Huishoudelijke hulp: schadebeperking of schadeafwenteling?

Tijdschrift voor

Vergoeding Personenschade

Huishoudelijke hulp: schadebeperking of schadeafwenteling? Mr. I. Laseur

1. Inleiding De kosten van huishoudelijke hulp maken in een groot aantal procedures onderdeel uit van de door een benadeelde geleden en door hem van de aansprakelijke partij te vorderen schade. In de tussen hen gevoerde discussie over de omvang van deze schadepost, voert de aansprakelijke partij veelal ten minste édn van de volgende verweren. Aan de ene kant verweert de aansprakelijke partij zich tegen de vordering betreffende de vergoeding van de door de naasten ten behoeve van de benadeelde kosteloos verrichte huishoudelijke taken. Zij stelt dan dat er feitelijk geen kosten zijn gemaakt, dat er geen schade is geleden en dat zij dus geen vergoeding hoeft te betalen. Dit verweer heb ik reeds in een ander artikel besproken.' Daarin kwam ik tot de conclusie dat, indien het bestaan van de hulpbehoefte van de benadeelde vaststaat, de huishoudelijke werkzaamheden, die v66r diens verwonding door hemzelf werden verricht en na die verwonding door zijn naasten zijn overgenomen, steeds voor vergoeding in aanmerking komen. In dit artikel zal echter een ander verweer van de aansprakelijke partij centraal staan. Deze partij verlangt namelijk doorgaans vati de benadeelde dat hij, in het kader van zijn schadebeperkingsplicht, een beroep doet op het persoonsgebonden budget dat in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning aan hem kan worden toegekend. Op deze wijze wordt de omvang van de door de aansprakelijke partij te vergoeden schade beperkt, aangezien de kosten van de eigen bijdrage voor een persoonsgebonden budget aanzienlijk lager zijn dan de kosten voor een particuliere hulp. De vraag is echter in hoeverre van de benadeelde kan worden gevergd dat hij van die voorziening gebruikmaakt. Dient de benadeelde genoegen te nemen met deze voorziening of kan en mag hij meer van de dader verlangen? 2 Bij de beantwoording van deze vraag zal worden beoordeeld of de aansprakelijke partij terecht van de benadeelde verlangt dat hij de kosten van huishoudelijke hulp beperkt dan wel of die partij slechts een ongerechtvaardigde poging doet om de schade op hem af te wentelen. Het is dus een kwestie van schadebeperking dan wel van schadeafwenteling.

2. De schadebeperkingsplicht van de benadeelde Eigen schuld en schadebeperking Hoewel de letterlijke tekst van artikel 6:101 lid 1 BW daar geen enkel woord aan wijdt, wordt algemeen aangenomen dat deze bepaling de wettelijke basis vormt voor de schadebeperkingsplicht van de benadeelde. Deze plicht maakt namelijk onderdeel uit van het leerstuk van de eigen schuld, waaraan het gedrag van de benadeelde wordt getoetst. 3 Dit leerstuk is in genoemd artikel neergelegd. In het kader van zijn schadebeperkingsplicht is de benadeelde gehouden om het intreden van de schade te voorkomen dan wel om de omvang van de schade te beperken. Hij dient daartoe bepaalde schadebeperkende maatregelen te treffen. Hoewel de term schadebeperkingsplicht anders doet vermoeden, is er geen sprake van een rechtens afdwingbare verplichting. 4 Het niet naleven van deze plicht heeft echter wel gevolgen voor de omvang van de aansprakelijkheid en voor de door de aansprakelijke partij te vergoeden schade. 6 Indien de benadeelde nalaat schadebeperkende maatregelen te nemen, hoewel dat wel van hem kon worden verlangd, wordt de extra schade die daardoor is ontstaan, over de aansprakelijke partij en de benadeelde verdeeld. 6 De wijze waarop die verdeling plaatsvindt, is vastgelegd in artikel 6:101 lid 1 BW. In dat artikel worden daarvoor twee maatstaven genoemd.

1. 2.

3.

4. 5.

6.

TVP

I. Laseur, Mantelzorg in het civiele aansprakelijkheidsrecht: wel of geen vergoeding, L&S 2008, nr. 1, p. 5-12. Zie ook: C.H. van Dijk, Sociale zekerheid en civiele aansprakelijkheid — een paar apart, in: Lindenbergh C.a., Schadevergoeden of beperken?, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 43. A.L.M. Keirse, Wie is bang voor de schadebeperkingsplicht? Over de grenzen die de schadebeperkingsplicht stelt aan (te) ruime toerekening bij personenschade, TvP 2002, p. 69. H.A. Bouman & G.M. Tilanus-van Wassenaer, Monografie8n Nieuw BW. B37. Schadevergoeding: personenschade, Deventer: Kluwer 1998, p. 66. A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel 1. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004, p. 401 en 412. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, p. 396 en 398-399.

2008, nummer 3

65

nydschrifivoor

Vergoeding Personenschade Ten eerste dient er een causale verdeling plaats te vinden. 7 De meerdere schade wordt over de betrokken partijen verdeeld, 'in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen'. Dit is de hoofdregel. De uitkomst van deze verdeling kan echter nog worden aangepast met toepassing van de tweede maatstaf: de billijkheidscorrectie. 8 Een dergelijke correctie kan op haar plaats zijn indien de billijkheid dat 'wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist'. Bij de toepassing van deze tweede maatstaf wordt onder andere betekenis toegekend aan de bij de verschillende partij en bestaande mate van verwijtbaarheid en de aard en de ernst van de schade.° Bovendien kan ook artikel 3:12 BW, en dan met name de in die bepaling genoemde maatschappelijke belangen, een bepaalde rol spelen.'° Het is immers de vraag in hoeverre het verlangen van de aansprakelijke partij dat de benadeelde een beroep doet op de Wet maatschappelijke ondersteuning, verenigbaar is met de bij de uitvoering van die wet betrokken maatschappelijke belangen. Deze vraag wordt echter in het kader van de billijkheidscorrectie door de civiele rechter niet beantwoord. Het betreft een aangelegenheid voor de wetgever, die een afweging tussen de betrokken belangen dient te maken." De reikwijdte van deze 'verplichting' De benadeelde is gehouden maatregelen te treffen, opdat (de omvang van) zijn schade zo veel mogelijk wordt beperkt. Hij voldoet niet aan deze verplichting indien hij heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen, terwij1 dat onder de concrete omstandigheden van het geval redelijkerwijs wel van hem kon worden gevergd.'2 Deze algemeen geformuleerde omschrijving van de schadebeperkingsplicht geeft weinig houvast omtrent de concrete eisen die in dit kader aan het gedrag van de benadeelde (kunnen) worden gesteld. Het is niet duidelijk waartoe de benadeelde nu wel of niet precies gehouden is. Er wordt algemeen aangenomen dat de redelijkheid bij de beoordeling van het gedrag van de benadeelde het te hanteren criterium is." De benadeelde is gehouden tot niet meer en niet minder dan het redelijke. Zijn gedrag client aan dat criterium te worden getoetst, waarbij steeds de omstandigheden van het geval de doorslag geven.

3. Wet maatschappelijke ondersteuning Enkele algemene opmerkingen De aansprakelijke partij verweert zich veelal tegen de vordering tot vergoeding van de kosten van huishoudelijke hulp door te wijzen op de uit de schadebeperkingsplicht voortvloeiende gehoudenheid van de benadeelde om aanspraak te maken op de voorzieningen die de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) biedt. Deze wet is op 1 januari 2007 in werking getreden. De vdór die datum in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) geregelde 'Huishoudelijke Verzorging' heeft een plaats in die wet gekregen." De doelstelling van de Wmo is het scheppen van mogelijkheden voor de burger, opdat hij zo veel mogelijk actief aan de samenleving deel kan nemen. Het is echter niet primair de overheid die daarvoor verantwoordelijk is. In de Wmo is deze verantwoordelijkheid namelijk bij de burger gelegd. De burger dient eerst zelf al zijn mogelijkheden, die hem in staat stellen te participeren aan de samenleving, te benutten. Schieten zijn eigen mogelijkheden tekort, dan dient hij door zijn omgeving ondersteund te worden. Indien echter ook zijn omgeving niet voldoende voor hem kan betekenen, dan is uiteindelijk de overheid c.q. de gemeente verantwoordelijk. 18

7.

