacht (in de zin van dat artikel) kon beroepen. Rechtbank en Hof hadden geoordeeld -kort gezegd- dat het ongeval moest worden geweten aan het feit, dat Jantje zelf was begonnen te slingeren, toen de combinatie hem passeerde, en dat slingeren was veroorzaakt door het omkijken, waardoor sprake was van eigen schuld. Martens stond als cassatie-advocaat voor de moeilijke opgaaf om in deze "prima vista zo sterk feitelijke zaak" (zoals hij het zelf uitdrukte) de Hoge Raad toch zover te krijgen, dat alsnog "récht" zou worden gedaan. Hij heeft in zijn pleidooi vooral toegelicht, waarom hij had gemeend in deze zo feitelijke zaak beroep in cassatie te moeten instellen. Hij haalt daarbij letterlijk en figuurlijk alles uit de kast, schakelt zelfs de ANWB in met het verzoek te bemiddelen in het buitenland bij het vergaren van buitenlandse jurisprudentie, die -toen nog- in Nederland niet of moeilijk was te vinden. De resultaten verwerkt hij vervolgens in de pleitnotities. Martens' poging slaagt, de Hoge Raad vernietigt 's Hofs arrest en verwijst het geding naar het Haagse Hof ter verdere afhandeling en beslissing. De uitspraak is gepubliceerd in NJ 1971, onder nr 262. "Juridisch Nederland" is diep onder de indruk van dit "huzarenstuk op cassatiegebied" en in het bijzonder van de inhoud van de pleitnotities. In zijn noot onder dit arrest, gepubliceerd in de N.J. stelt Scholten zelfs de uitzonderlijke vraag of Martens' pleitnota in Verkeersrecht zou kunnen worden gepubliceerd, hetgeen vervolgens ook is gebeurd in overleg met Martens. Vanwaar deze op Martens toegespitste inleiding? Daar zijn twee redenen voor. De eerste is, dat er naar mijn mening alle aanleiding is om in het kader van de traditionele rede, gehouden ter gelegenheid van de zitting, waarin het lopende baliejaar wordt afgesloten, aandacht te schenken aan een prominent oud-lid van onze balie, dat het zelfs tot President van de Hoge Raad heeft gebracht. Advocaten, zelfs de meest fervente die vinden dat een echte advocaat niet hoort toe te treden tot de rechterlijke macht, zijn er trots op indien een hunner het tot de Hoge Raad brengt. Het respect voor de Hoge Raad is zowel rationeel als emotioneel twijfelloos aanwezig. Als advocaat spreekt mij juist deze prestatie van Martens als cassatie-advocaat zozeer aan, omdat Martens zich als zodanig maximaal heeft ingespannen om in deze vanuit cassatietechnisch oogpunt zwakke zaak het tij toch nog te keren. Martens heeft in die zaak als cassatie-advocaat een topprestatie geleverd. Tegenwoordig wordt in een bepaald deel van de samenleving gesproken over "topadvocaten", maar die qualificatie blijkt te zijn voorbehouden voor een aantal door misdaadverslaggever Peter R. de Vries c.s. geselecteerde strafrechtbroeders.
Harmsen vat de prestatie van Martens bondig samen in zijn noot onder het arrest, gepubliceerd in Verkeersrecht: "Een uitzonderlijk arrest, resultaat van de uitzonderlijk goede pleitnota van eisers cassatie-advocaat". En dan te bedenken dat Jantje kosteloos procedeerde. De veronderstelling dat Martens dágen met deze cassatiezaak is bezig geweest lijkt reëel. Kennelijk vond men in 1971 nog dat dit soort zaken moest worden aangenomen om vervolgens zonder tijds- of financiële limiet te worden behandeld. Zeker wanneer men vond dat "onrecht" was gedaan. Dat in ons beroep vanoudsher zo verankerde roepingselement lijkt helaas de laatste jaren steeds meer te vervagen, waarbij overzeese Angelsaksische winden een niet te veronachtzamen invloed lijken te hebben. De commercialisering van de advocatuur schrijdt voort. Aandacht en beleid worden steeds meer gefixeerd op en beroepsmatige bevrediging steeds meer gezocht in grote cliënten en zaken met grote financiële belangen, bij voorkeur met internationale aspecten. Het is daarom verheugend, dat in ónze balie in ieder geval nog een