Handelt de Nederlandse Belastingdienst bij de controle op de kilometeradministratie van belastingplichten ingevolge art. 13 bis lid 15 Wet op de Loonbelasting 1964 in strijd met artikel 8 EVRM door gebruik te maken van camerabeelden van de KLPD? J.J. Lamper AA1
1. Inleiding Big Brother is watching you!2 George Orwell heeft 65 jaar geleden, toen hij zijn spraakmakende boek Nineteen Eighty-Four schreef, niet kunnen bevroeden dat deze uitspraak in de 21e eeuw zo actueel zou zijn. Immers Orwell schreef zijn boek als een satire in de eerste plaats met het oog op de situatie onder Stalin in de (nu voormalige) Sowjet-Unie. Daarnaast bevat zijn boek een waarschuwing voor wat er gebeurt in een maatschappij waarin mensen hun individualisme kwijtraken. De staat of het staatshoofd (Big Brother) controleert continu de burger door middel van camera’s. Nu is er in Nederland geen sprake van een éénpartij staat met een dictator, maar heeft ons land zich juist verplicht om mensenrechten te eerbiedigen door, naast opname van rechten in de Grondwet, als partij toe te treden bij verschillende internationale verdragen waarin mensenrechten zijn geregeld. Toch keert de genoemde uitspraak van Orwell steeds vaker terug in het debat als het gaat om de uitbreiding van controletaken van de overheid waarbij databestanden worden gekoppeld en camera’s op diverse plaatsen en met verschillende doeleinden worden geplaatst. Dat ook de Belastingdienst hiervan gebruik maakt is recent komen vast te staan3. Zo gebruikt de Belastingdienst gegevens die door het Korps landelijke politiediensten (KLPD) zijn verzameld in verband met het toezicht op de naleving van de Wegenverkeerswet en ten behoeve van de opsporing van criminelen. De Belastingdienst gebruikt deze gegevens voor het toezicht op de naleving van wetgeving op het terrein van onder meer de loon- en inkomstenbelasting, meer in het bijzonder ten aanzien van het privé gebruik auto. Belastingplichtigen die een auto van hun werkgever ter beschikking hebben en deze auto ook voor privédoeleinden aanwenden worden geconfronteerd met art. 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964. In dit artikel zijn regels gesteld met betrekking tot de bepaling van het voordeel dat door de werknemer wordt behaald ingeval er sprake is van het gebruik van de auto voor privédoeleinden. Nu kan het voorkomen dat een werknemer de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden gebruikt. In art. 13 bis lid 4 Wet op de Loonbelasting 1964 is hiervoor bepaald dat dan het voordeel op nihil wordt gesteld wanneer dit uit een rittenadministratie of anderszins blijkt. In lid 7 van genoemd artikel jo. artikel 3.13 Uitvoeringsregeling LB 2011 zijn regels gesteld waaraan de rittenadministratie moet voldoen. De werknemer verzoekt vooraf aan de inspecteur een verklaring geen privégebruik (art. 13bis lid 13 Wet LB 1964). Ingeval zo’n verklaring is verstrekt, kan de inspecteur de belastingplichtige op enig moment verzoeken te doen blijken dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. De controle op de juistheid van de kilometeradministratie is voor de Belastingdienst niet eenvoudig. Hij maakt hierbij gebruik van kilometerstanden die door garagebedrijven worden 1
De auteur is als accountant verbonden aan Lamper Accountants en Adviseurs te Veenendaal. Hij volgt de masteropleiding Fiscaal Recht aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. In dat kader schreef hij dit artikel. 2 George Orwell, Nineteen Eighty-Four, 1948 3 Wilmer Heck, ‘Uw kenteken gaat even langs de Belastingdienst’, NRC.next, 7 augustus 2013
1
bijgehouden (bijv. voor de Nationale Autopas) en van bestanden van het Centraal Incassobureau met betrekking tot opgelegde boetes voor overtredingen van de Wegenverkeerswet. Kennelijk is dat voor een goede controle onvoldoende want, naar nu blijkt, maakt de Belastingdienst voor deze controle al geruime tijd gebruik van camerabeelden die door de KLPD worden verzameld op de Nederlandse wegen en bij diverse grensovergangen. De vraag is: handelt de Nederlandse Belastingdienst bij de controle op de kilometeradministratie van belastingplichten ingevolge art. 13 bis lid 15 Wet op de Loonbelasting 1964 in strijd met artikel 8 EVRM door gebruik te maken van camerabeelden van de KLPD? In onderdeel 2 van dit artikel geef ik eerst het wettelijk kader weer waarin een en ander is geregeld. In onderdeel 3 ga ik in op de wijze van controle door de Belastingdienst. In onderdeel 4 ga ik na of de gebruikte methode in strijd is met de van toepassing zijnde mensenrechten en meer in het bijzonder in relatie tot art. 8 EVRM. In onderdeel 5 sluit ik af met een conclusie. 