Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt

Bijlage 2 Openbare versie boetebesluit ____________________ _________________ AANGETEKEND MET ONTVANGSTBEVESTIGING

J.N. Brokerhof h.o.d.n. Financieel Planbureau ___________ _________________

Datum Ons kenmerk Pagina Kopie aan

Telefoon E-mail

Betreft

14 september 2011 _______________ 1 van 18 mr. C.J. van Dijk, Van Veen Advocaten ____________ [email protected] Boeteoplegging aan de heer J.N. Brokerhof h.o.d.n. Financieel Planbureau

Geachte heer Brokerhof, Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt. 1.

Inleiding

De AFM heeft besloten aan J.N. Brokerhof, handelend onder de naam Financieel Planbureau (FP) een bestuurlijke boete van € 24.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De boete wordt opgelegd omdat FP in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2010 heeft bemiddeld, terwijl FP niet beschikte over een vergunning om te bemiddelen. Hieronder wordt het besluit verder uitgewerkt. Paragraaf 2 bevat een weergave van de feiten die ten grondslag liggen aan het besluit. In paragraaf 3 vindt een beoordeling van de feiten plaats, waarbij ook de zienswijze van FP wordt besproken. Paragraaf 4 bevat het besluit. De rechtsgangverwijzing is opgenomen in paragraaf 5. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in bijlage 1 bij deze brief. __________________________________ ___________. 2.

Feiten

2.1

Verloop van het proces

FP is niet in het bezit van een vergunning van de AFM. Op 27 november 2006 heeft FP onder het reguliere regime een vergunning aangevraagd voor het adviseren en bemiddelen in consumptief krediet. Voornoemde Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 ___________________________________________ __________________________________________________________ Kenmerk van deze brief: _______________

Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon 020 - 797 20 00 • Fax 020 - 797 38 00 • www.afm.nl

Datum Ons kenmerk Pagina

14 september 2011 _______________ 2 van 18

vergunningaanvraag is op 8 april 2009 door de AFM afgewezen (kenmerk: ________________). ___________ ___________________________________________________________________. Medio november 2008 constateert de AFM het bestaan van de website www.lenen.com. Het vermoeden bestond dat de activiteiten die via deze website plaatsvonden vergunningplichtig waren. Via het domein dossier heeft de AFM geconstateerd dat deze website was geregistreerd op naam van FP. Voorts stelde de AFM vast dat de website www.leningloterij.nl op naam stond van _____ op het adres ____________________ te ______, hetzelfde adres waarop FP is gevestigd. Het administratieve contact is J.N. Brokerhof. _____ is een handelsnaam van FP. Op beide websites kan onder „Aanvragen‟ worden ingevuld „Nieuwe Lening‟ of „Nieuwe Hypotheek‟ dan wel „Vrijblijvende offerte‟. Na het aanklikken kunnen consumenten verschillende velden invullen als: naam; geboortedatum; nationaliteit; straat; huisnummer; postcode; woonplaats; wonend sinds (…); vast telefoonnummer; mobiel telefoonnummer; e-mailadres; (post)banknummer; gewenst bedrag; bestedingsdoel; woningtype; huurtoeslag; kale maandhuur; bron inkomsten; werkzaam sinds (…); beroep; bruto inkomen; netto inkomen; werkgever; plaats werkgever; overige inkomsten; dienstverband; gegevens lopende leningen; aantal (…) thuiswonende kinderen; staat er bij het BKR een melding in verband met onregelmatige betalingen of met betalingsachterstand(en); etc. Op 29 oktober 2009 stuurt de AFM aan FP een informatieverzoek (kenmerk:__________________) om te onderzoeken welke activiteiten FP (heeft) verricht. Op 12 november 2009 reageert FP per brief op het informatieverzoek. Naar aanleiding van de door FP toegezonden informatie stuurt de AFM aan FP op 26 januari 2010 bij aangetekende brief een voornemen tot het geven van een aanwijzing (kenmerk: ___________________). Het voornemen tot aanwijzing behelst dat FP binnen vijf werkdagen stopt en gestopt blijft met bemiddelen tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet en regelgeving. Bij brief van 9 februari 2010 geeft FP, via zijn gemachtigde _________________, zijn zienswijze op het voornemen tot aanwijzing. Op 16 februari 2010 (kenmerk: _________________) reageert de AFM op het schrijven van FP en verzoekt de AFM aan FP om met bewijsstukken aan te tonen dat FP is gestopt met bemiddelen en dat hij de exploitatie van de website heeft overgedragen aan ______________. Bij brief van 18 februari 2010 stuurt de gemachtigde van FP aan de AFM de getekende huurovereenkomst van de domeinnamen tussen FP als verhuurder en _______________ als huurder. Bij brief van 9 maart 2010 (kenmerk: ))))))))))))))))))))) vraagt de AFM nadere informatie aan ______________ over de werkzaamheden die FP voor _______________ (heeft) verricht. Op 22 maart 2010 antwoordt _______________ per brief op de vragen van de AFM.