8.

9.

10.

Bij die toetsing dient wel enige terughoudendheid te worden betracht. Er mogen niet al te hoge eisen aan het gedrag van de benadeelde worden gesteld.' 4 De benadeelde is immers niet door zichzelf, maar door de aansprakelijke partij in een situatie gebracht, waarin hij de door de aansprakelijke partij veroorzaakte schade dient te beperken. 15 Hij is dan ook niet verplicht onredelijk bezwarende of hem onredelijk veel nadeel toebrengende maatregelen te treffen. Bovendien hoeft hij ook niet in alle gevallen te kiezen voor een maatregel die voor de aansprakelijke partij het minst nadelig is.'6

11.

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

66

TVP

2008,

J.W. du Pon & C.I. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, P. 352. J. Spier, De causale maatstaf van art. 6:101 BW, in: A.R. Bloembergen e.a., Eigen schulct bij onrechtmatige daad. De verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997, p. 15. A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade, Deventer: Kluwer 2003, p. 198 en 221. In T. Hartlief, Ernstig letsel en eigen schuld: billijkheid of smartengeld?, NIB 2007, p. 2672-2675 wordt kritiek geuit op de door de Hoge Raad aan de feitenrechters gelaten vrijheid bij het toepassen van de billijkheidscorrectie vanwege de ernst van de schade. 3M. Tromp, Personenschade in de praktijk. Enige praktische aspecten van de letselschaderegeling, Alphen aan den Rijn/Diegem: Samsom 1998, p. 143. In het vonnis Rb. Arnhem 16 november 2005, LIN AV0527 stelt de rechter dat door van een benadeelde te verlangen dat hij een pgb aanvraagt: '(...) op macro niveau een extra belasting van collectieve middelen optreedt en de schadelast daarheen verschuift, doet hieraan niets af. Dat is een aangelegenheid voor de wetgever en niet een belang waarop [eiseres] zich in het kader van de vaststelling van haar schade mag beroepen.' Keirse, 2002, p. 70. Zie o.a. J.H. Nieuwenhuis c.a., Tekst & Commentaar. Burgerlijk Wetboek. Boeken 5, 6, 7 en 8, Deventer: Kluwer 2005, p. 2224. Van Dijk 2004, p. 47. W.A. Luiten & R.A. Sleeuw, in: Het gezin als schadelijder, Den Haag: Stichting NV 2002, p. 29. Keirse, 2002, p. 70. MB. Sijtema, PS-special: Wet maatschappelijke ondersteuning, Deventer: Kluwer 2006, P. 25 en 228. M.P. Vermaat, Wet maatschappelijke ondersteuning: alles mag, niets moet?, TvGr 2006, p. 17 en 24.

numme'r 3

TOschnftvoor

Vergoedmg Personenschade nisatie wordt in die gevallen verzocht een indicatieadvies op te stellen, dat door de gemeente in de aan haar besluit ten grondslag liggende overwegingen kan worden betrokken. 22

Het centrale beginsel dat op grond van de Wmo ten grondslag dient te liggen aan het beleid van de gemeente, is het compensatiebeginsel. Dit beginsel, dat in artikel 4 Wmo neergelegd is, houdt onder andere in dat de gemeente verplicht is om voorzieningen te treffen die erop gericht zijn de beperkingen van de burger in zijn zelfredzaamheid op het gebied van het voeren van een huishouden weg te nemen.' 9 De gemeente dient bij het treffen van een voorziening eerst te beoordelen of zij kan volstaan met het verstrekken van een algemene voorziening, bijvoorbeeld een maaltijdservice. Indien dit echter niet het geval is, zal zij, al dan niet na een indicatiestelling, een individuele voorziening, zoals in casu het verschaffen van hulp bij het huishouden, verstrekken. 2°

Het CIZ heeft een tweetal richtlijnen gepubliceerd, dat door de gemeente als hulpmiddel bij het door haar indiceren van hulp bij het huishOuden kan worden gebruikt. Het betreft de volgende twee documenten: - Wmo-richtlijn CIZ, Indicatieadvisering voor hulp bij het huishouden, december 2006;" en - Het Protocol gebruikelijke zorg bij hulp bij het huishouden van de gemeenten, oktober 2006. 24

Op grond van artikel 5 lid 1 Wmo dient het door de gemeente te voeren beleid te worden vastgelegd in een verordening. Hierin staan de verschillende specifieke voorzieningen die door de gemeente worden verstrekt en de voorwaarden waaronder ze worden verstrekt. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft een Modelverordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning opgesteld, die als voorbeeld kan dienen voor de door de afzonderlijke gemeenten zelf op te stellen verordening.

Het uitgangspunt van deze richtlijnen is dat niet de hulpbehoevende zelf, maar zijn gehele leefeenheid 25 primair verantwoordelijk is voor het eigen huishouden. Indien een individueel persoon uit die leefeenheid beperkingen ondervindt in het voeren van een huishouden, dan dient eerst te worden beoordeeld of de gevolgen daarvan door de andere leden van die eenheid kunnen worden opgevangen. Voor de door echtgenoten, ouders en inwonende (ook minderjarige) kinderen te verlenen gebruikelijke zorg wordt geen indicatie gegeven.

De voorwaarden voor het verstrekken van een voorziening zijn in artikel 2 lid 1 Modelverordening opgenomen. Deze voorwaarden komen erop neer dat een voorziening slechts kan worden toegekend, voor zover (a) deze langdurig noodzakelijk is om de beperkingen op onder andere het gebied van het voeren van het huishouden op te heffen of te verminderen, (b) deze, naar objectieve maatstaven gemeten, als de goedkoopst adequate voorziening kan worden aangemerkt en (c) deze in overwegende mate op het individu is gericht. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt dat er geen voorziening zal worden verstrekt indien de voorziening voor de aanvrager algemeen gebruikelijk is en dus op basis van de maatschappelijke normen tot het gangbare gebruiksof bestedingspatroon van een persoon als de aanvrager behoort (art. 1 sub n Modelverordening). Bovendien zal een hulpbehoevende, op grond van artikel 10 van de Modelverordening, niet in aanmerking komen voor hulp bij het huishouden, indien één of meer van zijn huisgenoten, die onderdeel uitmaken van dezelfde leefeenheid, wel tot het verrichten van huishoudelijke taken in staat is of zijn.

Dit zou anders kunnen zijn, indien er sprake is van (een dreiging van) overbelasting van één of meer leden van de leefeenheid. 26 In de situatie dat iemand vanwege de combinatie van het verrichten van zijn werk en het verschaffen van gebruikelijke zorg overbelast is of dreigt te raken, kan hulp bij het huishouden wel worden geindiceerd. Indien (een dreiging van) overbelasting echter als gevolg van het tevens beoefenen van vrijetijdsbesteding bestaat, dan wordt geen indicatie voor hulp gesteld.

