K pojmu outsourcingu a základním

´ K pojmu outsourcingu a zakladn´ ım ´ um ´ ∗ problem ˚ jeho smluvn´ı upravy ´ prava Matˇej Cepl, 29. záˇr´ı 1998

1.

Pojem outsourcingu

V advokátn´ı praxi je moˇzné setkat se s poˇzadavkem klienta na právn´ı zajiˇstˇen´ı outsourcingu oddˇelen´ı nebo cˇ a´ sti jeho podniku. C´ılem tohoto cˇ lánku je definovat pojem outsourcingu, naˇcrtnout základn´ı d˚uvody, které vedou firmy k tomu, zˇ e outsourcuj´ı cˇ a´ st podniku, a urˇcit základn´ı problémy, které mus´ı pˇr´ısluˇsná smlouva oˇsetˇrit. Neˇzli se pust´ım do prob´ırán´ı vlastn´ıho tématu cˇ lánku, dovol´ım si jeˇstˇe dvˇe menˇs´ı poznámky týkaj´ıc´ı se jazyka. Anglické slovo ,,outsourcing“ je utvoˇreno z pˇredloˇzky ,,out“ oznaˇcuj´ıc´ı smˇer ven a kmene ,,source“ (zdroj), tedy jako podstatné slovo by ho bylo nejlépe pˇreloˇzit jako ,,vnˇejˇs´ı zdroj“. Bruckner1 uvád´ı jako pˇreklad pojmu outsourcing cˇ eská slova ,,vytˇesnit“ nebo ,,odsunout“. Protoˇze mi tyto pˇreklady pˇripadaj´ı pˇr´ıliˇs násilné, pouˇz´ıvám origináln´ı slovo ,,outsourcing“. V tomto cˇ lánku oznaˇcuji firmu, jej´ızˇ oddˇelen´ı nebo zdroje jsou outsourcingem nahrazeny jako ,,objednatele“ a firmu, která dodá takové zdroje jako ,,dodavatele“. Nechci t´ım ˇr´ıci, zˇ e ve vˇsech pˇr´ıpadech outsourcingu jde typovˇe o smlouvu o d´ılo, ale tyto term´ıny mi pˇripadli nejv´ıce cˇ eské a zároveˇn pomˇernˇe pˇresnˇe popisuj´ı povahu vztah˚u obou stran. Nyn´ı jiˇz k samotnému vymezen´ı outsourcingu: Outsourcingem rozum´ım vztah mezi podnikem a vnˇejˇs´ım dodavatelem, který pro tento podnik zajiˇst’uje kaˇzdodenn´ı cˇ innosti, které jsou za normáln´ıch okolnost´ı zajiˇst’ovány vlastn´ımi prostˇredky podniku. Je tˇreba jeˇstˇe jednou zd˚uraznit, zˇ e do pojmu outsourcing rozhodnˇe nezahrnuji kaˇzdý vztah s extern´ım dodavatelem. Jde pouze o pˇr´ıpady nahrazen´ı zdroj˚u, které typicky bývaj´ı souˇca´ st´ı firmy samotné2 . Základn´ım d˚uvodem pro zavádˇen´ı outsourcingu je kontrola (a s t´ım souvisej´ıc´ı redukce) provozn´ıch náklad˚u spoleˇcnosti. Zároveˇn se od outsourcingu oˇcekává, zˇ e odstran´ı základn´ı problém vˇsech ∗

ˇ anek byl otiˇstˇen v Bulletinu advokacie, cˇ . 9/1998, str. 40. Cl´ ˇ Fakulta informatiky a statistiky, katedra informaˇcn´ıch techTomásˇ Bruckner, Outsourcing IS/IT, diplomová práce, VSE, nologi´ı, Praha 1996/7. 2 S postupuj´ıc´ım rozvojem outsourcingu se toto kritérium stává problematickým, protoˇze nˇekteré cˇ innosti jiˇz pozvolna pˇrestávaj´ı být provozovány firmami samotnými. Pro u´ cˇ ely této definice pouˇz´ıvám jako protipól outsourcingu zcela samostatnou rozsáhlou firmu industriáln´ıho vˇeku, která si veˇskeré cˇ innosti zajiˇst’uje sama vlastn´ımi silami (napˇr. Bat’ovy závody ve Zl´ınˇe, které jako souˇca´ st své obchodn´ı strategie vlastn´ımi prostˇredky zajiˇst’ovaly vˇsechny potˇrebné vstupy aˇz po sˇkoly, o kadeˇrnictv´ı pro zamˇestnankynˇe ani nemluvˇe). 1