14 september 2011 _______________ 3 van 18

De AFM vraagt per brief van 15 maart 2010 en van 17 maart 2010 (kenmerken: _________________ en ___ ________>>__) nadere informatie bij ))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))) over de werkzaamheden die FP voor __________ (heeft) verricht. __________ reageert op de vragen van de AFM met een brief op 16 maart 2010 en een brief op 23 maart 2010. Bij brief van 31 maart 2010 (kenmerk: _________________) deelt de AFM aan de gemachtigde van FP mee, dat de informatie die de AFM van FP heeft ontvangen voor de AFM aanleiding is om af te zien van het geven van de voorgenomen aanwijzing aan FP. De AFM tekent hierbij aan dat dit niet inhoudt dat de AFM geen andere maatregelen kan treffen. Bij brief van 24 mei 2011 (kenmerk: ________________) bericht de AFM aan FP dat zij voornemens is FP een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft en stuurt de AFM aan FP de onderzoeksrapportage (kenmerk: _________). Per brief van 6 juni 2011 doet de gemachtigde van FP opgaaf van het aantal werknemers van FP, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening. Op 24 juni 2011 heeft de gemachtigde van FP een schriftelijke zienswijze gegeven op de voorgenomen boete. Op 28 juni 2011 heeft de gemachtigde van FP die zienswijze per brief aangevuld. 2.2

Feiten die aanleiding vormen voor het besluit

FP heeft in ieder geval in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 meer dan alleen contactgegevens (NAW+ gegevens) ingewonnen van consumenten met betrekking tot (hypothecaire)kredieten en FP heeft deze digitaal ingewonnen gegevens (leads) tegen betaling doorgegeven aan de financiëledienstverleners ______________ en _________________ _________. FP heeft hiervoor in deze periode € )))))))))))) aan provisie ontvangen. 3.

Beoordeling

3.1

Wettelijk kader

Artikel 2:80, eerste lid, Wft verbiedt het om in Nederland te bemiddelen zonder te beschikken over een daartoe door de AFM verleende vergunning. De geconstateerde overtredingen vonden in ieder geval plaats van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009. Per 1 juli 2009 is de Awb gewijzigd door middel van de Vierde tranche Awb.1 Nu het hier gaat om een doorlopende overtreding en de AFM na 1 juli 2009 haar voornemen tot handhavend optreden aan FP kenbaar heeft 1

Artikel VI overgangsbepalingen van de Vierde tranche.


14 september 2011 _______________ 4 van 18

gemaakt, is de Vierde tranche Awb van toepassing. Daarnaast is per 1 augustus 2009 de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving in werking getreden. Omdat de geconstateerde overtreding voor deze datum is aangevangen, blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet.2 Met inwerkingtreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving is geen gunstiger boeteregime gaan gelden voor FP. Bij de vaststelling van de overtreding is daarom uitgegaan van het boeteregime dat gold ten tijde van de aanvang van de geconstateerde relevante feiten. 3.2

Zienswijze FP en reactie AFM

FP brengt – zakelijk weergegeven – de volgende vier verweren naar voren: In lijn met de uitspraak van de rechtbank Utrecht,3 in appel in stand gelaten door het gerechtshof Amsterdam,4 heeft FP erop mogen vertrouwen dat er geen sprake is van „bemiddelen‟ in de zin van de Wft. Reactie AFM: In de bestuursrechtelijke jurisprudentie heeft zich een duidelijk beeld afgetekend van welke invulling moet worden gegeven aan het Wft-begrip „bemiddelen‟ in een digitale omgeving.5 De activiteiten die FP heeft verricht, kwalificeren naar het oordeel van de AFM als „bemiddelen‟ in de zin van artikel 2:80, eerste lid, juncto artikel 1:1 Wft. Essentieel in het betoog van FP is dat de activiteiten die FP heeft verricht, zouden kwalificeren als „het enkele doorverwijzen van een consument‟ dat niet onder de definitie van bemiddelen valt. In de parlementaire geschiedenis is hierover te lezen:6 Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling.

Met het enkele doorverwijzen is door de minister alleen bedoeld het naar elders zenden van een consument waarbij in het geheel geen gegevens worden verstrekt aan de aanbieders of bemiddelaars (bijvoorbeeld door middel van links op internetsites die verwijzen naar een site van een aanbieder/bemiddelaar, of het op andere wijze plaatsen of tonen van reclamemateriaal van een aanbieder/bemiddelaar).7 Duidelijk is dat FP meer heeft 2

Artikel XII overgangsbepalingen van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving. Rb. Utrecht 5 november 2008, BG3482. 4 Hof Amsterdam 12 oktober 2010 (zaaknummer 200.028.491). 5 Rb. Rotterdam 12 februari 2010, BL3956; Rb. Rotterdam 2 september 2010, BN5939; Rb. Rotterdam 4 november 2010, BO2894; en Rb. Rotterdam 24 maart 2011, BP9378. 6 Zie Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 9, p. 60 en Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 363. 7 Vgl. Kamerstukken II 2003-2004 29 507, nr. 7, p. 26. Uit het hierboven weergeven citaat blijkt de minister uit te gaan van een ruime uitleg van het begrip „enkel doorverwijzen‟. 3