De indicatie voor hulp bij het huishouden De indicatiestelling kan als een vorm van toegangsbewaking van de Wmo worden beschouwd. Aan de hand van de indicatie wordt namelijk vastgesteld of een aanvrager aanspraak maakt op hulp, en zo ja, voor hoeveel uren aan hulp en voor welk soort hulp die hulpbehoevende in aanmerking komt. Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente om het bestaan en de omvang van de hulpbehoefte van een aanvrager vast te stellen. Zij heeft de taak om al dan niet een indicatie af te geven voor hulp bij het huishouden. Deze taak kan ze echter uitbesteden aan een andere organisatie. 2' Een groot aantal gemeenten heeft de indicatie ten aanzien van de meer ingewikkelde gevallen uitbesteed aan het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). Deze orga-

TVP

2008,

19. J. Hoenderkamp, Anderhalf jaar invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Hoe grote verwachtingen in Den Haag vorm krijgen in Middeldorp, PS Documenta 2006, p. 1485. In deze uitgave wordt gesteld dat dit beginsel aan de burger een rechtens afdwingbare aanspraak op compensatie van zijn beperkingen verschaft. 20. Vgl. Wmo Zorgcatalogus: Hulp bij het huishouden, Noord-Kennemerland 2007-2009, april 2007, p. 7 en 20. 21. Zie den weg <www.ciz.nl/sf.mcgi?4634#pgbbijdrage >. 22. Handreiking i'oegang tot Wmo-voorzieningen en samenhang met de AWBZ, juli 2006, geschreven in opdracht van het ministerie van VWS en de VNG, p. 22. 23. Deze richtlijn is gebaseerd op het door het CIZ opgestelde protocol huishoudelijke verzorging voor de indicatiestelling AWBZ en het protocol Gebruikelijke Zorg. 24. Dit protocol is te raadplegen op: <www.invoeringwmo.nl/NR/rdonlyres/ F22D49C5-52F7-44A4-BA11-45F4ED7CF0B44D/O/Protocolgebruikelijkezorgaangepasteversieokt2006.doc>. Het is door het CIZ opgesteld en afgeleid van het eerder door dat centrum opgestelde protocol Gebruikelijke Zorg, dat voor het stellen van indicaties voor de AWBZ werd gebruikt. 25. Wmo-richtlijn CIZ, Indicatieadvisering voor hulp bij het huishouden, december 2006, p. 5: Onder leefeenheid worden 'alle bewoners die een gemeen' schappelijke woning bewonen met als doel een duurzaam huishouden te voeren' begrepen. 26. In CRvB 22 mei 2007, nr. 06/1707 AWBZ oordeelde de Raad 'dat het door het CIZ gevoerde beleid, voor zover het inhoudt dat van een gezonde volwassen huisgenoot wordt verwacht dat hij de huishoudelijke taken van de verzekerde overneemt, tenzij er redenen zijn die daaraan in de weg staan, zoals dreigende overbelasting van die huisgenoot, niet in strijd is met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel.'

numrner 3

67

nydschnftwos

Vergoeding Personenschade Een indicatie voor hulp bij het huishouden kan ook op haar plaats zijn, indien de door de huisgenoten onderling geboden zorg, qua omvang, duur en intensiteit, de zorg overstijgt die zij in redelijkheid aan elkaar dienen te verschaffen. 27 Er is dan sprake van mantelzorg. De gemeente zal voor de uren gedurende welke de behoefte aan zorg de verstrekking van gebruikelijke zorg overschrijdt, een indicatie geven voor het ontvangen van hulp die door professionele hulpverleners wordt geboden. 28 De door het CIZ opgestelde en door de gemeenten gehanteerde richtlijnen maken duidelijk dat hulp bij het huishouden slechts met grote terughoudendheid wordt geindiceerd. Er worden hoge eisen gesteld aan de inspanningen van de verschillende leden van de leefeenheid, waartoe de hulpbehoevende behoort. Zij zijn zelfs gehouden hun taken onderling te wisselen. Alleen indien de leefeenheid zelf niet in staat is om het eigen huishouden voldoende te laten functioneren, kan de Wmo uitkomst bieden. De Wmo dient dan ook als een ultimum remedium te worden beschouwd. Het pgb en de eigen bijdrage In het geval hulp bij het huishouden geindiceerd is en aan de benadeelde/hulpbehoevende een individuele voorziening wordt verstrekt, kan hij ervoor kiezen om die hulp in natura dan wel in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb) te ontvangen (art. 6 Wmo). De keuze van een hulpbehoevende om zijn hulp in natura te ontvangen, betekent dat de hulp bij het huishouden door de gemeente wordt verschaft. De gemeente sluit daartoe contracten met instellingen, die de huishoudelijke taken door hun werknemers laten verrichten. 29 Indien de hulpbehoevende echter een pgb wenst te ontvangen, kan hij zelf de hulpverlener van zijn keuze inschakelen. Een pgb is namelijk een geldbedrag waarmee de hulpbehoevende de door hem gewenste hulp kan inkopen. 3° Dit bedrag stelt hem in staat de hulp bij een particuliere instelling, een thuiszorginstelling, een vriend, kennis of familielid in te kopen. 3t De hoogte van het pgb is gelijk aan 'de tegenwaarde van de in de betreffende situatie goedkoopst adequate te verstrekken voorziening in natura', aldus artikel 6 lid 1 sub b Modelverordening. Dit houdt in dat het pgb de hulpbehoevende in staat dient te stellen om de goedkoopste vorm van hulp, waarmee in de behoefte van de betrokkene kan worden voorzien, in te kopen. De hoogte van het door de verscheidene gemeenten te verstrekken pgb, dat ten behoeve van de eenvoudigste vorm van hulp bij het huishouden kan worden aangewend, varieert van ongeveer € 11 tot € 18 per uur.32 De hulpbehoevende ontvangt dit bedrag echter veelal niet volledig. Op grond van artikel 15 lid 1 Wmo heeft de gemeenteraad namelijk de bevoegdheid om te bepalen dat personen die ouder zijn dan achttien jaar en aan wie een persoonsgebonden budget is toegekend, een eigen bijdrage verschuldigd zijn. De in rekening gebrachte eigen bijdrage wordt rechtstreeks op het pbg ingehouden.33 Bij het treffen van een regeling omtrent de eigen bijdrage is de gemeente gebonden aan het door de centrale overheid in artikel

68

TVP

2008,

4.1 van het Besluit maatschappelijke ondersteuning neergelegde maximale bedrag van de door haar te vorderen eigen bijdrage. De hoogte van dat bedrag is afhankelijk van de leeftijd van de hulpbehoevende, het al dan niet gehuwd zijn en de hoogte van zijn belastbaar inkomen. De maximale eigen bijdrage per vier weken bedraagt kort gezegd voor ongehuwde personen € 16,80 en voor gehuwde personen € 24,20, met dien verstande dat de hoogte van dit bedrag zal stijgen naarmate het inkomen van de betrokkene hoger is. De voor- en nadelen van een pgb De benadeelde/hulpbehoevende die op grond van de Wmo aanspraak kan maken op hulp bij het huishouden, heeft, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, de keuze om die hulp in natura dan wel in de vorm van een pgb te ontvangen. Aan beide vormen zijn zowel voor- als nadelen verbonden. Een keuze voor het in natura verkrijgen van hulp bij het huishouden lijkt het minst aantrekkelijk te zijn. De benadeelde hoeft in dat geval weliswaar weinig zelf te regelen, maar kan ook maar weinig van de hulp verwachten. Er kleeft namelijk een waslijst van nadelen aan de hulp van de door de gemeente ingeschakelde thuiszorginstellingen. 34 Zo bestaan er lange wachtlijsten, worden de huishoudelijke werkzaamheden niet steeds door dezelfde persoon verricht, is er sprake van een gebrekkige kwaliteit, is de hulpbehoevende verplicht thuis te blijven op het moment dat de hulpverlener bij hem werkt, en kan hij de persoon van de hulpverlener niet zelf kiezen. Bovendien bestaat er grote onzekerheid over de continuiteit van de zorg. Deze onzekerheid wordt

27. Van deze 'hoofdregel' lijkt echter nog te kunnen worden afgeweken, zodat er geen indicatie voor mantelzorg zal worden gegeven indien de hulp vrijwillig door mantelzorgers wordt verleend. Deze mogelijkheid tot afwijking wordt genoemd in de artikelen 1.3 en 2.9 van Het Protocol gebruikelijke zorg bij hulp bij het huishouden van de gemeenten, oktober 2006. 28. Zie ook TB. Sijtema, PS-special: Wet maatschappelijke ondersteuning, Deventer: Kluwer 2006, p. 264 en <www.ciz.nl/sf.mcgi?id=4680 >. 29. Vgl. Sijtema 2006, p. 33 en 148. 30. Ontleend aan de omschrijving in de brochure van Per Saldo: Zelf aan zet in de Wmo, p. 5. Zie ook artikel 1 sub 1 van de Modelverordening. 31. Van Dijk 2004, p. 56. 32. Op de website <wmo.pgb.n1/> staat een overzicht van de door de gemeenten ten behoeve van de inkoop van verschillende vormen van hulp bij het huishouden te verschaffen persoonsgebonden budgetten. 33. Sijtema 2006, p. 212. 34. Van Dijk 2004, p. 56. In deze bijdrage wordt een groot aantal nadelen genoemd. Deze nadelen golden reeds voor de op grond van de AWBZ, maar gelden nog steeds voor de op grond van de Wmo door de thuiszorg geleverde huishoudelijke hulp. Zie o.a. ook A. Ales, Huishoudelijke hulp en aandacht voor het persoonsgebonden budget (PGB), Ply-Bulletin 2002, p. 5; H.M. Storm, Gesubsidieerde thuiszorg voor het slachtoffer: ook indien een voor het letsel aansprakelijke persoon of diens verzekeraar de kosten draagt?, NJB 1997, p. 1678; A.F.J. Blondeel, Huishoudelijke hulpbehoefte als schadepost, TvP 1999, p. 76 en C.C. van Dam, De ouders van boost, VR 2001, p. 6.