1

samostatných oddˇelen´ı podnik˚u – zˇ e jejich pracovn´ıci pocit’uj´ı odpovˇednost za sv˚uj výkon jenom velice slabˇe. Vˇed´ı totiˇz, zˇ e pokud nezp˚usob´ı firmˇe velkou sˇkodu nebo ztrátu, jsou natolik chránˇeni vyˇ sokými náklady na svoje nahrazen´ı (a v Cech´ ach nav´ıc jeˇstˇe rigidn´ı ochranou zákon´ıku práce), zˇ e v podstatˇe nen´ı moˇzné aby byli postiˇzeni ztrátou zamˇestnán´ı (nehledˇe na to, zˇ e podle zákon´ıku práce je jejich náhrada sˇkody omezena cˇ tyˇr a p˚ul násobkem jejich platu). Naprosto jinou pozici maj´ı extern´ı dodavatelské firmy. Náklady na jejich nahrazen´ı jsou mnohem menˇs´ı a v pˇr´ıpadˇe outsourcingu, který nezasahuje do podstaty chodu firmy, mohou být nahrazeni v podstatˇe ze dne na den3 . Outsourcing t´ım také ilustruje základn´ı ideu svobodného trhu: totiˇz, zˇ e kaˇzdý má dˇelat jenom to, co um´ı nejlépe, a za odmˇenu z této cˇ innosti si poˇr´ıdit vˇsechno ostatn´ı, jinými slovy, zˇ e pro firmu je nejvýnosnˇejˇs´ı vˇenovat se cˇ innosti ve které má nejvˇetˇs´ı komparativn´ı výhodu a zbytek pˇrenechat jiným4 . Toto ale rozhodnˇe nen´ı jediný d˚uvod, proˇc se firmy rozhoduj´ı pro outsourcing: jiné zdroje5 uvádˇej´ı jako dalˇs´ı d˚uvody z´ıskán´ı pˇr´ıstupu k prostˇredk˚um svˇetové u´ rovnˇe6 , zrychlen´ı výhod pro reengineering, rozdˇelen´ı rizik, uvolnˇen´ı zdroj˚u pro jiné potˇreby, uvolnˇen´ı kapitálových zdroj˚u firmy, zvýsˇen´ı mnoˇzstv´ı volných penˇez7 , z´ıskán´ı zdroj˚u, které nejsou ve firmˇe k dispozici, a také umoˇznˇen´ı cˇ innost´ı, které jsou pro objednatele vlastn´ımi silami jenom tˇezˇ ko ovladatelné, nebo které se mu jiˇz zcela vymkly zpod kontroly. Jiný zdroj8 shrnuje jako nejd˚uleˇzitˇejˇs´ı d˚uvody pro zavádˇen´ı outsourcingu: 1. pˇredem pˇresnˇe definované náklady, 2. ekonomická rizika jsou na stranˇe dodavatele sluˇzby, 3. docház´ı ke sn´ızˇ en´ı reˇzie ve vˇsech oblastech, a 4. odpovˇednost za u´ drˇzbu, provoz, rozvoj a inovaci nese dodavatel. ˇ Ponˇekud kuriózn´ı ale nepochybnˇe reálný d˚uvod, proˇc mnoho spoleˇcnost´ı v Cech´ ach pˇristoupilo na ˇreˇsen´ı svého oddˇelen´ı informaˇcn´ıch technologi´ı outsourcingem uvád´ı tentýzˇ zdroj9 vyˇreˇsen´ı problému ,,politického“ — pˇri souˇcasných platech sˇpiˇckových poˇc´ıtaˇcových odborn´ık˚u nen´ı pro mnoho firem u´ nosné, aby jejich zamˇestnanec mˇel plat mnohem vˇetˇs´ı neˇzli sˇpiˇckov´ı manaˇzeˇri podniku nebo pracovn´ıci v hlavn´ı cˇ innosti firmy — napˇr. konstruktéˇri ve vývoji. Pˇr´ıklad˚u outsourcingu, které byly v praxi u´ spˇesˇné je velká ˇrada, mohu uvést tˇreba celosvˇetovˇe nejpopulárnˇejˇs´ı druh, kterým je v dneˇsn´ı dobˇe pravdˇepodobnˇe outsourcing oddˇelen´ı informaˇcn´ıch technologi´ı a informaˇcn´ıch systém˚u10 , ale i kanceláˇrské sluˇzby, u´ cˇ etn´ı zabezpeˇcen´ı chodu podniku, sluˇzeb 3

