Informativní zpráva o současném systému smluvního zajištění systému OpenCard

Vážený pan Doc. MUDr. Bohuslav Svoboda, CSc. Primátor hlavního města Prahy Mariánské nám. 2 110 01 Praha 1

V Praze dne 10. června 2011

Věc:

Informativní zpráva o současném systému smluvního zajištění systému OpenCard

Vážený pane primátore, na základě objednávky HMP č. OBJ/66/01/000789/2011 ze dne 20. května 2011 si Vás dovolujeme seznámit se zjištěními provedeného právního auditu, zejména pak s akcentem na nejdůležitější celky daného systému, které jsou rozhodující pro zajištění jeho funkce.

1 Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934 Tel.: +420 255 775 066 www.abbotlegal.cz [email protected]

1.

MANAŽERSKÝ SOUHRN KLÍČOVÝCH DOPORUČENÍ K PROJEKTU OPENCARD (A) Doporučujeme uzavřít smluvní dodatek č. 2 ke stávající Licenční smlouvě s následujícími parametry: ▪ Změna způsobu úhrady licenčních poplatků a s tím souvisejícího vykazování počtu použitých licencí. Platba za licence bude stanovená v závislosti na počtu aktuálně využívaných aktivních karet a splatná vždy zpětně za rozhodné období; ▪ Souhlas společnosti HAGUESS s možností převodu a/nebo postoupení veškerých dosud udělených softwarových licencí a budoucích softwarových licencí na třetí osobu bez jakýchkoliv omezení; ▪ Zpřístupnění datového rozhraní Softwaru SKC pro možné zapojení třetích subjektů jako provozovatelů kartových aplikací. (B) Doporučujeme uzavřít smluvní dodatek ke stávající Servisní smlouvě za účelem zajištění nezbytného servisu pro provoz SKC a PCKS s důrazem na zlepšení vymahatelnosti kvality poskytovaných služeb dodavatelem. (C) Doporučujeme uzavření Smlouvy na dodávku karet OpenCard (fyzický nosič) pouze s jedním dodavatelem. (D) Doporučujeme vypracovat návrh na vyčlenění veškerých souvisejících činností projektu OpenCard včetně části, kterou dnes zajišťuje DPP, na účelově založenou akciovou společnost vlastněnou HMP, která bude plně zodpovědná za zajištění stability a dalšího rozvoje projektu. (E) Doporučujeme vytvořit celkovou dlouhodobou koncepci OpenCard s cílem zajištění finanční stability a postupné návratnosti investovaných finančních prostředků. Toho lze dosáhnout zejména vytvořením komerčních aplikací karty a zapojením vhodných strategických partnerů.


2.

ÚČEL STANOVISKA

Účelem tohoto právního stanoviska je posouzení současného systému smluvního zajištění systému OpenCard, a to na základě objednávky HMP č. OBJ/66/01/000789/2011 ze dne 20. května 2011.

3.

POPIS SKUTKOVÉHO A PRÁVNÍHO STAVU

3.1

Provoz PCKS

3.1.1

Úvod

Na základě Usnesení Zastupitelstva hlavního města Prahy č. 38/06 ze dne 25. května 2006 bylo realizováno zadávací řízení podle tehdy platného a účinného zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo vytvoření systému Servisního kartového centra, tj. realizace dodávky systému pro správu a řízení životního cyklu multiplikačních čipových karet v rámci budování Pražského Centra Kartových Služeb (dále jen „PCKS“) včetně služeb implementace dle požadavků zadavatele (HMP) a zajištění následného provozu a podpory systému. Úmysl zadavatele je obsažen v čl. 2.1. zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, a je jím … „realizace záměru PCKS, které bude vytvářet základy otevřeného technologického prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražany (UKP) občany hlavního města Prahy.“ V stejném článku zadávací dokumentace je rovněž obecně deklarováno, že … „Hlavním cílem projektu PCKS je poskytnout občanům hlavního města Prahy univerzální identifikační a platební nástroj.“ Přílohou č. 2 zadávací dokumentace je Popis záměru realizace PCKS. Z uvedeného dokumentu mimo jiné plyne koncepční požadavek HMP, aby zajišťovalo funkcionalitu karet pro poskytovatele služeb veřejnosti. Z uvedené Přílohy č. 2 rovněž plyne, že … „Požadovaný software SKC musí umožňovat prostřednictvím otevřeného rozhraní poskytovaných služeb nejenom dopravní aplikaci (MHD), ale i všem dalším subjektům zavádějícím služby na bázi karty;…“ Shora uvedený obsah zadávací dokumentace bude v dalších částech tohoto stanoviska konfrontován se skutečným stavem projektu OpenCard. Jako výsledek realizovaného zadávacího řízení byla uzavřena dne 29. října 2006 mezi HMP jako objednatelem na straně jedné a společností HAGUESS, a.s. IČ: 25085166, se sídlem Na Michovkách I., 686, 252 43 Průhonice (dále jen „HAGUESS“) na straně druhé, smlouva o


dílo č. DIL/40/05/00120/2006, která byla doplněna dodatkem ze dne 15. listopadu 2006 (dále jen společně „Smlouva o dílo“). Předmětem Smlouvy o dílo bylo zejména:  vytvoření specifikace řešení servisního kartového centra (dále jen „SKC“), které bude obsahovat návrh funkčního řešení včetně procesního modelu;  vytvoření návrhu řešení vybraných kartových aplikací;  implementace systému včetně dodávky technických komponent (hardware a software) pro provoz SKC dle schváleného návrhu řešení;  zajištění zkušebního provozu SKC v prostorách určených Magistrátem hl. m Prahy pod dobu šesti měsíců od doby ukončení ověřovacího provozu;  zajištění dodávky 50 tisíc hybridních čipových karet včetně produktové personalizace;  podpora a údržba implementovaného systému po dobu 4 let od ukončení zkušebního provozu SKC. PCKS lze považovat za systém přístupu prostřednictvím multifunkčních čipových karet ke službám, které mohou být poskytovány HMP nebo třetími osobami. PCKS se pak sestává z SKC a jednotlivých kartových aplikací, přičemž SKP představuje soubor technických, personálních a dalších hmotných nebo nehmotných prostředků, jež slouží k vydávání, správě, provozu a údržbě karet openCard a dále k interakci s jednotlivými kartovými aplikacemi. Kartovou aplikací se pak rozumí soubor softwarových, hardwarových, personálních a dalších hmotných a nehmotných prostředků umožňující prostřednictvím karet OpenCard přístup k příslušným službám. Jednotlivé kartové aplikace pak provozuje HMP nebo třetí subjekty odlišné do HMP. Se Smlouvou o dílo byly nedílně provázány další smlouvy týkající se zejména licenčních práv k vytvořeným částem díla a servisu díla, o kterých bude pojednáno níže. Následně Rada hlavního města Prahy usnesením č. 517 ze dne 17. dubna 2007 uložila učinit potřebné kroky pro zajištění realizace provozu a dalšího rozvoje PCKS. Provozovatel PCKS byl vybrán formou jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 34 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). 3.1.2 Související smlouvy Pro provoz PCKS byly ze strany společnosti HAGUESS vytvořeny i další komponenty programového vybavení pro provoz SKC, a to na základě níže uvedených smluv uzavřených mezi HMP a HUGESS:


