150
«JAAN»
Gedaagde start een Europese openbare aanbesteding voor het onderhoud en schadeherstel van bushaltevoorzieningen, carpoolplaatsen en fietsvoorzieningen langs provinciale wegen. Gunningscriterium is de economische meest voordelige inschrijving. In de overeenkomst (bijlage 8) staat dat de beoordeling van de prijs plaatsvindt aan de hand van de door de aanbieder volledig ingevulde inschrijfstaat en de daaruit te herleiden eenheidsprijzen, bij gebreke waarvan uitsluiting van verdere deelname volgt. Het Aanbestedingsreglement werken 2012 en de Aanbestedingswet 2012 zijn van toepassing. In art. 2.22.1 Aanbestedingsreglement werken 2012 staat dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, ongeldig is. Op de inschrijvingsstaat staan 59 besteksposten omschreven, waarachter de gegadigden per post de prijs per eenheid/keer/are/m¹ of m² of uur en het totaalbedrag in euro’s kunnen invullen. Door optelling van alle totaalbedragen wordt de totale aanneemsom verkregen. Eiseres heeft achter de besteksposten 56 en 57 (verkeersmaatregelen conform CROW) niets ingevuld, en achter bestekspost 59 (tbs-werknemer) € 0,00. Gedaagde bericht op 6 februari 2014 aan eiseres dat zij voornemens is aan een ander te gunnen. Hoewel eiseres met de laagste prijs had ingeschreven, is zij uitgesloten van de aanbesteding, omdat er sprake is van ‘geen geldige inschrijving vanwege het niet volledig invullen van de inschrijvingsstaat’, aldus gedaagde. Op 7 februari 2014 vindt telefonisch overleg plaats tussen gedaagde en eiseres. Eiseres maakt bezwaar tegen het gunningsvoornemen en verzoekt gedaagde ver-
scheidene malen om een verduidelijking. Vervolgens start eiseres een kort geding. Vlak vóór de zitting van het onderhavige kort geding, bij brief van 25 maart 2014, bericht gedaagde nogmaals aan eiseres dat haar inschrijving ongeldig is, omdat de inschrijvingsstaat onvolledig is ingevuld. Ter verduidelijking vermeldt gedaagde hierbij dat de besteksposten 56 en 57 van de inschrijvingsstaat niet zijn ingevuld, en dat met het nultarief op bestekspost 59 een irreële inschrijving is gedaan. Eiseres vordert onder meer gedaagde te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan eiseres. Zij stelt hiertoe dat gedaagde jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden en zij dit daarom op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet aan inschrijvers mag tegenwerpen. De voorzieningenrechter stelt vast dat bij e-mail van 6 februari 2014 aan eiseres het proces-verbaal van inschrijving met de lijst van inschrijvingen is toegezonden, waarin staat dat de inschrijving van eiseres ongeldig is wegens het door haar onvolledig invullen van de inschrijvingsstaat, en dat eiseres en gedaagde op 7 februari 2014 telefonisch met elkaar hebben gesproken over deze ongeldigverklaring. Over wat er toen precies is gezegd lopen de meningen van beiden uiteen. Eiseres stelt ter zitting dat gedaagde bij de mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing en tijdens het gesprek van 7 februari 2014 alleen gesproken heeft over het nultarief in bestekspost 59 als reden van ongeldigverklaring. Gedaagde verklaart dat de ongeldigverklaring van 6 februari 2014 ook mede was gebaseerd op het niets invullen bij de posten 56 en 57. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op zichzelf het op 6 februari 2014 door gedaagde aan eiseres toegezonden proces-verbaal met de lijst van inschrijvingen de relevante reden van de gunningsbeslissing bevatte. De tekst daarvan laat immers geen andere conclusie toe dan dat die beslissing zag op het onvolledig invullen door eiseres van de inschrijvingsstaat. Wat daarover vervolgens precies telefonisch tussen partijen is besproken is, gelet op de tegenstrijdige verklaringen van partijen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit geding niet vast te stellen. Het ligt zijns inziens op de weg van eiseres om aan te tonen dat door gedaagde in het telefoongesprek van 7 februari 2014 expliciet is gezegd dat de ongeldigverklaring geen betrekking had op het niet invullen van de besteksposten 56 en 57. Dat heeft eiseres niet gedaan. Daar komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij dat het ook niet
1134
Sdu Uitgevers