Rozd´ıl outsourcingu oproti zabezpeˇcen´ı potˇreby z vlastn´ıch zdroj˚u je ponˇekud zrelativizován v pˇr´ıpadˇe outsourcingu zdroj˚u nezbytných pro samou existenci firmy — napˇr. oddˇelen´ı informaˇcn´ıch technologi´ı. Ale i zde je zmˇena moˇzná, byt’ je nesm´ırnˇe obt´ızˇ ná a nákladná. 4 Outsourcing: How industry leaders are reshaping the American Corporation, Fortune 1995, zvlásˇtn´ı vydán´ı vˇenované cele Outousrcingu; zde citováno z http://www.outsourcing.com/getstart/95seintr.html. 5 The Top Ten Reasons Companies Outsource, zpráva The Outsourcing Institute, 1995, citováno z http://www. outsourcing.com/getstart/topten.html. 6 Bruckner, op. cit. str. 12, definuje svˇetovou u´ roveˇn jako ,,úroveˇn kvality sluˇzeb, která je ve svˇetˇe nejvyˇssˇ´ı moˇzná, ovˇsem dostupná podnik˚um za rozumnou cenu a v rozumném cˇ ase.“ 7 V této souvislosti je tˇreba zm´ınit cˇ lánek ,,Avoiding Pitfalls - Three Warning Signs“ http://www.outsourcing. com/getstart/warning.html, který varuje pˇred kladen´ım d˚urazu na krátkodobˇe orientovanou snahu po sn´ızˇ en´ı náklad˚u jako hlavn´ı d˚uvod pro outsourcing; je lepˇs´ı, pokud je c´ıle a d˚uvodem pro outsourcing snaha o zlepˇsen´ı managementu firmy a jiné dlouhodobé strategické c´ıle. 8 Lubom´ır Kn´ızˇ e (APP Systems, s. r. o.) ve své pˇrednásˇce ,,Outsourcing — nejvyˇssˇ´ı forma systémové integrace“, publikované na http://www.app.cz. 9 Lubom´ır Kn´ızˇ e, op. cit. 10 Nejznámˇejˇs´ım pˇr´ıkladem kompletn´ıho outsourcingu oddˇelen´ı informaˇcn´ıch technologi´ı byl outsourcing tohoto oddˇelen´ı firmy Kodak provedený konsorciem pod veden´ım Digital Equipment (1989).

2

oddˇelen´ı dopravy, sluˇzby právn´ı (kaˇzdá tzv. ,,firma na pauˇsa´ l“ je vlastnˇe outsourcingem právn´ıho oddˇelen´ı), anebo i nˇekteré ménˇe obvyklé pˇr´ıpady jako tˇreba zajiˇstˇen´ı výroby kávy pro kanceláˇr za ˇ mˇes´ıcˇ n´ı poplatek (taková sluˇzba je nab´ızena jiˇz i v Cech´ ach). Bráno z vˇetˇs´ıho nadhledu je tˇreba vidˇet, zˇ e outsourcing je souˇca´ st´ı daleko vˇetˇs´ıho procesu. Za jeden ze základn´ıch znak˚u pˇremˇeny spoleˇcnosti z industriáln´ı na postindustriáln´ı, je mnohými autoritami11 povaˇzován trend pˇremˇeny spoleˇcnosti industriáln´ıho vˇeku, která sestávala pˇredevˇs´ım z mohutných vertikáln´ıch hierarchických struktur modelovaných podle vzoru armády a amerických automobilových spoleˇcnost´ı dvacátých let12 , na postindustriáln´ı spoleˇcnost ,,s´ıt´ı“ — horizontáln´ıch kooperativn´ıch struktur.

2.