groot kantoor over zoveel relativeringsvermogen bleek te beschikken, dat aan die verdere commercialisering (voorlopig) een halt werd toegeroepen, waarbij ik de hoop koester dat een van de hoofdredenen daarvoor is geweest, dat de cassatiesectie ook cassatiezaken als die van "Jantje de Waard" pro deo wil kunnen blijven behandelen. Voor zover het u nog niet duidelijk is om welk kantoor het hier gaat; ik heb het over het kantoor bij de bushalte, zoals de oudste partner van mijn kantoor het pleegt te omschrijven. De tweede reden voor mijn op Martens toegespitste inleiding is de schoonheid van de hiervoor geciteerde opening van zijn pleidooi: "Omdat in deze zaak, naar mijn overtuiging, onrecht dreigt te geschieden, althans omdat daarin, naar mijn overtuiging, tot nu toe, door samenloop van omstandigheden, géén recht is gedaan". Prachtig! Deze passage komt recht uit het hart van de advocaat die de woorden tijdens het pleidooi "uit zijn tenen" zal hebben gehaald. En Rechtbank en Hof worden ook zo beschaafd bejegend. Door samenloop van omstandigheden zou nog geen recht zijn gedaan, terwijl Martens ongetwijfeld zal hebben gevonden dat beide ernstig hadden gefaald. De schoonheid van die voorgedragen passage vind ik vergelijkbaar met die van de opening van het derde pianoconcert van Rachmaninov. Met die vergelijking begeef ik mij bewust in dit gezelschap van merendeels juristen op glad ijs. Er zullen er zijn, die een vergelijking tussen een passage uit een pleidooi en een frase uit een concert niet passend vinden. Anderen zullen vinden dat een dergelijke vergelijking op zich nog wel kan, maar dat Rachmaninov niet een gelukkige keus is; Bach of Mozart had meer voor de hand gelegen. Tenslotte is er nog een groepje, dat in alle eerlijkheid bekent dat weliswaar Rachmaninov geen onbekende is, maar dat dat derde pianoconcert hen even niet te binnen schiet. Zijn juristen hier uniek in? Dat zou ik niet durven beweren, maar ze bevinden zich wel in de voorste linie, zeker diegenen die betrokken zij bij -laat ik het onfraai betitelen als- "het rechtsbedrijf". Uiteraard mag ik niet generaliseren, maar ik denk dat de stelling dat het percentage ijdele mensen met een meer dan gemiddelde geldingsdrang in de advocatuur en het professoraat op enige afstand gevolgd door de rechterlijke macht en het openbaar ministerie hoger is dan in de meeste andere beroepsgroepen. En juist die ijdelheid pleegt nogal eens te leiden tot onnodige uitingen en situaties. Dat varieert van een ongepaste impliciete opmerking uit de mond van een advocaat aan een overzees zwembad over het functioneren van een rechter-commissaris tot polemieken tussen professoren over een rechtsvraag of de uitleg van een arrest, waarbij de toonzetting en de inhoud onnodig fel, hautain en zelfs persoonlijk kunnen blijken te zijn. Ik noem als voorbeeld de persoonlijke debatten tussen twee hooggeleerde schrijvers over de uitleg van een aantal door de Hoge Raad gewezen arresten inzake het Amsterdams verrekenbeding, waarbij men elkaar zelfs beschuldigde van betrokkenheid als adviseur bij cassatiezaken, en de vertroebelde juridische visie die beweerdelijk daardoor was veroorzaakt. Niemand zit te wachten op dergelijke ijdeltuiterij. Het heeft wel een zeker amusementsgehalte, maar daarin schuilt nu juist het risico, dat het dáárdoor voor de media interessant wordt.
