Hoofdstuk 2 De cassatierechtspraak in strafzaken nader bekeken. 1. Vooraf

Hoofdstuk 2

Hoofdstuk 2 De cassatierechtspraak in strafzaken nader bekeken 1. Vooraf Dit hoofdstuk bevat in 2 een schets van wat de cassatierechtspraak inhoudt en de basis hiervoor, in het bijzonder in de wetgeving. Wat betreft de gang van strafzaken in cassatie, in het bijzonder dagvaardingszaken, is gebruik gemaakt van de beschrijvingen en beschouwingen van Van Dorst, De Hullu en Corstens. Doel van deze schets is: een beeld geven van de hoofdlijnen waarbinnen de cassatierechtspraak in strafzaken zich afspeelt. Algemene kanttekeningen over de praktijk van de cassatierechtspraak en per onderdeel van deze schets voor zover het gaat over strafzaken, volgen in het tweede deel van dit hoofdstuk. Naast literatuur zijn als bron de resultaten van eerder onderzoek geraadpleegd; zie 3. Verder is een analyse uitgevoerd op de jaarcijfers van de Hoge Raad zelf over de periode 1991 tot en met 2004; zie 3.2 . Een beperkte pilotstudie volgde naar gegevens uit in de NJ gepubliceerde arresten van de Hoge Raad in dagvaardingszaken uit de periode 1991 tot en met 2000; dit hoofdstuk bevat in 3.3 de bevindingen van deze studie. Of het beeld van de cassatierechtspraak in strafzaken in de praktijk overeenkomt met wat men zou verwachten op grond van de schets in het eerste deel van dit hoofdstuk, komt vervolgens aan de orde. Verschillen en vermoedens van verschillen komen hier naar voren; zie 4. 2. Verantwoordelijkheden en bevoegdheden in cassatie 2.1.

Wettelijke taak en rol van de cassatierechter

Belangrijkste taak van de Hoge Raad der Nederlanden is de cassatierechtspraak in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba, op grond van de Grondwet en het Statuut voor het Koninkrijk. Cassatierechtspraak is controle op de rechtspraak van degenen die wel “lagere” rechters worden genoemd, om de rechtseenheid te bewaken en leiding te geven aan de rechtsvorming. Doel is, naast rechtsbescherming in individuele gevallen, te zorgen dat het recht op gelijke wijze wordt toegepast in het Koninkrijk. De Hoge Raad beslist als enige hoogste rechter in het bijzonder in burgerlijke zaken, strafzaken en fiscale zaken. Het gaat dan om cassatieberoepen tegen beslissingen van de lagere rechters in die zaken. Verder is cassatie mogelijk van sommige beslissingen in bestuursrechtelijke zaken. 2.2.

Adviezen aan de cassatierechter

De Procureur-Generaal en zijn advocaten-generaal bij de Hoge Raad – het parket bij de Hoge Raad – hebben als belangrijkste taak, onafhankelijk advies uitbrengen aan de Hoge Raad als cassatierechter, door hun conclusies naar aanleiding van cassatieberoepen. Zij horen formeel sinds 1 juni 1999 niet meer tot het Openbaar Ministerie. Per 1 juni 1999 trad de wet van 19 april 19991 in werking, waarbij onder andere een landelijke leiding werd ingesteld voor het Openbaar Ministerie. 1

Stb.1999, 194, Kamerstukken 25 392.

Kans op cassatie in strafzaken

13

De cassatierechtspraak in strafzaken nader bekeken

Naast deze adviestaak en zijn bevoegdheid om zelf cassatieberoep in te stellen – zie verder in dit hoofdstuk 2.4 – heeft de Procureur-Generaal nog een aantal bijzondere taken zoals toezicht op de zittende magistratuur en de vervolging van hoge ambtsdragers. 2.3.