14 september 2011 _______________ 5 van 18

gedaan dan het enkele doorverwijzen. FP heeft immers een vragenlijst op zijn website gepubliceerd waar van consumenten werd gevraagd meer dan NAW-gegevens in te vullen. Van een enkele verwijzing op de eigen website naar de website van een bemiddelaar of aanbieder was dan ook geen sprake. De verstrekte gegevens waren voor de aanbieders in beginsel voldoende voor het uitbrengen van de gevraagde offerte. Naar het oordeel van de AFM is van het enkele doorverwijzen dan ook geen sprake. De reden dat het enkele doorverwijzen niet onder de reikwijdte van het begrip bemiddelen valt, is dat het enkele doorverwijzen geen werkzaamheid is die is gericht op inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst. In haar jurisprudentie heeft de Rechtbank Rotterdam gezichtspunten ontwikkeld om te bepalen of er sprake is van inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Aan de hand van deze gezichtspunten bepaalt de AFM of er in een individueel geval sprake is geweest van bemiddelen in de zin van de Wft. Toepassing van deze gezichtspunten op de door FP verrichte werkzaamheden rechtvaardigt de conclusie dat FP heeft bemiddeld. In de eerste plaats heeft FP, zoals hiervoor vermeld, meer gegevens verzameld dan alleen NAW-gegevens.8 In de tweede plaats is in opdracht van FP het webformulier opgesteld waar de consumenten hun gegevens konden invullen op een website van FP.9 In de derde plaats geleidde FP de leads (na ontdubbeling) door naar de financiëledienstverleners _______________, __________________________ en _________________.10 Ten slotte werd FP door ______________ en ___________ betaald voor het doorgeleiden van de leads.11 Uit een brief van 22 maart 2010 van _______________ met een overzicht van ontvangen facturen van FP, blijkt dat FP een bedrag van ____________ in rekening heeft gebracht aan ______________ voor door FP verrichte diensten in de periode van oktober 2008 t/m december 2009. Facturen ______________

8

2008 Oktober November December

€ ________ € ________ € ________

2009 Januari Februari Maart

€ ________ € ________ € ________

Gezichtspunt ontleend aan Rb. Rotterdam 12 februari 2010, BL3956; Rb. Rotterdam 2 september 2010, BN5939; Rb. Rotterdam 4 november 2010, BO2894; en Rb. Rotterdam 24 maart 2011, BP9378. 9 Gezichtspunt ontleend aan Rb. Rotterdam 4 november 2010, BO2894. 10 Gezichtspunt ontleend aan Rb. Rotterdam 12 februari 2010, BL3956; Rb. Rotterdam 4 november 2010, BO2894. 11 Gezichtspunt ontleend aan Rb. Rotterdam 2 september 2010, BN5939 en Rb. Rotterdam 4 november 2010, BO2894.


14 september 2011 _______________ 6 van 18

April Mei Juni Juli Augustus September Oktober November December

€ ________ € ________ € ________ € ________ € ________ € ________ € ________ € ________ € ________

Totaal

€ _ _______

Uit een brief van FP van 12 november 2009 met een overzicht van een door FP aan __________________ ______ gestuurde facturen blijkt, dat FP een bedrag van € ________ in rekening heeft gebracht aan _ ____ ___ voor door FP verrichte diensten in de periode van oktober 2008 t/m juni 2009. Facturen ___________________________ 2008 1 oktober t/m 15 oktober 16 oktober t/m 31 oktober 1 november t/m 15 november 16 november t/m 30 november 1 december t/m 15 december 16 december t/m 31 december

€ _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______

2009 1 januari t/m 15 januari 16 januari t/m 31 januari 1 februari t/m 15 februari 16 februari t/m 28 februari 1 maart t/m 15 maart 16 maart t/m 31 maart 1 april t/m 15 april 16 april t/m 30 april 1 mei t/m 15 mei 16 mei t/m 31 mei 1 juni t/m 15 juni 16 juni t/m 30 juni