De kern van de zaak, dat wat een bijdrage kan leveren aan de verdere ontwikkeling van de kwaliteit van de rechtsstaat, kan er door in het gedrang komen. De media lijken vaak meer oog te hebben voor de minder relevante bijkomende wederwaardigheden, omdat dat meer kijkers en lezers schijnt op te leveren. Er bestaat ook een neiging binnen de vier genoemde groepen om zich af te zetten tegen de ander. Zelden publiekelijk, meest "binnenskamers", aan lunchtafels e.d. Dat is overigens ook inherent aan de posities, die de groepen in "de rechtsstrijd" innemen. Advocaten en leden van het Openbaar Ministerie moeten rechters overtuigen van hun gelijk en het ongelijk van de wederpartij. De rechter die het niet goed doet wordt gecorrigeerd door zijn hogere ambtgenoot en als uiteindelijk de Hoge Raad heeft rechtgesproken wordt die uitspraak kritisch getoetst door een annotator, meestal hoogleraar. In elke fase zijn duidelijk competitieve elementen te onderscheiden en daardoor is het niet onbegrijpelijk dat men geneigd is om zich af te zetten tegen de ander. Op zich is daar niet zo veel op tegen, mits de kritiek constructief en het wederzijds respect voldoende groot is èn men zichzelf niet louter serieus neemt. Een deel van de soms te ongenuanceerde kritiek van rechters op advocaten, advocaten op rechters, officieren van justitie op advocaten enz. is te verklaren uit onbegrip voor en onwetendheid van de knelpunten bij de uitoefening van het beroep van de ander. Laat advocaten maar eens een paar vonnissen wijzen in een aantal rechtszaken, waarvan in ieder geval een bestaande uit een dik dossier met ellenlange en warrige processtukken met veel producties. En laat rechters maar eens een paar dagvaardingen opstellen en petita formuleren en een comparitie bijwonen met een lastige en vooral onredelijke cliënt. Het wederzijds begrip voor elkaars beroep en de daaraan verbonden complicaties zal er zonder twijfel door toenemen. In dit lastige door genoemde groepen en individuele ego's gevormde "strijdveld", dames en heren, dient de Hoge Raad de rechtseenheid te bewaken. En dat is voorwaar geen gemakkelijke taak. Naast deze cassatiefunctie bestaan er nog twee andere; de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming. Ik zou voorzichtig durven beweren, dat de meesten het in ieder geval daarover eens zijn. Minder duidelijk lijkt dat te liggen ten aanzien van het antwoord op de vraag of gesproken kan worden van een rangorde van cassatiefuncties. Bruinsma heeft in de tweede helft van de tachtiger jaren een rechtssociologisch onderzoek verricht bij de Hoge Raad, waarbij het al dan niet bestaan van die rangorde onder meer aan de orde kwam. Dat onderzoek bestond vooral uit met raadsheren gevoerde gesprekken. Volgens Bruinsma zou uit die gesprekken kunnen worden afgeleid, dat het merendeel van de cassatierechters de rechtsbescherming niet ziet als een zelfstandige of aan de twee andere functies gelijkwaardige taak van de Hoge Raad. Snijders is van mening dat die conclusie geen steun vindt in Bruinsma's van diens onderzoek opgemaakte rechtssociologisch verslag. Hij heeft terzake van dit vraagstuk een literatuurinventarisatie verricht en concludeert daaruit, dat door de Hoge Raad niet een duidelijke prioriteitsstelling wordt gehanteerd. Moons meent echter een tendens te bespeuren, dat de rechtsbeschermingsfunctie steeds meer de andere twee verdringt. In deze lijn heeft ook Dubbink gesteld de rechtsbescherming als belangrijkste functie van de Hoge Raad te beschouwen. Anderen onder wie Hartkamp, vinden echter de rechtsontwikkelingsfunctie de belangrijkste. Snijders meent dat er een meerderheidsopvatting bestaat, dat geen rangorde in de drie functies kan en mag worden onderscheiden. Volgens hem zal en mag de cassatierechter niet op basis van een rangorde opereren. Dat was kennelijk de stand van zaken eind jaren tachtig. Als ik het recente in NJB gepubliceerde interview met de huidige President van de Hoge Raad goed begrijp is die door Snijders gestelde meerderheidsopvatting sindsdien niet of nauwelijks gewijzigd. Ik ga er daarbij vanuit, dat de President namens de meerderheid van de leden van de Hoge Raad in dat interview heeft gesteld, dat de rechtsbeschermende taak van de raad "overeind blijft", al meen ik uit datzelfde interview te kunnen afleiden, dat de nadruk kennelijk toch ligt op de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling en dat de rechtsbescherming pas aan de orde komt in de "echt schrijnende gevallen" en dan alleen indien daartegen terecht een motiveringsklacht is gericht.