2. Wettelijk kader 2.1 Inhoud van artikel 13bis Wet op de loonbelasting 1964 Zoals ik in de inleiding heb aangegeven wordt een werknemer die van zijn werkgever een auto ter beschikking krijgt en deze mede voor privédoeleinden gebruikt, geconfronteerd met art. 13bis Wet LB 1964. In art. 3.20 Wet inkomstenbelasting 2001 vinden we een soortgelijke bepaling ten aanzien van een belastingplichtige die winst uit onderneming geniet. In dit artikel beperk ik mij tot de werknemer en ga ik dus niet verder in op laatstgenoemd artikel. Artikel 10 lid 1 Wet LB 1964 geeft een omschrijving van het begrip loon: ‘Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking’. In de volgende artikelen van de Wet LB worden op dit begrip uitbreidingen en vrijstellingen gegeven. In art. 13 Wet LB lid 1 is vervolgens bepaald hoe loon in natura wordt gewaardeerd. In hoofdlijn wordt dit loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Van loon in natura is ook sprake indien een werkgever een auto aan zijn werknemer ter beschikking stelt en de werknemer deze auto ook voor privédoeleinden gebruikt. Omdat het moeilijk is de waarde in het economisch verkeer van dit voordeel vast te stellen (dat verschilt immers per auto en per belastingplichtige) heeft de wetgever voor een forfaitaire regeling gekozen. Deze regeling is neergelegd in art. 13bis Wet LB 1964 jo. Artikel 3.13 Uitvoeringsregeling LB 2011. Artikel 13bis lid 1 tot met 3 Wet LB 1964 geeft voor de verschillende categorieën auto’s weer op welke wijze het voordeel voor het privégebruik wordt berekend. In verband met het stimuleren van de vermindering van de CO2-uitstoot door auto’s zijn de categorieën auto’s de laatste jaren uitgebreid. Fiscale maatregelen zijn ingezet om bepaalde milieudoelstellingen te bereiken. Nu komt het voor dat een werknemer, die van zijn werkgever een auto ter beschikking heeft, deze gebruikt voor privédoeleinden, maar dat het aantal privékilometers gering is. Onder het begrip ‘gering’ dient te worden verstaan: niet meer dan 500 kilometer op kalenderjaarbasis.
2
Voor die situatie heeft de wetgever in artikel 13bis lid 4 een uitzondering gecreëerd waarbij, onder nader te stellen voorwaarden, het voordeel voor het privégebruik op nihil is gesteld. De werkgever (inhoudingsplichtige) laat inhouding van belasting achterwege indien de werknemer een verklaring geen privégebruik overlegt (art.13bis lid 12) die hij ingevolge lid 3 van art. 13bis van de inspecteur heeft ontvangen. Weet de werkgever dat de mededeling van de werknemer omtrent het aantal privékilometers niet juist is, dan houdt hij wel loonbelasting in. In de praktijk blijkt dat relatief veel gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om de fiscale bijtelling te voorkomen. Op basis van het aantal afgegeven verklaringen geen privégebruik is bij de Belastingdienst bekend dat met name leaserijders van deze mogelijkheid gebruikmaken. Is zo’n verklaring verstrekt dan kan de inspecteur ingevolge art. 13bis lid 15 op enig moment de werknemer verzoeken te doen blijken dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Dit gebeurt de laatste tijd regelmatig en hierbij vraagt de inspecteur de door de werknemer gevoerde rittenadministratie op. 2.2 Regels waaraan de rittenadministratie moet voldoen Ingevolge lid 7 van art.13bis Wet LB 1964 kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld waaraan een rittenregistratie moet voldoen. Deze regels zijn gesteld en benoemd in art. 3.13 Uitvoeringsregeling LB 2011. Hieruit blijkt dat de rittenregistratie de volgende gegevens dient te bevatten: a. merk, type en kenteken van de auto; b. periode van terbeschikkingstelling van de auto; c. per rit: 1. datum; 2. beginstand en eindstand van de kilometerteller; 3. beginadres en eindadres; 4. de gereden route indien deze afwijkt van de meest gebruikelijke; 5. het karakter van de rit. Dat de juistheid van de kilometerregistratie moet vaststaan blijkt uit het feit dat in lid 16 van art.13bis Wet LB een correctiebepaling is opgenomen. Indien de verklaring geen privégebruik wordt ingetrokken of indien de werknemer niet doet blijken dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt, wordt de verschuldigde belasting nageheven bij de werknemer. Expliciet wordt hierbij aangegeven dat zo nodig wordt afgeweken van art. 20 lid 2 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Hierin is bepaald dat naheffing van belasting plaatsvindt bij degene die de belasting had behoren te betalen. In het onderhavige geval is dit dus de werkgever. Het genoemde lid 16 van de art. 13bis Wet LB 1964 maakt hierop dus een uitzondering door de naheffingsaanslag op te leggen aan de werknemer. Dit is slechts anders indien de inhoudingsplichtige wist dat de mededeling over het aantal privékilometers niet klopte. Gezien het feit dat het veelal gaat om lease auto’s met een aanzienlijke cataloguswaarde loont het de moeite om gebruik te maken van de regeling waarbij de waarde van het privégebruik op nihil wordt gesteld. Het blijkt echter dat de regeling ook leidt tot belastingontduiking. Om dit te voorkomen is het van belang dat controle plaatsvindt op de naleving van de voorschriften. Belangrijk is immers dat in een rechtvaardige samenleving iedere burger zich aan zijn fiscale nakomingsplicht 3