150 Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) 4 april 2014, nr. C/05/259852 / KG ZA 14-97, ECLI:NL:RBGEL:2014:4271 (mr. Boonekamp) Noot mr. C.S. Leunissen (Niet-)besteksconforme inschrijving. Motivering gunningsbeslissing. Relevante redenen. Geen foutherstel. Twee bestelposten op inschrijfformulier zijn niet ingevuld. Irreële inschrijving. [Aanbestedingsreglement Werken 2012 art. 2.22.1; Aanbestedingswet 2012]
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
www.sdu-jaan.nl
«JAAN» voor de hand ligt om aan te nemen dat dit door gedaagde is gezegd. De door gedaagde gegeven motivering van de gunningsbeslissing, ‘het niet volledig invullen van de inschrijvingsstaat’, kan immers alleen maar slaan op het niet invullen van de posten 56 en 57 en niet op post 59. Die post was namelijk wel (met nul) ingevuld. Volgens gedaagde volgt uit art. 2.22.1 Aanbestedingsreglement werken 2012 dat een incomplete inschrijving, zoals hier aan de orde, ongeldig is. De voorzieningenrechter stelt vast dat eiseres dat op zichzelf niet gemotiveerd heeft weersproken. Voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moest duidelijk zijn dat de inschrijvingsstaat, dus ook de posten 56 en 57, volledig ingevuld moest worden. Dat heeft eiseres niet gedaan en zij heeft daarvoor ook geen geldige redenen aangevoerd. Dat, zoals eiseres nog heeft aangevoerd, het niet invullen van bedoelde posten kan worden gelijkgesteld met het invullen van een prijs van € 0,00, kan de voorzieningenrechter niet aanvaarden. In het laatste geval weet de aanbestedende dienst wat de geoffreerde prijs is (nul), terwijl zij dat niet weet als de prijs in het geheel niet is ingevuld. De voorzieningenrechter verwerpt ook de stelling van eiseres dat gedaagde haar gelegenheid tot herstel had moeten bieden. Het alsnog invullen van een prijs waarvan eiseres eerder nog niet wist dat dat wel de bedoeling was, kan niet beschouwd worden als een gebrek waardoor de mededinging niet in het gedrang kan komen, aldus de voorzieningenrechter. De conclusie van de voorzieningenrechter is dat gedaagde de inschrijving van eiseres terecht ongeldig heeft verklaard. Daarom kan onbesproken blijven of de inschrijving op bestekspost 59 met nul tot ongeldigheid zou moeten leiden, aldus de voorzieningenrechter. De vorderingen van eiseres worden afgewezen.
De besloten vennootschap [eiseres] te[vestigingsplaats], advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon [gedaagde] te[zetelend], advocaat mr. T.A. Terlien te Brussel.
1 De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de brief van[gedaagde]aan de rechtbank van 26 maart 2014 met producties
www.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
150
- de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiseres] - de pleitnota van [gedaagde]. 1.2.Daarna is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [gedaagde] heeft een aankondiging gedaan van een Europese openbare aanbesteding voor het onderhoud en schadeherstel van bushaltevoorzieningen, carpoolplaatsen en fietsvoorzieningen langs de provinciale wegen in [gedaagde]. In artikel IV.2.1 van de aankondiging en in de overeenkomst (in bijlage 8) staat dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (emvi), met als criteria: de prijs, het (ambitie)niveau op de CO2 prestatieladder en het plan van aanpak. In bijlage 8 bij de overeenkomst (“afwegingskader emvi”) staat onder andere onder het kopje “algemeen”: “De beoordeling van de prijs vindt plaats aan de hand van de door de aanbieder volledig ingevulde inschrijfstaat en de daaruit te herleiden eenheidsprijzen . Het niet voldoen aan een Eis betekent uitsluiting van verdere deelname”. 2.2. Op de overeenkomst is, blijkens deel I onder 6, het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing verklaard. In artikel 2.22.1 daarvan staat: “Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig”. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. 2.3. Er zijn vier nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding. Bij de vierde nota van inlichtingen is een gewijzigde inschrijvingsstaat gevoegd. Daarop staan 59 besteksposten omschreven met daarbij de indicatieve hoeveelheden. Daarachter kunnen de gegadigden per post de prijs per eenheid/keer/are/m¹of m² of per uur invullen en het totaalbedrag in euro’s. Door optelling van alle totaalbedragen wordt de totale aanneemsom verkregen. 2.4. Op de inschrijvingslijst staan onder het kopje “Verkeersmaatregelen” als besteksposten 56 en 57: “56 Toepassen verkeersmaatregelen conform CROW publicatie 96b figuur 37A 57 Toepassen verkeersmaatregelen conform CROW publicatie 96b figuur 37d”.