nurnmer

TtjtIschnftvoor

Vergoeding Personenschade met name veroorzaakt door de dreiging van faillissementen van meerdere thuiszorginstellingen." Vanwege deze nadelen is het aannemelijk dat de hulpbehoevende, zoals de aansprakelijke partij dat ook van de benadeelde verlangt, veelal zal kiezen voor het ontvangen van een pgb. Bij het beschikken over een pgb wordt namelijk het merendeel van deze nadelen ondervangen." Een pgb stelt de hulpbehoevende in staat om het soort hulp en de persoon van de hulpverlener in te schakelen, die het beste bij hem en zijn gezinssituatie passen." Hij kan er zelfs voor kiezen om de hulp van een van zijn gezinsleden of van een andere naaste in te kopen. De enige beperking die daarbij geldt, is dat de omvang van het pgb vaststaat en dat dus alle kosten die uitstijgen boven het pgb voor rekening van de hulpbehoevende komen. De veelal als voordeel ervaren vrijheid die het pgb biedt, heeft ook een keerzijde. Het beschikken over een pgb brengt het nodige werk met zich mee. De budgethouder dient onder andere de hulpverlener te vinden, afspraken met hem te maken, een (financidle) administratie aan te leggen en bij te houden en verantwoording aan de gemeente af te leggen. 38 De hoeveelheid werk neemt bovendien toe indien er als gevolg van het door de hulpbehoevende en de hulpverlener maken en vastleggen van afspraken, een overeenkomst van opdracht of zelfs een arbeidsovereenkomst is ontstaan." Het bestaan van met name een arbeidsovereenkomst brengt immers een groot aantal verplichtingen voor de budgethouder met zich mee. Hij wordt als werkgever beschouwd en is dientengevolge gehouden o.a. het loon door te betalen bij ziekte van de hulpverlener of zelfs, in een bepaald geva1, 4° belasting af te dragen. In de praktijk wordt dit aan het pgb verbonden nadeel echter weggenomen. Er bestaan namelijk twee organisaties, de Sociale Verzekeringsbank (SVB) en Per Saldo (i.e. een belangenvereniging voor pgb-houders), die zich inzetten voor het verlenen van hulp, ondersteuning en advies bij het verrichten van de genoemde werkzaamheden. Het Servicecentrum van de SVB biedt, onder voorwaarden, aan een hulpbehoevende hulp bij de salarisadministratie, advies over het arbeidsrecht, rechtsbijstand en meer. Bovendien stelt de SVB op haar website modelzorgovereenkomsten ter beschikking. 4' De genoemde voor- en nadelen van een pgb gelden grosso modo tevens voor het, zonder daartoe een beroep te doen op de voorzieningen van de Wmo, zelf inschakelen van professionele, particuhere hulp. In dat geval dient de hulpbehoevende onder andere ook een overeenkomst te sluiten en een administratie bij te houden. 42 Een belangrijk verschil is echter dat de kosten van de hulpverlener in die situatie volledig voor rekening van de hulpbehoevende komen. Dat verschil zal voor veel hulpbehoevenden van doorslaggevende betekenis zijn bij het maken van hun keuze voor een pgb. Schadebeperkingsplicht en pgb in de jurisprudentie In verscheidene procedures heeft de rechter een oordeel gegeven over het door de aansprakelijke partij gevoerde verweer, inhou-

TVP

dende dat de benadeelde, in het kader van zijn schadebeperkingsplicht, een pgb aan dient te vragen om zijn schade tot maximaal de in dat geval te vergoeden eigen bijdrage te beperken. Hierna zullen achtereenvolgens de vonnissen worden besproken waarin dit verweer wel respectievelijk niet werd gehonoreerd. Op 16 november 2005 heeft de Rechtbank Arnhem zijn oordeel gegeven over de hulpvraag van een negentienjarig slachtoffer van een eenzijdig verkeersongeval. Dit slachtoffer had als gevolg van het ongeval een ernstig hersentrauma en een ernstig posttraumatisch psychosyndroom en was niet in staat zonder begeleiding thuis te wonen en haar kind op te voeden. In de uitspraak wordt een onderscheid gemaakt tussen twee verschillende periodes.43 Voor de periode waarin de ouders van de benadeelde in staat waren de huishoudelijke taken zelf te verrichten, vormen de nadelen van de thuiszorg voldoende reden om geen beroep op de thuiszorg te hoeven doen. De rechtbank overwoog ten aanzien van de in deze periode geleden schade het volgende:

35. De oorzaak van deze dreiging is de door de Wmo geintroduceerde marktwerking. De gemeenten zijn verantwoordelijk geworden voor het aanbesteden van de hulp bij het huishouden. De thuiszorgaanbieders hebben tegen een zo laag mogelijke prijs hun diensten aangeboden, aangezien zij bang waren dat de gemeenten anders niet van hun diensten gebruik zouden maken. Hierdoor ontvangen thuiszorginstellingen een lagere vergoeding voor het werk van de thuishulp, zodat het in dienst houden van hun vaste kracht te duur is. Bovendien wordt door de gemeente veel meer dan voorheen de eenvoudigste en goedkoopste vorm van hulp geindiceerd. De thuiszorgaanbieders kunnen met de door de gemeente aan hen verstrekte vergoeding voor het verrichten van die vorm van hulp niet de kosten van de bij hen in dienst zijnde werknemers betalen, maar slechts die van de alfahulpen. Dit zijn kleine zelfstandigen die op basis van slechte arbeidsvoorwaarden uitsluitend huishoudelijke arbeid mogen verrichten. 36. Van Dijk 2004, p. 57. 37. Sijtema 2006, p. 73. 38. Zie F. Beck e.a., PGB: Praktijk Geeft Beslommeringen, L&S 2002, nr. 1, p. 24 en de brochure van Per Saldo: Zelf aan zet in de Wmo, p. 9 en 15. In de leden 5 en 6 van artikel 6 Modelverordening staat dat de gemeente de keuze heeft om een meer of minder strenge controle op de budgethouder uit te oefenen door bijvoorbeeld van hem te verlangen dat hij zijn salarisadministratie en een nota van de door hem aangeschafte voorziening overlegt. 39. R.L. van Eerde, De persoonsgebonden budgethouder als gedwongen werkgever, SR 2005, p. 298-301: de aard van de door de partijen gesloten overeenkomst kan veranderen door de wijze waarop aan het handelen krachtens die overeenkomst door de partijen vorm wordt gegeven. 40. Dit geval doet zich voor indien de werknemer op vier of meer dagen per week als huishoudelijke hulp bij de budgethouder werkzaam is. Zie <www.svb.n1/ internet/extra/wmo/home/indexdsp>. 41. Zie de website <www.svb.nl/internet/nl/digitaal_loketlformulieren_en_bro chures/pgb/indexjsp>. 42. Ales 2002, p. 5. In de praktijk zal de huishOudelijke hulp echter vermoedelijk in veel gevallen zwart worden betaald, waardoor er geen overeenkomst hoeft te worden gesloten en er geen administratie hoeft te worden bijgehouden. Toch is het wel verstandig om een administratie te voeren, In bepaalde gevallen is het overleggen van rekeningen immers wel noodzakelijk om als benadeelde in rechte de gemaakte kosten van huishoudelijke hulp vergoed te krijgen. Vgl. Rb. Middelburg 6 december 2000, LIN AA9804, r.o. 4.5. • 43. Rb. Arnhem 16 november 2005, LIN AV0527.