houdt en zich bewust is van het feit dat de functie van belastingheffing de financiering en inrichting van de samenleving is.4 Controle op de juistheid van de rittenadministraties is echter gemakkelijker gezegd dan gedaan,want op welke wijze en met welke middelen toon je als inspecteur aan dat de rittenadministratie niet voldoet aan de gestelde eisen? De wijze waarop dit plaatsvindt bespreek ik in onderdeel 3. 3. Wijze van controle door de Belastingdienst 3.1 Bevoegde inspecteur In art. 13bis Wet LB 1964 wordt gesproken over de inspecteur. Welke inspecteur wordt hier bedoeld? Is dat de inspecteur waaronder de werknemer ressorteert of kan er ook sprake zijn van een andere inspecteur? Rechtbank Arnhem heeft zich over deze vraag gebogen5. In deze casus ging het om het volgende. Belastingplichtige maakt ten onrechte gebruik van een verklaring geen privégebruik auto. Over het jaar 2006 is om die reden een naheffingsaanslag loonheffingen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet opgelegd. Belastingplichtige heeft met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten voor de afwikkeling van het privégebruik auto over de jaren 2006 tot en met 2011 en heeft daarbij verklaard af te zien van enig recht van bezwaar of beroep. Toch gaat belanghebbende in beroep. De reden daarvan is gelegen in het feit dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd door de inspecteur van Belastingdienst/Oost, Landelijk Coördinatiecentrum Auto terwijl de belastingplichtige ressorteert onder de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem. In tegenstelling tot de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 24 april 20126 is de Rechtbank van oordeel dat de inspecteur van Belastingdienst/Oost, Landelijk Coördinatiecentrum Auto bevoegd is de naheffingsaanslagen op te leggen. In r.o. 4.9 en 4.10 zet de Rechtbank uiteen waarom hij tot dit oordeel komt. Samengevat is de bevoegdheid van deze inspecteur af te leiden uit de parlementaire behandeling ten aanzien van de wijzigingen op artikel 3 AWR 7. In de Memorie van Toelichting wordt ondermeer het volgende opgemerkt: ‘ Nieuwe ontwikkelingen binnen en buiten de Belastingdienst worden daarbij gevolgd en vertaald naar de wijze waarop de Belastingdienst zich organiseert en naar de belastingplichtige optreedt. De afgelopen jaren heeft daarbij steeds meer een procesgeoriënteerde benadering centraal gestaan. (…). De huidige territoriale indeling, waarbij inspecteurs, directeuren en ontvangers slechts in een bepaald ambtsgebied bevoegd zijn, staat op gespannen voet met het streven naar verdere flexibilisering van de werkzaamheden van de Belastingdienst. Om die reden wordt voorgesteld deze functionarissen landelijke bevoegdheid te geven’. De Rechtbank concludeert dan ook dat de inspecteur Belastingdienst/Oost, Landelijk Coördinatiecentrum Auto bevoegd is tot het opleggen van naheffingsaanslagen aan belastingplichtige. 4
R.Happé,’Belastingethiek: een kwestie van fair share’, in: Belastingen en Ethiek (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 243) Deventer: Kluwer 2011, p.43. 5 Rechtbank Arnhem 27 november 2012, LJN BY4185 6 Hof Arnhem 24 april 2012, Awb 11/00015, LJN BW5529 7 Kamerstukken II 2002/2003, 28608, nr. 3 blz. 20 Memorie van Toelichting
4
3.2 Manier waarop de controle plaatsvindt Hiervoor is vastgesteld dat de inspecteur Belastingdienst/Oost, Landelijk Coördinatiecentrum Auto bevoegd is de controle te verrichten op de rittenregistratie van belastingplichtigen met een verklaring geen privégebruik. Niet van belang is onder welke inspecteur deze belastingplichtige ressorteert. In de praktijk blijkt dat de inspecteur Belastingdienst/Oost, Landelijk Coördinatiecentrum Auto belast is met de uitvoering van de betreffende controle. Belastingplichtigen door geheel Nederland die een verklaring geen privégebruik hebben ontvangen over afgelopen jaren ontvangen van hem een vragenformulier ‘Loonheffingen/Geen privégebruik auto’. Op de voorzijde van dit formulier is uiteengezet waarom dit formulier wordt toegezonden (vanwege de verklaring geen privégebruik auto) en is onder het kopje ‘bewijslast’ vermeld dat belastingplichtige overtuigend moet kunnen bewijzen dat met de terbeschikkinggestelde auto van de werkgever op kalenderjaarbasis niet meer dan 500 kilometer privé wordt gereden. Verder vermeldt het formulier dat, als het bewijs niet kan worden geleverd, de belastingplichtige alsnog een naheffingsaanslag krijgt opgelegd voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de inkomens afhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet over het voordeel van het privégebruik. De belastingplichtige dient een aantal vragen te beantwoorden ten aanzien van de inhoudingsplichtige, of er sprake is van overschrijding van de 500 kilometergrens, gegevens ten aanzien van de auto waarmee wordt gereden en