´ ı moˇznosti zajist ˇ en´ ˇ ı outsourcingu Pravn´

Je pochopitelné, zˇ e na tak bohatou sˇkálu právn´ıch vztah˚u, jaké vznikaj´ı v rámci outsourcingu, nevystaˇc´ı jedna standardn´ı smlouva. V pˇr´ıpadech jednoduˇssˇ´ıho outsourcingu je vˇetˇsinou moˇzné ji nahradit nˇejakou byt’ zásadnˇe pˇrepracovanou typovou smlouvou, která bude pˇrimˇeˇrenˇe upravena na specifické podm´ınky outsourcingu (viz. n´ızˇ e), ale ve vˇetˇsinˇe pˇr´ıpad˚u je nutno konstruovat smlouvu novou nejlépe jako smlouvu nepojmenovanou v souladu s ustanoven´ım § 269 odst. 2 obchodn´ıho zákon´ıku s t´ım, zˇ e pro jej´ı konstrukci bude pouˇzito jako vzor˚u hned nˇekolika typových smluv obchodn´ıho práva. Model˚u takové smlouvy je nˇekolik: Smlouva o d´ılo — objednatel si zajist´ı pˇr´ısluˇsný zdroj smlouvou o d´ılo pro kaˇzdou jednotlivou subdodávku. Výhodou je pochopitelnˇe vysoká nezávislost na jednom dodavateli (a t´ım i vysoký tlak na kvalitu dodavatelova plnˇen´ı), ale nevýhodou bude tak vysoká organizaˇcn´ı nároˇcnost takového postupu, zˇ e je pravdˇepodobné, zˇ e taková smlouva bude pouˇzita jenom pro zcela výjimeˇcné pˇr´ıpady. Rámcová smlouva o d´ılo — pˇr´ıpad velmi podobný pˇredeˇslému, ale s t´ım, zˇ e existuje jenom jedna rámcová smlouva o d´ılo s jedn´ım dodavatelem a jednotlivé subdodávky jsou realizovány procesem ,,objednávka–potvrzen´ı objednávky“ nebo dokonce jenom ,,objednávka–plnˇen´ı“. Smlouva o zajiˇstˇen´ı pracovn´ıch sil — zvlásˇtn´ı varianta pˇredchoz´ıch dvou smluv je smlouva pohybuj´ıc´ı se typovˇe nˇekde mezi smlouvou o d´ılo a smlouvou mandátn´ı, na jej´ımˇz základˇe dodavatel dá k volné dispozici objednatele svoje pracovn´ıky. Speciáln´ı subdodavatel — dodavatel vytvoˇr´ı pro zajiˇstˇen´ı potˇreb objednatele zvlásˇtn´ı oddˇelen´ı, organizaˇcn´ı jednotku (nebo dokonce 100% dceˇrinou spoleˇcnost). Tak má na jedné stranˇe objednatel zajiˇstˇenou trvalou kapacitu jenom pro svoji potˇrebu, zároveˇn ale jsou pracovn´ıci takového subdodavatele schopni vyuˇz´ıvat intern´ı zdroje dodavatele. Dan´ı za tuto výhodu je to, zˇ e se zde ponˇekud ztrác´ı flexibilita outsourcingu. Spoleˇcný podnik — dodavatel a objednatel vytvoˇr´ı pro zajiˇstˇen´ı potˇreb objednatele spoleˇcný podnik ve kterém se mohou výhodnˇe sdruˇzit know–how a zdroje dodavatele s finanˇcn´ımi prostˇredky objednatele. Model spoleˇcného podniku je pravdˇepodobnˇe nejlepˇs´ı ˇreˇsen´ı pro velké outsourcingové smlouvy (napˇr. outsourcing oddˇelen´ı informaˇcn´ıch technologi´ı velkého pr˚umyslového podniku). 11 12

Pˇredevˇs´ım John Naisbitt: The megatrends, Warner Books, A Warner Communication Company, New York, 1984 Zd˚urazˇnuji, zˇ e jde skuteˇcnˇe o vˇec minulou, protoˇze ani americké automobilky uˇz nejsou co bývaly: Michael F. Corbett, Redefining the Corporation: Bringing Order to a New Industry, http://www.outsourcing.com/ presentation.html, 1995, uvád´ı jako pˇr´ıklad americkou automobilku Chrysler, která ,,se dostala do situace, kdy 70 % jej´ıch vstup˚u — cˇ a´ st´ı a skupin, které jsou souˇca´ st´ı jej´ıch automobil˚u — jsou vyrábˇeny vnˇejˇs´ımi dodavateli“. Zároveˇn dodává, zˇ e ani takový pod´ıl nen´ı výjimeˇcný, protoˇze ,,to je stále ménˇe neˇz v Japonsku, u kterých toto cˇ´ıslo ve skuteˇcnosti pr˚umˇernˇe dosahuje 75 %.“

3

3.