 Smlouva ze dne 26. února 2007, č. INO/40/05/001270/2007. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS dodat a instalovat programové vybavení pro realizaci Kartové aplikace parkování („KAP“); plně integrovat řešení KAP do SKC; implementovat řešení KAP, předat je do zkušebního provozu, včetně příslušných datových nosičů obsahujících toto řešení a zavést do rutinního provozu po úspěšném ukončení zkušebního provozu. Dílem se dle této smlouvy rozumí dodávka licence KAP pro 50 tisíc držitelů karet a 150 parkovacích automatů, včetně dodávky operačního, standardního a aplikačního SW, systémového SW a HW, zajištění úpravy stávajících parkovacích automatů a návrh procesů a vazeb na SKC a Magistrát hl.m. Prahy.  Smlouva o dílo ze dne 21.dubna 2008, č. DIL/40/01/001529/2008. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS poskytnout HMP licenci kartové aplikace parkování (dále jen „KAPII“), dodat, inicializovat a implementovat SAM moduly včetně programového vybavení do jednotlivých parkovacích automatů v zónách placeného stání HMP za účelem akceptace úhrad parkování kartou opencard a integrovat „Kartovou aplikace parkování pro nové zóny placeného stání“ do stávajícího řešení KAP.  Smlouva o dílo ze dne 31.7.2008, č. DIL/40/01/001652/2008. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS zhotovit dílo sestávající se z dodávky, instalace a zprovoznění potřebných hardwarových prostředků, dodávky, instalace a zprovoznění programového vybavení pro realizaci rozšíření SKC o technologii MIFARE DESFire. Rozsah díla zahrnuje zejména rozšíření backoffice kartové aplikace parkování včetně úpravy stávajících parkovacích automatů v rámci instalovaných parkovacích automatů Praha 1; úprava interní personalizační linky SKC; dodávka Host Security Module („HSM“) a Security Access Module („SAM“); úprava kontaktních míst SKC a úprava back-office SKC. Ze shora uvedených smluv je zřejmé, že software potřebný pro vedení PCKS byl průběžně doplňován a rozšiřován o nové aplikace nebo jiné informační systémy. Taková rozšíření (ve smyslu počítačových programů a řešení) jsou dle smluvních podmínek autorským dílem HAGUESS. 3.1.3 Smluvní zajištění provozu PCKS Dne 12. dubna 2007 byla mezi HMP jako objednatelem na straně jedné a HAGUESS jako poskytovatelem na straně druhé uzavřena Smlouva o zajištění provozu PCKS, č. INO/40/05/001296/2007.


Předmětem uvedené smlouvy bylo zajištění provozu PCKS, a to zejména:  zajištění provozu centrálního pracoviště SKC (vč. personálního osazení a umístění v prostorách HMP);  poskytnutí a provoz kontaktního místa (Palác ADRIA, Škodův palác);  zajištění provozu Kontaktního místa SKC;  zajištění datového propojení kontaktního místa s centrálním pracovištěm SKC;  zajištění provozu webové prezentace opencard vč. redakční obsluhy  zajištění svozu hotovosti pro kontaktní místo a přípravy podkladů pro rozúčtování;  zajištění provozu kartové služby parkování. Smlouva o zajištění provozu PCKS byla následně opakovaně uzavírána, přičemž poslední smlouva byla uzavřena dne 12. února 2010 pod č. INO/66/01/000597/2010 a byla doplněna třemi dodatky. Dodatkem č. 3 ze dne 14. ledna 2011 bylo sjednáno, že společnost HAGUESS bude zajišťovat provoz PCKS nejdéle do 31. ledna 2011. Od tohoto okamžiku začalo HMP zajišťovat provoz PCKS vlastními silami. 3.1.4 Použití jednacího řízení bez uveřejnění Uzavírání Smluv o zajištění provozu PCKS předcházelo jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 21 odst. 1 písm. d) ZVZ a ust. § 23 ZVZ. Jednací řízení bez uveřejnění je výjimečným způsobem zadání veřejné zakázky, kdy je veřejná zakázka zadávána sice podle zákona o veřejných zakázkách v zadávacím řízení, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je omezena hospodářská soutěž o takovou veřejnou zakázku. V takových případech pak bývá veřejná zakázka zadávána přímo jednomu dodavateli z důvodů zvláštních, v zákoně uvedených, okolností. Tyto okolnosti jsou dány buď podmínkami vzniklými v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou, anebo jsou takové okolnosti dány přímo předmětem veřejné zakázky. Použití tohoto druhu zadávacího řízení je fakultativní, a zadavatel je tedy oprávněn jej použít, nikoli však povinen. Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou dány taxativním způsobem a zadavatel nese důkazní břemeno, že některá z těchto podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byla splněna. Lze shrnout, že jednací řízení bez uveřejnění je určeno jen pro výjimečné případy jako krajní prostředek zadání veřejné zakázky. V jednacím řízení bez uveřejnění vyzývá zadavatel jednoho či více dodavatelů k jednání, případně i k prokázání splnění kvalifikace (pokud je zadavatelem požadována) a k podání nabídek.


Zákon o veřejných zakázkách stanoví striktně podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to v ust. § 23 ZVZ. Z předložených materiálů je zřejmé, že zadavatel (HMP) při výběru zadávacího řízení vycházel z dikce ust. § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Podle zmíněného ustanovení může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. Okolnosti pro aplikaci zmíněného ustanovení musí být objektivně seznatelné a ze skutkového stavu zřejmé. Možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodů technických, uměleckých nebo z důvodu ochrany výhradních práv předpokládá okolnost, že konkrétní (jeden) dodavatel disponuje zvláštní vlastností, kterou nedisponuje jakýkoliv jiný dodavatel. Technické důvody, které zmiňuje předmětné ustanovení, mohou spočívat například v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility plánovaného plnění s majetkem, jímž zadavatel již disponuje (který již dříve pořídil), pokud je tento požadavek odůvodněný technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší finanční náklady na straně zadavatele nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku (typické např. pro oblast informačních technologií)1. Za ochranu výhradních práv lze považovat například situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci i jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Vzhledem k nastavení licenčních podmínek v Licenční smlouvě (viz níže bod 2.2.tohoto stanoviska) do data 12. února 20102 nebylo HMP oprávněno umožnit užívání Softwaru SKC třetí osobě a zadání veřejné zakázky osobě odlišné od tvůrce programového vybavení by jistě vedlo ke sporům o ochranu autorského práva, včetně sporů majetkových. Podotýkáme, že i po 12. února 2010 však není HMP oprávněno provádět změny nebo úpravy Softwaru SKC. Dodatek č. 1 Licenční smlouvy (současná smluvní úprava) rovněž neupravuje případ, kdy by se nově vytvořená společnost stala namísto HMP subjektem právních vztahů s HAGUESS. HMP je pouze garantováno oprávnění udělit sublicenci třetí osobě pověřené správou a/nebo provozem PCKS. Předmětem uvedeného stanoviska není ex post zhodnocení oprávněnosti aplikace takového řízení (to je zčásti i věcí technického posouzení dodávaného software). Lze ovšem říci, že jednací řízení bez uveřejnění váže dlouhodobě HMP na jednou vybraného obchodního

1

Viz Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T. - Komentář k zákonu o veřejných zakázkách, publ. ASPI a.s., 2006; str. 123 2 Došlo k uzavření dodatku č. 1 k Licenční smlouvě, podle něhož mohlo HMP poskytnout sublicenci třetí osobě, kterou pověří správou a/nebo provozem PCKS. HMP však i dle uvedeného dodatku nebylo a není oprávněno činit změny nebo úpravy Softwaru SKC. 7 Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934 Tel.: +420 255 775 066 www.abbotlegal.cz [email protected]

partnera a omezuje volnou hospodářskou soutěž při dodávkách požadovaného plnění. Právě volná a transparentní soutěž má zadavatelům zaručit ekonomicky nejvýhodnější plnění.

