ARTIKEL
DIRK SCHAAP | ROTTERDAM.
MR. D. SCHAAP IS ALS ADVOCAAT WERKZAAM BIJ WYBENGA, WILDEBOER VAN DEN PUTTELAAR ADVOCATEN TE
Zwalkend zeeliedenbeleid revisited De rechtspositie van buitenlandse zeevarenden werkzaam op Nederlandse zeeschepen
n dit artikel biedt Dirk Schaap een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie en regelgeving ten aanzien van de rechtspositie van buitenlandse zeevarenden werkzaam op Nederlandse schepen. Hij beziet deze stand van zaken kritisch en komt tot de conclusie dat het beleid nog altijd weinig doorzichtig, gestructureerd en consistent is.
I 1
Inleiding
Mijn kantoorgenoot mr. R.J. Wybenga heeft in het artikel Zwalkend zeeliedenbeleid in de jaargang 1987 van Migrantenrecht2 uiteengezet hoe de rechtspositie eruit zag van de buitenlandse zeevarende aan boord van Nederlandse zeeschepen. Inmiddels is ruim 22 jaar verstreken. Hoewel het toentertijd geldende beleid voor wat betreft sommige voorwaarden niet of nauwelijks is veranderd hebben wel degelijk enige verschuivingen plaatsgevonden. Het oude artikel behoudt daarom voor bepaalde onderwerpen en voor een goed begrip van de thans bestaande regelgeving ten aanzien van die onderwerpen zijn waarde. Het onderhavige artikel brengt de huidige stand van regelgeving en beleid met betrekking tot buitenlandse zeevarenden werkzaam aan boord van Nederlandse zeeschepen in kaart.3 De conclusie moet ook ruim 22 jaar later zijn dat regelgeving en beleid nog steeds weinig doorzichtig, gestructureerd en consistent zijn. Ingegaan zal worden op de regelgeving en het beleid zoals dat met betrekking tot zeevarenden is neergelegd in Vreemdelingenbesluit 2000 en Vreemdelingencirculaire 2000. Daarbij zal aandacht worden besteed aan de werkende zeevarende, maar ook aan de zeevarende die werkloos en/of arbeidsongeschikt is geworden.Alvorens de materie juridisch te bezien, eerst enige cijfers. Volgens de meest recente opgaaf van de Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders4 waren in 2007 aan boord van Nederlandse zeeschepen 22.409 mensen werkzaam als zeevarende (kapiteins, officieren, gezellen, niet maritiem personeel
aan boord en stagiairs). Het aantal niet-EU opvarenden daarvan bedroeg 14.685. Maar eerst een opmerking vooraf over de personen waarop de regelgeving van toepassing is. In de Vc 20005 wordt een aantal bijzondere categorieën werknemers genoemd waarvoor bijzondere regels gelden. Het gaat met name om werknemers werkzaam (geweest) op de internationale arbeidsmarkt. Daarbij heeft de circulaire het oog op de internationale luchtvaart, het internationale wegtransport en de internationale binnenscheepvaart enerzijds en vreemdelingen werkzaam op Nederlandse zeeschepen en boorplatforms anderzijds. Het onderhavige artikel ziet slechts op werknemers werkzaam (geweest) op Nederlandse zeeschepen. Een verdere beperking geldt dat het slechts gaat om werknemers die geen Unieburger6 zijn en evenmin om zeevarenden van Turkse nationaliteit.7 Nog een laatste opmerking. Een Nederlandse zeeschip wordt in de Vc 20008 gedefinieerd als een schip dat onder Nederlandse vlag vaart en in Nederland is geregistreerd. Wat onder een zeeschip wordt verstaan en hoe registratie daarvan is geregeld is te vinden in Boek 8 BW. Boek 8 kent het zeeschip, het zeevissersschip en het binnenschip. Zeeschepen zijn schepen die geregistreerd zijn in het openbaar register genoemd in artikel 8:194 BW. Een schip is een Nederlands schip indien wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 311 Wetboek van Koophandel.9 In een voorkomend geval dient het feit dat de betreffende werknemer aan boord van een onder Nederlandse vlag varend schip
werkt of heeft gewerkt te worden aangetoond. Dat kan door het overleggen van een uittreksel uit het schepenregister, dat weer te raadplegen is via het Kadaster.
2
Nationale regelgeving en beleid
Het Vb 2000 bevat een zestal artikelen die specifiek zien op de verblijfsrechtelijke positie van zeelieden. De volgende situaties worden onderscheiden: artikel 3.30 ziet op het verrichten van arbeid als zelfstandige en geeft voor zeelieden die aan bepaalde voorwaarden voldoen een ontheffing van het in beginsel voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning vereiste wezenlijk Nederlands belang; - artikel 3.34 ziet op de vergunning die kan worden verleend aan een zeeman die werkt aan boord van een Nederlands zeeschip; - artikel 3.35 gaat over de werkloos geworden zeeman; - artikel 3.36 gaat over de zeeman die in Nederland arbeid binnen de werkingssfeer van de Wet arbeid vreemdelingen wil gaan verrichten; - artikel 3.37 gaat over de zeeman die in Nederland zijn verlof wil doorbrengen; artikel 3.38 tot slot gaat over de zieke zeeman die voor de duur van zijn Ziektewetuitkering een vergunning kan krijgen in afwachting van herstel en hervatting van de arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip. Met de hiervoor genoemde doelen hangen samen de beperkingen zoals die zijn
migrantenrecht 9-10 | 09 423
omschreven in artikel 3.4 lid 1 Vb 2000: - het verrichten van arbeid als zelfstandige; - het verrichten van arbeid in loondienst (aan boord van een Nederlands zeeschip); het zoeken en verrichten van arbeid al - dan niet in loondienst; - het zoeken en verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip; - het doorbrengen van verlof in Nederland; - het afwachten van herstel en hervatting van arbeid aan boord van een Nederlands zeeschip. Gelet op de diverse doelen en beperkingen kan bij de indiening van de aanvraag door de zeevarende (of zijn rechtshulpverlener) voor de verkeerde beperking worden gekozen en dan zal soms op basis van de IND-werkinstructie over het corrigeren van verblijfsdoel10 aanpassing moeten plaatsvinden. Als bijvoorbeeld een werkloos geworden zeevarende een aanvraag indient voor het verrichten van arbeid in loondienst, dan is evident dat hij niet aan de in artikel 3.34 vermelde voorwaarde kan voldoen dat hij nog gedurende ten minste een jaar beschikt over een arbeidsplaats aan boord van een Nederlands zeeschip. Die aanvraag zou dan moeten worden geduid als een aanvraag ex artikel 3.35. Ook indien een rechtshulpverlener een fout maakt bij het duiden van het doel of de beperking zal onder omstandigheden aanpassing door de IND dienen plaats te vinden.11 Ook door de IND wordt overigens de toepasselijke regelgeving niet steeds consistent toegepast. Van belang is voorts dat in het Vb 2000 wordt bepaald dat van het vereiste van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf is vrijgesteld de vreemdeling die ten minste zeven jaar werkzaam is of is geweest op een Nederlands zeeschip.12 De Vc 2000 bevat in hoofdstuk B5/4 beleidsregels over bijzondere categorieën vreemdelingen, waaronder vreemdelingen werkzaam (geweest) aan boord van Nederlandse zeeschepen. Aldaar wordt opgemerkt dat het algemene vreemdelingenbeleid niet van toepassing is op buitenlandse werknemers werkzaam aan boord van Nederlandse zeeschepen omdat zij niet, dan wel het grootste deel van de tijd niet, werkzaam zijn op Nederlands grondgebied. Zij komen dan ook in beginsel niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning
424 migrantenrecht 9-10 | 09
voor bepaalde tijd, tenzij een specifieke regeling geldt. In het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen wordt ook bepaald dat geen tewerkstellingsvergunning nodig is ingeval het gaat om een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en als lid van de bemanning schepelingendienst verricht aan boord van een zeeschip in de zin van de Zeebrievenwet, voor zover het zeeschip niet uitsluitend als binnenschip wordt geëxploiteerd op de Nederlandse binnenwateren, dan wel als werktuig voor weg en waterbouw binnen Nederland.13 Een aparte positie geldt voor schepelingen werkzaam aan boord van Nederlandse zeevisserijschepen.14 Dit is het gevolg van het feit dat zeevisserijschepen in de Zeebrievenwet niet als zeeschip kwalificeren.15 Hieronder wordt op de onderscheiden situaties ingegaan.
3
Arbeid
In artikel 3.30 Vb 2000 wordt bepaald dat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige kan worden verleend. Ingeval de aanvraag wordt ingediend door een vreemdeling die op het moment van de aanvraag een ononderbroken arbeidsverleden heeft aan boord van een Nederlands zeeschip van ten minste zeven jaar, dan wordt de aanvraag niet afgewezen wegens het ontbreken van een wezenlijk Nederlands belang. Verder geldt dat als onderbreking van het arbeidsverleden niet worden aangemerkt tussentijdse perioden van onvrijwillige werkloosheid in Nederland doorgebracht voor zover elk niet langer dan zes maanden en in totaal niet langer dan twaalf maanden. In artikel 3.34 Vb 2000 wordt bepaald dat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands schip. Er zijn drie voorwaarden voor verlening: het arbeidsverleden aan boord van het Nederlandse schip moet ten minste zeven jaar hebben geduurd; tijdens het arbeidsverleden moet het zeeschip frequent Nederlandse havens hebben aangedaan; de zeeman moet gedurende nog ten minste een jaar beschikken over een arbeidsplaats aan boord van een Nederlands schip, waarmee hij voldoende middelen van bestaan verwerft.
Het arbeidsverleden wordt niet onderbroken geacht ingeval van tussentijdse, in Nederland doorgebrachte perioden van onvrijwillige werkloosheid van elk ten hoogste zes maanden, of ingeval van tussentijdse perioden van tewerkstelling buiten de desbetreffende sector van de internationale arbeidsmarkt van, tezamen genomen, ten hoogste twaalf maanden.