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
1135
150
«JAAN»
Onder het kopje “Stelpost” staat als bestekspost 59: “59 T.b.s. werknemer”. Op de inschrijvingslijst heeft [eiseres] achter de besteksposten 56 en 57 niets ingevuld. Achter bestekspost 59 heeft zij € 0,00 ingevuld. 2.5. [eiseres] is samen met drie andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase. 2.6. Bij e-mail van 6 februari 2014 heeft[gedaagde]aan (onder meer) [eiseres] geschreven dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan [bedrijf] te[vestigingsplaats]. Uit het aan deze brief gehechte proces-verbaal van inschrijving van 6 februari 2014 en de daarbij gevoegde “lijst van inschrijvingen bij aanbesteding” volgt dat [eiseres] voor de laagste prijs had ingeschreven. Zij is echter uitgesloten met als reden, zo staat in de lijst: “geen geldige inschrijving vanwege het niet volledig invullen van de inschrijvingsstaat”. 2.7. Bij e-mails van 13 en 18 februari 2014 heeft [eiseres] uitleg aan[gedaagde]gevraagd over de uitsluiting. Bij e-mail van 21 februari 2014 heeft [eiseres] aan[gedaagde](t.a.v. ‘[naam], [naam]’) geschreven: “Voor een laatste maal herinner ik u aan mijn emailberichten van 13 en 18 februari jl., waarop wij nog steeds geen reactie hebben mogen ontvangen. In reactie op onze uitsluiting van de inschrijving heeft u op 07-02-14 telefonisch te kennen gegeven dat onze inschrijvingsstaat niet volledig zou zijn ingevuld omdat wij bij post 59 een prijs van € 0,00 hebben opgegeven. Ik heb u daarop aangegeven dat ik mij daarmee niet kan verenigen en graag een nadere toelichting zou willen ”. 2.8. Bij brief van 25 februari 2014 heeft de advocaat van [eiseres] aan[gedaagde]geschreven dat en waarom [eiseres] zich niet kan verenigen met het gunningsvoornemen en verzocht de beslissing te heroverwegen. Met de mededeling voorts dat tot het opstarten van een kort geding procedure wordt overgegaan. 2.9. Bij brief van 25 maart 2014, drie dagen voor de datum waarop het onderhavige kort geding heeft plaatsgevonden, heeft[gedaagde]aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang: “In de aanbestedingsprocedure heeft [gedaagde] op 6 februari 2014 haar gunningsvoornemen bekend gemaakt. Hieruit bleek dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijvingsstaat niet volledig is ingevuld .
Omdat u zich niet in bovengenoemd gunningsvoornemen kon vinden, hebben wij - ter nadere toelichting - op 7 februari 2014 telefonisch contact met elkaar gehad. In dit telefoongesprek hebben wij u bij monde van de heer [naam] aangegeven dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijvingsstaat onvolledig is ingevuld. Immers de besteksposten 56 en 57 van de inschrijvingsstaat zijn niet ingevuld. Uw inschrijving is dan ook incompleet. Daarnaast betreft het nultarief op bestekspost 59 een irreële inschrijving. Per e-mail van 24 februari 2014 hebben wij u conform uw verzoek - uitgenodigd voor een gesprek. Helaas bent u hier niet op ingegaan. Ook bent u niet ingegaan op het voorstel om uw vragen schriftelijk af te handelen”.