Organisatie van de cassatierechtspraak

De leden van de Hoge Raad zijn voor de cassatierechtspraak naar soorten zaken verdeeld over verschillende kamers: de civiele kamer (eerste), de strafkamer (tweede) of belastingkamer (derde). Ook de advocaten-generaal hebben hun specialisatie. Het komt wel eens voor dat de Hoge Raad een cassatieberoep in meer kamers beoordeelt, omdat er een verband is tussen een aantal zaken dat tegelijk bij diverse kamers in behandeling is. Een samenhangende besluitvorming is dan belangrijk. Dit deed zich bijvoorbeeld voor bij een cassatieberoep van de procureur-generaal bij het Hof Arnhem in een fiscale strafzaak, dat de Hoge Raad in breed verband afhandelde. In deze fiscale strafzaak ging het om de status van vervolgingsrichtlijnen (dus: beleidsregels) van het Openbaar Ministerie in belastingzaken als “recht” in de zin van artikel 99 lid 1 onder 2 (sinds 1 januari 2002: art. 79 lid 1 onder b) van de Wet RO2. Martens noemt de drie arresten in verband met de taak van de Hoge Raad om rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, naast rechtseenheid te bewaken. Hij merkt op3: "(...) Hoeveel belang de Hoge Raad aan rechtseenheid hecht, wordt treffend geïllustreerd door de bekende trits arresten waarin de drie kamers van (de) Hoge Raad – als uitkomst van interne rechterlijke samenwerking – hebben aanvaard dat onder recht in de zin van art. 99 lid 1 onder 2 RO mede "beleidsregels" zijn te begrijpen. (...)". De Hoge Raad heeft hiermee, aldus Martens, een extensieve uitleg gegeven van de in dit artikel geformuleerde begrenzing van zijn bevoegdheid. Samenwerking tussen de kamers van de Hoge Raad doet zich in de praktijk met enige regelmaat voor4. 2.4.

Cassatieberoep instellen

Cassatieberoep wordt in civiele zaken ingesteld door de procespartijen (of één van hen), in strafzaken door de verdachte en het Openbaar Ministerie (of één van hen; artikel 427 lid 1 WvSv), in belastingzaken door de belanghebbende of de instantie die een vordering of heffing heeft opgelegd. Ook de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad kan cassatieberoep instellen: hij legt dan aan de Hoge Raad een vordering voor tot cassatie in het belang der wet; zie artikel 456 WvSv. Bij een strafzaak waarin cassatieberoep mogelijk is, moet instellen van dit beroep op tijd (zie art. 432 WvSv) en correct (zie art. 449 WvSv) gebeuren bij het gerecht dat de beslissing5 heeft genomen. Het is niet verplicht om een advocaat in te schakelen om cassatieberoep in te stellen. Wel moeten verzoekers sinds 1 oktober 2000 via een

HR, NJ 91, 119 (conclusie A-G Meijers; annotatoren Van Veen en Scheltema), in samenhang met NJ 91, 118 en 120. 3 Martens 1997. 4 Zie Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld; p. 22. 5 Titel VI van Boek I Wetboek van Strafvordering geeft in art.138 aan wat onder rechterlijke beslissingen wordt verstaan. 2

14

Hoofdstuk 2

advocaat een schriftuur met cassatiemiddelen indienen6. Als dit niet gebeurt, volgt nietontvankelijk verklaring in cassatie; voor economische strafzaken en zaken van de Nederlandse Antillen en Aruba was ook voor die datum een cassatieschriftuur verplicht op straffe van niet-ontvankelijkheid in cassatie. De verzoeker tot cassatie kan het beroep beperken (zie art. 429 WvSv) tot die aspecten, die voor hem ongunstig zijn. Het ligt voor de hand om alleen dán cassatieberoep in te stellen als je ook werkelijk wilt doorzetten en de zaak voorleggen aan de Hoge Raad. In de praktijk komt het ook voor, dat verzoekers cassatieberoep instellen om “de termijnen veilig te stellen”, wanneer nog niet definitief is besloten om het cassatieberoep door te zetten. Dikwijls is er gedurende de tijd dat cassatieberoep ingesteld moet worden nog geen uitgewerkte uitspraak op papier beschikbaar, zodat in die gevallen het instellen van dit rechtsmiddel onder het motto “je weet nooit” begrijpelijk is. En zoals Fokkens opmerkt, als eenmaal “de psychologische barrière” van het voortduren van onzekerheid genomen is, waarom dan niet het oordeel van de Hoge Raad maar afwachten in plaats van intrekken van het cassatieberoep7. En die praktische keuze kan los staan van wat de feitenrechter tenslotte op papier heeft gezet. Verder komt het net als bij het rechtsmiddel van hoger beroep voor, dat de wens om uitstel van executie de aanleiding is om cassatieberoep in te stellen. Het niet eens zijn met de gegeven beslissing van de rechter speelt hier dan niet. Het is de timing van de straf of maatregel die centraal staat. Zulk uitstel kan men – net als bijv. betaling van een geldboete in termijnen – vragen aan het Openbaar Ministerie bij het gerecht dat de straf of maatregel heeft uitgesproken. Niet altijd is op voorhand binnen de termijn voor cassatieberoep zeker, of het Openbaar Ministerie dat uitstel ook echt verleent. Wat ook de achterliggende aanleiding is om cassatieberoep in te stellen en niet later in te trekken: vast staat dat als het tot behandeling door de Hoge Raad komt, er een belang moet zijn bij cassatie. Dat geldt bij burgerlijke zaken, strafzaken en bij fiscale zaken. Achtergrond hiervan is het beginsel “point d’ intérêt, point d’ action” 8Als er geen belang te vinden is, is niet-ontvankelijkheid in cassatie het gevolg van een dergelijk beroep. Dit bleek bijvoorbeeld in HR 1997, 411 (met uitvoerige conclusie van – toenmalig– advocaat-generaal van Dorst) waar de verdachte cassatieberoep instelde tegen niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. De eis van een belang bij cassatie past de strafkamer van de Hoge Raad toe sinds 19849. Het Openbaar Ministerie – bij de rechtbank de officier van justitie, bij het gerechtshof in hoger beroep de behandelend advocaat-generaal– kan ook belang hebben bij het instellen van cassatieberoep. Het kan als verzoeker tot cassatie, eventueel naast een individuele verzoeker (al dan niet bijgestaan door een advocaat) optreden. Ook het Openbaar Ministerie stelt wel “termijnen veilig”, om te voorkomen dat de kans om cassatieberoep in te stellen verdampt terwijl intern bij het Openbaar Ministerie nog overleg nodig is om te bepalen of cassatieberoep verstandig en haalbaar is. 2.5.