Het moge duidelijk zijn, dat het vraagstuk van de rangorde van cassatiefuncties zeer ingewikkeld is. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken, dat de Hoge Raad daar nog altijd mee -ik zeg het ongetwijfeld te oneerbiedig- worstelt. Ik zou bovendien durven beweren, dat dat één van de oorzaken is, dat uitspraken van de Hoge Raad niet altijd duidelijk of goed te doorgronden zijn. Niet voor de hooggeleerden, die met enige regelmaat debatteren over de vraag wat de Hoge Raad heeft bedoeld met een bepaald onderdeel in zijn arrest; niet voor de minder geleerde juristen, zoals vele rechters en advocaten; laat staat voor de overgrote meerderheid van de Nederlandse bevolking, de niet-juridisch geschoolde justitiabelen. Dat de leden van de Hoge Raad zich met een zekere regelmaat voor de vraag geplaatst zien hoe de rechtseenheid te bewaken en/of de rechtsontwikkeling niet te frustreren in zaken die vanuit de invalshoek van de rechtsbescherming als het ware "roepen" om te worden gecasseerd, lijkt mij nogal waarschijnlijk. Dat lijkt ook te kunnen worden afgeleid uit een aantal citaten van raadsheren zoals die zijn opgenomen in het verslag van Bruinsma. Op de vraag of in de cassatieprocedure de aspecten voor procespartijen of die voor de rechtsgemeenschap overwegen of anders gezegd of de Hoge Raad vooral moet worden beschouwd als de hoogste rechter die concrete geschillen beslecht of als de cassatierechter die naar aanleiding van concrete geschillen rechtsvragen beantwoordt, werden uiteenlopende antwoorden gegeven. Haak: "Die discussie, die we ook in raadskamer hebben, zal wel nooit afgelopen zijn. Ik heb zowel collega's, die proberen in concreto feitelijk onrecht te herstellen, als collega's die zich op het standpunt stellen, dat de Hoge Raad daar niet voor is." Martens: "Daar is in algemene zin niets over te zeggen. Er zijn geen mensen in de civiele kamer die in abstracto kiezen voor hetzij "Einzelfallgerechtigkeit", hetzij "Normgerechtigkeit". Het probleem speelt alleen in de zeldzaam voorkomende zaken waarin de toepassing van de regel in het licht van de rechtsontwikkeling richting A wijst, terwijl het gerechtvaardigde belang van de procespartij richting B wijst. Soms zeg je bij jezelf: het is zuur voor de procespartij, maar wij moeten niet voor dit ene geval de regel gaan verfijnen dan wel ombuigen, of de lagere rechter in een bepaald soort van zaken extra werk bezorgen". De Groot: "De Hoge Raad dient als hoogste rechter de algemene regel te handhaven; dat kan in het concrete geval vervelend uitpakken, maar dat is niet anders. Uiteindelijk is dit niet onze verantwoordelijkheid, maar die van de wetgever." Roelvink: "De Hoge Raad streeft niet alleen naar in abstracto juiste beslissingen, maar ook naar in concreto juiste beslissingen. Enerzijds kan de toepassing van de regel meebrengen dat een procespartij die je sympathie heeft, ongelijk krijgt; anderzijds kunnen de bijzondere feiten van de zaak de formulering van de regel beïnvloeden. Het gaat mij te ver om een op zichzelf juiste regel opzij te zetten om voor een bepaald geval tot een bevredigend resultaat te komen. In zulke gevallen moeten we ons herbezinnen op de regel; hier kan een motief voor omgaan gelegen zijn". Boekman: "Toen ik in de Hoge Raad kwam, heb ik het vak van cassatierechter moeten leren. En wat ik geleerd heb, is dat het in cassatie primair om de rechtseenheid gaat. Gedachten over voor de betrokkenen ongelukkig afgelopen procedures zul je uit je hoofd moeten zetten. De Hoge Raad mag zich niet laten verleiden tot casuïstische rechtstoepassing, want