€ _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______ € _______


Totaal

14 september 2011 _______________ 7 van 18

€ _______

Het totaal door FP ontvangen provisiebedrag van oktober 2008 tot en met december 2009 bedraagt € _________. Het via een webformulier generen van NAW+ gegevens en deze leads tegen betaling door te sturen naar aanbieders, toont de inhoudelijke betrokkenheid van FP bij het tot stand brengen van een overeenkomst. De AFM is dan ook van oordeel dat FP bemiddelingsactiviteiten heeft verricht in de zin van artikel 2:80, eerste lid, Wft. In zijn schriftelijke zienswijze beroept de gemachtigde van FP zich op een vonnis van de rechtbank Utrecht uit 2008, dat in hoger beroep bij het hof Amsterdam in 2010 heeft standgehouden, waarbij de heer Brokerhof, partij was. In deze uitspraak overweegt het hof:12 Aanstonds na zijn verzending ontving de consument echter een ontvangstbevestiging, niet van Brokerhof, maar van AFAB met haar mededeling dat zij de kredietaanvraag in behandeling zou nemen. Daaruit moest de aanvragende consument redelijkerwijs begrijpen dat het AFAB was die hem het aanbod zou doen. (…) In ieder geval had de brievenbus-, advertentie- of platformfunctie van Brokerhof zo haar einddoel bereikt: de consument was in het kader van de website van Brokerhof verwezen naar en in direct contact gekomen met AFAB als aanbieder, die verder alles met de consument afhandelde. In overeenstemming daarmee deed Brokerhof geen werkzaamheden gericht op inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de consument en AFAB. Hij kon over geen enkel gegeven beschikken, met uitzondering van de pas later van AFAB enkel voor de facturering ontvangen NAW-gegevens en e-mailadressen. Ook selecteerde Brokerhof niet.

De AFM merkt op dat de twee bovengenoemde uitspraken waarnaar FP verwijst, zijn gewezen in een civielrechtelijke procedure en dat de burgerlijke rechter een andere invulling kan geven aan publiekrechtelijke regelgeving dan de bestuursrechter gelet op de privaatrechtelijke context waaraan zaken aan de civiele rechter worden voorgelegd. Ondanks de wellicht engere invulling die het hof Amsterdam geeft aan het criterium „inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst‟, zijn er verschillen aan te wijzen tussen de feiten in die zaak en de feiten in het onderhavige geval. In de eerste plaats heeft FP gesteld noch bewezen dat de consument direct na verzending van de gegevens de mededeling kreeg dat de aanvraag door de aanbieder/bemiddelaar is ontvangen en dat de aanvraag door de aanbieder/bemiddelaar in behandeling zou worden genomen. In de tweede plaats was in het onderhavige geval wel sprake van een selectie die plaatsvond onder de verantwoordelijkheid van FP. De ingevulde gegevens werden voor doorgeleiding immers eerst ontdubbeld en uit het totale aantal aanvragen werden de (scheeps)hypotheken geselecteerd die alleen naar ______________________ werden doorgeleid. De omstandigheid dat de heer Brokerhof in een in zekere zin vergelijkbare zaak partij was bij een procedure waarin de civiele rechter tot het oordeel kwam dat er geen sprake was van bemiddeling neemt de AFM wel mee in haar overweging omtrent de matiging van de boete (zie paragraaf 4.1).

12

Hof Amsterdam 12 oktober 2010, r.o. 4.22 (zaaknummer 200.028.491).


14 september 2011 _______________ 8 van 18

De informatie die door consumenten wordt achtergelaten en wordt doorgegeven, is een geautomatiseerd proces. De server waarop de websites draaien, is een server van _______________, waarop ook de activiteiten van FP worden gehost. FP verzorgt de technische webactiviteiten van ______________. Reactie AFM: Voor de beantwoording van de vraag of FP werkzaamheden heeft verricht die gericht waren op inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst is het naar het oordeel van de AFM niet relevant op welke server een website draait en van wie die server is. De hypotheekaanvragen en scheepshypotheekaanvragen worden geheel automatisch, blind doorgeleid zonder dat er enige inzage plaatsvindt door een natuurlijke persoon. De domeinnamen www.lenen.com en www.leningloterij.nl staan geregistreerd op naam van FP/Brokerhof, maar in de praktijk zijn dat websites die draaien op de server van _______________. De via de websites verzamelde informatie komt daarop binnen, wordt automatisch ontdubbeld (dat wil zeggen dat als de aanvraag in voorafgaande 30 dagen reeds eerder is gedaan, dan wordt die eruit gehaald) en doorgeleid, zonder dat er enige betrokkenheid is van FP bij de inhoudelijke beoordeling van aanvragen en de daarin opgenomen gegevens. Reactie AFM: Naar het oordeel van de AFM doet het niet ter zake of de gegenereerde NAW+ gegevens al dan niet automatisch worden ontdubbeld en worden doorgeleid. De AFM wijst in dit verband op een uitspraak van de voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam:13 De voorzieningenrechter acht in dit verband niet van belang dat verzoekster de op haar website achtergelaten gegevens van de consumenten niet kan inzien of kan gebruiken en dat de uiteindelijk door de consumenten en aanbieders gesloten overeenkomsten buiten het zicht van verzoekster blijven en verzoekster om die reden niet feitelijk betrokken zou zijn bij de totstandkoming van die overeenkomsten. Ook het feit dat sprake is van een door verzoekster geheel geautomatiseerd systeem van gegevensoverdracht tussen consument en aanbieder maakt het voorgaande niet anders.