1136
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
3 Het geschil 3.1. [eiseres] heeft gevorderd: - primair:[gedaagde]te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan [eiseres]; - subsidiair:[gedaagde]te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende (wettelijke) regels en met inachtneming van dit vonnis; - meer subsidiair: een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres], alles met veroordeling van[gedaagde]in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. 3.2. [eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat[gedaagde]jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat[gedaagde]het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden en dat zij dit daarom op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet aan inschrijvers mag tegenwerpen. 3.3. [gedaagde] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen. 4 De beoordeling 4.1. Bij e-mail van 6 februari 2014 is aan [eiseres] toegezonden het proces-verbaal van inschrijving met de lijst van inschrijvingen, waarin staat dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is wegens het door haar onvolledig invullen van de inschrijvingsstaat.
www.sdu-jaan.nl
«JAAN»
150
4.2. Vast staat dat de bestuurder van [eiseres] ([naam]) en de contractadviseur van [gedaagde],[voorletters] [naam], op 7 februari 2014 telefonisch met elkaar hebben gesproken over deze ongeldigverklaring. Over wat er toen precies is gezegd lopen de meningen van [naam] en [naam] uiteen. Desgevraagd heeft [naam] daarover tijdens de zitting verklaard dat hij toen tegen [naam] heeft gezegd dat de ongeldigverklaring was gebaseerd op enerzijds het niet invullen van de besteksposten 56 en 57 en anderzijds op het inschrijven op bestekspost 59 met een nulprijs. Daartegenover heeft [naam] ter zitting aanvankelijk verklaard dat er toen door [naam] alleen is gesproken over de nulinschrijving, maar in de tweede termijn heeft [naam] verklaard dat hij in het gesprek met [naam] ook expliciet aan [naam] heeft gevraagd of de ongeldigverklaring ook zag op het niets invullen achter de besteksposten 56 en 57. Volgens [naam] heeft [naam] dat toen ontkend en bevestigd dat het alleen ging om de nulinschrijving op post 59. 4.3. Op zichzelf bevatte het op 6 februari 2014 door[gedaagde]aan [eiseres] toegezonden procesverbaal met de lijst van inschrijvingen de relevante reden van de gunningsbeslissing. De tekst daarvan laat immers geen andere conclusie toe dan dat die beslissing zag op het onvolledig invullen door [eiseres] van de inschrijvingsstaat. Wat daarover vervolgens precies telefonisch tussen partijen is besproken is, gelet op de tegenstrijdige verklaringen van partijen, in het kader van dit geding niet vast te stellen. [naam] heeft evenwel zelf gezegd dat hij toen expliciet heeft gevraagd of de beslissing ook zag op de beide niet ingevulde posten 56 en 57, wat geen andere conclusie toelaat dan dat hij op basis van het hem toegezonden procesverbaal begreep dat de beslissing daarop betrekking kon hebben. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van [eiseres] om aan te tonen dat door[gedaagde]([naam]) in het telefoongesprek van 7 februari 2014 expliciet is gezegd dat de ongeldigverklaring geen betrekking had op het niet invullen van de besteksposten 56 en 57. Dat heeft [eiseres], gelet op hetgeen op dit punt hiervoor onder 4.2 is weergegeven, niet gedaan. Daar komt bij dat het ook niet voor de hand ligt om aan te nemen dat dat door[gedaagde]is gezegd. De door[gedaagde]gegeven motivering van de gunningsbeslissing, “het niet volledig invullen van de inschrijvingsstaat”, kan immers alleen maar
slaan op het niet invullen van de posten 56 en 57 en niet op post 59. Die post was namelijk wel (met nul) ingevuld. 4.4. Gelet op het voorgaande moet er van worden uitgegaan dat[gedaagde]het niet invullen van de twee besteksposten als reden voor de ongeldigverklaring van de inschrijving door [eiseres] heeft aangevoerd en wel van het begin af aan (6 februari 2014). Aan de brief van[gedaagde]aan [eiseres] van 25 maart 2014 komt in die situatie geen andere betekenis toe dan dat daarmee nogmaals wordt verduidelijkt dat dit de redenen zijn die aan de eerder gegeven beslissing ten grondslag hebben gelegen. 