bij een volgende gelegenheid komt hij zichzelf weer tegen". Ras: "Alle zaken worden ons in de vorm van een casus voorgelegd. Ergernis over de uitkomst in feitelijke instantie is een aanzet om het geldende recht te herzien. Wat je in ieder geval moet zien te vermijden is dat je aan de hand van een zielig geval, de zogenaamde kassian-gevallen, een regel formuleert, waar je in andere, volgende zaken, last van krijgt. Mocht je onverhoopt geen billijk resultaat kunnen bereiken, dan onthoud je je door het oordeel aan de feitenrechter over te laten". Uit deze door Bruinsma in vaker genoemd verslag opgetekende antwoorden van een aantal raadsheren lijkt wel een zekere rode draad te kunnen worden gedestilleerd. De bestaande regel zal voor een concreet geval niet gemakkelijk worden verfijnd of aangepast, als dat het risico meebrengt van een niet wenselijk geachte precedentenwerking. Maar het bestaan van het dilemma wordt erkend. Het lijkt me ook zo aannemelijk dat dat in raadkamer nogal eens leidt tot diepgaande discussies. Hoe redden we de rechtspositie van procespartij B zonder de regel te verfijnen of zonder een regel te formuleren, die ons in volgende zaken parten zal spelen. Of, hoe formuleren we een regel in de voorliggende zaak zodanig, dat we die niet in de komende tijd telkens weer moeten verfijnen. Ik ben geneigd te veronderstellen, in al mijn eenvoud, dat dat nogal eens leidt tot compromis-rechtsoverwegingen, die om die reden aan duidelijkheid hebben ingeboet.
Gesteld dat die veronderstelling voor een deel juist zou zijn, is dat dan vermijdbaar? Ik zou menen voor een gedeelte van wel. Waarom zou de Hoge Raad in zijn arresten bijvoorbeeld niet veel vaker duidelijk kunnen aangeven dat de reeds eerder in een aantal met name genoemde arresten geformuleerde regel onverkort van kracht blijft, maar dat er in de thans voorliggende zaak op grond van een aantal concreet omschreven omstandigheden aanleiding is om (enigszins) van die regel af te wijken. Het zou dan naar mijn mening zeer zinvol zijn, indien in diezelfde uitspraak wordt aangegeven van hoeveel gewicht die omstandigheden moeten zijn om van de reeds in eerdere arresten geformuleerde hoofdregel af te wijken. Het liefst zo concreet mogelijk, met voorbeelden. Dat zou de rechtspraktijk zeer helpen en voorkomt allerlei pogingen in feitelijke instanties en cassatie van advocaten om die door de Hoge Raad verfijnde regel ook van toepassing te laten zijn op de omstandigheden van "hun" zaak. Of in geval de Hoge Raad niet aan de formulering van een op zich wel wenselijk geachte regel kan toekomen; bijvoorbeeld omdat het middel niet helemaal gelukkig is geformuleerd. Er zal dan in beginsel niet gecasseerd kunnen worden, maar is er veel op tegen, indien de Hoge Raad in een rechtsoverweging ten overvloede toch die regel formuleert, omdat de casus zich daarvoor leent? Het is wat zuur voor de cassatieadvocaat en zijn procespartij. Maar het voordeel van een dergelijke uitspraak voor de rechtspraktijk lijkt mij zwaarder te wegen. Het kan immers jaren duren voordat een vergelijkbaar geval tot aan de Hoge Raad wordt doorgeprocedeerd. En al die jaren zou de rechtspraktijk van die regel verstoken moeten blijven met als mogelijke consequentie dat veel onnodige rechtszaken aanhangig zijn gemaakt. Voorts lijkt het me voor de rechtspraktijk dienstig, indien de Hoge Raad in de gevallen, die daarom als het ware vragen, aangeeft waarom hij een bepaalde regel wenselijk acht. Men zal mij ongetwijfeld voor de voeten werpen, dat de Hoge Raad dat af en toe doet, maar ik zou willen pleiten voor een meer structurele, systematische, beleidsmatige aanpak op dit punt. Het komt erop neer, dat naar mijn mening de dagelijkse rechtspraktijk behoefte heeft aan een verdere uitbreiding van de docerende taak door de Hoge Raad. Van Schellen heeft al