3.1.5 Zajištění provozu PCKS vlastními zdroji HMP Jak bylo uvedeno shora, začalo HMP provozovat PCKS od 31. ledna 2011. Vzhledem k rozsahu a specifikům této činnosti byla uzavřena dne 1. února 2011 byla mezi HMP jako objednatelem na straně jedné a HAGUESS jako poskytovatelem na straně druhé smlouva č. INO/66/01/000713/2011 o spolupráci a technické podpoře (dále jen „Smlouva o technické podpoře“). Smlouva o spolupráci a technické podpoře byla uzavřena na dobu určitou do 30.dubna 2011 a jejím předmětem bylo zejména:  Instalace a implementace informačního systému PCKS (software SKC) do nového produkčního a záložního prostředí včetně migrace dat;  Správa technologické infrastruktury současného produkčního a záložního prostředí včetně technologického vybavení jednotlivých pracovišť (centrálního pracoviště – BackOffice, zákaznického centra – FrontOffice) a související komunikační infrastruktury po dobu implementace informačního systému PCKS (software SKC) a migrace dat;  Poskytnutí poradenských školících služeb souvisejících s procesním zajištěním provozu PCKS ze strany Objednatele. Smlouva o technické podpoře nemá vliv na povinnosti HAGUESS dle dříve uzavřené Servisní smlouvy č. INO/40/05/001127/2006 ze dne 6. listopadu 2006 (dále jen „Servisní smlouva“) viz níže bod 2.4. 3.1.6 Dílčí závěr HMP provozuje od 1. února 2011 samostatně PCKS, přičemž do 30. dubna 2011 mu byla poskytována součinnost předchozího provozovatele a správce HAGUESS. Za tímto účelem rozšířilo HMP své personální kapacity k zajištění provozu PCKS. Je nezbytné analyzovat současný stav transformace správy PCKS z HAGUESS na HMP, a to zejména průběh převzetí, míru provozování a vyřešení právních, technických a organizačních otázek spojených s převzetím provozu PCKS ze strany HMP. Z toho důvodu je potřeba stanovit, zda HMP v plném rozsahu převzalo kompletní provoz PCKS, zda disponuje v plné míře příslušným hmotným vybavením, zda má v plné míře zajištěna potřebná licenční oprávnění k softwaru potřebnému pro provozování PCKS, zda jsou funkční jednotlivé


aplikace OpenCard a zda je HMP schopno nadále technicky a personálně zajišťovat správu PCKS. Rovněž je nutné zodpovědět otázku, jakým způsobem je zajišťována správa technologické infrastruktury současného produkčního a záložního prostředí včetně technologického vybavení jednotlivých pracovišť (centrální pracoviště, zákaznické centrum) a související komunikační infrastruktury. Dále je vhodné zpracovat analýzu celkových nákladů HMP na provoz PCKS, potažmo celého projektu OpenCard.

3.2.

Problematika licenčních práv – Software SKC

3.2.1 Úvod Výsledkem Smlouvy o dílo bylo mimo jiné vytvoření aplikačního softwaru SKC (dále jen „Software SKC“). Software SKC se skládá ze 4 dílčích softwarových produktů, které tvoří jeden dílčí celek3, který zajišťuje fungování PCKS a jednotlivých kartových aplikací. 3.2.2 Smluvní zajištění Dne 6. listopadu 2006 byla mezi HMP jako nabyvatelem a HAGUESS jako poskytovatelem uzavřena Licenční smlouva č. LIC/40/05/001128/2006. Licenční smlouva opravňovala HMP vést informace pro Limit 100.000 evidovaných karet a právo užít počítačový program vytvořený HAGUESS na základě Smlouvy o dílo uzavřené mezi totožnými stranami dne 27. října 2006 pod č. DIL/40/05/001120/2006. Dne 14. července 2008 byla uzavřena Licenční smlouva č. LIC/40/01/001613/2008, která opravňuje HMP vést informace pro Limit 200.000 evidovaných karet a která plně nahradila předchozí licenční smlouvu z 6. listopadu 2006. Licenční smlouva byla následně doplněna dodatkem č. 1 ze dne 12. února 2010. Licenční smlouva ze dne 14. července 2008 ve znění dodatku č. 1 bude dále označována jen jako „Licenční smlouva“. Licenční poplatky za užití Software SKC jsou závislé na počtu i.) evidovaných karet OpenCard v systému, ii.) nahraných integrovaných kartových aplikací a iii.) konfigurovaných uživatelských stanic s aplikacemi v SKC. Současná licence (licence typu D.III.1) umožňuje HMP vést v rámci Software SKC informace pro LIMIT 650.000 evidovaných karet OpenCard, pro 45 konfigurovaných uživatelských stanic a 5 integrovaných kartových aplikací. 3

Jedná se o i.) řídící systém KRONUS, ii.) systém pro správu karet QUANTO, iii.) datový zúčtovací systém KWADROM a iv.) zázemí elektronické peněženky E-PurseCHANSON. 9 Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934 Tel.: +420 255 775 066 www.abbotlegal.cz [email protected]

Dominantní a hlavní proměnnou položku pak tvoří poplatky za každou evidovanou kartu OpenCard, přičemž za každou jednu evidovanou kartu OpenCard od počtu 650.001 činí 50,Kč. Úhrada licenčních poplatků za počet evidovaných karet v limitu od 200.001 do 650.000 kusů již byla uhrazena. Udělená licence se vztahuje v současné době na využití vedení evidence o 650.000 karet OpenCard a je tak omezená co do rozsahu užití na právě uvedený počet karet. Dle čl. 1.10. Licenční smlouvy je HMP oprávněno požádat o upgrade licence z nižšího typu na vyšší, tj. požádat o rozšíření množstevního rozsahu udělené licence. K tomu však dle dostupných informací nedošlo, přestože byly vydávány další karty opencard nad počet 650.000. HAGUEES jako poskytovatel není dle obsahu Licenční smlouvy oprávněn vystavit HMP daňový doklad, neboť dle smlouvy je právo fakturovat je vázáno na sepsání protokolu o předání a převzetí licence. 3.2.3 Překročení udělené licence a jeho důsledky Dle našich informací činí v současné době počet evidovaných karet OpenCard cca 790.000 kusů. Z údajů uvedených v bodě 2.2.2 je zřejmé, že pro počet karet OpenCard nad 650.000 kusů nebyla udělena HMP řádná licence. HMP tak užívá autorské dílo HAGUESS v rozsahu cca 140.000 kusů evidovaných karet OpenCard bez řádného zákonného a/nebo smluvního oprávnění. Dopisem ze dne 3.června 2011 vyzvala HAGUEES HMP, aby uhradilo částku ve výši 7.500.000,- Kč z titulu neuhrazených licenčních poplatků za 140.000 evidovaných karet OpenCard, o které byl překročen rozsah udělené licence. V případě absence smluvních ujednání upravuje práva HAGUESS jako autora díla (Software SKC) zejména zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Autorský zákon“). Autorský zákon poskytuje zejména v ust. § 40 AZ autorovi díla poměrně širokou ochranu jeho majetkových práv v případě, že dojde k neoprávněnému užívání jeho autorského díla. MHP je tak vystaven možným nárokům na úhradu bezdůvodného obohacení, náhrady škody, včetně ušlého zisku nebo nároku na přiměřené zadostiučinění. HMP hrozí, že by při reparaci těchto majetkových nároků (např. na základě rozhodnutí v soudním řízení) muselo uhradit částku násobně vyšší, než činí současný požadavek HAGUESS na zaplacení částky ve výši 7.500.000,- Kč, který je stanoven dle výpočtu navrženého v Licenční smlouvě, tj. počet evidovaných karet OpenCard x 50,- Kč. Kromě uvedených finančních nároků z porušení autorských práv (náhrada škody, bezdůvodné obohacení, přiměřené zadostiučinění) svědčí dále autorovi nárok zdržovací, který směřuje ke