3.1
Termijn
Van belang is dat ingeval de zeevarende een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar heeft hij is vrijgesteld van het vereiste van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.16 Waarom die termijn bij zeven jaar ligt is niet helemaal duidelijk. Feit is wel dat die termijn reeds in lengte van jaren wordt gehanteerd.17 Zijdens de IND wordt, onder verwijzing naar de Vc 200018, wel het standpunt ingenomen dat de ratio van de periode van zeven jaar ligt in de omstandigheid dat het na zeven jaar niet redelijk is te verlangen dat vreemdelingen die werkzaam zijn geweest op een Nederlands zeeschip terugkeren naar het land van herkomst om aldaar een machtiging tot voorlopig verblijf aan te vragen. Die vreemdelingen beschikken immers veelal niet over een vaste woon- of verblijfplaats in het buitenland nu zij geacht worden verblijf te houden aan boord van een Nederlands zeeschip. Waarom dat pas na zeven jaar het geval is en niet al na bijvoorbeeld vijf jaar, wordt niet duidelijk gemaakt. De aanname lijkt voor wat betreft het feitelijke uitgangspunt onjuist: de zeevarende dient wel te beschikken over een vaste woon- of verblijfplaats in het buitenland zolang hij geen verblijfsvergunning heeft om de eenvoudige reden dat hij zijn verlof in de regel niet in Nederland mag doorbrengen. De duur van de voor aan- en afmonstering verstrekte visa is normaliter niet toereikend om de gehele verlofperiode in Nederland door te brengen en visa voor de gehele duur van het verlof plegen niet te worden afgegeven. In het artikel van Wybenga uit 1987 valt te lezen19 dat de termijn op zeven jaar is gesteld omdat de Staatssecretaris van Justitie en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van mening waren dat een verblijfsvergunning diende te worden verleend nadat de buitenlandse zeevarende een periode van zeven jaar had gewerkt in de Nederlandse zeescheepvaart, omdat dan een belangrijke bijdrage was geleverd aan de Nederlandse economie.
De rechtbank Den Haag zp Middelburg heeft in een uitspraak van 20 april 200620 geoordeeld dat het onderscheid tussen zeevarenden met een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar enerzijds en zeevarenden met een korter arbeidsverleden anderzijds op redelijke gronden is gebaseerd en daarom niet in strijd is met artikel 26 IVBPR.
3.2
Arbeidsverleden
Voorwaarde is als vermeld dat het arbeidsverleden aan boord van een Nederlands schip ten minste zeven jaar moet hebben geduurd. Volgens de Vc 200021 wordt het arbeidsverleden van buitenlandse werknemers op Nederlandse zeeschepen bepaald aan de hand van het monsterboekje. Het monsterboekje wordt afgegeven door de Inspecteur-generaal van de Inspectie Verkeer en Waterstaat. In het boekje worden onder meer vermeld de ondertekende arbeidsovereenkomsten met ingangs- en einddatum en daarnaast de data van aanvang (aanmonsteren) en beëindiging (afmonsteren) van de dienst aan boord. Het gaat dan om de arbeidsovereenkomsten waarbij arbeid wordt verricht aan boord van Nederlandse zeeschepen.22 Aldus kan in de regel aan de hand van het monsterboekje het arbeidsverleden worden bepaald, wanneer dat boekje althans juist is ingevuld en niet verloren is gegaan. Geoordeeld dient te worden dat, indien een monsterboekje niet meer voorhanden is omdat het bijvoorbeeld verloren is gegaan of het arbeidsverleden er niet geheel duidelijk uit blijkt, het bewijs van het arbeidsverleden ook kan worden aangetoond aan de hand van schriftelijke arbeidsovereenkomsten, loonstroken, jaaropgaven en/of een opgave van het arbeidsverleden van het UWV Werkbedrijf. Een speciale regeling wordt gegeven voor onderbrekingen van het arbeidsverleden. Tussentijdse, in Nederland doorgebrachte perioden van onvrijwillige werkloosheid van ten hoogste zes maanden leiden niet tot een onderbreking van het arbeidsverleden in de zin van artikel 3.34 lid 1. Hetzelfde geldt voor tussentijdse perioden van tewerkstelling buiten de desbetreffende sector van de internationale arbeidsmarkt van, tezamen genomen, ten hoogste twaalf maanden. Het kwam en komt wel voor dat de IND verlofperiodes verwart met periodes van onderbreking van het arbeidsverleden wegens onvrijwillige werkloosheid. Als dan de verlofperiodes in een periode van zeven jaar voorafgaande aan indiening van de aanvraag worden samengeteld, dan wordt licht gekomen tot een onderbreking van het arbeidsverleden van meer dan de maximaal toegestane zes maanden. Dat is echter geen
juiste wijze van berekening. Wanneer een zeevarende verlof heeft duurt zijn arbeidsovereenkomst voort, gelijk dat bij een werknemer aan de wal het geval is wanneer hij vakantie heeft. Evenmin is het zo dat een arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt op de dag dat wordt afgemonsterd. Ook de datum van ingang van een arbeidsovereenkomst en dag van aanmonstering hoeven niet samen te vallen. De woorden ‘arbeidsverleden aan boord van een Nederlands zeeschip’ moeten daarom aldus worden begrepen dat daaronder niet alleen vallen de perioden dat gewerkt wordt (aan boord), maar ook de perioden dat verlof wordt genoten (geen werk aan boord) omdat ook dan de arbeidsovereenkomst gewoon voortduurt. Met betrekking tot de onderbreking in verband met onvrijwillige werkloosheid van ten hoogste zes maanden wordt opgemerkt dat als vereiste wordt gesteld dat die in Nederland moet zijn doorgebracht. Of dat een rechtmatig verblijf moet zijn geweest wordt niet vermeld. Hieronder zal in paragraaf 4.2 worden uitgewerkt dat het bij een arbeidsverleden van minder dan zeven jaar problematisch kan zijn ingeval van werkloosheid rechtmatig verblijf in Nederland te verkrijgen. Een ander vereiste is dat tijdens het arbeidsverleden frequent Nederlandse havens moeten zijn aangedaan. Wat een Nederlandse haven is zal in het algemeen wel duidelijk zijn. Indien steeds in bijvoorbeeld Duitsland wordt aan- en afgemonsterd, terwijl de zeevarende via Nederland reist omdat zijn werkgever aldaar gevestigd is, dan wordt niet aan dit vereiste voldaan. Dat is natuurlijk onbevredigend want de bijdrage aan de Nederlandse economie door de zeevarende wordt er door de aan- en afmonstering in het buitenland niet minder om. Wat frequent is wordt in de beleidsregel niet duidelijk gemaakt.23 Van Dale geeft als uitleg: veelvuldig, vaak. In de regel wordt door de IND aangenomen dat aan dit vereiste wordt voldaan indien steeds via Nederlandse havens wordt aan- en afgemonsterd. Of dat drie of tien keer per jaar gebeurt speelt dan geen rol, en daar valt ook iets voor te zeggen omdat de ene zeevarende in lijnvaart werkzaam is op basis van een rooster van ‘twee-weken-op-een-week-af’ en de andere zeevarende op de wilde vaart werkzaam is en dan wel zes maanden aaneen op zee kan zitten, om dan vervolgens drie maanden verlof te hebben. Het laatste vereiste dat gedurende nog ten minste een jaar wordt beschikt over een arbeidsplaats aan boord van een Nederlands schip kan op eenvoudige wijze aan de hand van de arbeidsovereenkomst worden aangetoond. Hetzelfde geldt voor de voldoende middelen van bestaan.