weer 23 jaar geleden het begrip " docerend college" ingevoerd. Ik spreek in dit verband bewust niet van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad, want daarbij liggen de grenzen veel gecompliceerder en principiëler. Een jaar geleden vond een discussiedag plaats in de NJB Salon over die rechtsvorming. Grof gezegd was er een groep voorstanders van een verruiming van de rechtsvormende rol van de rechter en een groep tegenstanders, die benadrukte dat als onvermijdelijk uitgangspunt blijft gelden, dat de rechter concrete zaken dient te berechten en dat hij daaraan zijn gezag ontleent om recht te vormen. Rechtsvorming is primair de taak van de wetgever. De rechter heeft een aanvullende rechtsvormende taak, daar waar de wetgever tekort schiet, omdat deze vaak en onvermijdelijk op de behoefte in de praktijk zal achterlopen. Maar die rechtsvorming moet wel zijn grond ontlenen aan de concrete zaak zelf, aldus die groep voorstanders. Rechtsontwikkeling borduurt voort op regelgeving van de wetgever en op eerder geformuleerde regels van de cassatierechter zelf. In het kader van die rechtsontwikkeling bestaat mijns inziens wel ruimte om de wenselijk geachte duidelijkheid te scheppen, met de concrete casus als uitgangspunt. Ik ben van mening dat die docerende taak moet worden beschouwd als een modern uitvloeisel van de andere taken en in het bijzonder van de rechtsontwikkeling. Die wordt naar verwachting veel efficiënter, indien daar waar mogelijk en gewenst de regel wordt geformuleerd of verfijnd, ook al biedt de zaak zelf daartoe vanuit cassatietechnisch oogpunt onvoldoende mogelijkheden. Die regel zal dan moeten worden geformuleerd in bijvoorbeeld een rechtsoverweging ten overvloede of een slotopmerking, of een aan de bespreking van de middelen voorafgaande algemene beschouwing, zoals de Hoge Raad in strafzaken steeds vaker pleegt te doen. Er zullen ongetwijfeld vele argumenten kunnen worden aangevoerd, die tegen een dergelijke benadering pleiten. Kern van die tegenargumenten zal zijn, dat de rechtszekerheid niet gediend is met een cassatierechter, die min of meer buiten de rechtsstrijd om, rechtsregels formuleert. Ik zou menen dat die kern teveel voorbij gaat aan de behoefte in de rechtspraktijk aan helder geformuleerde rechtsregels van het hoogste rechtscollege, dat in ons land op het gebied van de rechtsontwikkeling de centrale positie inneemt. Daar is de rechtszekerheid immers ook bij gebaat. Het past ook in de deformaliseringsgedachte, die zich op bijna alle terreinen voltrekt. Ook de Hoge Raad doet daaraan overtuigend mee. Het onderzoek van Bruinsma, bestaande onder meer uit interviews met raadsheren, waarbij ook aan de orde kwam -in algemene zin- welke fundamentele debatten zich in raadkamer voordoen, was -geschat- twintig jaar daarvoor onmogelijk geweest. Openheid, transparantie en deformalisering liggen in elkaars verlengde. Daarin is de afgelopen twintig jaar een grote verandering opgetreden en dat vind ik verheugend.
Ik rijd met een zekere regelmaat met mijn gezinnetje langs het Friese plaatsje Witmarsum en vertel dan steeds mijn kinderen over dat stierkalf, dat de buurman van de eigenaar had aangevallen en daarbij ernstig blijvend lichamelijk letsel had toegebracht. Ik probeer dan uit te leggen, dat die buurman naar de rechter is gestapt en dat de hoogste rechter uiteindelijk voor het eerst had beslist, dat de eigenaar van een dier altijd aansprakelijk is en dat alles wat het dier doet voor risico is van de eigenaar van het dier. Zo doe ik verwoede pogingen om de geest van mijn kinderen te scherpen in de -overigens ijdele- hoop, dat mijn geslacht over een generatie of vijf het niveau van Martens zal hebben bereikt. Dit is niet de enige reden, dat ik het stierkalf-arrest aanhaal. Volgens Vranken, en wie ben ik om aan zijn analyse te twijfelen, is