zdržení se protiprávního jednání (spočívajícího v porušení práv k duševnímu vlastnictví) a nárok odstraňovací, který směřuje k odstranění závadného právního stavu. 3.2.4 Dílčí závěr Neřešením vzniklé situace se tak HMP vystavuje zjevným právním rizikům, které mohou citelně zasáhnout do jeho majetkové sféry. HMP se zároveň dopouští i protiprávního jednání. Jako vhodné se jeví uzavření dodatku č. 2 k Licenční smlouvě, který by smluvně vyřešil problematiku překročení licenčních oprávnění a který by zároveň reflektoval další rozvoj OpenCard tak, aby bylo HMP oprávněno vést v rámci Software SKC informace pro libovolný počet evidovaných karet bez množstevního omezení. Řešením vhodným pro HMP by pak byla konečná paušální úhrada za neomezený počet udělených licencí. Částka této úplaty by mohla být např. stanovena jako cena za udělení licenčních poplatků pro limit 1.000.000 kusů evidovaných karet OpenCard a více. Tímto postupem by do budoucna HMP vyřešilo opakovaně vznášené nároky HAGUESS z titulu licenčních práv. jako vhodné považujeme V případě neprůchodnosti shora popsaného konečného vyrovnání licenčních poplatků by bylo alespoň vhodné změnit nastavený fakturační systém tak, aby HMP hradilo licenční poplatky až po poskytnutí plnění v předem stanoveném časovém intervalu (např. s měsíční nebo čtvrtletní periodicitou). Jednou z možností HMP může být i odkoupení Softwaru SKC a případně dalších souvisejících počítačových programů, se kterými by pak mohlo HMP volně nakládat. Problematika licencí je úzce spojena i s budoucími zásahy do Software SKC, které se jeví jako nezbytné při dalším provozu PCKS (k tomu blíže dále v bodě 2.4.3.). Pří jednání o Dodatku č. 2 k Licenční smlouvě by mělo HMP vyjednat zejména i.) oprávnění HMP postoupit licence na třetí osobu, která by tak byla napříště účastníkem smluvních vztahů s HAGUESS namísto HMP (potřebné při převedení projektu OpenCard na nově založenou právnickou osobu), ii.) zpřístupnění rozhraní Softwaru SKC (potřebné pro zapojení třetích subjektů jako provozovatelů kartových aplikací) a iii.) umožnění zásahů a změn do Softwaru SKC ze strany HMP nebo třetí soby (důležité pro další rozvíjení a správu softwarového vybavení bez závislosti na HAGUESS).


3.3.

Související licenční oprávnění

3.3.1 Úvod HMP je účastníkem i některých dalších smluvních vztahů, které upravují práva k výsledkům tvůrčí duševní činnosti ve smyslu příslušných ustanovení autorského zákona. Za užívání těchto děl – počítačových programů, je HMP povinno platit sjednané licenční poplatky. Cílem této subkapitoly je jasně identifikovat další smluvní autorskoprávní závazky HMP související s projektem OpenCard. 3.3.2 Smluvní zajištění Závazky HMP obsahují níže uvedené smluvní dokumenty:  Licenční smlouva uzavřená dne 31. Července 2008 mezi HMP a HAGUESS, č. LIC/40/01/001650/2008. Předmětem smlouvy je poskytnutí oprávnění k výkonu práva užít počítačový program „Software SAM“. Licence je udělena jako časově neomezená a umožňuje instalaci 156 modulů SAM. Dle smlouvy je HMP oprávněno licenci poskytnout třetí osobě jen s předchozím souhlasem HAGUESS, který nesmí být bezdůvodně odmítnut bez závažných důvodů. HMP není dle přílohy č. 2 licenční smlouvy oprávněno provádět jakékoli změny v Softwaru SAM ani do doprovodných souborů.  Licenční smlouva uzavřená dne 31. Července 2008 mezi HMP a HAGUESS, č. LIC/40/01/001651/2008. Předmětem smlouvy je poskytnutí časově neomezené licencí k počítačovému programu ASW HSM-SKC, a to v rozsahu pro instalaci na 1 server a 1000 inicializovaných SAM modulů. Smlouva je uzavřena na dobu neurčitou. Dle smlouvy je HMP oprávněno licenci poskytnout třetí osobě jen s předchozím souhlasem HAGUESS, který nesmí být bezdůvodně odmítnut bez závažných důvodů. HMP není dle přílohy č. 2 licenční smlouvy oprávněno provádět jakékoli změny v programu ASW HSM-SKC ani do doprovodných souborů.  Smlouva uzavřená dne 26. Února 2007 mezi HMP a HAGUESS, č. INO/40/05/001270/2007. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS dodat a instalovat programového vybavení pro realizaci Kartové aplikace parkování (KAP). Dílem se dle této smlouvy rozumí dodávka licence KAP pro 50 tisíc držitelů karet a 150 parkovacích automatů, včetně dodávky operačního, standardního a aplikačního SW, systémového SW a HW, zajištění úpravy stávajících parkovacích automatů a návrh procesů a vazeb na SKC a Magistrát hl.m. Prahy. Přílohou Smlouvy o dílo je i vzor licenční smlouvy, která však již nebyla následně uzavřena. Z přílohy č. 1


Smlouvy o dílo plyne, že udělená licence je neomezená, nepřenositelná a nevýhradní d tím, že součástí licence nejsou zdrojové kódy.  Smlouva o dílo uzavřená dne 21.dubna 2008 mezi HMP a HAGUESS č. DIL/40/01/001529/2008. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS poskytnout HMP licenci kartové aplikace parkování (KAPII), dodat, inicializovat a implementovat SAM moduly včetně programového vybavení do jednotlivých parkovacích automatů v zónách placeného stání HMP za účelem akceptace úhrad parkování kartou opencard a integrovat „Kartovou aplikace parkování pro nové zóny placeného stání“ do stávajícího řešení KAP. Licence je pak dle smlouvy udělena pro 50.000 držitelů karet a 300 parkovacích automatů. Přílohou Smlouvy o dílo je i vzor licenční smlouvy, která však již nebyla následně uzavřena. Z přílohy č. 1 Smlouvy o dílo plyne, že udělená licence je neomezená, nepřenositelná a nevýhradní d tím, že součástí licence nejsou zdrojové kódy. Shora uvedené smlouvy byly uzavírány na základě jednacího řízení bez uveřejnění a nebylo tak umožněno s odkazem na ochranu autorských práv HAGUESS realizovat předmětné zakázky v jiném zadávacím řízení, které by zajistilo hospodářskou soutěž více uchazečů. K jednacímu řízení bez uveřejnění viz bod 2.1.3. 3.3.3 Vztah k Licenční smlouvě Podstatný vliv na závazky HMP ze smluv uvedených v bodu 2.5.2 má Dodatek č. 1 ze dne 12. února 2010 k Licenční smlouvě (viz bod 2.2.2). Zmíněný dodatek č. 1 sjednává oprávnění HMP poskytnout zcela nebo zčásti osobě, kterou samo pověří správou a/nebo provozem PCKS, oprávnění tvořící součást licence k softwaru SKC, tj. udělit ji sublicenci. V čl. 1.10 Dodatku č. 1 je uvedeno, že ustanovení o oprávnění HMP udělit sublicenci třetí osobě pověřené správou a/nebo provozováním PCKS se vztahuje i na veškeré smlouvy uzavřené mezi HMP a HAGUESS v rámci projektu OpenCard, v jejichž rámci byla udělena práva k užívání určitého počítačového programu, popř. databáze. Veškerá ujednání takových smluv, která jsou s tímto v rozporu, zejména ujednání o nepřenositelnosti licencí, jsou zrušena bez náhrady a pozbývají platnosti. Lze tedy shrnout, že Dodatkem č. 1 došlo k uvolnění HMP při nakládání s licencovanými počítačovými programy a databázemi, které vytvořil HAGUESS v rámci projektu OpenCard. Toto uvolnění se však smluvně vztahuje jen na ty osoby, které HMP pověří správou a/nebo