informatie ten aanzien van de rittenadministratie zelf. Hierbij dient bijv. te worden aangegeven of een rittenadministratie wordt bijgehouden en zo ja, of die dagelijks wordt bijgehouden, of er sprake is van kladaantekeningen, of genoteerd wordt of een rit zakelijk of privé is etc. De zin om dit soort vragen te stellen ontgaat mij. Immers zoals ik heb uiteengezet onder punt 2.2. dient de rittenregistratie te voldoen aan de eisen zoals neergelegd in art. 3.13 Uitvoeringsregeling LB 2011. Als de rittenregistratie hieraan voldoet zijn de aanvullende vragen naar mijn mening overbodig. Dat blijkt ook uit het feit dat er onder meer gevraagd wordt of de bezoekadressen kunnen worden gecontroleerd, terwijl de belastingplichtige gevraagd wordt – indien hij reis- en verblijfkosten kan declareren- een afschrift van de ingediende declaraties met het formulier mee te zenden. Het is aannemelijk dat de werkgever in dit geval slechts tot vergoeding van kosten zal overgaan als duidelijk is waarvoor de werknemer de kosten heeft gemaakt (veelal bijv. aan de hand van bezoekrapporten e.d.). Onduidelijk is dan ook waarom de Belastingdienst deze informatie vraagt en welke rol deze informatie verder speelt. In de praktijk komt het regelmatig voor dat, nadat het formulier en de bijbehorende rittenadministratie en bijlagen zijn ingeleverd, de belastingplichtige een reactie van de Belastingdienst ontvangt in de vorm van een brief. De inhoud van de brief bestaat uit drie punten en wel als volgt. In de eerste plaats vermeldt het schrijven dat de rittenadministratie de inspecteur er niet van heeft overtuigd dat de beschikbaar gestelde auto voor niet meer dan 500 kilometer op kalenderjaarbasis voor privédoeleinden is gebruikt. In de tweede plaats vermeldt de inspecteur dat hij over informatie beschikt die aannemelijk maakt dat de bijgehouden rittenadministratie inhoudelijk onjuist is. Om dit te ondersteunen
5
zijn diverse data vermeld waarop de auto is gesignaleerd bijv. bij een grensovergang of op een knooppunt van snelwegen hetgeen niet blijkt uit de overlegde rittenadministratie. In de derde plaats vermeldt de brief een conclusie. Deze conclusie luidt als volgt: ‘Op basis van deze informatie concludeer ik nu dat uw rittenregistratie geen beeld geeft van de werkelijke gegevens met betrekking tot routes, afstanden en/of kilometerstanden. Daardoor kan ik uw gehele rittenregistratie niet accepteren als betrouwbaar bewijs om de bijtelling voor privégebruik achterwege te laten. Ook indien de ontbrekende ritten zakelijk zijn geweest dan blijft de door u ingediende rittenregistratie een niet sluitend geheel waaraan ik geen vertrouwen kan ontlenen. Daarmee hebt u nu het wettelijk vereiste bewijs om de bijtelling voor privégebruik auto achterwege te laten niet geleverd’8. Vervolgens kan de belastingplichtige nog nader bewijs leveren, maar dat blijkt meer een formaliteit dan een reële optie, mede op grond van de gebruikte bewoordingen in de conclusie. Relevant is te bezien hoe de Belastingdienst deze informatie verkrijgt en of hij van deze informatie gebruik mag maken bij de controle op de rittenadministraties. De wijze waarop de Belastingdienst deze informatie verkrijgt is geruime tijd onbekend gebleven. Recent is gebleken dat deze informatie afkomstig is van de KLPD en dat er tussen deze twee overheidsdiensten hiertoe een convenant is gesloten.9 Deze werkwijze roept nogal wat vragen op. Indien sprake is van een op een wettelijke basis rustend verzoek om informatie lijkt het onnodig om op deze wijze informatie te verzamelen. In het volgende onderdeel bezie ik of er sprake is van strijdigheid met mensenrechten en dan in het bijzonder of er sprake is van strijdigheid met het recht op privacy ingevolge art. 8 EVRM. 4. Strijd met mensenrechten? 4.1 Inhoud mensenrechten 4.1.1. Mensenrechten algemeen Mensenrechten zijn bedoeld om de burgers te beschermen tegen een machtige overheid. Er zijn verschillende mensenrechten die vastgelegd zijn in de diverse verdragen alsmede in nationale grondwetten. De basis voor de mensenrechten vormt de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens zoals die door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 10 december 1948 is aangenomen. Daarnaast zijn er nog diverse verdragen waarin de mensenrechten worden geregeld, waaronder het bekende Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Rechten (EVRM). Het toezicht op dit laatste verdrag is opgedragen aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens die dit doet door klachten van burgers te behandelen tegen een lidstaat. Nederland is partij bij dit verdrag. In een democratische rechtstaat als Nederland is het belang van de mensenrechten en de handhaving daarvan groot. In onze nationale Grondwet zijn ook de mensenrechten opgenomen. We noemen deze veelal de klassieke grondrechten. Ze zijn opgenomen in hoofdstuk 1 van de Grondwet en omvatten de artikelen 1 tot en met 23.