Gesteld dat FP de door hem verzamelde gegevens niet kan inzien, wat FP overigens nalaat te bewijzen, doet dit naar het oordeel van de AFM niets af aan het karakter van de bemiddelingsactiviteiten die FP verrichtte door NAW+ gegevens over consumenten te verzamelen en die gegevens te verstrekken aan een aanbieder/bemiddelaar die uiteindelijk de overeenkomst met de consumenten kon aangaan. Het enkel op naam hebben van de domeinnamen en het ontwerpen en onderhouden van onder die domeinnamen geëxploiteerde websites, kwalificeert niet als een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van overeenkomsten. Van inhoudelijke kennisname van die informatie in het kader van het genereren van leads is dus geen sprake. Reactie AFM: Voor de beoordeling of er sprake is van inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst moet, zoals hiervoor is vermeld, worden gekeken naar gezichtspunten als: welke gegevens zijn verzameld, onder wiens verantwoordelijkheid zijn deze gegevens verzameld, wie heeft de gegevens doorgeleid, en hebben financiëledienstverleners voor de ontvangen leads betaald. Het op naam 13

Rb. Rotterdam 4 november 2010, BO2894, r.o. 2.5.4.


14 september 2011 _______________ 9 van 18

hebben van domeinnamen en het onderhouden van websites is als zodanig geen vergunningplichtige activiteit, mits via die websites geen NAW+ gegevens worden verzameld en worden doorgeleid naar financiëledienstverleners. Vastgesteld is echter dat FP op de websites www.lenen.com en www.leningloterij.nl wel NAW+ gegevens verzamelde en doorzond aan financiëlediensverleners. Daarmee verrichtte FP activiteiten die onder het begrip bemiddelen vallen en voor het rechtmatig verrichten van die activiteiten diende hij over een vergunning te beschikken. Of FP al dan niet inhoudelijk kennisnam of kon nemen van de gegenereerde leads is, zoals hiervoor vermeld, niet relevant voor de kwalificatie van de door FP ondernomen bemiddelingsactiviteiten. Gelet op het voorgaande komt de AFM tot het oordeel dat FP door NAW+ gegevens in te winnen van consumenten en de leads door te geven aan financiëledienstverleners zonder over een vergunning te beschikken artikel 2:80, eerste lid, Wft heeft overtreden. De zienswijze van FP als opgenomen in deze paragraaf kan niet tot een ander oordeel leiden. 4.

Besluit

4.1

Besluit tot boeteoplegging

Op grond van het voorgaande heeft de AFM besloten om aan FP een bestuurlijke boete op te leggen omdat FP in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 tegen betaling meer dan contactgegevens heeft doorgegeven aan de financiëledienstverleners _______________ en _______________________.14 FP heeft hiervoor een bedrag aan provisie genoten van € _________. Dit is een overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft. Voor deze overtreding geldt op grond van artikel 1:81, lid 1, Wft juncto artikel 2 en artikel 3 van het Besluit boetes Wft, een boetetarief van € 96.000,-. In artikel 6, eerste lid, Besluit boetes Wft is bepaald dat de hoogte van een boete die wordt opgelegd aan een persoon die behoort tot een van de in dat artikellid genoemde categorieën, mede afhankelijk is van diens draagkracht. Artikel 6, tweede lid, Besluit boetes Wft bepaalt dat de draagkracht in de hoogte van de boete tot uiting komt door het boetebedrag te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 Besluit boetes Wft toepasselijke draagkrachtfactor (factor l tot en met 5). FP is aan te merken als persoon bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a Besluit boetes Wft. Deze factor is, voor FP als financiëledienstverlener, afhankelijk van het aantal werknemers, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich op dit moment rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening. Werknemers die zich rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening betreffen de personen die het contact met de klant hebben. De gemachtigde van FP geeft in een brief van 6 juni 2011 aan, dat bij FP 4 fte werkzaam zijn waarbij 1 werknemer zich bezighoudt met het technisch onderhoud van de financieel getinte websites. Op grond van artikel 7, aanhef en onderdeel a onder 5° Besluit boetes Wft is in dat geval de draagkrachtfactor 1. De hoogte van de boete bedraagt in beginsel dan ook € 96.000,-.

14

De AFM heeft de bevoegdheid om een boete op te leggen op grond van artikel 1:80, eerste lid Wft.