4.5. Volgens[gedaagde]volgt uit artikel 2.22.1 van de ARW 2012 dat een incomplete inschrijving, zoals hier aan de orde, ongeldig is. [eiseres] heeft dat op zichzelf niet gemotiveerd weersproken. Zij heeft alleen aangevoerd dat zij in de afgelopen elf jaar waarin zij de onderhavige werkzaamheden voor[gedaagde]heeft uitgevoerd, nooit een prijs heeft behoeven op te geven voor verkeersmaatregelen en dat dat ook geen zin heeft, omdat deze maatregelen in de overige werkzaamheden zijn verdisconteerd. Als dat al zo is, dan betekent dat evenwel nog niet dat het niet voldoen door [eiseres] aan de door[gedaagde]gestelde eisen niet leidt tot ongeldigverklaring. Voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moest duidelijk zijn dat de inschrijvingsstaat volledig, dus ook wat betreft de posten 56 en 57, ingevuld moest worden. Dat heeft [eiseres] niet gedaan en zij heeft daarvoor ook geen geldige redenen aangevoerd. Dat, zoals [eiseres] nog heeft aangevoerd, het niet invullen van bedoelde posten kan worden gelijkgesteld met het invullen van een prijs van € 0,00, kan niet worden aanvaard. In het laatste geval weet de aanbestedende dienst wat de geoffreerde prijs is (nul), terwijl zij dat niet weet als de prijs in het geheel niet is ingevuld. 4.6. Dat[gedaagde][eiseres] de gelegenheid tot herstel had moeten bieden, zoals [eiseres] nog heeft genoemd, valt niet in te zien. Daarvoor is in een situatie zoals hier aan de orde geen grond, omdat het alsnog invullen van een prijs waarvan [eiseres] eerder nog niet wist dat dat wel de bedoeling was, niet beschouwd kan worden als een gebrek waardoor de mededinging niet in het gedrang kan komen.
www.sdu-jaan.nl
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
Sdu Uitgevers
1137
150
«JAAN»
4.7. De slotsom is dat[gedaagde]de inschrijving van [eiseres] op grond van hetgeen hiervoor is overwogen terecht ongeldig heeft verklaard. Daarom kan onbesproken blijven of de inschrijving op bestekspost 59 met nul tot ongeldigheid zou moeten leiden. 4.8. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Van[gedaagde]kon weliswaar worden verwacht dat zij eerder op de e-mails van [eiseres] van 13, 18 en 21 februari 2014 reageerde dan zij heeft gedaan, maar in aanmerking genomen dat, zoals is overwogen, de uiteindelijke reactie van[gedaagde](de brief van 25 maart 2014) niet meer is dan een verduidelijking of nadere vastlegging van wat[gedaagde]eerder op 6 februari 2014 had bericht, is er voldoende grond voor genoemde kostenveroordeling. De kosten aan de zijde van[gedaagde]worden begroot op € 816,-- voor salaris van de advocaat en op € 608,-- wegens griffierecht. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van[gedaagde]tot op heden begroot op € 1.424,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover ingaande op de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover ingaande op de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
worden aangemerkt als een gebrek dat zich niet leent voor herstel. De inschrijver voerde aan dat het niet invullen gelijk zou moeten worden gesteld met het invullen van een nulprijs. Een nulprijs is wel degelijk een prijs, zo oordeelde de voorzieningenrechter, terwijl die prijs onbekend is als er in het geheel niets wordt ingevuld.1 Wanneer moet een inschrijver in de gelegenheid worden gesteld een gebrek in de inschrijving te herstellen? Het HvJ EU heeft in het SAG-arrest2 overwogen dat de aanbestedende dienst mag verzoeken om verbetering en/of aanvulling voor zover het een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijk materiële fout en dat verzoek betrekking heeft op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat ze dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Ook heeft het HvJ EU duidelijk aangegeven op welke manier de aanbestedende dienst zijn verzoek tot verbetering of aanvulling moet inkleden. De aanbestedende dienst: i) moet de verschillende gegadigden op gelijke en loyale wijze behandelen; ii) mag pas om nadere toelichting vragen nadat hij heeft kennis genomen van alle inschrijvingen; iii) moet het verzoek op vergelijkbare manier richten aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren; iv) moet in het verzoek alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek. In het Manova-arrest overweegt het HvJ EU dat een dergelijke uitzondering niet kan worden gemaakt als er sprake is van een ontbrekend
Zie ook Vzr. Rb. Noord-Nederland 9 oktober 2013, «JAAN» 2013/214, waarin de inschrijver dezelfde stelling innam en de voorzieningenrechter ook oordeelde het geen voorherstel vatbaar gebrek betrof. HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10/SAG).