ˇ ˇ Odpovednost za vady a za skodu

ˇ Rekl jsem výsˇe, zˇ e zvýsˇená odpovˇednost dodavatele za kvalitu provedeného plnˇen´ı je jedn´ım ze základn´ıch klad˚u outsourcingu. K tomu je ale tˇreba dodat, zˇ e t´ım nechci ˇr´ıci, zˇ e by snad v rámci outsourcingu nebylo problém˚u týkaj´ıc´ıch se bezpeˇcnosti pro odbˇeratele. Outsourcingem dojde k velice u´ zkému propojen´ı dodavatele s odbˇeratelem a tak nen´ı divu, zˇ e je v rámci outsourcingové smlouvy velice dobˇre oˇsetˇrit moˇznost zneuˇzit´ı d˚uvˇerných informac´ı, které dodavatel obdrˇz´ı v rámci plnˇen´ı. Od˚uvodnˇen´ı druhé cˇ a´ sti problematiky odpovˇednosti v outsourcingu je o nˇeco sloˇzitˇejˇs´ı: Problém spoˇc´ıvá v tom, zˇ e outsourcingem se v plnˇen´ı nˇekteré podstatné cˇ a´ sti svého podniku vydává zcela na milost a nemilost svému dodavatelovi. Pokud by outsourcovaná sluˇzeb a pˇrestala být dodávána ˇra´ dnˇe a vˇcas, objednatel obvykle nemá kapacity, aby tuto sluˇzbu nahradil a mohlo by pro nˇej být (bez ˇra´ dné pˇr´ıpravy) sloˇzité takovou závadu byt’ jenom odhalit. Je sice pravda, zˇ e ze samotné podstaty outsourcingu vyplývá, zˇ e dodavatel je ve znaˇcné m´ıˇre zainteresován na dodán´ı perfektn´ıho plnˇen´ı (rozhodnˇe v´ıce, neˇzli pˇr´ıpadn´ı vlastn´ı zamˇestnanci objednatele), ale je také pravda, zˇ e v pˇr´ıpadˇe jeho selhán´ı je jenom velmi obt´ızˇ né (a nákladné) zabránit hroz´ıc´ım sˇkodám a zajistit náhradn´ı plnˇen´ı. Nav´ıc, dodavatel je cˇ asto jenom malá spoleˇcnost p˚usob´ıc´ı ve sluˇzbách, která je jako taková zhusta podkapitalizovaná, a tud´ızˇ nen´ı schopna dostát svým závazk˚um v pˇr´ıpadˇe zásadn´ıho selhán´ı. Je sice moˇzné takového dodavatele zcela zruinovat (pokud nen´ı dostateˇcnˇe pojiˇstˇen proti odpovˇednosti za ˇ sˇkodu — coˇz je ale ˇreˇsen´ı, zvlásˇtˇe v Cech´ ach — velmi drahé), ale na tom se objednatel zhusta nezhoj´ı. Nedostateˇcná kapitalizace dodavatel˚u outsourcingu je mnohdy zp˚usobena t´ım, zˇ e tito dodavatelé p˚uvodnˇe vznikly odˇstˇepen´ım oddˇelen´ı nˇekteré velké industriáln´ı spoleˇcnosti13 . Proto se v pˇr´ıpadˇe nestejné s´ıly obou partner˚u m˚uzˇ e ukázat nejuˇziteˇcnˇejˇs´ım, aby mnohem silnˇejˇs´ı objednatel dohlédl na kaˇzdodenn´ı provoz svého dodavatele. Docház´ı tak k jakémusi kompromisu, protoˇze objednatel si mus´ı ponechat cˇ a´ st svých p˚uvodn´ıch kapacit, aby je mohl pouˇz´ıt na kontrolu cˇ innosti dodavatele.