2 0 0 8 , nummer 3

69

71frIschnftvoo:

Vergoedzng Personenschade `Gezien de aard, de diversiteit en de omvang van de door de deskundige [betrokkene 211 vastgestelde hulpbehoefte is het niet zeker dat hulp door een via de AWBZ bekostigde thuiszorginstelling aan [eiseres] de continuiteit en kwaliteit verschaft waarop zij aanspraak heeft. [eiseres] behoef(de)t daarom niet die voor RVS goedkoopste vorm van hulpverlening in te schakelen en de aan haar toe te kennen vergoeding behoeft evenmin langs die weg fictief berekend te worden. (...) [eiseres] mocht dus ten laste van RVS haar hulpbehoefte organiseren op de wijze waarop zij dat feitelijk tot op heden heeft gedaan: door het inschakelen van haar ouders.'

'4.8. [eiseres] heeft gesteld dat zij min of meer noodgedwongen een beroep op haar partner heeft moeten doen, omdat zij [geen] zorg heeft kunnen inkopen. Zij heeft dit betoog tegenover betwisting door [gedaagde] echter niet aannemelijk gemaakt. Met name is niet inzichtelijk geworden dat [eiseres] zich voldoende heeft ingespannen om huishoudelijke hulp te verkrijgen die zij had kunnen betalen met het PGB. Aldus is ook onvoldoende aannemelijk dat [eiseres] gedwongen was om voor de noodzakelijke huishoudelijke hulp haar partner in te schakelen. Geoordeeld moet dan ook worden dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.'

De beslissing van de rechtbank viel echter anders uit ten aanzien van de toekomstige periode waarin de ouders van de benadeelde niet langer in staat zullen zijn de huishoudelijke hulp te verschaffen. Ten aanzien van die periode overwoog de rechtbank namelijk dat rekening dient te worden gehouden met het bestaan van de mogelijkheid om een persoonsgebonden budget te ontvangen.

'4.12. Gezien het voorgaande zal de vordering worden afgewezen.'

In een andere uitspraak betrof de casus een vrouw die, als gevolg van een hondenbeet, beperkt was bij het gebruik van haar rechterhand.44 Zij heeft een indicatie gekregen voor het ontvangen van een pgb. Hiermee werd zij in staat gesteld om in de voor haar noodzakelijke huishoudelijke zorg te voorzien. Zij heeft getracht de zorg in te kopen bij de thuiszorg en bij vrienden, maar is daar niet in geslaagd. Uiteindelijk heeft zij haar pgb aangewend om de hulp van haar partner te vergoeden. Daarbij bestond echter een complicatie. Uit angst om zijn WAGuitkering te verliezen, heeft haar partner de verantwoordingsformulieren ten behoeve van het zorgkantoor niet ondertekend. Hij zou dan niet als zorgverlener in het kader van het pgb worden aangemerkt. Het zorgkantoor heeft vervolgens het pgb teruggevorderd. In de procedure voor de civiele rechter vordert de benadeelde dat de door haar gemaakte en niet langer door het pgb gedekte kosten van huishoudelijke hulp worden vergoed. De aansprakelijke partij stelt echter dat de benadeelde van het toegekende pgb gebruik had moeten maken en haar dus niet voor de vergoeding van die kosten kan aanspreken. De rechter oordeelde dat een benadeelde, aan wie een pgb is toegekend, in beginsel gehouden is om in het kader van zijn schadebeperkingsplicht van dat budget gebruik te maken. 45 De benadeelde dient zich in redelijke mate in te spannen om hulp van zijn naasten te verkrijgen. Slaagt hij daarin, dan is de aansprakelijke partij niet gehouden een vergoeding te betalen voor de hulp, die de benadeelde zelf met zijn pgb inkoopt. Indien de benadeelde echter geen hulp kan inkopen met zijn pgb en dit budget vervolgens door de verstrekker wordt teruggevorderd, dan wordt de aansprakelijke partij slechts tot betaling van de kosten van huishoudelijke hulp veroordeeld, indien de benadeelde aannemelijk maakt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om hulp in te kopen, maar daarin buiten zijn schuld niet is geslaagd. Het oordeel van de rechter luidt uiteindelijk als volgt:

70

TVP

2008,

In dit vonnis lijkt het feit dat aan de benadeelde, nadat zij daartoe eerst een aanvraag heeft ingediend, een pgb is toegekend, een van de door de rechter relevant geachte omstandigheden te zijn. De vraag is echter of de door de rechter te nemen beslissing dezelfde zou zijn geweest indien aan de benadeelde nog geen pgb zou zijn verleend. Mijns inziens houdt de beslissing van de rechter in deze uitspraak immers niet in dat de benadeelde in het kader van zijn schadebeperkingsplicht gehouden is een op grond van de Wmo te verstrekken pgb aan te vragen. 46 Dat lijkt een geheel andere situatie te betreffen, waarover de rechter wellicht ook geheel anders zou kunnen oordelen. De rechter heeft ook meerdere malen geoordeeld dat de benadeelde jegens de aansprakelijke partij niet gehouden is zijn schade te beperken door een persoonsgebonden budget aan te vragen. In een uitspraak van de Rechtbank Arnhem heeft de benadeelde naar voren gebracht dat de door hem te betalen eigen bijdrage dusdanig hoog zou zijn, dat er van het uiteindelijk te ontvangen pgb weinig over zou blijven. Hij stelde dan ook dat hij niet gehouden was een pgb aan te vragen. De rechtbank ging mee in het verweer van de benadeelde, aangezien de aansprakelijke partij deze stelling van de benadeelde onvoldoende had weersproken. 47 De rechter in Zutphen bepaalde dat de benadeelde geen pgb hoefde aan te vragen, aangezien de kans op het in aanmerking komen voor een pgb uiterst gering was. De benadeelde werd

44. Rb. Haarlem 5 december 2006, LIN AZ4200. 45. Het oordeel van de Rechtbank Haarlem lijkt zijn bevestiging te vinden in het arrest hof Den Bosch 9 januari 2007, L.IN BA2880. In r.o. 4.8.3 overweegt dit hof: 'Het verweer van Licom dat [X.] geen nota's kan overleggen oordeelt het hof niet doorslaggevend, aangezien bij inschakeling van een particuliere hulp het niet gebruikelijk is om nota's te ontvangen. Het hof is wel van oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uitgegaan dient te worden van de eigen bijdrage voor de Thuiszorg ad fl. 10 per uur coals die in 1996 gold. De door Licom gestelde hoogte van deze eigen bijdrage is door [X.] niet gemotiveerd bestreden. Indien [X.] ervoor gekozen heeft om, ondanks het feit dat hij een indicatiestelling heeft ontvangen, voor een duurdere particuliere hulp te kiezen, dient dit voor zijn rekening te blijven.' 46. In M.F. Vermaat & R. Rijnhout, De toepassing van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning:' wie zal dat betalen? De gemeente of de dader?, TvP 2007, p. 75 wordt de essentie van deze uitspraak echter als volgt weergegevem 'de rechtbank oordeelde dat de benadeelde zijn schade diende te beperken door een PGB aan te vragen'. 47. Rb. Arnhem 11 april 2007, LJNBA5538.