1
2 3
4 5 6
7
8 9
10
11 12 13 14
15 16 17
18 19 20 21 22
Met dank aan zowel mijn collega proxima mr. Marianne Wiersma als mr. Romke Wybenga voor kritisch commentaar op een eerdere versie van dit artikel. Migrantenrecht 1987, nr. 1, p. 3-10. Zie voor een zeer korte bespreking van de materie Aldo Kuijer (red.), Nederlandse vreemdelingenrecht , 2005, blz. 239-240 en voor een historisch overzicht Tesseltje de Lange, Aan boord, maar buiten de boot, Buitenlandse werknemers in de zeescheepvaart 19702005, in: Anita Böcker et al., Migratierecht en rechtssociologie, gebundeld in Kees’ studies, 2008, blz. 93-101, gebaseerd op een uitgebreider concept hoofdstuk voor haar proefschrift dat niet in de definitieve versie is opgenomen, zie Staat, markt en migrant - de regulering van arbeidsmigratie naar Nederland 1945-2006, diss. 2007, blz. xiii. Zie: www.kvnr.nl. B5/4.1. Artikel 17 EG-Verdrag; zie daarover bijvoorbeeld HvJ EG 27 september 1989, RV 1989, 90 inzake Lopes da Veiga; zie voorts ABRvS 1 november 2004, JV 2005/10 nt. PB, ve04001863, RV 2004, 96 nt. CAG. Zie voor het Associatierecht EEG/Turkije HvJ EG 23 januari 1997 inzake Tetik, RV 1997, 86 nt. HOSt, ve99000087 en HvJ EG 10 januari 2006, JV 2006/91 nt. CAG, ve06000248, RV 2006, 35 nt. HOSt inzake Sedef. B5/4.2. Zie voorts de Wet nationaliteit zeeschepen in rompbevrachting en voor het internationaalrechtelijk kader de artikelen 91, 92 en 94 van het VN-Zeerechtverdrag. IND-werkinstructie nr. 2007/14 d.d. 12 november 2007, te raadplegen via www.ind.nl, ve08002063. Zie uitspraak ABRvS 22 februari 2008, JV 2008/161, ve08000452, LJN: BC5889. Artikel 3.71 lid 2 aanhef en onder d Vb 2000; zie voorts Vc 2000, B1/4.1.1. Artikel 1 aanhef en onder c Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen. Zie M. Rodríguez Escudero, Tussen wal en schip: de Wet arbeid vreemdelingen en de zeevisserij, in: ArbeidsRecht 2001/11, 54; voor werk buiten de Nederlandse territoriale wateren is er geen vergunningplicht ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen; binnen de Nederlandse territoriale wateren is die vergunningplicht er wel. Artikel 2 Zeebrievenwet. Artikel 3.71 lid 2 aanhef en onder d Vb 2000. Zie het artikel van Wybenga uit 1987, Migrantenrecht 1987, nr. 1, blz. 3, waarin ook al sprake is van een termijn van zeven jaar. Vc 2000 B1/4.1. Migrantenrecht 1987, nr. 1, blz. 3. LJN: AX9282, ve06000936. B5/4.2. Incidenteel komt het wel voor dat ook arbeidsovereenkomsten met buitenlandse werkgevers of arbeid verricht aan boord van niet onder Nederlandse vlag varende schepen worden vermeld, maar dat is dan ten onrechte. De regeling met betrekking tot de verstrekking van monsterboekjes is te vinden in het Besluit zeevaartbemanning handelsvaart en zeilvaart, artikelen 97 t/m 101 en het Besluit zeevis-
migrantenrecht 9-10 | 09 425
3.3
Beperking
Tot slot een opmerking over de beperking waaronder de vergunning kan worden verleend. Volgens artikel 3.34 lid 1 houdt die verband met het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands schip. Wanneer een zeevarende een verblijfsvergunning onder een dergelijke beperking wil aanvragen is er in theorie een probleem, want in artikel 3.4 lid Vb 2000 wordt die beperking niet genoemd, althans wat het onderdeel ‘aan boord van een Nederlands schip’ betreft, en ook op het formulier dat is voorgeschreven om een verblijfsvergunning aan te vragen wordt het niet vermeld. Het lijkt ook wat ongerijmd een verblijfsvergunning af te geven onder een beperking waarbij duidelijk is dat die vergunning voor het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands schip niet nodig is: de eerste zeven jaar is diezelfde arbeid aan boord van een Nederlands zeeschip immers zonder verblijfsvergunning verricht. Uitgangspunt is
in het kader van gezinshereniging of gezinsvorming in Nederland te verblijven.28 Voor toelating van gezinsleden in het kader van gezinshereniging of -vorming dient immers eerst de hoofdpersoon zelf over rechtmatig verblijf te beschikken. Of de betreffende zeevarende op zijn beurt voor het doorbrengen van verlof bij zijn gezinsleden die zich in Nederland hebben gevestigd dan nog een afzonderlijke verblijfsvergunning voor dat doel nodig heeft wordt uit de regelgeving niet duidelijk, maar dat kan welhaast niet de bedoeling zijn. Vreemd blijft wel dat ook de zeevarende die een verblijfsvergunning voor het doorbrengen van verlof in Nederland verkrijgt aanspraak kan maken op gezinshereniging en -vorming. De vraag dringt zich op waarom er twee artikelen zijn die aan zeevarenden die hun arbeid aan boord van Nederlandse zeeschepen na zeven jaar voortzetten een verblijfsrecht toekennen. De auteur van dit artikel moet het antwoord daarop schuldig blijven.
‘Vreemd blijft echter wel dat ook de zeeman die een verblijfsvergunning voor het doorbrengen van verlof in Nederland verkrijgt aanspraak kan maken op gezinshereniging en vorming, zodat de vraag zich opdringt waarom er twee artikelen zijn die aan zeelieden die hun arbeid aan boord van Nederlandse zeeschepen na zeven jaar voortzetten een verblijfsrecht toekennen.’ immers24 dat het algemene vreemdelingenbeleid niet van toepassing is op buitenlandse werknemers in de zeescheepvaart omdat die niet dan wel het grootste deel van de tijd niet werkzaam zijn op Nederlands grondgebied. Waar zeevarenden wel belang bij hebben is dat zij zonder visa Nederland kunnen binnenreizen om af- en aan te monsteren. Met name met het verkrijgen van een visum in het land van herkomst, op basis van een door de werkgever afgegeven schriftelijke verklaring betreffende datum, plaats en schip van aanmonstering, wil wel eens niet zo voorspoedig verlopen. Daarnaast bestaat een belang bij het in Nederland kunnen doorbrengen van verlof, maar daarvoor bestaat een apart artikel25 met een daarbij passende beperking, nl. het doorbrengen van verlof in Nederland.26 Uit de Nota van Toelichting bij het Vb 200027 blijkt echter dat de verblijfsvergunning van artikel 3.34 Vb 2000 met name bedoeld is om het voor gezinsleden van zeevarenden mogelijk te maken
426 migrantenrecht 9-10 | 09
Vermeldenswaard is nog dat in de Nota van Toelichting onder artikel 3.37 Vb 2000 wordt vermeld dat op grond van het oude beleid29 de verblijfsvergunning werd verleend onder de beperking ‘voor het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands schip en het doorbrengen van verlof in Nederland’. Dat lijkt in ieder geval een ‘combi-beperking’ te zijn die wel hout snijdt, zij het dat die de iure op grond van de huidige regelgeving niet kan worden verleend, nu deze beperking niet is opgenomen in artikel 3.4 Vb 2000. In de praktijk komt het overigens een enkele keer nog wel voor dat een verblijfsvergunning met een dergelijke rechtens eigenlijk niet bestaande beperking wordt verleend. Met betrekking tot de toegelaten gezinsleden verdient opmerking dat zij volgens de Vc 2000 niet worden toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt, met andere woorden: geen aantekening ‘arbeid vrij toegestaan; twv niet vereist’. Verder is volgens de Vc 2000 ook de rege-
ling in hoofdstuk B16 inzake voortgezet verblijf op hen niet van toepassing, aangezien hun verblijfsrecht volgens het Vb 200030 en volgens de Vc 2000 tijdelijk van aard is. Het niet toelaten tot de arbeidsmarkt vindt zijn reden in het feit dat de werknemer/hoofdpersoon zelf evenmin is toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Hij werkt immers op zee en dat is geen Nederlands grondgebied. Geoordeeld dient echter te worden dat deze beleidsregel niet spoort met het bepaalde in artikel 2 aanhef en onder e Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen. Op grond van die bepaling geldt dat een vergunning voorzien van een aantekening dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid wordt afgegeven aan een vreemdeling met rechtmatig verblijf in Nederland op grond van een verblijfsvergunning indien die beschikt over een ononderbroken arbeidsverleden van zeven jaar aan boord van Nederlandse zeeschepen. Opvallend is verder dat de Vc 2000 het voor wat betreft gezinshereniging en vorming slechts heeft over de beperking ‘verlof’ en niet over de beperking ‘het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van Nederlandse zeeschepen’. Vraag is dan ook of hetgeen in de circulaire wordt vermeld mede van toepassing is bij de beperking ‘arbeid in loondienst aan boord van een Nederlandse zeeschip’. Voor wat betreft het niet-tijdelijke karakter van het verblijfsrecht van de gezinsleden wordt in de Vc 2000 verwezen naar artikel 3.5 lid 2 aanhef en onder a Vb 2000. Aldaar wordt bepaald dat het verblijfsrecht tijdelijk is indien de verblijfsvergunning is verleend onder een beperking verband houdend met gezinsvorming of gezinshereniging met een persoon met een tijdelijk verblijfsrecht. Vraag is dan vervolgens of de zeevarende aan wie een vergunning is verleend onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands schip een tijdelijk verblijfsrecht heeft. Daartegen pleit dat die beperking in artikel 3.5 lid 2 niet wordt genoemd, terwijl die opsomming in beginsel als uitputtend moet worden beschouwd, zij het dat een verblijfsrecht dat niet in lid 2 wordt genoemd ook niet-tijdelijk kan worden gemaakt door dat bij de verlening van de verblijfsvergunning uitdrukkelijk te bepalen.31 Een beslispraktijk in die zin bestaat echter niet. Voor het aanmerken van het verblijfsrecht ‘arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip’ als tijde-
lijk, zou kunnen pleiten dat het ook daarbij zo is dat de hoofdpersoon niet is toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het onderscheid tussen een tijdelijk en een niet tijdelijk verblijfsrecht is op termijn ook van cruciaal belang voor de voortzetting van het verblijf in Nederland. Voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd is immers vereist dat het voorafgaande rechtmatig verblijf van vijf jaar niet-tijdelijk is geweest.32 Ook voor naturalisatie is vereist dat sprake is geweest van een niet-tijdelijk verblijfsrecht.33 Het andere vereiste voor naturalisatie van hoofdverblijf in Nederland is voor een zeevarende, in tegenstelling tot wat wellicht gedacht zou kunnen worden, niet problematisch omdat in de Vc 2000 wordt bepaald dat indien een vreemdeling beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op grond van de speciale regelingen hij wordt geacht zijn hoofdverblijf niet buiten Nederland te hebben verplaatst enkel omdat hij buiten Nederland arbeid verricht.34 De verblijfsvergunning wordt steeds voor de duur van één jaar verleend.35 Aldus is in ieder geval de eerste vijf jaar jaarlijkse verlenging aan de orde. Dat wil bij zeelieden wel eens problematisch zijn omdat bij langere afwezigheid wegens werkzaamheden op zee niet steeds tijdig op correspondentie van de IND wordt gereageerd. De arbeidsmarktaantekening wil bij de vergunning voor het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip wel eens luiden dat andere arbeid niet is toegestaan. Dat is echter onjuist. De arbeidsmarktaantekening zou moeten luiden dat andere arbeid wel is toegestaan en een tewerkstellingsvergunning daarvoor niet is vereist. In artikel 2 aanhef en onder e van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen wordt immers bepaald dat een aantekening dat aan de vergunning geen beperking zijn verbonden voor het verrichten van arbeid dient te worden afgegeven aan de rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling die gedurende een ononderbroken periode van zeven jaar werkzaam is geweest aan boord van Nederlandse zeeschepen.
4.