provozem PCKS, přičemž takové osoby nenabývají širších oprávnění, než kterými disponuje HMP. 3.3.4 Dílčí závěr Ze shora uvedeného je zřejmé, že HMP užívá i další licencované počítačové programy vytvořené HAGUESS a že licenční poplatky se samostatně vztahují k systémům SKC a KAP. Samostatně jsou pak hrazeny licenční poplatky k systému DOS, které však hradí samostatně DPP. Lze říci, že s rozšiřováním shora uvedených systémů se zvyšuje výše licenčních poplatků hrazených jejich dodavateli (tj. HAGUESS). HMP má v současné době oprávnění udělit sublicenci třetí osobě, kterou pověří správou a/nebo provozem PCKS. Udělené oprávnění se však nevztahuje na rozšiřování a rozvíjení těchto systémů, které není možné realizovat bez souhlasu HAGUESS, resp. lze předpokládat, že pokud by k těmto zásahům došlo, hájil by HAGUESS dostupnými právními prostředky svá autorská práva. Udělená licenční oprávnění se rovněž nevztahují na případ, kdy by se nově vytvořená společnost stala namísto HMP subjektem právních vztahů s HAGUESS. HMP je pouze garantováno oprávnění udělit sublicenci třetí osobě pověřené správou a/nebo provozem PCKS, nikoli oprávnění převést na třetí osobu svá práva a povinnosti z licenčních smluv tak, aby taková třetí osoba nadále vystupovala vůči HAGUESS svým jménem samostatně namísto HMP. Při dalším jednání se společností HAGUESS bude nutné se zaměřit na získání oprávnění provádět zásahy do počítačových programů vyvinutých v rámci projektu OpenCard tak, aby mohl být tento projekt samostatně rozvíjen HMP nebo jakoukoli třetí osobou, která by uspěla s nejlepší (nejvýhodnější) nabídkou v řádném výběrovém řízení.

3.4.

Servisní služby poskytované HAGUESS

3.4.1 Úvod V tomto článku bude posouzen vliv Servisní smlouvy na správu a další provoz PCKS, a to zejména s ohledem na obsah závazkových vztahů založených Servisní smlouvou a blížící se dobu ukončení její účinnosti.


3.4.2 Závazky plynoucí ze Servisní smlouvy V Servisní smlouvě se HAGUESS zavázala poskytovat HMP servisní služby v následujícím rozsahu:  zajištění legislativní podpory v oblasti vydávání a správy čipových karet,  zajištění služby podpory formou internetového help-desku,  zajištění služby vzdálené konzultace, podpory a rozvoje dodaného informačního systému,  inspekci implementovaného informačního systému,  oprava nebo výměna hardware v záruční době (záruční doba byla poskytnuta na dobu 24 měsíců od předání díla, v současné době již dílo není v záruční době). Servisní smlouva byla sjednána na dobu určitou do 30.9.2011 4. Do budoucna se jeví jako potřebné zajistit další servisní provoz, a to zejména v oblastech: a) legislativní podpory b) úpravy SW dle požadavků objednatele c) centrální helpdesk d) poskytování přímé podpory koncových uživatelů e) pravidelná profylaxe systému a kontrola HW komponent Ze shora uvedených základních činností poskytovaných dle Servisní smlouvy se jeví jako nadále aktuální služby podpory a rozvoje dodaného informačního systému. Podle přílohy č. 2 Servisní smlouvy platí, že jakékoli aktualizace a úpravy řešení informačního systému SKC se považují za autorské dílo ve smyslu příslušných ustanovení autorského zákona a řídí se příslušnou licenční smlouvou. 3.4.3 Zásahy a rozvíjení Softwaru SKC Z bodu č. 6. přílohy č. 2 Licenční smlouvy vyplývá povinnost HMP zdržet se provádění změn do Softwaru SKC nebo do jeho doprovodných souborů. Je technickou otázkou, zda a do jaké míry bude po ukončení Servisní smlouvy nutné činit zásahy do informačního systému SKC. Lze ovšem předpokládat, že projekt OpenCard se bude i nadále vyvíjet a rozrůstat co do počtu uživatelů tak co do počtu kartových aplikací. Zajištění oprávnění k zásahům a změnám Softwaru SKC je klíčové pro další fungování projektu OpenCard, přičemž by HMP nemělo být výhradně závislé na stanovisku a 4

Servisní smlouva byla sjednána na dobu 4 let ode dne ukončení zkušebního provozu SKC, k němuž došlo dle akceptačního protokolu dne 30.9.2007. 15 Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934 Tel.: +420 255 775 066 www.abbotlegal.cz [email protected]

požadavcích jediného subjektu. Zde znovu připomínáme původní koncepci PCKS jako otevřeného technického prostředí. Právě technická otevřenost třetím stranám (uvolnění technického rozhraní systému) může umožnit zapojení dalších subjektů, jako provozovatelů nových kartových aplikací do projektu OpenCard, což považujeme za nezbytné pro další rozvíjení projektu OpenCard a jeho ziskovost. Přestože Licenční i Servisní smlouva stanoví zákaz zásahů do Softwaru SKC je nutné poměřit tato smluvní ustanovení s obsahem relevantní právní normy. Autorský zákon v ust. § 66 odst. 1 písm. a) stanoví, že do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu. Aplikaci tohoto ustanovení nelze dohodou smluvních stran vyloučit. Zákon tedy stanoví jasné podmínky, kde lze upravovat či jinak měnit počítačový program. Těmito podmínkami, které musí být kumulativně splněny jsou i.) nezbytnost změny či úpravy počítačového programu k využití jeho oprávněně nabyté rozmnoženiny a ii.) změna či úprava jsou prováděny při zavedení a provozu počítačového programu nebo při jeho opravách. Klíčovým pojmem pro výklad předmětného zákonného ustanovení bude termín „nezbytné k využití“. Změny a úpravy počítačového programu musejí být odůvodněny výhradně nezbytností pro řádné využití jeho oprávněně získané rozmnoženiny při provozu počítačového programu nebo při opravě jeho chyb. Pokud tedy počítačový program funguje řádně v rozsahu jaký byl smluvně sjednán, nelze jej ze strany oprávněného uživatele měnit nebo do něj jinak zasahovat. 3.4.4 Zpřístupnění rozhraní Softwaru SKC třetím osobám Jedním z klíčových aspektů pro rozvíjení systém SKC je zpřístupnění dokumentace k rozhraní stávajícího systému (programového vybavení PCKS) tak, aby třetí osoby mohl vyvíjet a/nebo nahrávat na OpenCard kompatibilní karetní aplikace, čímž by došlo k rozšíření spektra služeb, které by OpenCard nabízela. Jak již bylo uvedeno v bodu 2.1.1 bylo původním záměrem projektu OpenCard vytvoření otevřeného technologického prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražany. Tento krok však není možný bez souhlasu HAGUESS na základě současných smluvních vztahů mezi HAGUESS a HMP. Společnost HAGUESS je tak jediným subjektem, který může do programového vybavení PCKS inovativně zasahovat a rozvíjet jej.


3.4.5 Dílčí závěr Jedním ze základních zájmů HMP by mělo být zajištění odborné pomoci při údržbě a rozvíjení systémů PCKS. Vzhledem k nevhodnému nastavení smluvních podmínek je zřejmá závislost HMP na HAGUESS. Rovněž bez výslovného souhlasu HAGUESS a bez dalších kroků ze strany této společnosti není možné zpřístupnit prostor pro vytváření a provoz nových kartových aplikací vyvinutých třetími osobami. Předpokladem rozvoje projektu OpenCard je otevřený systém pro kartové aplikace třetích osob, zejména tím, že bude zveřejněná ze strany HAGUESS technická dokumentace k rozhraním Softwaru SKC. Pokud jde o zásahy do stávajícího programového vybavení týkající se rozvoje systému OpenCard, ty bude možné realizovat výhradně buď skrze jejich autora, tj. HAGUESS nebo bude na základě jednání udělí HAGUESS toto oprávnění HMP nebo třetí osobě. Po skutkové stránce je nutné zabezpečit kontinuální správu systémů PCKS a za současného právního stavu lze doporučit uzavření dodatku s HAGUESS, přičemž by byla reflektována lepší vymahatelnost kvality poskytovaných služeb.

3.5.