4.

ˇ avn´ ´ ı aspekty outsourcingu Pracovnepr

V rámci outsourcingu m˚uzˇ e docházet ke dvˇema jev˚um, které jsou rázu sp´ısˇe pracovnˇeprávn´ıho neˇzli obchodnˇeprávn´ıho. Jde o otázku bývalých zamˇestnanc˚u a problém se zamˇestnáván´ım zamˇestnanc˚u druhé strany. Co se týcˇ e p˚uvodn´ıch zamˇestnanc˚u objednatele, je nutno se ponˇekud odpoutat od ideáln´ıch teoretických model˚u a vrátit se do reality. Outousrcing totiˇz velice cˇ asto nen´ı prvn´ım ˇreˇsen´ım problematiky v dané oblasti. Objednatel pravdˇepodobnˇe zkouˇsel mnoho nových technologi´ı, které chce nyn´ı z´ıskat outsourcingem nebo pouˇz´ıval outsourcované oddˇelen´ı po dlouhá léta, dokud expanze podniku a následná sloˇzitost outsourcovaného oddˇelen´ı nezmˇenila jeho názor na potˇrebnost vlastn´ıch kapacit v dané oblasti. Vyvstává zde problém co dˇelat s p˚uvodn´ımi zamˇestnanci. Jedn´ım z cˇ astých ˇreˇsen´ı je závazek dodavatele outsourcingu, zˇ e vˇsechny zamˇestnance p˚uvodn´ıho oddˇelen´ı po nˇejakou minimáln´ı dobu (napˇr. jeden rok) zamˇestná a poskytne jim tak moˇznost klidnˇe si naj´ıt jiné m´ısto (popˇr. objednatel takové p˚uvodn´ı zamˇestnance nepropust´ı a nechá si je nezˇr´ıdka pro zabezpeˇcen´ı chodu outsourcovaného oddˇelen´ı, kde mohou v menˇs´ım poˇctu s dodavatelovými technologiemi vyuˇz´ıt mnohem lépe svoje znalosti odbˇeratelova prostˇred´ı). Zde je moˇzno jako vzor pouˇz´ıt typovou smlouvu o prodeji podniku. 13

Jako pˇr´ıklad je zde moˇzné uvést spoleˇcnost EDS, zabývaj´ıc´ı se outsourcingem IS/IT, která p˚uvodnˇe vznikla z p˚uvodn´ıho IS oddˇelen´ı automobilové spoleˇcnosti General Motors.

4

Druhým problémem, který se vyskytuje v rámci outsourcingu je problematika konkurenˇcn´ıch doloˇzek mezi stranami smlouvy o zamˇestnáván´ı zamˇestnanc˚u druhé smluvn´ı strany. Ty vˇetˇsinou stanov´ı povinnost strany, která zamˇestná zamˇestnance druhé smluvn´ı strany, zaplatit smluvn´ı pokutu, která bývá kalkulována podle náklad˚u na obstarán´ı zamˇestnance na m´ısto p˚uvodn´ıho. Problémem tˇechto doloˇzek je, zˇ e témˇeˇr nen´ı moˇzné definovat vˇsechny moˇzné druhy pracovnˇeprávn´ıch a obchodnˇeprávn´ıch vztah˚u na základˇe kterých m˚uzˇ e bývalý zamˇestnanec poskytnout svoje sluˇzby novému zamˇestnavateli.

5.