Werkloosheid
In artikel 3.35 Vb 2000 wordt bepaald dat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend aan een vreemdeling met een arbeidsverleden aan boord van een Nederlands zeeschip, die uit hoofde van zijn dienstbetrekking ingevolge een door Nederland gesloten sociaal zekerheidsverdrag verzekerd is of is geweest voor de Nederlandse sociale verzekeringen en die als uitvloeisel daarvan recht heeft op een uitkering krachtens de Werkloosheids-
wet die niet in het land van herkomst geldend kan worden gemaakt. De vergunning kan onder twee onderscheiden beperkingen worden verleend. Wanneer het arbeidsverleden ten minste zeven jaar bedraagt wordt de vergunning verleend onder een beperking verband houdend met het zoeken en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst in Nederland (lid 2). Daarmee kan dus zowel op een zeeschip als aan wal of in de binnenscheepvaart worden gewerkt en voorts is het mogelijk arbeid als zelfstandige te verrichten. Wanneer het arbeidsverleden korter is dan zeven jaar wordt de vergunning verleend onder een beperking verband houdend met het zoeken van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip (lid 3). Daarmee mag dus niet aan wal of in de binnenscheepvaart worden gewerkt.
4.1
Voorwaarden
De regeling voor werkloosheid wil het kennelijk voor een werkloos geworden zeevarende mogelijk maken om het recht op een werkloosheidsuitkering waarvoor premie is ingehouden en afgedragen ook geldend te maken. Dat op zichzelf honorabele streven is vervolgens met voetangels en klemmen omgeven. Allereerst verdient opmerking dat geen voorwaarde geldt voor wat betreft de duur van het arbeidsverleden aan boord van Nederlandse zeeschepen, zij het dat zoals hiervoor vermeld wel een onderscheid in de beperking optreedt afhankelijk van de duur van het arbeidsverleden. Enig arbeidsverleden is dus in beginsel voldoende. In verband met de aanspraak op een WW-uitkering is indirect natuurlijk zowel de 26-uit-36weken-eis36 van belang als de 4-uit-5-eis.37 Om voor een werkloosheidsuitkering in aanmerking te kunnen komen moet immers in de 36 weken voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid in ten minste 26 weken als werknemer arbeid zijn verricht. Wanneer aan die eis wordt voldaan, dan bestaat aanspraak op een kortdurende uitkering van maximaal drie maanden.38 Wanneer de werkloze voorts in de vijf kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin hij werkloos is geworden in ten minste vier kalenderjaren over 52 of meer dagen per jaar loon heeft ontvangen, dan ontstaan een aanspraak op een WW-uitkering van langere duur dan drie maanden met een maximum van 38 maanden.39 De duur van het arbeidsverleden bepaalt de duur van de WW-uitkering. Voorts geldt bij het intreden van werkloosheid na een arbeidsverleden van korter dan zeven jaar het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf. Daarover hieronder in paragraaf 4.2 meer. Daarnaast geldt als voorwaarde dat de werkloos geworden zeevarende uit hoofde van zijn dienstbetrekking ingevolge een door
vaartbemanning, artikelen 53 t/m 59. 23 Uit het artikel van Wybenga, blz. 5, blijkt dat anno 1987 over het frequentie-vereiste nog wel het een en ander te doen was. 24 NvT op artikel 3.34, Stb. 2000, 497, blz. 117, ve00000099. 25 In casu artikel 3.37 Vb 2000. 26 Artikel 3.4 lid 1 onder j Vb 2000. 27 Stb. 497, blz. 117. 28 Idem Vc 2000, B5/4.2.2. 29 Vc 1994, B11/5.2.3. 30 Artikel 3.5 lid 2 sub t. 31 Artikel 3.5 lid 3 Vb 2000. 32 Zie artikel 21 lid 1 aanhef en onder b Vw 2000. 33 Zie artikel 8 lid 1 sub b Rijkswet op het Nederlanderschap; geoordeeld wordt dat bedenkingen bestaan tegen verblijf voor onbepaalde tijd in Nederland; zie Handleiding voor de toepassing van de RWN (ve01000177) ad artikel 8, lid 1, sub b. 34 B5/4.2. 35 Artikel 3.57 Vb 2000. 36 Artikel 17 WW. 37 Artikel 42 WW. 38 Artikel 42 lid 1 WW. 39 Zie artikel 42 lid 2 WW.
migrantenrecht 9-10 | 09 427
Nederland gesloten sociaal zekerheidsverdrag verzekerd is of is geweest voor de Nederlandse sociale verzekeringen. Tot slot geldt dat als uitvloeisel daarvan recht moet bestaan op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet, die niet in het land van herkomst geldend kan worden gemaakt. Met de voorwaarde dat de zeevarende uit hoofde van zijn dienstbetrekking ingevolge een door Nederland gesloten sociaal zekerheidsverdrag verzekerd is of is geweest voor de Nederlandse sociale verzekeringen wordt een onderscheid gemaakt tussen zeevarenden afkomstig uit landen waarmee Nederland een bilateraal sociaalzekerheidsverdrag heeft gesloten en zeevarenden afkomstig uit landen waarmee dat niet is gebeurd. Zo zijn bijvoorbeeld Kaapverdische zeelieden verzekerd voor de werkloosheidsverzekering op grond van het tussen Nederland en Kaapverdië gesloten verdrag inzake sociale zekerheid.40 Dergelijke bilaterale verdragen bestaan ook met bijvoorbeeld Marokko en nog een aantal andere landen.41 Wat betreft de voorwaarde dat de uitkering niet in het land van herkomst geldend kan worden gemaakt is van belang het Besluit Bekendmaking landen op grond van de Wet beperking export uitkeringen 2003.42 Uit dat besluit blijkt dat een aantal uitkeringen exporteerbaar is, maar de WW-uitkering in beginsel niet. Dat is ook logisch want wanneer een WW-uitkering wordt toegekend is daaraan een aantal voorwaarden en verplichtingen verbonden, welke bezwaarlijk kunnen worden nagekomen indien niet in Nederland wordt gewoond. Aan deze voorwaarde - de uitkering kan niet in het land van herkomst geldend worden gemaakt - wordt dus in beginsel steeds voldaan. De voorwaarde dat recht bestaat op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet is in twee opzichten problematisch. Er is een algemeen probleem dat voor meer vreemdelingen dan alleen zeevarenden bestaat en dat kort gezegd ziet op de zogeheten koppelingswetproblematiek. Er is voorts een probleem met het verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen samenhangend met het woonplaatsvereiste, welk probleem specifiek betrekking heeft op zeevarenden. Wat dit laatste betreft wordt in artikel 3 lid 2 WW bepaald dat wie zijn dienstbetrekking buiten Nederland vervult, niet als werknemer wordt beschouwd, tenzij hij in Nederland woont en zijn werkgever eveneens in Nederland woont of is gevestigd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan overigens
428 migrantenrecht 9-10 | 09
worden bepaald dat personen die buiten Nederland wonen ook als werknemer worden beschouwd, voor zover zij hun dienstbetrekking buiten Nederland vervullen. De AMvB is het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990. In artikel 2 van dat Besluit wordt bepaald dat als werknemer wordt beschouwd de Nederlander die in dienst is van een in Nederland wonende of gevestigde werkgever, deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig en woont aan boord van dat vaartuig. In artikel 9 van dat Besluit wordt voor de vreemdeling in dezelfde situatie het tegenovergestelde bepaald: die wordt dus niet als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen beschouwd. De rechtbank Zwolle heeft in een uitspraak van 16 oktober 200243 dit onderscheid naar nationaliteit tussen Nederlanders en vreemdelingen in een beroep van een zeevarende van Ghanese nationaliteit, die geacht werd aan boord van zijn schip te wonen, in strijd geoordeeld met artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. De rechtbank achtte geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid aanwezig.44 Het recht op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet is gekoppeld aan het hebben van rechtmatig verblijf. Zo wordt in artikel 3 lid 3 WW bepaald dat niet als werknemer wordt beschouwd de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l van de Vreemdelingenwet 2000. In artikel 19 lid 1 aanhef en sub f WW wordt voorts bepaald dat geen recht op uitkering heeft de werknemer die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt als bedoeld in artikel 8 Vw 2000. Artikel 3 WW is weer nader uitgewerkt in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990. In artikel 4c van dat Besluit wordt bepaald dat als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen wordt beschouwd de vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8 onder f tot en met k Vw 2000, indien hij in overeenstemming met de Wet arbeid vreemdelingen arbeid in dienstbetrekking verricht. Het Uwv dient bij iedere aanvraag te toetsen of de aanvrager rechtmatig in Nederland verblijft.45
4.2
Mvv-plicht
Gelet op de samenhang tussen het verblijfsrecht en het recht op een WW-uitkering dient afstemming plaats te vinden.46 Indien een werkloze zeevarende
kan bogen op een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar is hij niet mvvplichtig. Hij heeft dan zodra hij is afgemonsterd, met een visum Nederland is binnengekomen en zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd de mogelijkheid om een verblijfsvergunning aan te vragen. Zodra de aanvraag is ingediend heeft hij rechtmatig verblijf ex artikel 8 sub f Vw 2000. Aldus wordt dan ook voldaan aan de voorwaarde genoemd in artikel 4c van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990, want de arbeid die aan boord van Nederlandse zeeschepen werd verricht was in overeenstemming met de Wet arbeid vreemdelingen in die zin dat natuurlijk geen tewerkstellingsvergunning aanwezig was en evenmin een verblijfsvergunning, maar die zijn voor het verrichten van die arbeid geen van beide vereist, zodat de arbeid in overeenstemming met de Wav is verricht.47 Problemen zijn in het verleden met name ontstaan bij zeevarenden die nog niet op een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar konden bogen. Die zijn immers in beginsel mvv-plichtig. Probleem was in de eerste plaats dat zij ingeval van terugkeer naar hun land van herkomst aldaar natuurlijk geen WW-uitkering konden aanvragen en aldus niet aan de voorwaarde voor verlening van de mvv konden voldoen dat recht op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet bestaat. De mvv zou dan geweigerd moeten worden. In de rechtspraak is daarom geoordeeld dat in een dergelijke situatie sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard, zodat vrijstelling van het mvv-vereiste aan de orde zou moeten zijn.48 Illustratief is de tussenuitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank zp Rotterdam van 8 september 200549 waarbij het onderzoek ter zitting werd geschorst en de IND werd gevraagd (meer) duidelijkheid te verschaffen omtrent het beleid inzake verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf onder de beperking ‘het zoeken van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip’ voor zeelieden die nog geen zeven jaar werkzaam zijn geweest aan boord van een Nederlands zeeschip en die rechten op een werkloosheidsuitkering hebben opgebouwd maar waarop zij slechts aanspraak kunnen maken indien zij rechtmatig verblijf in Nederland hebben. Gevraagd werd een of meer besluiten te ontvangen die recentelijk door de IND waren genomen op dergelijke aanvra-