Het voorwerp van cassatieberoep

Cassatieberoep in een strafzaak richt zich tegen een beslissing10 van een lagere rechter, inclusief de hele gang van de strafzaak ingeleid met een dagvaarding, op de zitting Art. 437 lid 2 WvSv; Wet van 28 oktober 1999, Stb. 467, in werking getreden per 1 oktober 2000. Fokkens 1992, p. 12. 8 Veegens 2005. 9 Van Dorst 2004, p. 35. 10 In de zin van art. 138 WvSv. 6 7


15


gevoerde verweren en de besluitvorming van die rechter11. Hierin zit ook het element van niet-naleving van processuele vormvoorschriften, voor zover een individuele verzoeker tot cassatie in zijn verdediging is geschaad zodat je niet meer van een behoorlijke procesvoering kan spreken. Zoals Bins12 opmerkt, beoordeelt de cassatierechter de handelwijze en het product van de rechter (artikel 95 van de Wet RO). Bij het nemen van beslissingen in strafzaken is de lagere rechter gebonden aan het zogenaamde beslissingsschema van artikel 348 tot en met 350 Wetboek van Strafvordering13. Hij moet stapsgewijs een aantal vragen beantwoorden, voordat hij een beslissing kan nemen14. Rechterlijke uitspraken behoren immers gemotiveerd te worden. Verder kan ook de procedure, na de genoemde beslissing, leidend tot het instellen van cassatieberoep en de fase tot het moment van de behandeling van het cassatieberoep aanleiding geven tot klachten van een verzoeker tot cassatie. In die periode zijn nog belangrijke stappen nodig, die tijd in beslag nemen en soms volgens voorschrift moeten verlopen. Namelijk het instellen van beroep, bepalen van de omvang van het beroep, de inzending van de stukken bij de Hoge Raad, de aanzegging van de rechtsdag en de zitting, het bestuderen van de zaak en dergelijke. Dit geheel vormt “de feitelijke grondslag” voor de in cassatie voorgelegde argumenten, en blijkt uit het strafdossier. Hierin zijn het vonnis of arrest, evenals de processenverbaal van de zitting bij de feitenrechter en daarin overgelegde pleitnota’s en requisitoir van het Openbaar Ministerie opgenomen. Het oordeel van de Hoge Raad of de conclusie van de advocaat-generaal, waarin staat dat een voorgelegde klacht “feitelijke grondslag mist” is een van de drama’s in cassatie voor een advocaat of vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie. Het betekent dat de basis voor hun klacht ontbreekt. Vandaar dat het belangrijk is voor een verzoeker tot cassatie om zich actief op te stellen en te controleren of de juiste stukken bij de Hoge Raad zijn binnengekomen en of het dossier volledig is.