8
Brief 23 augustus 2013 Belastingdienst Landelijk Coördinatiecentrum Auto (betreft cliënt van Lamper Accountants en Adviseurs te Veenendaal). 9 Brief 9 augustus 2013 Ministerie van Financiën Wob-verzoek naar convenant met KLPD
6
Zoals reeds eerder is aangegeven is in het kader van dit artikel met name het recht op privacy van belang. Dit recht is geregeld in art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM. 4.1.2 Recht op privacy Art. 10 GW jo. art. 8 EVRM regelt het recht op eerbiediging van het privéleven, familie en gezinsleven. Voor de relatie tussen deze twee bepalingen verwijs ik naar art. 94 GW. Art. 10 GW kent een drietal bepalingen, waarbij ik in het kader van dit artikel met name aandacht besteed aan lid 2: ‘De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens’. Dit is nader uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Art.8 EVRM bepaalt in lid 1 dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Lid 2 voegt hieraan toe dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In dit artikel gaat het voornamelijk om de vraag of de inmenging van de Belastingdienst op de wijze waarop hij dit doet, zoals hiervoor beschreven, geoorloofd is. Dat is dan ook de reden dat ik in het vervolg nagenoeg uitsluitend inga op de inhoud van het 2e lid van art. 8 EVRM, het tweede lid van art. 10 GW en de Wet bescherming persoonsgegevens. 4.2 Belastingheffing en mensenrechten in het algemeen Op grond van art. 104 GW worden belastingen van het Rijk geheven uit kracht van een wet. De uitvoering van deze wet is opgedragen aan de Belastingdienst. Mede door de complexiteit van de belastingwetgeving heeft de Belastingdienst behoefte aan veel informatie. Immers de taak van de Belastingdienst is enerzijds de heffing van de diverse belastingen en anderzijds de handhaving op het doen van de juiste aangifte inclusief de controle op de nakoming van de toepasselijke wet- en regelgeving. De Belastingdienst heeft hiervoor veel gegevens nodig en de gedetailleerdheid kan leiden tot vergaande controle en dus inbreuken op de privacy.10 De Registratiekamer (de voorloper van het huidige College bescherming persoonsgegevens) heeft reeds in 1998 een onderzoek ingesteld naar de reikwijdte van de bevoegdheden van de Belastingdienst in samenhang met de toenemende automatiseringsgraad bij de verwerking van gegevens die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. In het voorwoord van het rapport concludeert de voorzitter van de Registratiekamer dat de huidige bevoegdheden van de fiscus een bijna onbeperkte gegevensverzameling in het kader van derdencontrole toelaten en dat nationale en internationale privacynormen eisen dat de betrokken garingsbevoegdheden worden afgegrensd en dat aanvullende waarborgen worden geboden tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.11
10
J. de Zeeuw, Informatiegaring door de fiscus, privacybescherming bij derdenonderzoeken, SDU 1998 p.1 J. de Zeeuw, Informatiegaring door de fiscus, privacybescherming bij derdenonderzoeken, SDU 1998, voorwoord 11
7
Dat was in 1998 en inmiddels zijn we vijftien jaar verder. De ontwikkelingen hebben niet stilgestaan maar zijn, wat de mogelijkheden op het gebied van ondermeer de automatisering betreft, enorm toegenomen. Daar maakt de fiscus dankbaar gebruik van. Dat blijkt ook voor wat betreft de controle op de rittenadministratie van belastingplichtigen met een verklaring geen privégebruik auto. De fiscus maakt handig gebruik van het koppelen van digitale bestanden. 4.3. Bij wet voorzien en noodzakelijk in het belang van Art.8 lid 2 EVRM staat de inmenging toe als aan een aantal voorwaarden is voldaan. Met inmenging bedoel ik dat er sprake is van een beperking op het grondrecht. Is een privacyrecht in het geding en is sprake van een inbreuk op dit recht dan is het de vraag of deze inbreuk voldoet aan de voorwaarden van art. 8, lid 2 EVRM, m.a.w. is de inbreuk rechtmatig. De beperkingsclausule van art. 8 valt in een drietal elementen uiteen: (a) het vereiste van een beperking “in accordance with the law”; (b) de beperking voldoet aan de voorwaarde dat de “necessary in a democratic society” is en (c) de beperking voorts dienstbaar is aan een van de genoemde doelcriteria.12 Wil er sprake zijn van schending van het recht op privacy dan dient getoetst te worden aan de drie genoemde elementen. Wordt er geen basis verschaft door ‘law’, dan is er al sprake van een schending. Het begrip ‘law’ is door het EHRM ruim uitgelegd als grondslag in het nationale recht. Het betreft naast de materiële wetgeving eveneens jurisprudentie en beleidsregels. Onder meer komt dit naar voren in het arrest The Sunday Times.13 Volgens Vlemminx komt het gelukkig maar zelden voor dat de ‘law’-toets niet wordt doorstaan, omdat de inmenging zich volledig buiten het nationale recht om voltrekt.14 Als de law toets is doorstaan dient te worden nagegaan of wordt voldaan aan de doelcriteria. Ingeval van het recht op privacy in het onderhavige geval zal getoetst moeten worden aan het criterium ‘het economisch welzijn van het land’. In de praktijk blijkt dat ten aanzien van dit criterium nauwelijks schendingen worden vastgesteld.15 Als laatste