gen. Nadat die besluiten vervolgens niet konden worden overgelegd is ook dat verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen.50 Indien de werkloos geworden zeevarende met een arbeidsverleden van korter dan zeven jaar in Nederland een verblijfsvergunning aanvroeg werd het mvv-vereiste steeds tegengeworpen. Indien tegelijkertijd met de aanvraag voor een verblijfsvergunning een aanvraag voor een WW-uitkering is behandeling was leidde dat tot steeds wisselende perioden van rechtmatig verblijf en niet-rechtmatig verblijf. Nadat de vreemdeling een verblijfsvergunning had aangevraagd had hij rechtmatig verblijf.51 Werd de aanvraag afgewezen en het mvv-vereiste tegengeworpen, dan was er tijdens bezwaar en zolang het met het bezwaar te combineren verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank aanhangig was geen rechtmatig verblijf.52 Als het verzoek om een voorlopige voorziening gaande bezwaar toegewezen werd, dan was er weer wél rechtmatig verblijf.53 Werd het bezwaar ongegrond verklaard en werd beroep ingesteld gecombineerd met een verzoek om een voorlopige voorziening dan was er echter weer geen rechtmatig verblijf zolang het verzoek niet was toegewezen.54 Werd het verzoek niet afzonderlijk behandeld omdat in het beroep uitspraak werd gedaan, dan bestond ingeval van vernietiging van het besluit op bezwaar behoefte aan een voorlopige voorziening55 inhoudende dat de besluitvorming op het weer openliggende bezwaar in Nederland mocht worden afgewacht, want dat bezwaar had immers geen schorsende werking en de eerder gaande bezwaar getroffen voorlopige voorziening was uitgewerkt. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft overigens in dit verband in een beroep betreffende de aanspraak van een vreemdeling op een WWuitkering bij uitspraak van 26 mei 2004 overwogen dat indien een verblijfsrechtelijke voorlopige voorziening is getroffen aan de uitspraak terugwerkende kracht toekomt tot aan het moment dat het verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan en dat de werking van de getroffen voorlopige voorziening dus niet beperkt is tot de periode vanaf de uitspraak.56 Opgevallen zal zijn dat hierboven in de verleden tijd werd geschreven. Inmiddels is namelijk het tegenwerpen van het mvv-vereiste aan werkloos geworden zeevarenden met een arbeidsverleden van minder dan zeven jaar in de praktijk een dode letter geworden. In de beleidsregels is daarvan overigens niets terug te vinden. Gelet op het feit dat de onbillijkheid van overwegende aard in dit soort gevallen niet individueel wordt bepaald maar inherent is aan de situatie van iedere werkloze zeevarende met een arbeidsverleden van korter dan zeven jaar
zou een wettelijke regeling voor een vrijstelling op zijn plaats zijn. Wat betreft de WW-uitkering wordt nog opgemerkt dat de verplichte inschrijving als werkzoekende bij het Uwv57 eerst mogelijk is nadat een verblijfsvergunning is verleend58 en dus nog niet indien alleen nog maar een aanvraag is ingediend.59 Wat de duur is waarvoor de verblijfsvergunning in verband met werkloosheid wordt verleend, wordt in artikel 3.35 niet bepaald. Ook in de Vc 2000 is daarover niets te vinden. De vergunning pleegt te worden verleend voor de maximale duur van de WWuitkering.60 Omdat de vergunning in beginsel steeds voor een jaar wordt verleend kan het dus voorkomen dat verlenging moet worden gevraagd indien nog steeds een WW-uitkering wordt ontvangen. In de recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 juli 200961 was onder meer aan de orde of de verblijfsvergunning verleend voor het ontvangen van de WW-uitkering kan worden verlengd indien op basis daarvan is gewerkt en een nieuw werkloosheidsrecht is opgebouwd omdat minimaal zes maanden is gewerkt. De Afdeling overweegt daaromtrent dat indien niet langer een WW-uitkering op grond van het arbeidsverleden op zee wordt genoten niet langer aan het verblijfsdoel waaronder de verblijfsvergunning is verleend wordt voldaan. In de annotatie onder de uitspraak wordt uitgelegd dat het onder omstandigheden 62 zo kan zijn dat een WW-uitkeringsrecht deels gebaseerd is op arbeid verricht op zee en deels op arbeid verricht aan wal. Daarnaast valt niet goed in te zien waarom afhankelijk van de aard van de arbeid verricht in aansluiting op de werkloosheid al dan niet een nieuw verblijfsrecht moet worden verleend: wel indien wederom op een Nederlands zeeschip is gewerkt en niet indien aan wal is gewerkt, terwijl in beide gevallen premie op het loon is ingehouden en afgedragen. Verder komt in de uitspraak van de Afdeling ook aan de orde of de werkloze zeevarende na het verstrijken van de maximale uitkeringsduur – en daarmee de maximale duur van zijn verblijfsrecht – in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid in loondienst, waarbij dient te worden opgemerkt dat hij in het bezit was van een vergunning met de beperking ‘het zoeken en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst in Nederland’. Daarvoor geldt dat binnen de geldigheidsduur van de verleende verblijfsvergunning op basis van die vergunning mag worden gewerkt, maar daarna niet meer. Dan dient een aanvraag tot wijziging van de beperking naar ‘arbeid in loondienst’ te worden ingediend en wordt in beginsel
40 Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de republiek Kaapverdië, Verdrag van 18 november 1981, Trb. 1982, 20, laatstelijk gewijzigd 22 mei 2000, Trb. 2001, 46. 41 Zie voor een opsomming van bilaterale socialezekerheidsverdragen P.S. Fluit, Socialezekerheidswetgeving 2009, 24e druk, 2009, blz. 744-746. 42 Regeling van 27 maart 2003, Stcrt. 64, op grond van de Wet beperking export uitkeringen van de landen waarin op grond van een verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie recht op een socialeverzekeringsuitkering kan bestaan, zoals deze regeling is gewijzigd bij de Regeling van 16 december 2005, Stcrt. 249. 43 JV 2003/25, ve02000897, RV 2002, 84 nt. Marjan Ydema. 44 Tegen die uitspraak is door het Uwv hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, welk hoger beroep op 7 februari 2006 door het Uwv weer is ingetrokken; uit de uitspraak blijkt niet wat daarbij de moverende reden is geweest; procedurenummers: 02/5882 ZW en 02/5883 WAO. 45 Zie Besluit beleid toetsing verblijfstitel, besluit van het Lisv d.d. 9 maart 2001, Stcrt. 28 maart 2001, nr. 62, inwerkingtreding per 1 april 2001. 46 Zie daarover de oratie van L.J.A. Damen, Eén burger, Gefragmenteerd bestuur, 2000 en V.M. Reimert, Buitenwettelijke afstemming in het bestuursrecht, in: JBplus 2008, blz. 137-148. 47 Zie bijvoorbeeld besluit op bezwaar Uwv d.d. 31 maart 2004, kenmerk 758.141.05 2294.66.527 en ongedateerd besluit op bezwaar Uwv (uit 2006) met kenmerk 2352.38.636. 48 Zie uitspaken vzr. Rb.’s-Gravenhage zp Rotterdam 19 juli 2004, JV 2004/392, ve04001521, vzr. Rb. ‘s-Gravenhage zp. Rotterdam 31 mei 2005, ve05001075; zie voor de latere uitspraak in het beroep van dezelfde zeevarende rb. ‘s-Gravenhage zp Middelburg 20 april 2006, LJN: AX9282, ve06000936. 49 Ve05001536. 50 Aldus mondelinge mededeling van de gemachtigde in die zaak aan de auteur van dit artikel; de einduitspraak is niet op migratieweb of elders gepubliceerd; procedurenummer AWB 05/10586, ve05001536. 51 Zie artikel 8 sub f Vw 2000 jo. artikel 3.1 Vb 2000. 52 Zie artikel 8 sub h jo. artikel 73 lid 2 sub a Vw 2000. 53 Zie artikel 8 sub h Vw 2000. 54 Zie artikel 8 sub h Vw 2000. 55 Met toepassing van artikel 8:72 lid 5 Awb. 56 Uitspraak rechtbank ‘s-Gravenhage 26 mei 2004, ve04001519, LJN: AP0206. 57 Zie artikel 26 lid 1 sub d WW. 58 Zie artikel 30b Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI). 59 Uitspraken CRvB 6 december 2006, LJN: AZ5243, ve07000289 en CRvB 6 december 2006, LJN: AZ5231, ve07000290, USZ 2007/45 welke laatste uitspraak specifiek gaat over een werkloze zeevarende; nadat in hoger beroep was gebleken dat met terugwerkende kracht tot 3 juni 2004 een verblijfsver-
migrantenrecht 9-10 | 09 429
gewoon getoetst aan de voorwaarden in artikel 3.31 Vb 2000, met andere woorden: de werkgever dient over een tewerkstellingsvergunning te beschikken die als bekend slechts wordt verleend na toetsing aan prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt. In een andere zaak was de rechtbank zp Rotterdam eerder reeds tot hetzelfde oordeel gekomen.63
5
Zoeken en verrichten van arbeid (artikel 3.36 Vb 2000)
In artikel 3.36 Vb 2000 wordt bepaald dat een verblijfsvergunning kan worden verleend onder een beperking verband houdend met het zoeken en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst in Nederland aan de vreemdeling met een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar aan boord van een Nederlands zeeschip, die in Nederland arbeid binnen de werkingssfeer van de Wet arbeid vreemdelingen wil verrichten. Het gaat dus om dezelfde beperking die op grond van artikel 3.35 kan worden verleend aan de werkloze zeevarende met een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar. In de Vc 2000 zijn met betrekking
voorwaarden een verblijfsvergunning kan worden verleend aan de buitenlandse werknemer die werkzaam is geweest aan boord van een Nederlands zeeschip of op een mijnbouwinstallatie op het Nederlandse deel van het continentaal plat, en die wegens werkloosheid een uitkering krachtens de Werkloosheidswet ontvangen.’ Die toelichting lijkt, gelet op de overweging over werkloosheid, te zijn toegesneden op artikel 3.35, maar niet op artikel 3.36. In de Nota van Toelichting wordt opgemerkt dat met die bepaling (wederom enkelvoud terwijl het over twee bepalingen gaat) geen wijziging is beoogd ten opzichte van het beleid, zoals dat voorheen was neergelegd in hoofdstuk B11/5 van de Vreemdelingencirculaire 1994. Aldaar werd onder B5/5.2.3.665 bepaald dat de vreemdeling die beoogt arbeid in loondienst binnen de werkingssfeer van de Wav te verrichten in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf indien hij beschikt over een arbeidsverleden van ten minste zeven jaar. Die vergunning wordt dan verleend, zo vervolgt de Vc 1994, onder
‘In zaken die muurvast lijken te zitten, kan een rechtstreekse brief aan de ambassadeur van het Ministerie van Buitenlandse Zaken te Paramaribo, resultaat hebben (dit wordt echter niet altijd op prijs gesteld door het Consulaat-Generaal).’