NOOT
1
In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat het niet invullen van een tweetal bestekposten op het inschrijfformulier moet
2
1138
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
www.sdu-jaan.nl
«JAAN»
150
stuk3 of van ontbrekende informatie4 dat/die op straffe van uitsluiting had moeten worden verstrekt.5
menten dan is het ontbreken van (informatie in) een vereist document geen gebrek dat zich leent voor herstel.10
In de nationale jurisprudentie wordt aangenomen dat alleen sprake kan zijn van herstel als de gemaakte fout een gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet bovendien gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en tot slot moet de fout kunnen worden hersteld zonder schending van het gelijkheidsbeginsel. Het ligt in dat kader op de weg van de inschrijver aannemelijk te maken dat zijn inschrijving op eenvoudige wijze kan worden aangepast, zonder feitelijk een nieuwe aanbieding te doen.6
Een door de aanbesteder in het inschrijfformulier gemaakte fout, die leidt tot een fout in de inschrijving mag door de inschrijver worden hersteld, waarbij wel van belang is dat voor herstel van de fout objectief11 kan worden vastgesteld wat door de betreffende inschrijver wel was bedoeld. Herstel werd ook toegestaan in een geval waarin ondanks verduidelijking door de aanbestedende dienst een inschrijver alsnog een fout maakt in hzijn inschrijving en geoordeeld werd dat de omstandigheid dat de fout door de aanbestedende dienst in de hand zou kunnen zijn gewerkt niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de aanbestedende dienst herstel moest toestaan.12
Het lijkt er dan ook op dat de nationale rechter een strengere toets toepast aangezien het HvJ EU in het SAG-arrest en het Manova-arrest niet van belang acht of de fout een gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer liggen van de aanbestedende dienst. Dat een vereist document niet in de uitnodigingsbrief is vermeld, maar wel in de door de aanbestedende dienst bij de aanbestedingsstukken gevoegde algemene voorwaarden en de inschrijver vergeet het vereiste document bij zijn inschrijving te voegen vormen geen omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen.7 Daarvan is wel sprake als het bestek ten aanzien van de in te dienen bewijsstukken onduidelijk is8 of er een fout zit in het voorgeschreven formulier.9 Is er geen sprake van onduidelijkheid in de aanbestedingsdocu-
3
4 5 6 7 8 9
Vzr. Rb. Alkmaar 17 juni 2010, «JAAN» 2010/81 en «JAAN» 2011/110; Vzr. Rb. Den Haag 20 mei 2014, «JAAN» 2014/133 m.nt. M.M. Fimerius. Vzr. Rb. Alkmaar 24 november 2011, LJN: BU5824. HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12/Manova), «JAAN» 2013/194. Vzr. Rb. Den Haag 22 mei 2014, RBDHA:2014:7233, «JAAN» 2014/152. Rb. Overijssel 28 augustus 2013, «JAAN» 2013/177 m.nt. L.J. Terpstra en W.M.A. Pronk. Vzr. Rb. Haarlem 22 juli 2010, LJN: BN6663. Hof ’s-Gravenhage 30 november 2010, GHSGR:2010:BO6551.
www.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
Er zijn natuurlijk ook gevallen waarin het gebrek in de inschrijving zuiver de inschrijver zelf kan worden verweten. Een envelop met twee verschillende inschrijvingsbiljetten is geen evidente fout, die mag worden hersteld,13 mede gelet op het feit dat de inschrijver in dat geval tot het laatste moment zou kunnen wachten met het aangeven met welk biljet zij wil inschrijven. Hetzelfde lot treft de inschrijver die een envelop inlevert met daarin qua prijs twee verschillende aanbiedingen.14 Het alsnog in de gelegenheid stellen om na het sluiten van de inschrijftermijn een CO2-bewust certificaat van een onderaannemer in te dienen, welk certificaat recht geeft op een fictieve korting
10 Vzr. Rb. Overijssel 19 juli 2013, «JAAN» 2013/161; Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 28 juni 2012, RBSGR:2012:BW9904; Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 8 april 2011, RBSGR:2011:BU7209. 11 Vzr. Rb. Den Haag 25 augustus 2011, «JAAN» 2012/4, waarin dat niet objectief kon worden vastgesteld. 12 Hof Arnhem 7 augustus 2012, «JAAN» 2012/152. 13 Vzr. Rb. Haarlem 18 februari 2011, «JAAN» 2011/20, RBHAA:2011:BQ4103. 14 Zie Vzr. Rb. Leeuwarden 17 februari 2010, «JAAN» 2010/20.