dit het eerste arrest van de Hoge Raad, waarin hij uitdrukkelijk en met verwijzingen naar eerdere uitspraken motiveerde waarom hij omging. Ik vind het moeilijk voorstelbaar, dat dat nog maar iets meer dan twintig jaar geleden is. Sindsdien is de Hoge Raad steeds meer met verwijzingen gaan motiveren. Vranken stelt dat, achteraf beschouwd, het stierkalf-arrest de trend heeft gezet. Die trend dient te worden toegejuicht. Het is niet meer het "Orakel van Delphi", dat uitspraken deed en zich niet leek te bekommeren over de vraag of het voor de rest begrijpelijk was, maar de hoogste rechter die steeds meer aangeeft hoe en waarom het recht heeft te gelden. Het past immers bij de rol die de Hoge Raad in ons rechtsbestel inneemt. Hoe interessant de discussies over de drie cassatiefuncties en hun onderlinge verhouding (rangorde) ook mogen zijn, ze mogen niet leiden tot onduidelijke uitspraken, doordat gepoogd werd om één of meer van die beginselen in een uitspraak te verenigen. Dat is nog meer aan de orde vanwege de extra cassatiefunctie, de rechtsvormende. Het benadrukken van die rechtsvormende functie doet meer recht aan de huidige -sinds het einde van de jaren zeventig ontwikkelde- plaats van de Hoge Raad in ons staatsbestel, waarbij hij zich steeds nadrukkelijker is gaan manifesteren in zijn rol als rechtsvormer. Dat daaraan grenzen moeten worden gesteld is hiervoor reeds aan de orde geweest. Ik denk niet dat er tegenwoordig nog veel juristen te vinden zijn, die serieus betwisten dat de positie van de Hoge Raad dient te worden gekwalificeerd als een "sleutelpositie in de rechtsorde", zoals Barendrecht recent deed. Wat ik echter zou willen benadrukken is, dat die rechtsorde is geschapen en zich in de loop der eeuwen heeft ontwikkeld door en ten behoeve van de justitiabelen. Bij alle discussies, debatten, polemieken over de taken van de Hoge Raad, lagere rechters, over het recht, over de wenselijke ontwikkeling daarvan enz. mag niet uit het oog worden verloren, dat het gaat om de kwaliteit van de samenleving, die van grote invloed is op het welzijn van de justitiabelen. Ik was om die reden dan ook zo verheugd om in het recente interview van de zittende President van de Hoge Raad te mogen lezen, dat hij benadrukt, dat het bij rechtsvinding gaat om de justitiabele, als de Ander aan wie recht moet worden gedaan. Goede rechtspraak draagt in belangrijke mate bij aan de kwaliteit van de rechtsstaat. De Hoge Raad neemt daarin een leidende positie. Vanuit die gedachtengang bestaat derhalve behoefte aan duidelijke, begrijpelijke arresten, die als leidraad kunnen worden gebruikt voor de lagere rechtspraak, praktijkjuristen, advocaten enz.. Hoewel de Hoge Raad ongetwijfeld zijn best zal doen om zo duidelijk mogelijk te formuleren, zou dat naar mijn mening nog wel wat extra aandacht kunnen gebruiken. Het kennelijke streven om zo kort en precies mogelijk te formuleren levert niet altijd het wenselijk te achten resultaat op. Voor de minder geleerde juristen, en dat is verreweg de grootste groep, zijn de arresten, rechtsoverwegingen of rechtsoordelen nogal eens moeilijk te lezen èn te begrijpen. Dat geldt derhalve ook voor vele lagere rechters en advocaten. Dat geldt al helemaal voor niet-juristen. Dat komt voornamelijk door de moeilijke formuleringen in soms te lange zinnen met diverse bijzinnen, komma's enz.. Het komt, zoals ik hiervoor reeds veronderstelde, mogelijkerwijs ook doordat een arrest in sommige zaken het product is van een compromis tussen afwijkende juridische visies. Het is in dergelijke situaties aannemelijk, dat de visies juist afwijken op die rechtsvragen, ten aanzien waarvan de rechtspraktijk om een helder geformuleerde norm verlegen zit. Er wordt in de dagelijkse rechtspraktijk regelmatig "geworsteld" met arresten van de Hoge Raad. Wat heeft de Hoge Raad bedoeld, in hoeverre heeft die jurisprudentie ook betrekking op de casus, die aan de rechtsstrijd ten grondslag ligt? Het zijn vaak voorkomende discussies.