tot dit artikel geen beleidsregels gegeven. De toelichting in de Nota van Toelichting64 is ook karig. Opgemerkt wordt aldaar dat de verblijfsvergunning verband houdend met het zoeken naar arbeid de houder een verblijfsrecht van tijdelijke aard geeft. Dat wordt ook met zoveel woorden bepaald in artikel 3.5 lid 2 Vb 2000, overigens zowel met betrekking tot het zoeken en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst als met betrekking tot het zoeken en verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip, de beperking behorend bij de verblijfsvergunning verleend op grond van artikel 3.35 lid 3 Vb 2000. Onduidelijk is voor welk doel anders dan het doel waarvoor artikel 3.35 is bedoeld de vergunning kan worden verleend. In de Nota van Toelichting wordt onder het kopje Artikelen 3.35 en 3.36 opgemerkt: ‘In dit artikel (sic, enkelvoud) is op hoofdlijnen neergelegd onder welke
430 migrantenrecht 9-10 | 09
de beperking ‘voor het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst’. Arbeid is vrij toegestaan. Tot slot wordt aldaar opgemerkt dat de vreemdeling aanspraak kan maken op verlenging van de geldigheidsduur van de vergunning tot verblijf overeenkomstig het algemene beleid voor buitenlandse werknemers. Gelet op die laatste zinsnede zou dat ingeval van verlenging betekenen dat de werkgever over een tewerkstellingsvergunning dient te beschikken. Die beleidsregel uit de Vc 1994 spoort echter niet met artikel 2 aanhef en sub e van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen. Daarin wordt immers bepaald dat een aantekening op een verblijfsvergunning inhoudende dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor wat betreft het verrichten van arbeid wordt verleend aan een op basis van een verblijfsvergunning rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling met een ononderbroken arbeidsverleden aan boord van een Nederlands zee-
schip van zeven jaar. De vraag dringt zich ook op wat een vreemdeling op langere termijn aan een dergelijke vergunning zou kunnen hebben bij onverkorte toepassing van de beleidsregel uit de Vc 1994. De vergunning kan immers rechtens maar voor een jaar worden verleend66 en als werk is gevonden en de werknemer wil dat na afloop van de geldigheidsduur van de aanvankelijk verleende verblijfsvergunning voortzetten, dan zou zijn werkgever voortaan dienen te beschikken over een tewerkstellingsvergunning, gelet op de zinsnede dat verlenging kan plaatsvinden overeenkomstig het algemene beleid voor buitenlandse werknemers, terwijl dat aanvankelijk niet nodig was. Kortom: de verblijfsvergunning zou dan slechts dienstig zijn voor de zeevarende die gedurende maximaal een jaar aan wal wil werken. Dan heeft zijn werkgever immers geen tewerkstellingsvergunning nodig. Nadien zou dat bij verlenging wel het geval zijn.
6
Verlof
In artikel 3.37 Vb 2000 wordt bepaald dat de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met het doorbrengen van verlof in Nederland aan de vreemdeling die een arbeidsverleden aan boord van een Nederlands zeeschip heeft van ten minste zeven jaar, waarin de totale duur van de onderbrekingen niet langer is dan achttien maanden, tijdens dat arbeidsverleden zijn verlofperioden nagenoeg geheel in Nederland heeft doorgebracht en gedurende nog ten minste een jaar beschikt over een arbeidsplaats aan boord van een Nederlands schip, waarmee hij duurzaam voldoende middelen van bestaan verwerft. In de Nota van Toelichting onder dit artikel67 wordt opgemerkt dat voor het doorbrengen van verlof geen verblijfsvergunning nodig is, voor zover dat verlof in de vrije termijn wordt doorgebracht. Indien dat niet mogelijk is, dan is een verblijfsvergunning nodig.68 Opmerking verdient allereerst dat ook hier geldt dat ingeval de zeevarende kan bogen op een arbeidsverleden van zeven jaar hij is vrijgesteld van het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf.69 Een verblijfsvergunning is over het algemeen nuttig omdat de opmerking in de Nota van Toelichting met betrekking tot de vrije termijn (zie artikel 12 Vw 2000) niet geldt voor personen die visumen/of mvv-plichtig zijn. Zo dient bijvoorbeeld een Kaapverdische zeevarende
ingeval van afmonstering in Nederland te beschikken over een visum voor kort verblijf. Een zelfde visum is nodig indien die zeevarenden na afloop van zijn verlof komende vanuit Kaapverdië in een Nederlandse haven weer wil aanmonsteren. Die visa plegen in de regel voor een duur van enkele dagen te worden afgegeven, terwijl een verlofperiode wel twee weken tot drie maanden kan beslaan, afhankelijk van de duur van de arbeid aan boord van het schip.70 Met andere woorden: de afgegeven visa zijn slechts dienstig om daarmee kort na afmonstering Nederland weer te verlaten, dan wel kort voor aanmonstering Nederland binnen te komen om vervolgens Nederland per schip weer te verlaten. De rest van de verlofperiode dient in het land van herkomst te worden doorgebracht. De duur van het arbeidsverleden is gelijk aan die besproken bij artikel 3.34 Vb 2000: zeven jaar. De regeling van de onderbrekingen is evenwel anders: de totale duur van onderbreking van het arbeidsverleden mag niet langer zijn dan achttien maanden. De ratio van de afwijkende regeling voor wat betreft onderbrekingen bij artikel 3.37 ten opzichte van artikel 3.34 is niet helemaal duidelijk. Opvallend is wel dat artikel 3.37 het slechts heeft over onderbrekingen terwijl artikel 3.34 lid 2 met name ziet op onderbrekingen wegens onvrijwillige werkloosheid of perioden van tewerkstelling buiten de desbetreffende sector van de international arbeidsmarkt en dat de optelsom van de twee perioden in artikel 3.34 (resp. zes en twaalf maanden) gelijk is aan de maximaal toegestane periode in artikel 3.37. Ook bij dit artikel geldt dat de duur van de arbeid aan boord van het schip niet moet worden verward met de duur van de arbeidsovereenkomst op basis waarvan dat plaatsvindt. Zie hetgeen daarover is opgemerkt bij artikel 3.34. Opmerkelijk is verder dat naast de eis van het arbeidsverleden geldt dat tijdens dat arbeidsverleden de verlofperioden nagenoeg geheel in Nederland moeten zijn doorgebracht. Hiervoor is reeds vermeld dat de duur van de afgegeven visa voor kort verblijf bij afmonstering en aanmonstering in de regel niet toereikend is om het gehele verlof in Nederland door te brengen, zodat de vraag kan worden gesteld hoe door visumplichtige zeevarenden ooit aan deze voorwaarde kan worden voldaan. Of het de bedoeling is om illegaal verblijf in Nederland - in de Vc 200071 benoemd als ‘overstay’ - te belonen kan worden betwijfeld. In het verleden is wel betoogd dat het vereiste niet zou mogen worden tegengeworpen omdat het op grond van het vigerende visumbeleid voor zeelieden onmogelijk is aan dit vereiste te voldoen. De Afdeling72
overwoog daaromtrent laconiek: ‘Ook indien het huidige visumbeleid zou meebrengen dat het voor visumplichtige zeevarenden op voorhand onmogelijk is aan voormeld wettelijk vereiste te voldoen, zoals appellant heeft gesteld, kan zulks er niet toe leiden dat dit vereiste wegens onverenigbaarheid met dat beleid buiten toepassing moet worden gelaten.’ Met deze uitspraak van de Afdeling en onder handhaving van het vigerende visumbeleid door de IND is deze bepaling voor visumplichtige zeevarenden eigenlijk tot een dode letter geworden omdat niet aan het vereiste kan worden voldaan dat het verlof nagenoeg geheel in Nederland is doorgebracht. Hiervoor is reeds opgemerkt dat de bepaling voor niet-visumplichtige zeevarenden niet bedoeld is omdat die immers in hun vrije termijn verlof kunnen doorbrengen en dus geen verblijfsvergunning nodig hebben. Volgens de Vc 200073 wordt de verblijfsvergunning voor het doorbrengen van verlof aangemerkt als tijdelijk van aard. Dit is ook terug te vinden in artikel 3.5 lid 2 sub t Vb 2000. Dit onderdeel is overigens pas sinds 1 juni 2007 in het Vb opgenomen. Voordien was slechts in de Vc 2000 bepaald dat sprake was van tijdelijk verblijf.74
7
Ziekte en herstel
In artikel 3.38 Vb 2000 wordt tot slot van de reeks bepalingen over zeevarenden geregeld dat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend voor de duur van de uitkering krachtens de Ziektewet onder een beperking verband houdend met het afwachten van herstel en hervatting van de arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip. Voorwaarden voor verlening zijn: een arbeidsverleden aan boord van een Nederlands zeeschip, het uit hoofde van zijn dienstbetrekking ingevolge een door Nederland gesloten sociaalzekerheidsverdrag verzekerd zijn of zijn geweest voor de Nederlandse sociale verzekeringen en als uitvloeisel daarvan recht hebben op een uitkering krachtens de Ziektewet, die niet in het land van herkomst geldend kan worden gemaakt. Wederom geldt, gelijk dat bij werkloosheid het geval was en in tegenstelling tot de voorwaarden bij het doorbrengen van verlof in Nederland dan wel het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van Nederlandse zeeschepen, dat niet als voorwaarde geldt dat de zeevarende kan bogen op een arbeidsverleden aan boord van een Nederlands zeeschip van ten minste zeven jaar. Enig arbeidsverleden, hoe gering ook, is dus voldoende om te kwalificeren voor de regeling neergelegd in artikel 3.38 Vb 2000. Vervolgens wordt vereist dat de zeevarende uit hoofde van zijn dienstbetrekking ingevolge een door Nederland gesloten sociaal-