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
1139
150
«JAAN»
op de inschrijfprijs, is toegestaan, aangezien het indienen daarvan geen inhoudelijke wijziging van de inschrijving meebrengt.15 Het door de inschrijver na het verstrijken van de inschrijftermijn alsnog laten inleveren van een proefmodel en een verklaring ter zake onderaanneming staat op gespannen voet met het algemeen uitgangspunt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Een dergelijke handelwijze levert dan ook strijd op met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.16 Ook het niet volledig invullen van een inschrijvingsbiljet kan niet worden aangemerkt als een omissie die zich voor eenvoudig herstel leent,17 zoals ook het door inschrijver schrappen van bestekposten niet voor herstel vatbaar is.18 Een inschrijver die ten aanzien van opgevoerd referentiewerk een onjuiste uitvoeringsperiode opgaf, zag zijn vordering tot geldigverklaring van zijn verzoek tot deelneming en bepaling van een nieuwe rangorde en selectie toegewezen, aangezien het voor de aanbestedende dienst duidelijk moest zijn dat het om een kennelijke vergissing ging, het gebrek eenvoudig te herstellen was en het verzoek tot deelneming door het herstel geen inhoudelijke wijziging zou ondergaan.19
in te dienen om aan de hand daarvan aan te tonen dat hij alsnog en op een andere wijze dan eerst aan de voorwaarden voor gunning voldoet.20 Het alsnog voorzien van de bij de inschrijving ingediende stukken van een ‘natte’ handtekening kan wel worden aangemerkt als een eenvoudig te herstellen gebrek.21 Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een handtekening op de eigen verklaring.22 Als het inschrijven met een originele handtekening als knock-out criterium is geformuleerd, is er geen ruimte voor herstel.23 Niet alle rechters vinden het relevant of de door de inschrijver gemaakte fout is veroorzaakt door de aanbestedende dienst. Het kan daarom wel lonen om herstel van de inschrijving te vorderen, ook al is de fout louter te wijten aan slordigheid of onoplettendheid van de inschrijver zelf. Voorwaarde is dan wel dat de eis niet als een knock-out criterium moet zijn geformuleerd.24 C.S. Leunissen Advocaat bij Griph law & tax
15 Vzr. Rb. Midden-Nederland 30 juli 2014, RBMNE:2014:3251, «JAAN» 2014/162. 16 Vzr. Rb. Amsterdam 3 april 2013, RBAMS:2013:CA0025, «JAAN» 2013/123; Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 14 september 2009, «JAAN» 2009/154. 17 Vzr. Rb. Den Haag 7 augustus 2013, RBDHA:2013:10963, «JAAN» 2013/185. 18 Vzr. Rb. Noord-Nederland 9 oktober 2013, «JAAN» 2013/214 m.nt. J. Haest. 19 Vzr. Rb. Oost-Nederland 5 maart 2013, «JAAN» 2013/102.
20 Vzr. Rb. Dordrecht 10 december 2009, RBDOR:2009:BK6038 21 Vzr. Rb. Haarlem 31 mei 2010, «JAAN» 2010/83 en «JAAN» 2010/105, waarbij de Voorzieningenrechter overweegt dat de eis van een natte handtekening niet in de aanbestedingsstukken is opgenomen. De Commissie van Aanbestedingsexperts acht het vergeten te overleggen van een tevredenheidsverklaring bij een van de opgevoerde referentieprojecten ook een eenvoudig te herstellen gebrek en achtte een klacht van een inschrijver daarover gegrond (Commissie van Aanbestedingsexperts 17 oktober2013, klacht 38). 22 Vzr. Rb. Rotterdam 30 september 2010, RBROT:2010:BO2523. 23 Vzr. Rb. Den Haag 5 september 2013, «JAAN» 2013/210, m.nt. B. Blaisse-Verkooijen en F. François en mr. T.G. Zweers-Te Raaij. 24 Vzr. Rb. Den Haag 30 augustus 2012, «JAAN» 2012/163; Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 16 april 2012, «JAAN» 2012/94.
1140
Sdu Uitgevers
Het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel verzetten zich er tegen dat een inschrijver na sluiting van de inschrijvingstermijn in de gelegenheid wordt gesteld een nieuw bewijsstuk
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 26-09-2014, afl. 6
www.sdu-jaan.nl