n

m me r 3

Tijdschri ft voor

Vergoeding Personenschade namelijk door zijn echtgenote verzorgd. De rechtbank bestempelde deze vorm van zorg als mantelzorg en stelde dat de aanwezigheid van mantelzorg in dit geval aan de toekenning van een pgb in de weg zou staan." Een andere reden om niet van de benadeelde te kunnen verlangen dat hij een pgb aanvraagt, is aanvaard in een door het slachtoffer van een verkeersongeval, dat een whiplashtrauma heeft opgelopen en daardoor bepaalde huishoudelijke werkzaamheden niet kon verrichten, aanhangig gemaakte procedure." Het betreft de volgende reden: 'Aegon heeft gesteld dat ook rekening moet worden gehouden met eventuele aanspraken op een PGB over eerdere jaren, aanspraken die [eiseres] niet gerealiseerd heeft doordat zij niet eerder een PGB heeft aangevraagd. De rechtbank passeert deze stelling van Aegon. De stelling komt er, welbeschouwd, op neer dat [eiseres] haar schade niet heeft beperkt door geen PGB aan te vragen terwijl dat wel had gekund. Nu Aegon, desgevraagd, ter comparitie heeft aangegeven dat zij er in het schaderegelingstraject of nadien niet bij [eiseres] op heeft aangedrongen een beroep te doen op een PGB en zij derhalve zelf kennelijk tot voor kort het belang van een dergelijke aanvraag niet heeft ingezien, kan zij er [eiseres] in redelijkheid geen verwijt van maken dat [eiseres] evenmin het belang van een dergelijke aanvraag ingezien heeft.' Dit oordeel van de rechtbank heeft betrekking op de mogelijkheid die in het verleden bestond om een pgb aan te vragen. De benadeelde had echter, gedurende de procedure, wel een aanvraag lopen voor het in de toekomst verkrijgen van een pgb. De rechtbank besliste ten aanzien van die aanvraag dat het pgb, indien de benadeelde dit toegekend zal krijgen, als verkregen voordeel in mindering zal worden gebracht op de schadevergoeding die de aansprakelijke partij diende te betalen. Aan de hand van de inhoud van de genoemde uitspraken kan met een gepaste terughoudendheid de conclusie worden geformuleerd dat de civiele rechter in beginsel van de benadeelde verlangt dat hij zich voldoende inspant om van een verkregen pgb gebruik te maken. Indien een pgb echter nog niet is aangevraagd, is het onzeker of de rechter van de benadeelde vergt dat hij een aanvraag indient. Het aanvragen van een pgb wordt in ieder geval niet van hem verlangd, indien: - de omvang van het pgb, na aftrek van de eigen bijdrage, te gering wordt geacht; — de kans op het verkrijgen van een pgb klein is; en - ofwel de aansprakelijke partij, ofwel de benadeelde in het verleden nooit het belang van het aanvragen van een pgb heeft ingezien of niet wist dat het doen van een dergelijke aanvraag mogelijk was. 4. Schadebeperkingsplicht en pgb in de literatuur De verhouding tussen de schadebeperkingsplicht enerzijds en de mogelijkheid om aanspraak te maken op een pgb anderzijds heeft in de literatuur de nodige, echter geen bovenmatige, aandacht gekregen. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen

T VP

uitgesproken tegenstanders en hun standpunt meer terughoudend formulerende voorstanders van de stelling dat de benadeelde gehouden is zijn schade te beperken door een pgb aan te vragen. Door enkele auteurs wordt een dergelijke gehoudenheid van de benadeelde als onredelijk en 'onmaatschappelijk' beschouwd. 5° Er is sprake van onredelijkheid, aangezien het te ontvangen pgb veelal onvoldoende zal zijn om in de daadwerkelijke hulpbehoefte van de benadeelde te kunnen voorzien. De omvang van het pgb is namelijk dusdanig beperkt, dat de benadeelde slechts de hulp van de thuiszorg en niet die van een particuliere organisatie kan inkopen. De door de thuiszorg verleende hulp kent echter, zoals reeds eerder werd beschreven, een groot aantal nadelen. De benadeelde zou niet tot een dergelijke vorm van hulp mogen worden veroordeeld. 5' Tevens menen zij dat er sprake is van 'onmaatschappelijkheid', aangezien bij het aanvragen van een pgb de door de benadeelde geleden schade niet op de daarvoor aansprakelijke persoon wordt verhaald. De aansprakelijke partij draait in dat geval niet op voor de schade. Deze wordt immers op de collectieve middelen afgewenteld. Bovendien stelt het pgb de benadeelde slechts in staat om, op dezelfde wijze als alle andere personen die behoefte aan huishoudelijke hulp hebben, de voor hem noodzakelijke hulp bij een instelling voor thuiszorg in te kopen. Het grote verschil tussen de benadeelde en de genoemde andere personen is echter dat de eerstgenoemde een alternatief heeft. 52 De benadeelde kan namelijk aanspraak maken op vergoeding van zijn kosten door zowel de aanspralcelijke partij als de Wmo, terwiji de andere personen uitsluitend bij de deuren van de Wmo kunnen aankloppen. Vanwege het feit dat de vraag naar hulp daardoor groter is, terwiji momenteel de omvang van het budget van en daarmee het aantal hulpverleners dat werkt bij de thuiszorg afneemt, 53 ontstaan er wachtlijsten en zullen de genoemde deuren nog zwaarder worden bewaakt. Er zijn echter ook auteurs die het standpunt hebben ingenomen dat de schadebeperkingsplicht wel met zich brengt dat van de benadeelde in redelijkheid kan worden gevergd een pgb aan te vragen. 54 Zij gaan uit van de situatie zoals die onder de AWBZ

48. Rb. Zutphen 30 november 2005, UN AU8168, r.o. 2.32. 49. Rb. Zwolle 20 augustus 2003, UN AL6237. 50. R.A. Sleeuw, Huishoudelijke hulp als schadecomponent; uurtarief en schadebeperking, YR 1999, P. 97 en 98. Een vergelijkbaar standpunt wordt ook door Tromp ingenomen. Zie de volgende noot. 51. J.M. Tromp poneert op de site <www.stichtingpiv.nl/Docs/PII/docs/2002/ Gezin%20Hoofdstuk%204.htm> onder andere de volgende twee stellingen: '1. De thuiszorg is (per definitie) niet bedoeld ter beperking van de schadelast van verzekeraars. 2. Het ware te overwegen slachtoffers, die een derde voor hun schade aansprakelijk kunnen stellen, de aanspraak op thuiszorg en/of een persoonsgebonden budget te ontnemen. Dat zou de discussie een stuk eenvoudiger maken.' 52. Sleeuw 1999, p. 98. 53. Zie noot 35, waarin de reden voor deze afname is genoemd. 54. De auteur die een duidelijk standpunt in dezen heeft ingenomen en die als voorstander van de in deze paragraaf genoemde stelling kan worden beschouwd, is Blondeel.

2008, miner 3

71

Tijdschriftvoor

Vergoeding Personenschade gold. Ter onderbouwing van hun standpunt stellen zij dat aan een dergelijk budget niet de nadelen zijn verbonden die aan de tevens te kiezen hulp in natura zijn verbonden. De administratieve rompslomp die gepaard gaat met het beschikken over een pgb, wordt door hen niet als een onoverkomelijke drempel voor het innemen van dat standpunt beschouwd. Daarentegen wordt wel de verwachting uitgesproken dat de rechter, vanwege die omvangrijke administratie, dit standpunt niet met hen zal delen, tenzij aan de benadeelde de nodige ondersteuning bij het verrichten van de administratieve werkzaamheden wordt geboden." Een ander argument dat naar voren wordt gebracht, is dat de schadeverzekeraars het op grond van de AWBZ aan de zorgverzekeraars toegekende regresrecht collectief hebben afgekocht. Dit houdt in dat de door de benadeelde gemaakte kosten van huishoudelijke hulp die op grond van de AWBZ voor vergoeding in aanmerking komen, eigenlijk voor rekening van de aansprakelijke partij zijn gekomen. Aangezien een dergelijk regresrecht in de Wmo ontbreekt, zonder dat daar overigens door de wetgever een (duidelijke) reden voor is gegeven," zal niet nader op dit argument worden ingegaan." 5. Het aanvragen van een pgb: een plicht tot schadebeperking of een poging tot schadeafwenteling? Het vorenstaande maakt duidelijk dat er geen communis opinio bestaat over het antwoord op de vraag of de aansprakelijke partij terecht een beroep doet op de schadebeperkingsplicht van de benadeelde of onterecht een poging onderneemt om de schade op die benadeelde af te wentelen. Bij het formuleren van een antwoord op deze vraag dient voorop te staan, dat de aansprakelijke partij voor het ontstaan van de behoefte aan huishoudelijke hulp verantwoordelijk is. Zij is aansprakelijk voor het door de benadeelde verliezen van een gedeelte van zijn fysieke vermogen om zelf huishoudelijke taken te verrichten. Indien vaststaat dat de benadeelde behoefte heeft aan huishoudelijke hulp, dan is de aansprakelijke partij gehouden in die behoefte te voorzien.