toets geldt dan nog de zogenaamde noodzakelijkheidtoets. Deze bestaat uit twee elementen. In de eerste plaats moet sprake zijn van een dringende noodzaak daartoe, een “pressing social need”en in de tweede plaats moet de beperking evenredig zijn aan het daarmee beoogde doel (proportionaliteitstoetsing).16 4.4 Toepassing van de toetsingscriteria In onderdeel 3.2 heb ik de manier van controle door de Belastingdienst behandeld ten aanzien van de rittenadministratie. Hierin is naar voren gekomen dat de controle op het naleven van de verplichting niet alleen plaatsvindt aan de hand van de ingediende rittenadministratie met bijbehorende documenten, maar dat aan de hand van extern verkregen informatie getoetst wordt of de rittenadministratie voldoet. Vervolgens wordt de belastingplichtige hiermee geconfronteerd en dient hij overtuigend aan te tonen dat zijn rittenadministratie wel sluitend
12
G. Overkleeft – Verburg, “Het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer”, in De grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Tjeenk Willink 2000 p. 155-178 13 EHRM 26 april 1979,6538/74 (The Sunday Times), par. 47 14 F.M.C.Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom 2013 p.178 15 F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom 2013 p.208 16 EHRM 19 februari 1996, NJ 1997,538 (Gül)
8
is. Hierin zal hij echter zelden slagen. De eerste vraag die hierbij moet worden beantwoord is hoe de Belastingdienst deze gegevens verkrijgt en of hij deze mag gebruiken. In het kader van een lopende procedure ontving G.J.M.E. de Bont van de Bont Advocaten in Amsterdam van een inspecteur een afschrift van een convenant dat is afgesloten tussen het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) en de Belastingdienst.17 Hieruit blijkt dat de Belastingdienst medegebruiker is van de gegevens die het KLPD vergaart met behulp van automatische nummerplaatherkenning (ANPR). Inmiddels is gebleken – door een succesvol beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB)18 – dat het convenant per 25 januari 2011 door partijen is ondertekend. De gescande kentekens worden integraal, onbewerkt en ongecontroleerd aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld voor een periode van 5 jaar. De Belastingdienst gebruikt deze informatie bij controles met betrekking tot diverse heffingswetten. Echter op basis van welke wettelijke bepaling doet de Belastingdienst dit (law toets)? En als er sprake is van een wettelijke basis waarom dan het convenant niet openbaar maken? De Belastingdienst is van mening dat art. 55 AWR de wettelijke grondslag vormt. Dit artikel handelt over de plicht tot het verstrekken van inlichtingen door overheidsinstanties, waar onder mede begrepen lichamen die hoofdzakelijk uitvoering geven aan het beleid van de rijksoverheid, in het kader van de uitvoering van de belastingwet. De inspecteur vraagt hen deze inlichtingen mondeling, schriftelijk of op andere wijze te verstrekken. Een beroep op art. 55 AWR is niet nieuw, want dat heeft de Belastingdienst eerder gedaan. Uit een brief van de Raad van Korpschefs van 1 juni 2010 blijkt dat de Belastingdienst een aantal politiekorpsen heeft benaderd met het verzoek om verzamelde kentekengegevens te verstrekken voor de controle op de naleving van fiscale regels door leaserijders.19 De Raad van Korpschefs stelt zich op het standpunt dat de politiekorpsen in beginsel niet aan dat verzoek om gegevensverstrekking kunnen voldoen. De uitputtende regeling voor gegevensen informatieverwerking en -verstrekking in de Wet politiegegevens gaat voor op de inlichtingenplicht van artikel 55 AWR als de kentekengegevens zijn vergaard in verband met het toezicht op de naleving van de wegenverkeerswetgeving of bijvoorbeeld de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Een uitzondering geldt als de politie de kentekengegevens heeft vergaard in verband met haar toezichthoudende bevoegdheden op grond van de Wet MRB en de Wet BZM. In dat geval is het doel namelijk hetzelfde als het doel van de Belastingdienst. Volgens de Haas is het ingenomen standpunt echter op grond van de wet(tekst) onhoudbaar indien het verzoek voldoet aan de eisen van art. 55 AWR.20 Daarbij geldt ook nog dat de politie tot het verstrekken van inlichtingen verplicht is, daar art. 55 AWR een lex specialis is ten opzichte van de Wet politieregisters.21 Blijkens het reeds genoemde convenant tussen de Belastingdienst en de KLPD zijn de bezwaren ondertussen weggenomen en vindt verstrekking van de gevraagde gegevens op grote schaal plaats. Ook heeft de Belastingdienst inmiddels steun voor haar standpunt gekregen van de rechter. In een recente uitspraak van de Rechtbank Zeeland – West Brabant van 29 mei 2013 wordt in r.o. 2.10.3 gesteld dat de KLPD op grond van art.55 AWR verplicht is tot het desgevraagd verstrekken van gegevens aan de inspecteur die door de inspecteur ter uitvoering van de
17
De Bont Advocaten 5-8-2013, fida 20134938 Brief Staatssecretaris van Financiën van 9 augustus 2013, kenmerk DGB/2013/4075 U 19 Brief Raad van Korpschefs d.d.1 juni 2010, fida 20103335 20 Priscilla de Haas,’Informatieplicht voor overheidslichamen ex art.55AWR en onrechtmatig verkregen bewijs’, in: (Fiscale)inlichtingenverplichtingen Amsterdam: De Bont Advocaten 2013, p.243-262 21 Brief 12 april 1996, Kamerstukken II 1995-1996, 23 470, nr.14 18