Výroba karet OpenCard

3.5.1 Úvod Karta OpenCard funguje na hmotném nosiči – čipové kartě. Vzhledem ke zvyšujícímu se počtu držitelů karet a době jejich životnosti je nezbytné zajistit jejich dodávky tak, aby mohla být uspokojena okamžitá poptávka. 3.5.2 Smluvní zajištění Dne 16. února 2011 byla mezi HMP jako objednatelem a společností MONET+, a.s. jako dodavatelem uzavřena smlouva o dílo č. DIL/66/01/000724/2011 (dále jen „Smlouva o dílo MONET“). Předmětem smlouvy je dodávka oboustranně potištěných čipových karet s tím, že se objednatel zavazuje do 31. srpna 2011 odebrat určitý počet čipových karet (200.000 kusů), jejichž vlastnosti jsou ve smlouvě blíže specifikovány. Dne 1.4.2011 byl uvařen Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo MONET, který zejména mění složení různých typů karet, které se zavazuje zhotovitel dodat a které je oprávněn po něm objednatel požadovat. Smlouvě o dílo MONET dle poskytnutých informací, neposkytuje


vzhledem k zapojení dětí a seniorů do projektu OpenCard dostatečné množství čipových karet a jejich množství bude nutné navýšit. V současné době dle dostupných informací připravuje HMP smyslu příslušných ustanovení zákona o veřejných zakázkách otevřené zadávací řízení na dodávky neomezeného počtu čipových karet dle objednávek HMP. 3.5.3 Dílčí závěr Stávající návrh postupu spočívající v zahájení otevřeného zadávacího řízení na dodávky čipových karet, v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, se jeví jako vhodný a transparentní. Jeho smyslem by mělo být zajištění vhodného dodavatele, který bude po dobu účinnost smlouvy vyrábět a dodávat čipové karty Opencard. Jako vhodné hodnotící kritérium lze doporučit „nejnižší nabídkovou cenu“, což by mělo garantovat HMP co nejnižší výdaje při nákupu plnění. Zároveň by takovou smlouvou byla garantována dostupnost čipových karet Opencard po dobu trvání smlouvy (lze uvažovat o rámcové smlouvě s jedním uchazečem, který poskytuje plnění za předem vysoutěžených podmínek dle průběžných potřeb zadavatele).. Lze tak přímo dosáhnout podmínek výhodných pro zadavatele při následujících dodávkách, aniž by musel zadavatel v budoucnu realizovat administrativně náročné minitendry jako v případě uzavření rámcové smlouvy s více uchazeči. Rovněž podotýkáme, že institut rámcové smlouvy nestanoví povinnost plnění odebírat, ale pouze zadavatele opravňuje za předem stanovených podmínek vyžadovat (opakovaně) dodávky konkrétního zboží. Lze tedy shrnout, že v případě uzavření nové smlouvy na dodávky karet Opencard nebude HMP omezeno v počtu odebraných čipových karet Opencard na straně jedné a nebude zavázáno k předem stanovenému nákupu kusů čipových karet Opencard na straně druhé. 3.6.

Spolupráce HMP s Dopravním podnikem hl. m. Prahy, akciová společnost

3.6.1 Úvod Dopravní podnik hl. m. Prahy (dále jen „DPP“) je klíčovým partnerem projektu OpenCard. Toto postavení DPP je spojeno s karetní aplikací nazvanou Dopravně odbavovací systém („DOS“), která umožňuje ukládání elektronických kuponů městské hromadné dopravy v Praze na kartu OpenCard. Aplikaci DOS využívá naprostá většina držitelů OpenCard. Předpokládá se, že do konce roku 2011 dosáhne počet uživatelů karty OpenCard s aplikací DOS počtu téměř 900.000.


Realizaci společného postupu HMP a DPP na projektu OpenCard lze časově navázat na usnesení RHMP ze dne 17. dubna 2007, č. 0517, kterým RHMP vyslovila souhlas … „s dalším pokračováním rozvoje projektu PCKS s cílem realizovat velkou emisi opencard včetně kartové aplikace "Předplatné" v Pražské integrované dopravě v období 2007 - 2008 v souladu s usnesením ZHMP č. 38/06 ze dne 25. 5. 2006.“ Zároveň ve zmíněném usnesení RHMP požádala představenstvo DPP o součinnost s MHMP při zajištění technických a organizačních podmínek pro rozvoj PCKS. Následně byla v srpnu roku 2008 na základě níže popsaných právních vztahů zprovozněna nově připravovaná karetní aplikace DOS. 3.6.2 Smluvní zajištění V tomto bodě stanoviska je nutné zmínit jádro smluvních závazků mezi HMP a DPP a rovněž i smluvní vztahy mezi DPP a HAGUESS.  Smlouva o dílo uzavřená mezi DPP a HAGUESS dne 15. října 2007. Předmětem této smlouvy byl nákup a dodávka software DOS pro 50tis. licencí. Software měl umožňovat zajištění funkcionality dopravně-odbavovacího systému ve vazbě na čipové karty standartu MIFARE Standard a MIFARE DESFire.  Smlouva o dílo uzavřená mezi DPP a HAGUESS dne 15. července 2008. Předmětem této smlouvy je dodávka systému DOS pro dalších 200.000 licencí a dodávku subsystémů SAM a ASW-HSM-DOS.  Smlouva o umožnění provozování kartové aplikace s využitím karty opencard uzavřena dne 31. července 2008 mezi HMP a DPP, č. DIL/40/01/001684/2008. Předmětem smlouvy je zejména úprava vzájemných vztahů HMP jako provozovatele PCKS (osoby garantující její provoz) a DPP jako provozovatele aplikace DOS. Smlouva sjednává osobu „správce“, kterou je subjekt odlišný od garanta (HMP) a který je garantem pověřen správou a provozem SKC a PCKS jako celkového systému, nikoli však jednotlivých kartových aplikací. Dle zvláštních podmínek smlouvy je osobou správce společnost HAGUESS. Podotýkáme, že od 31. ledna 2011 již společnost HAGUESS funkci správce a provozovatele PCKS nezajišťuje a že tuto funkci plní HMP. Ze shora uvedeného plyne, že provozování DOS je rovněž úzce spojeno se společností HAGUESS. Obě výše uvedené smlouvy o dílo byly rovněž uzavřeny na základě jednacího řízení bez uveřejnění.


Ze smluvních vztahů mezi HAGUESS na straně jedné a HPP a DPP na straně druhé rovněž vyplývá, že každá karta evidovaná v systému DOS musí být také evidovaná v systému SKC, což znamená, že pro každého uživatele aplikace DOS je tedy nutné mít udělenou 1x licenci DOS a 1x licenci SKC. 3.6.3 Dílčí závěr Licence na poskytovaný software jsou nastaveny shodně jak u HMP tak u DPP a neumožňují žádné změny ve funkcionalitě aplikace prováděné vlastní silou či třetí stranou bez souhlasu HAGUESS. To se týká zejména dalšího rozvoje projektu Opencard spočívajícího např. v rozšíření systému, implementace nové karetní aplikace, atd. Tento problém by měl být řešen oběma subjekty společně a v součinnosti tak, aby se systém otevřel třetím osobám a snížila se závislost HMP a DPP na společnosti HAGUESS.

4.

DOPORUČENÍ

4.1.