ˇ ych Ochrana duv ˚ ern ´ informac´ı

Typickým znakem outsourcingu je to, zˇ e docház´ı k velice tˇesným vztah˚um mezi dodavatelem a odbˇeratelem. V mnoha pˇr´ıpadech docház´ı k velice intensivn´ımu toku informac´ı mezi dodavatelem a objednatelem (napˇr. v pˇr´ıpadˇe, zˇ e jsou vˇsechny dokumenty uloˇzeny na centráln´ıch serverech dodavatele, je bez d˚ukladné znalosti struktury databáz´ı dodavatele velice tˇezˇ ké rozliˇsit, která data jsou daty objednatele, a která jsou data dodavatele udrˇzovaná na dodavatelových poˇc´ıtaˇc´ıch pro objednatele, a koneˇcnˇe která jsou daty, která na zcela stejných poˇc´ıtaˇc´ıch udrˇzuje dodavatel pro zcela jiné objednatele — viz. napˇr. sluˇzba provozován´ı serveru WWW dodavatelem). Jenom z tohoto letmého popisu je patrné, zˇ e ve smlouvách, které se outsourcingem zabývaj´ı je tˇreba velice pˇresnˇe vymezit odpovˇednost obou stran za prozrazen´ı informac´ı kterékoli z nich nebo za prozrazen´ı cˇ i odhalen´ı d˚uvˇerných informac´ı tˇret´ı strany. Vzhledem k tomu, zˇ e pˇresné vyˇc´ıslován´ı sˇkod je vˇetˇsinou témˇeˇr nemoˇzné, je pravdˇepodobnˇe jediným moˇzným ˇreˇsen´ım zaveden´ı vysokých smluvn´ıch pokut a oprávnˇen´ı poˇskozené strany v pˇr´ıpadˇe závaˇznˇejˇs´ıch pˇr´ıpad˚u prozrazen´ı nebo odhalen´ı d˚uvˇerných informac´ı odstoupit od smlouvy.

6.

Zneuˇzit´ı outsourcingu

Na závˇer tohoto cˇ lánku si jeˇstˇe jednou neodpust´ım zm´ınku o populárn´ım ,,ˇsvarcsystému“14 a pokus´ım se pˇritom popsat jeho nejvýznamnˇejˇs´ı charakteristiky, které ho odliˇsuj´ı od outsourcingu provádˇeného za legitimn´ımi u´ cˇ ely. ˇ Jistˇe nejvýraznˇejˇs´ı zvlásˇtnost´ı p˚uvodn´ıho systému zavedeného p. Svarcem bylo to, zˇ e jeho stavebn´ı firma naj´ımala jako nezávislé subdodavatele jednotlivce s zˇ ivnostenskými oprávnˇen´ımi i na práce, které jsou jinak typicky provádˇeny zamˇestnanci (zedn´ıci, sekretáˇrky, ap.). Klasický outsourcing je ale vztahem mezi dvˇema podniky, kdy i dodavatel potˇrebuje pro dodávky plnˇen´ı zamˇestnance zamˇestnávané v ˇra´ dných pracovnˇeprávn´ıch vztaz´ıch. Odhlédneme-li tedy od problému vˇsech sˇvarcsystém˚u souvisej´ıc´ıch s neplacen´ım pˇr´ıspˇevk˚u na zdravotn´ı a sociáln´ı pojiˇstˇen´ı, vyskytuje se kolem outsourcingu námitka, zˇ e jde o skryté obcházen´ı pracovnˇeprávn´ı ochrany zamˇestnanc˚u, nutnosti vykazovat zvlásˇtn´ı d˚uvody ze strany zamˇestnavatele pro jejich propouˇstˇen´ı, likvidace limitované odpovˇednosti zamˇestnanc˚u za sˇkody ap.15 Je pravda, zˇ e v pˇr´ıpadˇe outsourcingu je jedn´ım z d˚usledk˚u nepomˇerné zvýsˇen´ı flexibility pracovn´ıch m´ıst, ale tato výhoda pro odbˇeratele, který se m˚uzˇ e d´ıky outsourcingu zbavit mnoha zamˇestnanc˚u okamˇzitˇe a bez udán´ı d˚uvodu, nen´ı provádˇena na u´ kor zamˇestnanc˚u. Ti jsou (nebo mohou být) zamˇestnáni ve zcela normáln´ıch pracovnˇeprávn´ıch vztaz´ıch a poˇz´ıvaj´ı t´ım vˇsech výhod ochrany zamˇestnanc˚u. Toto riziko padá zcela na bedra dodavatele. Ale ani pro nˇeho nejde o problém pˇr´ıliˇs zásadn´ı, protoˇze vˇetˇsinou 14 15

Za u´ cˇ elem pot´ırán´ı ,,ˇsvarcsystému“ byl pˇripraven známý § 1 odst. 4, zákona cˇ . 1/1991 Sb. v platném znˇen´ı. ˇ Tyto námitky proti ,,ˇsvarcsystému“ jsou uvedeny v: J. Nesn´ıdal, Nesoulad mezi zákony — Svarcsyst´ em“, Ekonom 12/95; ˇ autor se v tomto cˇ lánku ale sp´ısˇe neˇz ke kritice ,,Svarcsystému“ uchyluje k podrobné kritice zákona o zamˇestnanosti.