9
belastingwet worden gevraagd.22 Hierbij refereert de rechter ook aan het convenant dat tussen de KLPD en de Belastingdienst is afgesloten. Dit is temeer opmerkelijk daar het in deze zaak gaat over een kilometeradministratie over 2010 en 2011; dus wat betreft het jaar 2010 sowieso voor totstandkoming van het convenant. Alleen al om die reden kan deze uitspraak mijns inziens niet in stand blijven. Ik ben van mening dat een beroep op art. 55 AWR als wettelijke grondslag niet juist is, omdat het hierbij dient te gaan om specifieke verzoeken over specifieke belastingplichtigen. Wat er nu gebeurt is het stellen van serievragen, dat wil zeggen vragen die geen betrekking hebben op met name genoemde belastingplichtigen.23 Als tweede argument hiervoor noem ik de reikwijdte van art. 55 AWR. Waar is de grens? Valt dan elke informatie, van welke aard dan ook, die de Belastingdienst nodig acht ter uitvoering van de belastingwet hieronder? Zeker in een tijdperk van toenemende digitalisering komen we dan toch wel heel erg dichtbij het ‘Big Brother is watching you’ scenario. Naar mijn idee verworden de mensenrechten dan tot slechts papieren afspraken. Omdat art. 55 AWR onterecht is gebruikt is er sprake van een schending van dit artikel dat moet leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig verstrekt bewijs.24 Door de Hoge Raad wordt hiertoe niet snel besloten. Toch blijft dit punt van belang, omdat de overheid gegevens verkrijgt op een wijze die indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Ook dienen hierbij de beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen. Als geen sprake is van een wettelijke basis dan komen we aan het toetsen van de andere twee criteria in feite niet toe. Toch besteed ik er – voor de volledigheid - nog even kort aandacht aan. Het tweede criterium is het zogenaamde doelcriterium. Voor inmenging dient een legitiem doel te zijn. Welke doelen dit zijn somt lid 2 van art. 8 EVRM limitatief op. I.c. gaat het om het economisch welzijn van het land. Binnen dit kader dient er op de juiste wijze belastingheffing plaats te vinden en dienen de burgers zich te houden aan de wet- en regelgeving ook ten aanzien van het verzorgen van een juiste rittenadministratie wanneer gebruik is gemaakt van de verklaring geen privégebruik. Dat een juiste belastingheffing samenhangt met het economisch welzijn van een land zal denk ik niemand bestrijden. Of dat ook gezegd kan worden van een onderdeel van de belastingheffing zoals in het onderhavige geval waag ik te betwijfelen. Het is moeilijk te zeggen, daar over de omvang van het hiermee gemoeide belastinggeld niets bekend is. Het laatste criterium is de noodzakelijkheidstoets, waarin begrepen de eis van proportionaliteit. Als is vastgesteld dat de beperking van het recht op privacy een legitiem doel dient, dan doet zich de vraag voor of deze noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het EHRM heeft hiervoor een richtlijn gegeven in ondermeer de zaak Funke25 en Stés Colas Est.26 In beide zaken gaat het over huiszoekingen die gedaan zijn zonder rechterlijke toetsing vooraf. Het EHRM vindt de huiszoekingen niet in een redelijke verhouding staan tot de
22
ECLI:NL:RBZWB:2013:3860 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007 p.284 24 Priscilla de Haas,’Informatieplicht voor overheidslichamen ex art.55AWR en onrechtmatig verkregen bewijs’, in: (Fiscale)inlichtingenverplichtingen Amsterdam: De Bont Advocaten 2013, p.243-262 25 EHRM 25 februari 1993, nr.A-256A, NJ 1993/485, Funk tegen Frankrijk 26 EHRM 16 april 2002, nr. 37971/97, NJ 2003/452 Colas Est e.a. tegen Frankrijk 23
10
daarmee gediende doelen, mede gezien de afwezigheid van een rechterlijke toetsing. Het bezwaar is dat slechts achteraf de rechter kan worden ingeschakeld. Op nationaal niveau is ten aanzien van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst, die deze van derden vraagt, de zaak Stad Rotterdam van belang.27 Hierbij ging het om de vraag of Stad Rotterdam verplicht was te voldoen aan het verzoek van de Belastingdienst om inzage in gegevens met betrekking tot alle personen die een pleziervaartuig bij haar hadden verzekerd. De basis hiervoor vormde (nu) art. 53 AWR. Stad Rotterdam weigert. De Hoge Raad oordeelt dat een mogelijke inbreuk van de inlichtingenverplichtingen op het recht van privacy is toegestaan omdat deze noodzakelijk is in een democratische maatschappij. Veelzeggend is het commentaar van M.A. Wisselink in zijn proefschrift Privacy en belastingbetaler (Kluwer, 1982): ‘De beslissing van de HR betekent dat fiscale privacybescherming in deze casuspositie via internationaal recht helaas als niet bestaand moet worden aangemerkt’. De Hoge Raad noemt verder ook de ‘margin of appreciation’ die de overheid heeft bij het toepassen van de maatregelen. Hij is blijkbaar van mening dat de overheid hierbinnen is gebleven. M.C.W. Feteris vraagt zich hierbij af in ’50 jaar EVRM en het belastingrecht’, NJCM bulletin, januari/februari 2000 