Nejzávažnější rizika plynoucí ze stávajícího skutkového a právního stavu a doporučení jejich řešení

HMP je při provozu PCKS do značné míry závislé na společnosti HAGUESS. To se týká zejména programového vybavení a jeho dalšího rozvíjení. Společnost HAGUESS si nárokuje i některé další komponenty SKC, které vyvinula v průběhu provozování PCKS a o kterých tvrdí, že k nim neudělila HMP licence /viz Příloha č. 1 – seznam systémů v rámci PCKS a na něž se nevztahují udělená licenční oprávnění vytvořeno HAGUESS/. Závažné koncepční nedostatky licencovaného softwaru nelze odstranit bez spolupráce s autorem díla – HAGUESS, resp. bez jeho souhlasu. Lze říci, že problematika licenčních práv je nejdůležitějším mezníkem pro další směřování projektu OpenCard. Vzhledem k ukončení smluvních vztahů z titulů i.) Smlouvy o zajištění provozu PCKS a ii.) Servisní smlouvy je nutné vyřešit otázku, kdo bude nadále provádět údržbu stávajícího softwarového vybavení, které má HMP licencováno. Z příslušných ustanovení autorského zákona plyne, že HMP je oprávněno činit ve vztahu k softwaru úpravy a změny, je-li to nezbytné k řádnému využití rozmnoženiny počítačového programu a opravuje-li chyby počítačového programu. Toto právo však není garantováno třetí osobě, odlišné do HMP s výjimkou osoby, kterou HMP pověří správou a/nebo provozem PCKS5. HMP tedy nemá bez dalšího oprávnění činit změny a/nebo úpravy licencovaného softwaru a zásahy směřující k rozšíření funkcí licencovaného softwaru by mohly být oprávněně 5

Viz odst. 1.8. Dodatku č. 1 k Licenční smlouvě 20 Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934 Tel.: +420 255 775 066 www.abbotlegal.cz [email protected]

považovány za protiprávní zásahy do autorských práv HAGUESS. V zásadě se nabízejí dvě možnosti řešení. Jednak zajištění odpovídajících licenčních práv v dostatečném rozsahu (např. nákup softwaru, umožnění zásahů do licencovaného softwaru tak, aby jej HMP - nebo pověřená třetí osoba, mohlo bez dalšího rozvíjet, zveřejnění technické dokumentace k rozhraní systému SKC) a jednak zapojení HAGUESS jakožto majitele autorských práv do dalšího vývoje projektu OpenCard. Překážkou pro zapojení třetích (zejména komerčních) subjektů do projektu OpenCard je dále skutečnost, že není zveřejněno příslušné rozhraní systému a struktury databází systému OpenCard v takové podobě, aby bylo možné do systému integrovat aplikace třetích stran. Současný skutkový a právní stav tak neodpovídá záměrům presentovaným v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce na vytvoření systému Servisního kartového centra (viz výše bod 2.1.1). Je nezbytné rozhodnout o dalším směřování projektu OpenCard, o jeho dalším rozvoji a o snížení finanční zátěže HMP spočívající v míře nákladů spojených se správou a provozem PCKS a realizací projektu OpenCard. 4.2.

Návrh budoucího způsobu provozování OpenCard

4.2.1 Úvod Projekt Opencard by měl v dalších fázích směřovat zejména k zajištěn samofinancovatelnosti a/nebo ziskovosti a měl by akcentovat komerční rozvíjení. HMP v tomto směru (a ze své podstaty) pravděpodobně nedisponuje odpovídajícím manažerským, technickým a materiálním vybavením pro dlouhodobé flexibilní provozování a rozvíjení projektu OpenCard. Současný stav, kdy je projekt OpenCard provozován HMP, je v dlouhodobém horizontu těžko udržitelný. Důvodem je především relativně nízká kvalifikace zaměstnanců příslušného odboru ve vztahu k technologii čipových karet a systémů pracujících s čipovými kartami. Jedná se o vysoce kvalifikovanou činnost, kterou mohou vykonávat pouze pracovníci s odpovídající kvalifikací, která je rovněž úzce spojena i s otázkou jejich mzdového ohodnocení. Je třeba poukázat na skutečnost, že tarifní tabulky pro zaměstnance ve veřejné správě neumožňují zaměstnávat vysoce kvalifikované pracovníky, kteří jsou pro provozování a rozvoj projektu OpenCard potřeba a dá se v blízké budoucnosti předpokládat nedostatek těchto pracovníků na trhu práce. Dalším důvodem je technické a technologické vybavení odboru informatiky pro provoz OpenCard. Systém OpenCard by měl být maximálně oddělen od ostatních informačních systémů odboru a prostorové možnosti odboru informatiky nejsou optimální.


Dalším faktorem může být i zákonná úprava, kterou se musí HMP jako veřejnoprávní korporace na rozdíl od subjektů soukromého práva, řídit. Uvedené do značné míry omezuje pružnost rozhodování a reakcí HMP při provozování PCKS a celého systému OpenCard. 4.2.2 Provozovatel systému OpenCard Aby bylo možné v budoucnu OpenCard nejenom bezproblémově provozovat a dále rozvíjet, je třeba vytvořit pro kartu odpovídající technické, technologické, finanční a personální podmínky. V současné době zajišťuje provoz a rozvoj projektu Opencard odbor informatiky MHMP, a je diskutabilní zda je s to zajistit tuto činnost dlouhodobě a na odpovídající úrovni. Z tohoto pohledu se jeví vhodné, aby provozování a rozvíjení projektu OpenCard bylo náplní činnosti účelově založené externí společnosti tzv. special purpose vehicle (dále jen „SPV“), která by se touto činností zabývala výhradně a byla by za ni rovněž odpovědná. Obecně lze uvažovat o dvou formách SPV, které přicházejí v úvahu, a sice o i.) akciové společnosti se 100% vlastnictvím HMP nebo s účastí jiných společností (doporučena majorita HMP) nebo ii.) společnosti s ručením omezeným Dle ust. § 68 odst. 1 písm. q) zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze (dále jen „ZHMP“) je rada oprávněna rozhodovat o peněžitých i nepeněžitých vkladech do obchodních společností nepřevyšující 5mil. Kč. Dle ust. § 59 odst. 3 písm. k) ZHMP rozhoduje zastupitelstvo o peněžitých i nepeněžitých vkladech do obchodních společností, nadací a obecně prospěšných společností a svazků obcí v hodnotě vyšší než 5mil. Kč. Dle ust. § 59 odst. 2 písm. i) ZHMP je vyhrazeno zastupitelstvu zřizovat, kontrolovat a rušit právnické osoby a schvalovat jejich zakladatelské listiny, společenské smlouvy, zakládací smlouvy, zakládací listiny, stanovy a zřizovací listiny a rozhodovat o účasti hlavního města Prahy v již založených nebo zřízených právnických osobách. Právní úprava nepeněžitého vkladu od obchodní společnosti je v obecné rovině upravena v ust. § 59 ObchZ. Dle tohoto ustanovení platí, že nepeněžitým vkladem může být jen majetek, jehož hospodářská hodnota je zjistitelná a který může společnost hospodářsky využít ve vztahu k předmětu podnikání. Hodnota nepeněžitého vkladu musí být uvedena ve společenské smlouvě, zakladatelské smlouvě nebo zakladatelské listině, nestanoví-li tento zákon jinak. Hodnota nepeněžitého vkladu do společnosti s ručením omezeným a do akciové společnosti se stanoví podle posudku zpracovaného znalcem nezávislým na společnosti, jmenovaným za tím účelem soudem. Je tedy zřejmé, že HMP je oprávněno takovou právnickou osobu založit a vložit do ní i nepeněžité vklady. SPV by následně bylo odpovědné jako samostatná právní entita za provoz a rozvoj projektu OpenCard, včetně zajištění adekvátního financování mimo rozpočet HMP.