14 september 2011 _______________ 10 van 18

FP stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat zijn werkzaamheden niet vergunningplichtig waren gelet op de uitspraken van de rechtbank Utrecht en het gerechtshof Amsterdam, waarbij de heer Brokerhof partij was. De AFM ziet dat de civiele rechter wellicht een andere invulling geeft aan het criterium „inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van de overeenkomst‟ dan de bestuursrechter en de AFM. Ondanks het feit dat FP had moeten weten dat de invulling die de civiele rechter aan het Wft-begrip bemiddelen geeft niet leidend is voor de AFM, dat FP reeds was begonnen met zijn illegale bemiddelingsactiviteiten voordat de rechtbank Utrecht uitspraak had gedaan, en dat er (technische) verschillen zijn aan te wijzen tussen de activiteiten die Brokerhof verrichtte in de handelszaak en de in het onderhavige geval verrichte activiteiten (zie paragraaf 3.2), is de AFM van oordeel dat matiging van de boete gerechtvaardigd is. De eventuele onduidelijkheid over de invulling van het Wft-begrip „bemiddelen‟, die is geschapen doordat verschillende rechterlijke colleges daaraan mogelijk een andere invulling geven, en de omstandigheid dat de AFM zich nog niet expliciet over deze civiele uitspraken heeft uitgelaten, dienen naar het oordeel van de AFM niet volledig voor rekening en risico te komen van de partij die stelt zich op een bepaalde uitleg te hebben verlaten. De AFM matigt daarom de boete wegens verminderde verwijtbaarheid tot één categorie lager. Aan FP wordt derhalve een boete opgelegd van € 24.000,-. De bestuurlijke boete van € 24.000,- dient te worden betaald door overschrijving van dit bedrag op de bankrekening van de AFM met nummer ___________ bij ___________________________ te _________, onder vermelding van “factuurnummer _______”. Voor dit bedrag zal geen afzonderlijke factuur worden verzonden. Ingevolge artikel 1:85, eerste lid, Wft dient de boete te worden betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van dit besluit. Het besluit treedt op grond van artikel 3:40 juncto artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in werking op de dag van toezending daarvan. Ingevolge artikel 1:85, tweede lid, Wft wordt door het aantekenen van bezwaar of beroep tegen de beschikking de verplichting tot betaling van de boete geschorst. De schorsing geldt totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Indien de boete niet wordt betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van deze beschikking is wettelijke rente verschuldigd. Deze wordt berekend vanaf de dag na het verstrijken van laatstgenoemde termijn. 4.2

Besluit tot openbaarmaking van de boete

Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM om een besluit tot het opleggen van een boete te openbaren nadat dit besluit definitief is geworden. Daarenboven verplicht artikel 1:97, eerste lid, onder a, Wft om dit besluit ook openbaar te maken nadat dit aan FP is toegezonden. Op grond van het bepaalde in artikel 1:97, tweede lid, Wft geschiedt openbaarmaking van het besluit niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.


14 september 2011 _______________ 11 van 18

Met de verplichting tot openbaarmaking van bestuurlijke boetes door de AFM beoogt de wetgever de deelnemers op de financiële markten te waarschuwen in het belang van de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en de zorgvuldige behandeling van cliënten.15 Dit is in lijn met de doelen die de inmiddels vervallen sectorale toezichtwetten beoogden te dienen. De AFM kan op grond van artikel 1:98, respectievelijk 1:97, vierde lid, Wft slechts afzien van openbaarmaking van het besluit, indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Van dat laatste is naar het oordeel van de AFM geen sprake, zodat niet van openbaarmaking kan worden afgezien. Het eventuele belang van FP kan in dit verband niet tot een andere uitkomst leiden. Immers dat, overigens niet gestelde, argument heeft geen betrekking op de vraag of openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. De openbaarmaking van de boete zal plaatsvinden door de volledige tekst van het boetebesluit (met uitzondering van vertrouwelijke informatie) op de website van de AFM te publiceren, onder begeleiding van een persbericht met de kern van het boetebesluit. Ook wordt een bericht over de boete opgenomen in de periodieke AFMnieuwsbrieven (consumenten/professionals). De AFM kan daarnaast het besluit publiceren door middel van een advertentie in een of meer landelijke dagbladen. Bijlage 2 bij dit besluit bevat de volledige tekst van het besluit dat op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, geschoond van vertrouwelijke informatie. Mocht u van mening zijn dat er desondanks vertrouwelijke tekst in staat die geschoond zou moeten worden, dan verneemt de AFM dat graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 3 werkdagen na bekendmaking van dit besluit. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of de advertentie zal worden opgenomen, is de volgende: “AFM legt een boete op aan de heer J.N. Brokerhof, h.o.d.n. Financieel Planbureau voor kredietbemiddeling zonder vergunning De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 14 september 2011 een bestuurlijke boete van € 24.000,opgelegd aan de heer Brokerhof, handelend onder de naam Financieel Planbureau. De boete is opgelegd voor illegale bemiddeling in kredieten. De AFM heeft vastgesteld dat de heer Brokerhof in ieder geval van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 via de websites www.lenen.com en www.leningloterij.nl van consumenten informatie heeft ingewonnen over inkomsten en kredieten. Deze informatie heeft hij doorgegeven aan financiële dienstverleners. Omdat de ingewonnen informatie meer dan alleen contactgegevens van consumenten betrof, is dit een overtreding van de verbodsbepaling die stelt dat het verboden is in Nederland te bemiddelen zonder vergunning (artikel 2:80, eerste

15

Vergelijk PG 29708, nr. 19, p. 301-303, p. 420-421, nr. 20, p. 30 en nr. 39, p. 8-10.