Kan de Hoge Raad dat voorkomen? Is het immers niet zo, dat hoe duidelijk en precies de Hoge Raad ook formuleert er altijd hoogleraren en advocaten zullen zijn, die "pour besoin de la cause" iets anders in het arrest willen lezen? En is het ook niet zo, dat de Hoge Raad niet altijd duidelijk een norm kan stellen, omdat niet voldoende duidelijk in volle omvang kan worden voorzien welke precedentenwerking van een dergelijke norm zou kunnen uitgaan? Het zijn in feite twee retorische vragen en daarvan kunnen er in dit verband nog meer worden gesteld. Maar overeind blijft, dat door een toegankelijker taalgebruik vervat in begrijpelijke, leesbare formuleringen het risico van onnodige multi-interpretaties kan worden teruggedrongen. Duidelijkheid draagt bij aan de rechtszekerheid. Onnodig, omdat de justitiabelen er alleen maar nadeel van ondervinden. Die zitten niet te wachten op polemieken tussen professoren, hoe interessant en fijnbesnaard ook, en op advocaten-adviezen, waarbij de rechtspositie te rooskleurig wordt voorgespiegeld. Van justitiabelen die procederen tot en met de Hoge Raad wordt een groot doorzettingsvermogen gevraagd en veel geduld en geld. Als dat meer kan worden voorkomen is ook de rechterlijke macht daarbij gebaat, omdat het aantal zaken naar verwachting zal afnemen. Ook de advocaten hebben hierin een taak. Ik denk dat ik geen al te gekke dingen zeg, wanneer ik voorzichtig beweer, dat het nog te vaak voorkomt dat advocaten tegen beter weten in een rechtszaak aanhangig maken (of daarin verweer voeren). Wat mij betreft gaat de rechterlijke macht daarbij wat scheutiger om met het "eigen beursje". Het streven moet zijn om ons beroep integer, service-gericht en kwalitatief goed uit te oefenen, waarbij ik refereer naar mijn inleidende woorden over Martens, die liet zien hoe het moet. Mijn betoog samenvattend komt het erop neer dat ik bepleit dat de Hoge Raad zich bij de uitoefening van zijn taken als rechtsvormer, rechtsontwikkelaar, docent, rechtseenheidbewaker en rechtsbeschermer meer de vrijheid zou moeten veroorloven om daar waar zich enigszins de kans voordoet regels te formuleren. Kan het niet op grond van het cassatiemiddel, dan kan het mogelijk wel naar aanleiding van het cassatiemiddel. De rechtspraktijk heeft behoefte aan heldere formuleringen in leesbare zinnen in niet onnodig gecompliceerde zinsconstructies. Een oude Twentse boer toog op een zondag naar paardenhandelaar Maathuis, gevestigd te Geesteren, nabij Almelo. Hij deed dat na overleg met zijn vrouw, in Twente "de" vrouw genoemd, omdat hun trouwe viervoeter te oud was geworden voor het dagelijks werk. Maathuis liet de boer onder meer een mooi zwart paard zien, dat hij aanprees om zijn snelheid. Maathuis zei erbij: Dat peerd kan zo ommeunig hàrd lop'n, dat als-ie hier om half zeven vertrekt, dan ben-ie om zeven uur in Ènsche". Met deze informatie ging de boer huiswaarts om overleg te plegen met de vrouw. In een beschaafde streek als Twente worden dit soort beslissingen door man èn vrouw genomen. Een week later toog de boer weer naar Maathuis, die hem vroeg wat de vrouw had gezegd. De boer antwoordde, dat ze het paard niet zouden kopen. De verbaasde Maathuis vroeg naar de reden van dit besluit, waarop de boer zei, dat de vrouw had gezegd: "Wat moet wie noe om zeven uur in Ènsche". Dat is die verfijnde logica die ons juristen tot voorbeeld zou moeten zijn. Mijnheer de voorzitter, dames en heren, ik begaf mij een korte wijle boven het maaiveld. Het moment is daar om weer terug te kruipen in mijn "schulp der feitelijke instanties", waar ik thuis hoor, stiekem luisterend naar het derde pianoconcert van Rachmaninov. Ik dank u voor uw aandacht.