waarom de HR niet nagaat of de gehanteerde middelen in een redelijke verhouding staan tot de daarmee gediende doelen (proportionaliteit) en of het toetsen van werkwijze van de Belastingdienst aan beginselen van behoorlijk bestuur overeenkomt met de strenge eisen die het EHRM hier voor stelt (arrest Funke). Ook ten aanzien van het gebruik van camerabeelden door de Belastingdienst die van de KLPD zijn verkregen geldt naar mijn mening dat deze de toets van proportionaliteit niet kan doorstaan. Controle op de rittenadministratie kan ook anders vorm gegeven worden, door de inhoudingsplichtige hierin te betrekken. Het beschikbaar stellen van een auto van de zaak is immers onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. De inhoudingsplichtige kan dan ook op basis hiervan (mede)verantwoordelijk worden gesteld voor de juistheid van de rittenadministratie. Te denken valt aan het jaarlijks verplicht overleggen van de gegevens aan de Belastingdienst samen met de loongegevens per werknemer. Een andere mogelijkheid is om, wil men gebruik maken van de verklaring geen privégebruik, wettelijk vast te leggen dat hiervoor een zgn. black box in de auto aanwezig dient te zijn waaruit de rittenadministratie blijkt. De mogelijkheden op digitaal terrein zijn hiervoor aanwezig. De privacy is hierbij niet in het geding, omdat er inmiddels systemen op de markt zijn die alleen het start- en eindpunt en het aantal gereden kilometers vastleggen en rapporteren. Dit soort maatregelen voorkomt inbreuk op het recht van privacy; serievragen zijn niet meer nodig en informatie wordt op individueel niveau van de belastingplichtige en/of diens inhoudingsplichtige verkregen. Ik ben dan ook van mening dat er geen noodzaak bestaat voor de Belastingdienst om gebruik te maken van het betreffende beeldmateriaal dat door de KLPD is verzameld. 4.5 Wet bescherming persoonsgegevens Dat het beeldmateriaal überhaupt nog aanwezig is, is in strijd met het bepaalde in art. 9 en 10 van de Wet bescherming persoonsgegevens. De KLPD verklaart dan wel dat niet verdachte kentekens direct worden gewist, maar de praktijk bewijst het tegendeel. Volgens de voorzitter van het College Bescherming Persoonsgegevens is het opslaan van kentekengegevens van 27
HR 10 december 1974, nr. 67.574, BNB 1975/52
11
allerlei onschuldige mensen in strijd met de wet.28 Weliswaar doet de KLPD een beroep op het feit dat opslag plaatsvindt in een afschermde omgeving, zoals opgenomen in art. 4 lid 1 van het convenant, en dat dit uitsluitend plaatsvindt met het oog op verder transport, maar dat neemt niet weg dat dit in strijd is met de wet. Welke waarde voorts moet worden toegekend aan art. 3 lid 2 van het convenant, waarin is bepaald dat de verwerking van de beelden/gegevens door de Belastingdienst uitsluitend zal plaatsvinden op een wijze die in overeenstemming is met de Wet bescherming persoonsgegevens, is op voorhand niet duidelijk. Intussen ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer waarin wordt voorgesteld om de gescande kentekens 4 weken te bewaren, waardoor het mogelijk wordt om te kijken of een verdachte op het moment van een misdrijf in de buurt reed.29 Dat is te rechtvaardigen omdat dit tot de kerntaken van de politie behoort. Dat geldt echter niet voor het beschikbaar stellen van beelden aan de Belastingdienst die meerdere jaren al zijn bewaard. Hiermee handelt de overheid tegen de wet die op democratische wijze tot stand is gekomen. 5. Conclusie Belastingplichtigen die gebruik maken van een verklaring geen privégebruik auto dienen op te voldoen aan het vereiste van het voeren van een rittenadministratie op de voorgeschreven wijze. Controle hierop door de Belastingdienst is wettelijk verankerd en ook noodzakelijk in de strijd tegen belastingfraude. De werkwijze die de Belastingdienst hierbij hanteert, door gebruik te maken van camerabeelden die door het Korps Landelijke Politiediensten zijn gemaakt, vormt echter een inbreuk op het recht op privacy zoals dit is neergelegd in art. 8 lid 2 EVRM. Om een inbreuk te rechtvaardigen dient een wettelijke grondslag aanwezig te zijn. Naar mijn mening is deze niet aanwezig en doet de Belastingdienst ten onrechte een beroep op art. 55 AWR. Echter ook al zou de wettelijke basis wel aanwezig zijn dan nog is er mijns inziens sprake van strijd met het recht op privacy, omdat aan de eis van noodzakelijkheid niet wordt voldaan. Immers is er geen sprake van dringende noodzakelijkheid om deze middelen in te zetten en voorts wordt hiermee niet voldaan aan de eis van proportionaliteit. Er zijn andere mogelijkheden om de juistheid van de rittenadministratie vast te stellen, waarbij geen sprake is van privacyschending. Ik hoop dat de rechter, in de diverse procedures die reeds zijn gestart, duidelijkheid verschaft of dat de wetgever ingrijpt om het recht op privacy ook in de onderhavige kwestie te waarborgen. We willen immers niet toe naar een samenleving waarvoor werkelijk geldt: ‘Big Brother is watching you’?
28 29
Wilmer Heck, ‘Uw kenteken gaat even langs de Belastingdienst’, NRC.next, 7 augustus 2013 Wilmer Heck, ‘Uw kenteken gaat even langs de Belastingdienst’, NRC.next, 7 augustus 2013
12
13