14 september 2011 _______________ 12 van 18

lid, Wft). Beide websites zijn nog actief, zij worden echter niet meer door de heer Brokerhof beheerd, maar door een instelling die over een AFM-vergunning beschikt. De boete is wegens verminderde verwijtbaarheid gematigd van € 96.000,- tot € 24.000,-, omdat de heer Brokerhof aannemelijk heeft gemaakt dat hij op basis van twee uitspraken van de burgerlijke rechter, waarin de rechter een civielrechtelijke uitleg geeft van het begrip bemiddelen, in de veronderstelling verkeerde dat de door hem verrichte illegale bemiddelingsactiviteiten waren toegestaan. De AFM wijst erop dat de burgerlijke rechter een andere invulling kan geven aan publiekrechtelijke regelgeving dan de bestuursrechter. Het besluit van de AFM kan door belanghebbende(n) ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. Het volledige besluit is te vinden op www.afm.nl. Bij vragen of klachten kunt u contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten van de AFM: 0900-5400 540 (0,05 euro per minuut). De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.” Let op: De AFM kan, al naargelang de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen. Publicatie vindt niet eerder plaats dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot boeteoplegging aan FP bekend is gemaakt. De publicatie wordt opgeschort als FP verzoekt om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb. Publicatie wordt dan in elk geval geschorst, totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan. Als FP om een voorlopige voorziening vraagt, verzoekt de AFM dit per e-mail ([email protected]) aan haar door te geven. Bij gebreke daarvan zal de AFM de boete openbaar maken op de wijze als hiervoor genoemd. Tevens vraagt de AFM FP het verzoek om voorlopige voorziening per fax toe te sturen (faxnummer _________ __). De AFM zal na het definitief worden van dit besluit, aan haar verplichting tot publicatie op grond van artikel 1:98 Wft uitvoering geven door aan het eerdere persbericht de volgende update toe te voegen: “Update [datum waarop de update op de site verschijnt]: Het besluit van de AFM is inmiddels definitief geworden en kan door belanghebbenden niet meer ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd.” Een eventuele geschoonde beslissing op bezwaar wordt toegevoegd. Nadat dit besluit definitief is geworden zal geen nadere aankondiging plaatsvinden alvorens tot deze tweede publicatie wordt overgegaan.


14 september 2011 _______________ 13 van 18

5. Rechtsgangverwijzing Iedere belanghebbende kan tegen deze beschikking bezwaar maken door binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift in te dienen bij de AFM, t.a.v. Juridische Zaken, Postbus 11723, 1001 GS, Amsterdam. Een bezwaarschrift kan ook per fax (alleen naar faxnummer 020-797 3835), per e-mail (alleen naar emailadres [email protected]) of door middel van het formulier op de website van de AFM (www.afm.nl/bezwaar) worden ingediend. Aan deze elektronische wijze van verzending stelt de AFM nadere eisen die op haar website worden toegelicht. Dat een bezwaarschrift niet aan andere AFM faxnummers of AFM emailadressen wordt verzonden dan de hier genoemde, is één van die eisen. De AFM zal het bezwaarschrift alleen inhoudelijk in behandeling nemen als aan bedoelde eisen is voldaan. Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten

Was getekend Assistent boetefunctionaris

Was getekend Plaatsvervangend boetefunctionaris


14 september 2011 _______________ 14 van 18

Bijlage 1. Wettelijk kader In artikel 1:1 Wft is – voor zover relevant – bepaald: bemiddelaar: diegene die bemiddelt; (…) bemiddelen: (…) b. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een aanbieder of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst; (…) financieel product: (…) e. krediet; (…) financiële dienst: (…) c. bemiddelen; (…) financiëledienstverlener: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent; (…) financiële onderneming: (…) f. een financiëledienstverlener; (…) krediet: geldkrediet of goederenkrediet, waarbij wordt verstaan onder geldkrediet, waarbij wordt verstaan onder: a. geldkrediet: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten; (…) toezichthouder: de Nederlandsche Bank of de Autoriteit Financiële Markten, ieder voor zover belast met de uitoefening van het toezicht overeenkomstig artikel 1:24 onderscheidenlijk artikel 1:25; (…) In artikel 1:25 van de Wft is – voor zover relevant – bepaald: 1. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. In artikel 1:80 van de Wft is – voor zover relevant – bepaald: 1. De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen […]