Van Dorst 2004, p. 16 en 17. Bins 1980. 13 Cleiren & Nijboer 2005, art. 348-350 WvSv met aantekeningen van Koopmans/Nijboer. Wijziging van art. 349 WvSv, in werking treding 1 januari 2002, niet relevant voor de cassatieberoepen afgehandeld in de onderzoeksperiode van 1997 tot en met 2001. Wijziging betreft lid 2 van art. 349 WvSv over samengestelde tenlasteleggingen en evt. verwijzing naar de kantonrechter, inmiddels als enkelvoudige kamer ondergebracht bij de rechtbank. 14 Corstens 1995, p. 573 e.v.; Van Dorst 2004, p. 148 e.v.; Koopmans 2002. 11 12

16

Hoofdstuk 2

2.6. 2.6.1.

Argumenten voor cassatie Type en aantal argumenten

Cruciaal is, dat argumenten zich richten tegen een beslissing of handeling van de lagere rechter15. Bezwaren of klachten tegen de overwegingen of motivering van die rechter, die zich niet richten tegen de hierop gebaseerde beslissing of handeling – hét kernpunt in cassatie– maken een grote kans bij de Hoge Raad in de lucht te blijven hangen. Die argumenten zullen geen doel treffen. In dit hoofdstuk wordt kortheidshalve de term “beslissing” gebruikt om aan te geven waar argumenten van verzoekers zich tegen moeten richten; hier zijn dan steeds bedoeld beslissingen of handelingen van de feitenrechter. Het onderzoek richt zich op die beslissingen in dagvaardingszaken die de feitenrechter als uitspraak geeft: een bepaald type beslissing, namelijk beschikkingen, valt hier dus buiten16. Of een individuele verzoeker nu cassatie wil of het Openbaar Ministerie, dan wel beiden, sinds 1 oktober 2000 moet elke verzoeker tot cassatie argumenten voorleggen aan de Hoge Raad. Klachten over feiten, die de feitenrechter in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, horen niet thuis in de cassatieprocedure zoals we die kennen. In de cassatiepraktijk bij strafzaken komt de Hoge Raad toch af en toe wél heel dicht bij de feiten: Als de vaststelling van de feitenrechter niet deugt, dus als de redenering van de feitenrechter “rammelt”, is het die redenering waartegen een verzoeker in cassatie een argument kan richten. Vanwege de ondeugdelijke redenering, een motiveringsgebrek, zou in een dergelijk geval ook de beslissing van de feitenrechter niet juist kunnen zijn. Verder is het mogelijk in cassatie te wijzen op een redenering van de feitenrechter, die achteraf gezien niet juist is gebleken, omdat er iets in zijn beoordeling niet is ‘meegenomen’. Denk bijvoorbeeld aan het later boven water gekomen bewijs dat een gerechtelijk stuk wel degelijk is uitgereikt. De feitenrechter heeft het niet eerder kúnnen zien omdat het er niet was, en de cassatierechter kan niet doen alsof een dergelijk stukje bewijs van de werkelijkheid er niet is omdat het inmiddels wel bij de stukken zit die in cassatie beschikbaar zijn. De Hoge Raad zet bij een dergelijk cassatieberoep dan als feitenrechter recht wat blijkbaar had moeten gebeuren, maar niet eerder mogelijk was. Nu de cassatierechter zijn taak zó opvat waar het gaat om het kijken naar de vastgestelde feiten, valt het in de praktijk wel mee met het beeld van de cassatierechtspraak als “geamputeerde rechtspraak” 17. Hoe dan ook blijft verstandig om bij het zoeken naar argumenten de lijn vast te houden die Van Dorst als volgt beschrijft: feitelijke beslissingen kunnen alleen met motiveringsklachten worden bestreden, rechtsoordelen met rechtsklachten en gemengde oordelen met rechts- en motiveringsklachten18. Nergens is een limiet gesteld aan het aantal argumenten, dat in strafzaken aan de cassatierechter kan worden voorgelegd. Het hoeft in strafzaken voor een individuele Zie art. 78 lid 1 RO, waar sprake is van beroep in cassatie tegen “handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen”. 16 Zie art. 138 WvSv: over rechterlijke beslissingen/(eind)uitspraken/beschikkingen. 17 Ras 1988. 18 Van Dorst 2004, p. 88. 15