andere allerlei afspraken met de door hem gevonden hulpverlener dienen te maken, een financidle administratie bij moeten houden en eventueel zelfs aan bepaalde werkgeversverplichtingen dienen te voldoen. Toch leidt dit nadeel, naar mijn mening, niet (noodzakelijkerwijs) tot de conclusie dat het aanvragen van een pgb niet in redelijkheid van de benadeelde kan worden gevergd. Ik geef daarvoor twee redenen. Ten eerstelteeft min of meer hetzelfde nadeel aan het door de benadeelde inschakelen van een particuliere hulp, die hij niet met een pgb betaalt. In dat geval dient hij namelijk ook afspraken te maken en, onder bepaalde omstandigheden, zijn verplichtingen als werkgever na te komen. In dat geval kan hij echter niet op de door anderen kosteloos aangeboden hulp rekenen. Die hulp krijgt hij echter wel van het Servicecentrum van de SVB en van de vereniging Per Saldo indien hij een pgb heeft aangevraagd. Dat vormt dan ook de tweede reden. Een ander negatief aspect van het aan een benadeelde verstrekken van een pgb is dat het op het moment van de afwikkeling van de schade onzeker is of, en zo ja, voor hoe lang en voor welk bedrag het pgb in de toekomst zal blijven bestaan. De ontwikkelingen binnen het socialezekerheidsstelsel maken dat dit stelsel met name voor de toekomst weinig zekerheid biedt. De benadeelde zou daarvan uiteindelijk de dupe kunnen worden. Hij kan zich echter wel tegen deze onzekerheid wapenen. In de jurisprudentie is het verzoek van de benadeelde toegewezen tot het maken van een voorbehoud om bij vermindering of afschaffing van het pgb de ontstane schade op de aansprakelijke partij te verhalen." Indien de schade daarentegen buiten rechte wordt afgewikkeld, kan de benadeelde een dergelijk voorbehoud in de tot stand te brengen vaststellingsovereenkomst op laten nemen. Op deze wijze kan ook dit nadeel, bestaande uit de onzekerheid over de toekomst van sociale voorzieningen, worden weggenomen.

Het verlangen van de aansprakelijke partij dat de benadeelde een pgb aanvraagt, opdat daarmee de omvang van de schade wordt beperkt, kan slechts worden gehonoreerd, indien dat onder de concrete omstandigheden van het geval in redelijkheid van de benadeelde kan worden gevergd. Het hanteren van dit redelijkheidscriterium vergt een afweging van de voor- en nadelen van het verkrijgen van een pgb. Een pgb brengt niet zozeer voor de benadeelde, maar juist voor de aansprakelijke partij voordelen met zich. Aan de ene kant kan de benadeelde immers, ook zonder dat hij een pgb ontvangt, met de door de aansprakelijke partij te betalen schadevergoeding de huishoudelijke hulp van zijn keuze inschakelen. Aan de andere kant wordt daarentegen de omvang van de door de aansprakelijke partij te vergoeden schade beperkt, zodat zij wel voordeel heeft bij het door de benadeelde kunnen aanwenden van een pgb. Er is echter voor de benadeelde wel een nadeel aan het beschikken over een pgb verbonden. Een grote administratieve last zal op de schouders van de benadeelde komen te rusten. Hij zal onder

72

TVP

2008,

Aan de genoemde nadelen die verbonden zijn aan het door de benadeelde aanwenden van een pgb, komt mijns inziens weinig gewicht toe. Het verlangen van de aansprakelijke partij dat een pgb wordt aangevraagd, acht ik dan ook gerechtvaardigd. De nadelen kunnen de weegschaal van de redelijkheid niet naar de andere kant en dus niet naar het tegenovergestelde standpunt doen doorslaan. Er is sprake van een gerechtvaardigd verlangen naar schadebeperking en niet van een ongerechtvaardigde poging tot schadeafwenteling. De aansprakelijke partij dient de benadeelde echter wel (vroegtijdig) op deze mogelijkheid te wijzen. Zij dient

55. Van Dijk 2004, P. 57,58 en 71. 56. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wmo blijkt niet waarom de wetgever geen regresrecht in die wet heeft opgenomen. Zie over de (on)mogelijkheid van de gemeente om de door haar in het kader van de Wmo gemaakte kosten te verhalen op de aansprakelijke partij Vermaat & Rijnhout 2007, p. 74-80. 57. Blondeel 1999, p. 78. Van Dijk 2004, p. 57 wordt echter opgemerkt dat op grond van de AWBZ geen regresrecht bestaat voor het (van de aansprakelijke partij) terugvorderen van de kosten van het pgb. 58. Zie o.a. Hof Arnhem 30 november 2004, UN AR8527 en Rb. Arnhem 16 november 2005, IAN AV0527.

nammer

Tydschriftvoor

Vergoeding Personenschade de benadeelde de nodige hulp te verschaffen bij het doen van een aanvraag. Dit is immers in haar belang, aangezien de omvang van de door haar te vergoeden schade wordt beperkt. Van de aansprakelijke partij kan dan ook worden gevergd dat zij zich daarvoor inspant. Het hiervoor genoemde neemt echter niet weg dat de omvang van het door de gemeente aan de benadeelde toe te kennen pgb niet groot is. De hoogte van het pgb is immers gelijk aan `de tegenwaarde van de in de betreffende situatie goedkoopst adequate te verstrekken voorziening in natura'. Indien daarbij tevens wordt bedacht dat de gemeente zeer terughoudend is bij het indiceren van hulp bij het huishouden, is het de vraag of de benadeelde zich wel met uitsluitend een pgb moet laten 'afschepen'. 6. Komt de aansprakelijke partij zo temakkelijk' van haar schadevergoedingsplicht af? Indien de benadeelde een pgb aanvraagt en daarmee huishoudelijke hulp inschakelt, is dat voor de aansprakelijke partij financieel voordelig. De door die partij te vergoeden schade bestaat dan slechts uit de eigen bijdrage die voor de hulp bij het huishouden betaald dient te worden. De omvang van de behoefte aan die hulp en daarmee van het te ontvangen pgb wordt bepaald door middel van een indicatiestelling. De wijze van het door de gemeente stellen van een indicatie voor hulp bij het huishouden in het kader van de Wmo verschilt echter wezenlijk van de wijze van vaststelling van de omvang van de schadepost huishoudelijke hulp (door een arbeidsdeskundige) in het kader van een civiele procedure. In het eerste geval zal de bij de benadeelde bestaande behoefte aan hulp veelal (aanzienlijk) lager uitvallen dan in het tweede geval. Het is dan niet in het voordeel van de benadeelde indien de omvang van zijn schade gelijk wordt gesteld aan de in het kader van de Wmo bij hem geconstateerde hulpbehoefte. Aan de twee te onderscheiden wijzen waarop de omvang van , de hulpbehoefte wordt vastgesteld, liggen verschillende uitgangspunten ten grondslag." Ten eerste is het doel van de op grond van de Wmo te verlenen verstrekkingen 'om vervuiling en ontreddering van het huishouden te voorkomen'. 6° Het betreft marginale voorzieningen. Slechts de goedkoopst adequate hulp wordt aangeboden. In het civiele recht staat daarentegen het beginsel van de volledige schadevergoeding centraal. 61 De benadeelde dient in de hypothetische situatie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit niet plaats zou hebben gevonden. 62 Hiervoor wordt een vergelijking gemaakt tussen de tijd en de inspanningen die de benadeelde na het ongeval nog feitelijk in het huishouden kan steken en' datgene wat de benadeelde, zonder dat ongeval, in het huishouden zou hebben gestoken.63 Het verschil tussen deze twee situaties vormt de door het ongeval ontstane behoefte aan hulp. De kosten van die hulp worden volledig door de aansprakelijke partij vergoed. Een tweede reden is dat enerzijds in het aansprakelijkheidsrecht de individuele benadeelde en anderzijds in de Wmo de leefeenheid waartoe die individuele hulpbehoeftige behoort, centraal