Může se jednat buď o úvěrové financování nebo o různé formy úplatné spolupráce s třetími osobami, které by mohli na kartě OpenCard mít umístěné své karetní aplikace. Důležitým aspektem pro další rozhodování je provedení analýzy financování SPV (finančních toků). Rozhodnuto by mělo být rovněž o tom, zda by nově založená právnická osoba (obchodní společnost), měla být založena za účelem podnikání (tj. činnosti směřující k dosahování zisku) nebo za jiným účelem6. Rovněž nelze opomíjet roli DPP, který na kartě OpenCard provozuje svou aplikaci DOS. 4.2.3 Forma SPV Za vhodnou obchodní společnost lze, jak bylo naznačeno výše, považovat buď společnost akciovou nebo společnost s ručením omezeným. Akciová společnost je obchodní kapitálovou společností založenou za účelem podnikání, jejíž základní kapitál je rozvržen na určitý počet akcií. Akcie může ze 100% vlastnit HMP nebo bude akciová společnost složena z více akcionářů. Akcionáři mohou do společnosti vložit i nepěnité vklady, např. své know-how. Akcie může HMP rovněž úplatně převést na nového partnera a tím získat finanční příjmy. Akcionáři neručí za závazky akciové společnosti. Valná hromada akciové společnosti se usnáší podle většinového principu. Akciová společnost je ideální pro správu a provoz velkých podniků, jejichž podnikání vyžaduje vysoké a popř. dlouhodobé návratné investice. Společnost s ručením omezeným je nejjednodušším typem kapitálových společností, přestože obsahuje mnoho prvků osobní společnosti. Společníci společnosti s ručením omezeným nepřebírají neomezené ručení za závazky společnosti. Její právní úprava je založena především na dispozitivních normách a umožňuje dostatečnou variabilitu při řešení vnitřního uspořádání společnosti i právního postavení společníků. Společnost s ručením omezeným je vhodnou formou pro drobné a střední podnikání. Zisk SPV z podnikání náleží této právnické osobě. Zakladateli by náleželo (z majetkových práv) právo na výplatu podílu na zisku (dividendu) či právo na výplatu likvidačního zůstatku v případě vstupu SPV do likvidace. SPV by rovněž ze svých zdrojů hradilo náklady na svůj provoz, hospodaření se svěřeným majetkem, výplaty svým zaměstnancům či členům orgánů společnosti. Je ovšem nezbytné mít jasnou představu o způsobu hospodaření SPV, zejména o nákladech na provoz SPV, o výši a struktuře příjmů.

6

Obchodní zákoník umožňuje v ust. § 56 odst. 1, aby společnost s ručením omezeným a akciová společnost mohou byly založeny i za jiným účelem, pokud to zvláštní právní předpis nezakazuje. 23 Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934 Tel.: +420 255 775 066 www.abbotlegal.cz [email protected]

SPV může mít dva nebo více společníků (akcionářů) a to HMP a konkrétní strategické partnery. HMP by mělo mít zajištěnou majority v SPV, aby byl zachován směr rozvoje dle představ HMP, tzn. je třeba zajistit, aby HMP vždy držela min. 51% podíl v SPV. Prodejem zbylého akciového podílu strategickému partnerovi (partnerům) by HMP mohlo získat finanční prostředky, které vynaložilo při realizaci projektu OpenCard. Tito partneři by se měli podílet v poměru dle jejich podílů na nákladech a výnosech celého systému. Vzhledem k připravovanému zprovoznění systému elektronické peněženky se jeví jako vhodný partnere finanční ústav s bankovní licencí, který by zastřešil mikroplatby v rámci projektu OpenCard. Tím by se podstatně zvýšila užitná hodnota OpenCard. Problematickou otázkou může samozřejmě být skutečnost, zda strategický partner vstoupí jako minoritní společník (akcionář) do SPV ovládaného třetí osobou – HMP. Strategický partner by mohl spíše preferovat smluvní spolupráci s SPV, kde by byly vzájemné vztahy detailně upraveny příslušnou smlouvou. Do nově založené společnosti (SPV) by HMP vložilo všechna svá aktiva spojená s projektem OpenCard (kmen uživatelů OpenCard, udělené licence, hardware používaný pro vedení PCKS, atd.). SPV by mělo na starosti následnou správu a provoz systému OpenCard. Důležitou otázkou by pak bylo financování SPV. Lze předpokládat samozřejmě částečné financování od HMP, které by interních informací mělo vynaložit na provoz PCKS za rok 2011 částku ve výši cca 150 mil. Kč. Další příjmy by SPV přinášeli jednotliví vlastníci (provozovatelé) karetní aplikací, u kterých je samozřejmě předpokládáno jejich zpřístupnění podnikatelským subjektům. Lze rovněž uvažovat o alternativě, že by HMP udělila koncesi k provozování nově vytvořeného SPV třetí osobě na středně dlouhý časový úsek. Tím by HMP pokrylo náklady na správu a provoz PCKS a projektu OpenCard s tím, že koncesionář by byl oprávněn brát z předmětu koncesní smlouvy užitky. Koncesionář by při své činnosti uzavíral nové smlouvy s třetími osobami (dodavateli), které by měly zajistit lepší smluvní podmínky, než které jsou obsaženy v dosavadních smlouvách v rámci projektu OpenCard. Odpovědnostní vztahy mezi koncesionářem a HMP by byly obsaženy v příslušné koncesní smlouvě. 4.2.4 Problematika spojená se změnou správce osobních údajů Součástí převodu aktiv HMP na SPV budou nezbytně i osobní údaje, obsažené v jednotlivých databázích SKC a karetních systémech. V souvislosti s provozem PCKS a jednotlivých kartových aplikací jsou totiž zpracovávány v souladu se zákonem č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů (dále jen „ZOOÚ“), osobní údaje jednotlivých žadatelů o vydání karty OpenCard, resp. držitelů karet OpenCard. Správcem zpracovaných osobních údajů je HMP, přičemž zákonné povinnosti správce jsou uvedeny v ust. § 5 a násl. ZOOÚ. Držitel karty OpenCard při žádosti o vystavení karty OpenCard svým podpisem dává správci osobních údajů právo ke zpracování svých osobní údajů v takovém rozsahu, který je


nutný pro využívání OpenCard a pro konkrétní zpracovatele osobních údajů. V případě vzniku nové provozní společnosti (SPV) je potřeba aplikovat odpovídající mechanismus převodu zpracovaných osobních údajů z HMP na SPV tak, aby nedošlo ke kolizi se zákonem na ochranu osobních údajů. ZOOÚ vychází z koncepce, že subjekt poskytující své osobní údaje dává souhlas s jejich zpracováním konkrétnímu správci, potažmo zpracovateli osobních údajů. Pokud se ve spolupráci s Úřadem na ochranu osobních údajů nepodaří zajistit nějaká akceptovatelná forma „převodu“ osobních údajů, bude nejspíše nutné získat souhlas od jednotlivých držitelů karty OpenCard se změnou správce osobních údajů. 4.2.5 Dílčí závěr Shrnujeme, že lze reálně uvažovat o dvou možnostech dalšího provozování PCKS a projektu OpenCard, které jsou spojeny s účelovým založením nové právnické osoby - SPV. Jednak jde o možnost udělit koncesi třetí osobě k časově omezenému střednědobému provozování PCKS a dalších činností spojených s projektem OpenCard a jednak o vstup strategického partnera nebo partnerů jako společníků do nově založeného SPV. SPV jako komerční subjekt by mohlo pružněji rozvíjet projekt OpenCard a strategický partner by měl zajistit rozšíření komerčního využití OpenCard, zejména pak s ohledem na původně zamýšlenou platební funkci OpenCard a zajistit ziskovost celého projektu. Aktiva, která může HMP vložit do projektu spočívají jednak v již zakoupených licencích, zejména pak v licenci k Softwaru SKC, ochranné známce OpenCard a dále pak kmeni uživatelů Opencard. DPP disponuje aplikací DOS a kmenem uživatelů této aplikace. Strategický partner by pak do projektu vložil svůj hmotný či nehmotný kapitál a podílel se jím na dalším rozvoji projektu. Předpokladem pro další postup je nezbytné provést podrobnou analýzu financování nově založeného SPV. Ve vztahu k ochraně osobních údajů je nezbytné zajistit od Úřadu na ochranu osobních údajů stanovisko, zda je možné zpracované osobní údaje převést na třetí osobu a pokud ano, za jakých podmínek. Primárně by měl být sledován účel co nejmenší administrativní zátěže pro HMP.

_________________________ Mgr. Ing. Jan Krofta Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o.


Informativní zpráva o současném systému smluvního zajištění systému OpenCard

Recommend Documents