17


verzoeker niet fataal te zijn om een argument te vergeten, omdat de Hoge Raad ook nog ambtshalve kan casseren. Voor het Openbaar Ministerie is een dergelijk manco wél fataal: ook al deugt er in dat opzicht iets niet aan de beslissing waartegen het Openbaar Ministerie cassatieberoep instelde, de Hoge Raad casseert niet buiten de aangevoerde argumenten behalve als dit in het voordeel van een verdachte is19. In dit onderzoek kwam bij een cassatieberoep uitsluitend ingesteld door het Openbaar Ministerie, een dergelijke uitzondering voor op deze regel. Het ging om een zaak waarin de Hoge Raad het middel van het Openbaar Ministerie – gericht tegen ontvankelijk verklaring van veroordeelde in hoger beroep– deels gegrond acht, maar anders dan het middel suggereerde verstond dat veroordeelde verzet had gedaan; afdoening verliep door toezending van de stukken aan de griffie van de rechtbank20. In dit stadium heeft ook de eventuele benadeelde partij in een strafzaak beperkte mogelijkheden om argumenten voor cassatie aan te voeren21. De laatste ronde voor het voorleggen van argumenten of het plaatsen van kanttekeningen is het stadium tussen het overleggen aan de Hoge Raad van de conclusie van de advocaat-generaal en de dag van de uitspraak22. Op die manier is er nog ruimte om op die conclusie schriftelijk te reageren en de Hoge Raad kan dan ook aanvullende argumenten van de verzoeker tot cassatie naar aanleiding van de conclusie in zijn beoordeling betrekken. 2.6.2.

De advocaat in cassatie

Bij het beoordelen en formuleren van de argumenten die aan te voeren zijn wanneer een individuele verzoeker cassatieberoep aantekent, kan een advocaat een centrale rol vervullen. Vooral nu sinds 1 oktober 2000 een cassatieschriftuur met middelen in alle strafzaken, net zoals dat altijd al het geval was bij civiele zaken, verplicht is. Zie over de rechtsbijstand in cassatie Van Dorst23. Vóór 1 oktober 2000 was een advocaat en het aanvoeren van op schrift gestelde argumenten formeel alleen in economische en Antilliaanse of Arubaanse zaken nodig. Regelmatig behandelde de Hoge Raad cassatieberoepen in strafzaken zonder dat verzoekers duidelijk maakten welke argumenten men had om een beroep te doen op de cassatierechter. Alleen het Openbaar Ministerie moet en moest altijd argumenten op schrift stellen. Ook vóór 1 oktober 2000 kon het handig zijn ervoor te zorgen dat de Hoge Raad in elk geval de zaak voorgelegd kreeg en zich ook zonder argumenten of los van aangevoerde argumenten kon afvragen of de uitspraak deugde, en eventueel ambtshalve zou casseren. In civiele zaken is bijstand van een advocaat al verplicht bij het instellen van cassatieberoep. Van Dorst 2004, p. 118: Achtergrond van deze praktijk van de Hoge Raad is dat de verdachte zich niet heeft kunnen uitlaten over de fouten die de Hoge Raad zelf heeft ontdekt. 20 Rolnr. 110.331. 21 Art. 437 lid 3 jo 433 lid 3 WvSv. 22 Art. 439, lid 5 WvSv: mogelijkheid van schriftelijk commentaar op de conclusie van de procureurgeneraal. 23 Van Dorst 2004, par. 4.12.6. 19

18

Hoofdstuk 2

Formeel zijn er verschillen in de positie van de advocaat in cassatieprocedures, naar gelang het soort zaak: In civiele cassaties moet een advocaat optreden van de Haagse Balie: deze is ingeschreven bij de rechtbank in Den Haag. In belastingzaken is alleen een advocaat verplicht als men bij de behandeling door de Hoge Raad het woord wil voeren; voor het instellen van het cassatieberoep en het aanvoeren van argumenten is bij deze zaken een advocaat niet verplicht gesteld. In strafzaken mogen ook andere advocaten dan die van de Haagse Balie in cassatie optreden. Bij civiele zaken is dus sprake van een formele monopoliepositie van de Haagse balie. De uitvoering van de Wet op de rechtsbijstand in cassatie is bij civiele zaken ook geconcentreerd bij de Haagse raad voor de rechtsbijstand. Bij fiscale zaken en bij strafzaken is geen sprake van een dergelijke formeel vastgelegde monopoliepositie. Samengevat adviseert de advocaat in cassatie over de vraag hoe het zit met de haalbaarheid van het cassatieberoep. De advocaat die het vak verstaat zal als er geen echte argumenten zijn voor cassatie, adviseren het cassatieberoep niet door te zetten en aangeven dat er bij wél doorzetten een maximale kans is op verwerping van het cassatieberoep. Als er wel goede argumenten denkbaar zijn kan de verzoeker besluiten het beroep door te zetten en de argumenten op schrift te laten zetten. Dat is de basis voor de schriftuur, houdende middelen van cassatie. 2.7.