5

dodává stejnou sluˇzbu a vyuˇz´ıvá pro taková plnˇen´ı podobnˇe kvalifikovaných zamˇestnanc˚u, takˇze veˇskerá nebezpeˇc´ı náklad˚u spojených s propouˇstˇen´ım stávaj´ıc´ıch zamˇestnanc˚u m˚uzˇ e rozpustit mezi svoje dalˇs´ı zákazn´ıky. Bohuˇzel je pravda, zˇ e tyto jemné, ale pˇritom zcela zásadn´ı rozd´ıly mezi ,,ˇsvarcsystémem“ a legitimn´ım outsourcingem souˇcasné znˇen´ı zákona o zamˇestnanosti nepostihuje. V ponˇekud zkrácené podobˇe stanov´ı, zˇ e vˇsichni podnikatelé mus´ı ,,plnˇen´ı bˇezˇ ných u´ kon˚u vyplývaj´ıc´ıch z pˇredmˇetu [jejich] cˇ innosti zajiˇst’ovat svými zamˇestnanci, které k tomu u´ cˇ elu [zamˇestnávaj´ı] v pracovn´ıch vztaz´ıch podle zákon´ıku práce“16 . Zákonodárce si zde usnadnil práci aby vnutil podnikatel˚um uˇz´ıván´ı zákon´ıku práce. Bohuˇzel výsledkem je, zˇ e pˇridané ustanoven´ı zákona nerozliˇsuje cˇ innosti, které skuteˇcnˇe nejsou legitimn´ı, a ty, které jiˇz postihovat nebylo tˇreba. T´ım stav´ı mimo zákon i mnoho zcela legitimn´ıch struktur podnikán´ı. Nakonec je z celého sˇirokého spektra outsourcingu jediné jistˇe obhajitelné výsˇe zm´ınˇené zabezpeˇcen´ı kávy (protoˇze vaˇren´ı kávy snad nevyplývá z pˇredmˇetu cˇ innosti). Na druhou stranu je moˇznost argumentovat slovy ,,vyplývaj´ıc´ıch z pˇredmˇetu cˇ innosti“. Pokud zákonodárce tato slova do textu zákona zahrnul, je moˇzné dovodit, zˇ e c´ılem tˇechto slov bylo dosáhnout situace, aby stavebn´ı firmy nenaj´ımaly zedn´ıky, ale nen´ı to nam´ıˇreno proti vˇsem pˇr´ıpad˚um kdy podnikatel pronaj´ımá sluˇzby pro vedlejˇs´ı cˇ innosti podnikán´ı. Proti této argumentaci je ale tˇreba dodat, zˇ e pojem ,,úkol˚u pˇr´ımo souvisej´ıc´ıch se zajiˇstˇen´ım výroby nebo poskytován´ım sluˇzeb“ je nejasný (a ´ rady práce maj´ı tendenci vykládat toto t´ım sp´ısˇe je nejasný pojem takových ,,bˇezˇ ných u´ kol˚u“) a Uˇ ustanoven´ı zákona sp´ısˇe extensivnˇe.

7.

´ erem ˇ Zav

Outsourcing pˇredstavuje nový fenomén organizace podnikán´ı, který se bude pravdˇepodobnˇe stále v´ıce uplatˇnovat i v cˇ eských podm´ınkách. T´ımto cˇ lánkem jsem se pokusil o jeho uveden´ı do právnické literatury a hrubé nast´ınˇen´ı nˇekterých problém˚u, které se mohou vyskytnout pˇri pˇr´ıpravˇe smlouvy na jeho zabezpeˇcen´ı.

16

§ 1 odst. 4, zákona cˇ . 1/1991 Sb., o zamˇestnanosti. Nesn´ıdal, op. cit. nam´ıtá protiústavnost takového ustanoven´ı zákona omezuj´ıc´ı svobodu podnikán´ı.

6

K pojmu outsourcingu a základním

Recommend Documents