60
61 62
63
64 65 66 67 68 69 70
71 72 73 74
gunning onder de beperking ‘het zoeken van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip’ was verleend werd geoordeeld dat ook het recht op inschrijving per 3 juni 2004 aan de werkzoekende toekwam. Zie de Nota van Toelichting op artikel 3.35 en 3.36, Stb. 2000, 497, blz. 118: ‘Onder bepaalde voorwaarden kan deze vreemdeling in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor de duur van de Werkloosheidswetuitkering.’ Idem de Vc 1994, B11/5.2.3.4, waarnaar in de NvT wordt verwezen met de opmerking dat geen wijziging is beoogd ten opzicht van het beleid zoals dat voorheen in de Vc 1994 was neergelegd: ‘De vreemdeling kan aanspraak maken op verlenging van de geldigheidsduur van de vergunning tot verblijf, indien en zolang hij nadien nog kan beschikken over voldoende middelen van bestaan uit hoofde van de werkloosheidsuitkering.’ JV 2009/379 nt. mr. D. Schaap, ve09001104. Artikel 130p WW; een vergelijkbare bepaling, niet overgangsrechtelijk in tijd beperkt, is opgenomen in artikel 42b WW. Uitspraak rb.’s-Gravenhage zp Rotterdam 17 juli 2008, LJN: BD8287, ve08001279; in hoger beroep bevestigd bij ongemotiveerde uitspraak ABRvS 27 januari 2009, 200805992/1, www.raadvanstate.nl. Stb. 2000, 497, blz. 118, ve00000099. Tekst november 1997, aanv. 19. Artikel 3.57 Vb 2000. Stb. 2000, 497, blz. 118, ve00000099. Idem Vc 2000, B5/4.1.2.4. Artikel 3.71 lid 2 aanhef en onder d Vb 2000. Zie voor een zeevarende die wilde aanmonsteren zonder visum en met signalering als ongewenst vreemdeling vonnis Pres. rb. ’s-Gravenhage (Haarlem) 22 januari 1992, RV 1992, 42. Op grond van een belangenafweging werd gelast de vreemdeling toe te laten om te kunnen aanmonsteren. B5/4.2. Uitspraak ABRvS 5 december 2005, 200507536/1, niet gepubliceerd. B5/4.2.2. Vgl. uitspraak ABRvS 9 maart 2006, JV 2006/158 nt. BKO, ve06000490, waarin werd geoordeeld dat aan het in artikel 3.5 lid 3 Vb 2000 neergelegde vereiste voor de uitzondering op de regel dat het verblijfsrecht niet-tijdelijk is ook is voldaan door in een besluit te verwijzen naar een TBV waarin dat in zijn algemeenheid wordt bepaald.
migrantenrecht 9-10 | 09 431
zekerheidsverdrag verzekerd is of is geweest voor de Nederlandse sociale verzekeringen. Voor dit vereiste wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is opgemerkt bij het onderdeel werkloosheid, aangezien het vereiste identiek is aan het aldaar gestelde vereiste. Tot slot moet recht bestaan op een uitkering krachtens de Ziektewet, die niet in het land van herkomst geldend kan worden gemaakt. Ook daar is van belang het reeds bij de WW-uitkering vermelde Besluit Bekendmaking landen op grond van de Wet beperking export uitkeringen.75 Ten aanzien van de WW-uitkering is daarover opgemerkt dat die uitkering steeds niet in het land van herkomst geldend kan worden gemaakt. Bij de Ziektewetuitkering is dat echter anders geregeld omdat in het Besluit een lijst van 46 landen is opgenomen waarnaar export van de Ziektewetuitkering wel mogelijk is. Indien die uitkering in het land van herkomst kan worden betaald is een verblijfsrecht in Nederland niet mogelijk. Uit de jurisprudentie zijn twee uitspraken bekend over verblijfsaanvragen in verband met ziekte. In de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage zp Rotterdam van 4 juni 200876 was sprake van een arbeidsongeschikte Kaapverdische zeevarende, merkwaardigerwijs reeds in het bezit van een Ziektewetuitkering (waarschijnlijk had het Uwv zijn eigen beleidsregel in het Besluit toetsing verblijfstitel niet nageleefd). Omdat die uitkering naar Kaapverdië te exporteren is, oordeelde de rechtbank dat de verblijfsvergunning niet behoefde te worden verleend. Omdat het arbeidsverleden van de betreffende zeevarende korter dan zeven jaar was werd hem ook het mvv-vereiste tegengeworpen. Daaromtrent oordeelde de rechtbank dat de stelling van de vreemdeling dat sprake was van een onbillijkheid van overwegende aard, waarbij werd verwezen naar de uitspraak van diezelfde rechtbank over het mvv-vereiste in relatie tot de aanspraak op een verblijfsvergunning in verband met werkloosheid,77 niet opging omdat niet aannemelijk was gemaakt dat door het tegenwerpen van het mvv-vereiste het effectueren van eisers ziektewetuitkering zou worden gefrustreerd. Een recentere uitspraak is die van de voorzieningenrechter rb. ‘s-Gravenhage zp Den Bosch van 5 maart 2009.78 Daar ging het om een arbeidsongeschikte Indonesische zeevarende die in tegenstelling tot zijn Kaapverdische collega
432 migrantenrecht 9-10 | 09
nog niet in het bezit was van een Ziektewetuitkering, maar met het Uwv nog verwikkeld was in een procedure over de toekenning van die uitkering, die was geweigerd omdat hij geen rechtmatig verblijf in Nederland had, zodat hij niet als verzekerde voor de werknemersverzekeringen werd aangemerkt.79 De voorzieningenrechter oordeelde in die situatie, waarbij ook het mvv-vereiste werd tegengeworpen, dat wel sprake was van een onbillijkheid van overwegende aard ex artikel 3.71 lid 4 Vb 2000 omdat voor het verkrijgen van de Ziektewetuitkering rechtmatig verblijf nodig is. Weliswaar is ook export van een Ziektewetuitkering naar Indonesië in beginsel mogelijk,80 maar ingeval de zieke zeevarende naar dat land zou terugkeren, zou het recht op een Ziektewetuitkering verloren zijn gegaan door het verlaten van Nederland. De verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter rb. zp Rotterdam van 19 juli 2004 bleek in die zaak wel relevant te worden geacht.81 Arbeidsrechtelijk zijn ingeval van ziekte twee situaties denkbaar: de arbeidsovereenkomst duurt voort of de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Ingeval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (van rechtswege door tijdsverloop, dan wel door ontbinding door de kantonrechter, dan wel anderszins), bestaat aanspraak op een uitkering op grond van de Ziektewet, omdat alsdan geen recht op loon meer geldend kan worden gemaakt. Wanneer de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte voortduurt rust op de werkgever de verplichting om het loon door te betalen. Die verplichting duurt sinds 1 januari 2004 maximaal twee jaar.82 De werknemer ontvangt dan geen uitkering krachtens de Ziektewet. Op grond van het bepaalde in artikel 29 ZW wordt immers geen ziekengeld uitgekeerd indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. De zieke zeevarende pleegt zich aan wal te bevinden en heeft aldus een verblijfsvergunning nodig. Eerste vraag die zich opdringt is of een zieke zeevarende ook recht op een verblijfsvergunning heeft indien hij zich ziek aan wal bevindt, maar geen Ziektewetuitkering ontvangt, omdat zijn loon wordt doorbetaald. Duidelijk is dan geen sprake is van uitkering krachtens de Ziektewet die door het Uwv wordt toegekend en betaald. Er staat ook geen wettelijke
regeling aan in de weg dat het loon van de zieke werknemer in het land van herkomst wordt betaald. Anderzijds is de medische controle en de re-integratie indien die niet in Nederland kan plaatsvinden natuurlijk problematisch. Ook is denkbaar dat eerst gedurende enige tijd het loon wordt doorbetaald en dat vervolgens aanspraak op een Ziektewetuitkering ontstaat omdat de loonbetalingsverplichting binnen 104 weken eindigt. Alsdan kan aanspraak worden gemaakt op een Ziektewetuitkering, maar de zeevarende dient dan vanuit het land van herkomst, mocht hij daarnaar zijn vertrokken, naar Nederland terug te keren om een Ziektewetuitkering aan te vragen, en mocht die niet exportabel zijn ook om een verblijfsvergunning aan te vragen. Zo beschouwd zou er veel voor te zeggen zijn om de regeling ook van toepassing te doen zijn op de zieke werknemer waarvan het dienstverband nog voortduurt. Denkbaar is ook dat is bedoeld dat het recht op een uitkering krachtens de Ziektewet in beginsel geldt voor iedere zieke werknemer, ook wanneer ziekengeld slechts niet wordt uitgekeerd omdat jegens de werkgever aanspraak kan worden gemaakt op doorbetaling van het loon.83 Van belang lijkt voorts te zijn dat uit de Nota van Toelichting bij het artikel blijkt84 dat met de onderhavige regeling geen wijziging is beoogd ten opzichte van het beleid zoals dat voorheen was neergelegd in hoofdstuk B11/5.2.3 van de Vc 1994. Het lijkt derhalve aan de vreemdelingenrechtelijke regelgever voorbij te zijn gegaan dat vanaf 1994 het recht op een uitkering op grond van de Ziektewet in drie stappen ingrijpend is teruggedrongen.85 Gelet op het voorgaande zou kunnen worden geoordeeld dat ook ingeval een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bestaat aanspraak kan worden gemaakt op de verblijfsvergunning ex artikel 3.38 Vb 2000. Rechtspraak over deze materie is voor zover bekend niet aanwezig.