14 september 2011 _______________ 15 van 18

In artikel 1:81 van de Wft is bepaald: 1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000 bedraagt. 2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. 3. De toezichthouder kan het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. In artikel 1:83 van de Wft is bepaald: 1. Indien de toezichthouder voornemens is een bestuurlijke boete op te leggen, geeft hij de betrokkene daarvan kennis onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. 2. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht, stelt de toezichthouder de betrokkene in de gelegenheid om naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren te brengen voordat de bestuurlijke boete wordt opgelegd. In artikel 1:84 van de Wft is bepaald: 1. De toezichthouder legt de bestuurlijke boete op bij beschikking. 2. De beschikking vermeldt in elk geval: a. het feit terzake waarvan de bestuurlijke boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden voorschrift; b. het bedrag van de boete en de gegevens op basis waarvan dit bedrag is bepaald; en c. de termijn, bedoeld in artikel 1:85, eerste lid, waarbinnen de boete moet worden betaald. In artikel 1:85 van de Wft is bepaald: 1. De bestuurlijke boete wordt betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van de beschikking waarbij zij is opgelegd. 2. Indien tegen het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete bezwaar of beroep wordt aangetekend, schorst dit de verplichting tot betaling van de boete totdat de beroepstermijn is verstreken of indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. 3. Indien de bestuurlijke boete niet is betaald binnen de in het eerste lid bedoelde termijn, wordt zij vermeerderd met de wettelijke rente. De wettelijke rente wordt berekend vanaf de dag na het verstrijken van de in het eerste lid bedoelde termijn. 4. Indien de bestuurlijke boete niet tijdig is betaald, stuurt de toezichthouder schriftelijk een aanmaning om binnen twee weken de boete, verhoogd met de kosten van de aanmaning, alsnog te betalen. De aanmaning bevat de aanzegging dat de boete, voorzover deze niet binnen de gestelde termijn wordt betaald, overeenkomstig het vijfde lid zal worden ingevorderd. 5. Bij gebreke van tijdige betaling kan de toezichthouder de bestuurlijke boete, verhoogd met de kosten van de aanmaning en van de invordering, bij dwangbevel invorderen. 6. Het dwangbevel wordt op kosten van de overtreder bij deurwaardersexploit betekend en levert een executoriale titel op in de zin van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 7. Gedurende zes weken na de dag van betekening staat verzet tegen het dwangbevel open door dagvaarding van de toezichthouder die de bestuurlijke boete heeft opgelegd.


14 september 2011 _______________ 16 van 18

8. Het verzet schorst de tenuitvoerlegging niet, tenzij de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding desgevraagd anders beslist. 9. Het verzet kan niet worden gegrond op de stelling dat de bestuurlijke boete ten onrechte of op een te hoog bedrag is vastgesteld. In artikel 1:97 van de Wft is – voor zover relevant – bepaald: 1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van: a. een verbodsbepaling uit deze wet of ingevolge artikel 1:58, tweede lid, 1:58a, tweede lid, 1:58b, tweede lid, 1:58c, derde lid, 1:59, tweede lid, 1:67, eerste lid, 1:77, eerste lid, derde volzin, 4:4, eerste lid, of 4:4a; b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; (…) 2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege. In artikel 1:98 van de Wft is bepaald: Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. In artikel 2:80 van de Wft is – voor zover relevant – bepaald: 1. Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te bemiddelen. (…) Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht (‘VT Awb’) Op 1 juli 2009 is de Algemene wet bestuursrecht gewijzigd door middel van de VT Awb. In de VT Awb is de volgende overgangsbepaling opgenomen: “Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.”


14 september 2011 _______________ 17 van 18

Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving (‘Wwbfw’) Op 1 augustus 2009 is de Wwbfw in werking getreden. Daarin is de volgende overgangsbepaling (artikel XII) opgenomen: “Ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.”

Besluit boetes Wft In artikel 2 van het Besluit boetes Wft is – voor zover relevant – bepaald: Voor de tariefnummers, behorend bij de in artikel 3, 4 en 5 genoemde overtredingen, zijn de boetebijdragen als volgt samengesteld: Tariefnummer (…) 5

Boete € 96.000

In artikel 3 van het Besluit boetes Wft is – voor zover relevant – bepaald: Wet op het financieel toezicht Tariefnummer (…) (…) 2:80, eerste lid 5 In artikel 6 van het Besluit boetes Wft is – voor zover relevant – bepaald: 1. Indien een boete wordt opgelegd aan een persoon die behoort tot een van de hierna genoemde categorieën, is de hoogte van de boete mede afhankelijk van diens draagkracht: a. financiële ondernemingen; (…) 2. De draagkracht komt in de hoogte van de boete tot uiting door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3, 4 en 5, te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 toepasselijke draagkrachtfactor. In artikel 7 van het Besluit boetes Wft is – voor zover relevant – bepaald: De in artikel 6, tweede lid, bedoelde draagkrachtfactoren zijn: a. draagkrachtfactor één: (…) 5° financielëdienstverleners, niet zijnde financiële ondernemingen als bedoeld onder 1° tot en met 4°, waarvan het aantal werknemers, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening minder dan 15 bedraagt; (…)


14 september 2011 _______________ 18 van 18

Algemene wet bestuursrecht (Awb) In artikel 3:40 Awb is bepaald: Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt. In artikel 3:41 Awb is - voor zover relevant - bepaald: 1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. In artikel 8:81 Awb is – voor zover relevant – bepaald: 1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt

Recommend Documents