T VP

staat. Het gevolg van dit verschil is dat er in het laatste geval meer rekening wordt gehouden met en meer wordt gevergd van de door de overige leden van het huishouden te leveren hulp dan in het eerste geval. 64 De civiele rechter betrekt weliswaar de door de gezinsleden van de benadeelde geleverde gebruikelijke huip bij zijn oordeel, 65 maar hij betracht meer terughoudendheid ten aanzien van het beantwoorden van de vraag of het verrichten van de huishoudelijke werkzaamheden al dan niet van anderen dan de benadeelde gevergd kan worden. De burgerlijke rechter is zich het genoemde onderscheid tussen (de beginselen en de uitkomsten van) het civielrechtelijk vaststellen van de hulpbehoefte en het sociaalrechtelijk indiceren van hulp bij het huishouden bewust. Verscheidene malen heeft hij zich daar ook over uitgesproken. De volgende passage is afkomstig uit een van zijn uitspraken. 'In dit oordeel [dat de benadeelde een pgb dient aan te vragen] ligt niet besloten dat alle ná april 2007 voor vergoeding in aanmerking komende uren slechts behoeven te worden gekapitaliseerd tegen de voor [eiseres] geldende eigen bijdrage in het kader van het PGB, zoals RVS voorstaat. Daarmee behoeft niet te worden volstaan omdat het denkbaar is dat de zorgbehoefte waarmee bij een PGB rekening wordt gehouden minder is dan de zorgbehoefte die de deskundige [betrokkene 2] heeft vastgesteld. Dat is ook waarschijnlijk nu het PGB een kariger collectieve voorziening is die onder

59. Deze verschillen worden treffend verwoord in het advies van de Raad voor de rechtspraak ten aanzien van het voorontwerp voorstel van wet inkomensschade naasten, Kamernummer: 28 781, P. 3 en 4. 60. Sleeuw 1999, p. 98. 61. 3. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006, p. 212 en Bouman & Tilanus-van Wassenaer 1998, p. 33. 62. Hartkamp 2004, p. 338 en 339 en A.R. Bloembergen, Monografiedn Nieuw BIM B34. Schadevergoeding: algemeen, Deel 1, Deventer: Kluwer 1982, p. 3 en 8. 63. G.R.J. de Groot, Grenzen aan de mogelijkheden van een abstracte schadeberekening, YR 1980, p. 49 en J.M. Barendrecht, Schadeberekening en herstel van de schade, WPNR 1985, p. 790. Ter illustratie van de vergelijking tussen de werkelijke situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval wijs ik op de uitspraak Rb. Arnhem 20 oktober 1983 en 30 januari 1986, VR 1987, 49, to. 6.1. 64. Vgl. Tromp 1998, p. 74 en Van Dijk, 2004, p. 55. 65. Dit blijkt o.a. uit de uitspraak Rb. Dordrecht 18 oktober 2006, LJN AZ1074: 93ij de bepaling van de behoefte aan huishoudelijke hulp dient in het kader van de begroting van de schade geen rekening te worden gehouden met die huishoudelijke taken die door de partner kunnen worden overgenomen voor zover die over te nemen taken het normale en gangbare niet overstijgen. De rechtbank is van oordeel dat de boodschappen en de zorg voor de kleding om die reden bij de vaststelling van de hulpbehoefte buiten beschouwing moeten blijven omdat deze door de partner van benadeelde kunnen worden overgenomen zonder dat daarvoor een vergoeding tegenover moet staan.' Zie voor vergelijkbare oordelen van andere rechters Rb. Zwolle-Lelystad 29 maart 2006, L&S 2006, nr. 2 p. 28-34, r.o. 4.28; Rb. Zwolle 24 maart 2004, LIN A09003, to. 3.19 en Rb. Zwolle 20 augustus 2003, VR 2004, p. 192-195, r.o. 3.17.

2008, nummer 3

73

Ttidschnft voor

Vergoeding Personenschade meer ook rekening houdt met (theoretisch aanwezige) mantelzorg. Het verschil tussen beide indicaties dient RVS als aansprakelijke partij te vergoeden.'" Ik sluit mij bij de geciteerde overweging van de Rechtbank Arnhem aan. De aansprakelijke partij dient meer te vergoeden dan de goedkoopste vorm van hulpverlening. 67 Zij kan zich niet verschuilen achter een slechts voor het voorzien in een minimale hulpbehoefte gestelde indicatie in het kader van de Wmo. Dat zou onredelijk zijn. Mijns inziens dient de civiele rechter de uitkomsten van het arbeidsdeskundig onderzoek aan zijn berekening van de omvang van de behoefte aan huishoudelijke hulp ten grondslag te leggen. 68 Daardoor komen niet slechts de in verband met de eigen bijdrage gemaakte kosten, man tevens de kosten van inschakeling van de op basis van dat arbeidsdeskundig onderzoek noodzakelijk geachte extra hulp voor vergoeding in aanmerking. Aangezien namelijk in redelijkheid van de benadeelde kan worden gevergd dat hij een pgb aanvraagt en met dat budget hulp inkoopt, brengt diezelfde redelijkheid in mijn ogen tevens met zich mee dat de aansprakelijke partij ook de kosten van het inkopen van die extra hulp volledig dient te vergoeden.

7. Conclusie Enerzijds is dus de benadeelde mijns inziens gehouden om zijn schade te beperken door een persoonsgebonden budget aan te vragen. Anderzijds dient de ongerechtvaardigde poging van de aansprakelijke partij om niet meer te vergoeden dan de voor het ontvangen van een pgb te betalen eigen bijdrage, niet te worden gehonoreerd. In dat geval zou immers schadebeperking door de benadeelde omslaan in schadeafwenteling door de aansprakelijke partij. Dat is niet gewenst. Mr. I. Laseur, advocaat btj SAP Letselschade Advocaten te Amersfoort

66. Rb. Arnhem 16 november 2005, UN AV0527, r.o. 11. In de tekst die daarop volgt, merkt de rechter op dat de benadeelde eerst een aanvraag in kan dienen bij het CIZ. Daarna kan dan duidelijk worden wat het verschil is tussen de enerzijds door het CIZ en anderzijds door de arbeidsdeskundige vastgestelde omvang van de hulpbehoefte van eiseres. 67. In de uitspraken Rb. Den Bosch 26 maart 2003, L&S 2003, P. 32-35 en Hof Leeuwarden 30 december 1998, VR 1999, p. 119-120 is dit ook door de rechter bepaald. 68. Dit doet de burgerlijke rechter in bepaalde gevallen reeds. Zie daarvoor o.a. Rb. Zwolle 20 augustus 2003, VR 2004, p. 192-195. In r.o. 3.19 van deze uitspraak overweegt de rechtbank dat de (arbeids)deskundige in zijn rapport heeft vastgesteld dat de benadeelde, hoewel hij op basis van het arbeidsdeskundig onderzoek wel behoefte heeft aan hulp in de huishouding, aan de hand van de criteria van de AWBZ niet voor thuiszorg in aanmerking komt, aangezien in dit laatste geval (op een ander wijze) rekening wordt gehouden met mantelzorg. De rechtbank neemt deze vaststelling over, zodat de benadeelde geen beroep op de thuiszorg hoeft te doen. In de uitspraken Hof Den Bosch 9 januari 2007, UN BA2880, r.o. 4.8.3 en Rb. Den Haag 9 januari 2002, L.IN AE4371, r.o. 3.3 lijkt de burgerlijke rechter wel genoegen te nemen met de in het kader van de sociale zekerheid gestelde indicatie. In de teksten R.E.E.M. Artoos, Knelpunten in de vaststelling van de huishoudelijke hulpbehoefte, TvP 1999, p. 32, Tromp 1998, p. 79 en Sleeuw 1999, p. 97 delen de auteurs mee dat zij het wenselijk achten dat in het kader van een civiele procedure door een arbeidsdeskundige de omvang van iemands huishoudelijke hulpbehoefte wordt vastgesteld.

74

T VP

2008, nummer 3