8
Arbeidsongeschiktheid
Voor arbeidsongeschikte zeevarenden, dat wil zeggen zeevarenden die aanspraak hebben op een WAO of WIA-uitkering, is geen regeling getroffen. In Nederland kan zonder rechtmatig verblijf geen aanspraak worden gemaakt op een WAO-uitkering.86 Dat is geen probleem voor de arbeidsongeschikte zeevarende die in een land woont waarnaar export mogelijk is. De lijst betreffende WAO bij het Besluit Bekendmaking landen op grond van de Wet
beperking export uitkeringen vermeldt in de laatste versie vijftig landen.87 Voor de arbeidsongeschikten die niet in een van die vijftig landen wonen is sprake van betaalde premie waartegenover geen recht op een uitkering kan worden geldend gemaakt. Een onopgelost probleem wordt voorts gevormd door zeevarenden die arbeidsongeschikt raken voor arbeid aan boord van zeeschepen terwijl zij een arbeidsverleden hebben opgebouwd van korter dan zeven jaar. Het kan voorkomen dat de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling op grond van de WAO leidt tot het oordeel dat arbeid aan boord van schepen niet meer mogelijk is, maar dat de betreffende persoon wel geheel of gedeeltelijk geschikt is voor arbeid aan de wal, derhalve op Nederlands grondgebied. De betreffende persoon kan dan in beginsel aanspraak maken op een gehele of gedeeltelijke WW-uitkering. Probleem is alsdan dat de regelgeving bij een arbeidsverleden van minder dan zeven jaar slechts voorziet in de beperking ‘het zoeken en verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip’, terwijl op grond van de medische beoordeling duidelijk is dat die arbeid niet meer verricht kan worden. In een dergelijke situatie is de betreffende zeevarende derhalve gedoemd om zijn maximale aanspraak op een WWuitkering op te souperen, terwijl steeds duidelijk is dat hij nooit zal kunnen werken. Aan boord van (Nederlandse) zeeschepen is dat medisch niet meer mogelijk, terwijl de verleende beperking de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt afsluit en afgesloten houdt. In het verleden is wel aan een Kaapverdische zeevarende in een positie zoals hiervoor vermeld en met een gedeeltelijke WAO-uitkering en een aanvullende WW-uitkering een verblijfsvergunning ‘zonder beperking’ toegekend door de Staatssecretaris van Justitie met gebruikmaking van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid.88 Dat besluit is met name tot stand gekomen nadat de voorzieningenrechter rb. ‘s-Gravenhage zp Haarlem bij uitspraak d.d. 28 januari 200089 het verzoek om een voorlopige voorziening had toegewezen. Met een beroep op het gelijkheidsbeginsel is bij een andere uitspraak rb. ‘s-Gravenhage zp Haarlem90 het beroep gegrond verklaard van een andere Kaapverdische zeevarende die weliswaar ook ongeschikt was voor arbeid aan boord van zeeschepen, maar slechts een WW-uitkering ontving. Na een uitspraak van de rb. ‘s-Gravenhage zp Haarlem d.d. 26 juni 200391 in een tweede beroep, waarin de rechtbank de Minister had opgedragen een verblijfsvergunning te verlenen, zij het dat de rechtbank niet de beperking waaronder dat diende te geschie-
den had vastgesteld, heeft de Minister bij besluit op bezwaar d.d. 5 augustus 200392, een verblijfsvergunning verleend onder de beperking ‘verblijf onder beperking conform beschikking Minister. Arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist’.
9
Conclusie
Na lezing van het voorgaande moet worden geconstateerd dat artikel 3.37 (verlof) eigenlijk een dode letter is: aan een van de voorwaarden gesteld in dat artikel kan met het huidige visumbeleid niet worden voldaan. Artikel 3.36 (het zoeken en verrichten van arbeid binnen de werkingssfeer van de Wav) is problematisch omdat eigenlijk slechts een verblijfsrecht wordt verleend voor één jaar. Gedurende dat jaar is arbeid vrij toegestaan en is geen tewerkstellingsvergunning vereist; daarna echter wel. Artikel 3.34 is bedoeld voor zeevarenden die hun gezin naar Nederland willen laten komen, maar de beperking waaronder het verblijfsrecht wordt verleend (arbeid aan boord van een Nederlands zeeschip) ziet op een situatie waarvoor eigenlijk geen verblijfsvergunning nodig is. Bij het geldend maken van het verblijfsrecht in verband met werkloosheid of ziekte spelen majeure afstemmingsproblemen met het andere betrokken bestuursorgaan Uwv. Kortom: de regeling zou eigenlijk ingrijpend moeten worden herzien, waarbij eerste voorwerp van aandacht zou moeten zijn dat het voor een zeevarende die ten minste zeven jaar heeft gewerkt aan boord van Nederlandse zeeschepen mogelijk zou moeten zijnom zijn arbeid aan wal voort te zetten zonder aan beperkingen voor wat betreft de duur van die arbeid onderworpen te zijn, dan wel op zeker moment met het voor zijn werkgever vereiste bezit van een tewerkstellingsvergunning te worden geconfronteerd. Ook dient het mvv-vereiste ingeval van werkloosheid en ziekte bij een arbeidsduur van korter dan zeven jaar te worden opgeheven. In zijn algemeenheid moet worden geconcludeerd dat het verblijfsrechtelijke pad van zeevarenden met voetangels en klemmen93 bezaaid is gebleven, dat het verblijfsrechtelijk beleid ten aanzien van zeevarenden nog immer onvoldoende doordacht is en daarenboven ook onnodig complex is. Te wensen ware dat ten departemente het besef zal gaan leven dat, ook waar het aangelegenheden van verblijfsrechtelijke aard betreft, zeevarenden niet tot juridisch spoorzoeken behoren te worden veroordeeld.94 |
75 Regeling van 27 maart 2003, Stcrt. 64, op grond van de Wet beperking export uitkeringen van de landen waarin op grond van een verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie recht op een socialeverzekeringsuitkering kan bestaan, zoals deze regeling is gewijzigd bij de Regeling van 16 december 2005, Stcrt. 249. 76 AWB 07/3451, niet gepubliceerd. 77 Vzr. Rb.’s-Gravenhage zp Rotterdam 19 juli 2004, JV 2004/392, ve04001521 78 Ve09000408. 79 Artikel 3 ZW. 80 Zie het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Indonesië inzake de betaling van Nederlandse socialeverzekeringsuitkeringen, Trb. 2000, 26 en de daarop gebaseerde plaatsing van Indonesië op de lijst betreffende de Ziektewetuitkering in het Besluit Bekendmaking landen op grond van de Wet beperking export uitkeringen. 81 De Staatssecretaris van Justitie heeft het bezwaar van de Indonesische zeevarende bij besluit d.d. 20 juli 2009 ongegrond verklaard; beroep is aanhangig bij de rechtbank ‘s-Gravenhage, procedurenummer 09/26371; zitting op 6 november 2009. 82 Artikel 7:629 BW 83 Vgl. F.M. Noordam en S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, 2008, p. 139 84 Stb. 200497, blz. 119, ve00000099. 85 Wet terugdringing ziekteverzuim in 1994, Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte per 1 maart 1996 en Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 per 1 januari 2004. Zie hierover F.M. Noordam en S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, 2008, p. 140. 86 Zie artikel 50a WAO. 87 Zie bekendmaking Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 maart 2003, Stcrt. 2003, 64, laatstelijk gewijzigd bij de Regeling van 16 december 2005, Stcrt. 249. 88 Zie beschikking d.d. 18 juli 2000, IND-kenmerk 9704-29-6068. 89 AWB 98/894. 90 30 januari 2001, AWB 00/1243 en AWB 00/4232. 91 AWB 01/29220. 92 IND-kenmerk 9612-04-6027. 93 Wellicht is het beter hier te spreken van zeemijnen en geniepige rotspunten. 94 Niet alleen op verblijfsrechtelijk gebied is de situatie onaanvaardbaar complex, maar ook op arbeidsrechtelijk gebied is de juridische positie van de buitenlandse zeevarenden op Nederlandse zeeschepen vaak niet eenvoudig te doorgronden. Verbeteringen in dit laatste opzicht zullen overigens mogelijkerwijze worden doorgevoerd ter gelegenheid van de thans in voorbereiding zijnde implementatie van de in ILO-verband tot stand gekomen Maritime Labour Convention (Maritiem Arbeidsverdrag), Trb. 2007, 93.
migrantenrecht 9-10 | 09 433