Het Openbaar Ministerie als verzoeker tot cassatie

Als het Openbaar Ministerie cassatieberoep instelt maakt het zijn cassatieschriftuur met argumenten en een toelichting daarop. Zodra dat gebeurd is en de schriftuur is ingeleverd bij de Hoge Raad, is het werk van het Openbaar Ministerie afgelopen in deze fase van de strafzaak. In de cassatieprocedure is het Openbaar Ministerie niet vertegenwoordigd: nadere toelichting van de argumenten is niet mogelijk en bij de behandeling door de Hoge Raad is het Openbaar Ministerie niet aanwezig. Ook is het, anders dan voor de advocaat van een individuele verzoeker, niet mogelijk het woord te voeren; zie over dit punt en over andere afwijkingen ten opzichte van het cassatieberoep van individuele verzoekers Van Dorst24. Wat wel eens gebeurt is, dat het Openbaar Ministerie bij het toesturen van de schriftuur aan de Hoge Raad, aan de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad vraagt om de zaak met voorrang te behandelen, bijvoorbeeld uit beleidsmatige overwegingen. Zoals behoefte van de mensen in de opsporing- en vervolgingspraktijk, aan een snelle uitspraak van de cassatierechter. 2.8.

De vorm van argumenten

In de wet en de jurisprudentie komt men voor de aanduiding van de argumenten in de cassatieprocedure de volgende begrippen tegen: C middelen van cassatie: zie met name artikel 437 WvSv25; C aangevoerde gronden: zie art. 440 lid 1 WvSv; 24 25

Van Dorst 2004, p. 114 e.v. Vgl. art. 447 WvSv voor cassatieberoep tegen beschikkingen.


19


C

klachten of grieven : zie de bespreking van cassatiemiddelen in de overwegingen van de Hoge Raad zelf, dan wel in de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld NJ 89,228; NJ 89,760; NJ 87,990).

De argumenten kunnen verzoekers presenteren in meervoud binnen één cassatiemiddel, omdat de verzoeker tot cassatie meent dat vanwege diverse kwesties een (deel)beslissing van de feitenrechter niet deugt. Kwesties of argumenten zijn ook als het ware uit te smeren over meer cassatiemiddelen, omdat de verzoeker tot cassatie meent dat een bepaalde kwestie meer (deel)beslissingen van de feitenrechter aantast. De term cassatiemiddel is gereserveerd voor de grieven die een verzoeker tegen de aangevallen beslissing heeft26 en wel op schrift gesteld voorzien van argumenten, waarom dit in de visie van de verzoeker tot cassatie behoort te leiden in een strafzaak, binnen de algemene termen van schending van het recht of verzuim van vormen, genoemd in artikel 79 lid 1 onder b (vóór 1 januari 2002: 99) Wet RO27. Er zijn zoals Van Dorst schetst geen vormeisen voor een cassatiemiddel. Wel moet het middel stellig zijn en moet duidelijk zijn, waartegen het is gericht en waarom cassatie moet volgen.28 Hij geeft nog de omschrijving van twee hoofdcategorieën cassatiemiddelen: het zogenaamde fondmiddel (uit de Franse cassatieprocedure: bevat een klacht over rechtsschennis) en het vormmiddel29. Vóór 1 oktober 2001 was het zo, dat in strafzaken ook bij de behandeling op de zitting door de Hoge Raad nog nadere mondelinge toelichting mogelijk was, of aanvulling van de schriftelijk al ingeleverde argumenten voor cassatie. Inmiddels kunnen verzoekers niet meer via een mondelinge presentatie van argumenten opereren. Om ontvankelijk te zijn in cassatie is er vooraf op tijd een schriftuur met cassatiemiddelen nodig. 2.9. 2.9.1.

De beslissing in cassatie Contouren van de beslissing

Kernbegrip bij rechtspraak is rechtsvinding: daar gaat het om bij rechtspreken, dus ook bij de cassatierechtspraak. In zijn uitspraken (arresten) brengt de Hoge Raad tot uitdrukking, wat hij recht vindt, binnen de wettelijk bepaalde grenzen voor zijn taakuitoefening30. Zo geeft de cassatierechter richting aan het werk van degenen die in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba bij rechtspraak betrokken zijn. Bij rechtsvinding is rechtsonzekerheid als het ware ingebakken: vernieuwende rechtspraak is niet goed denkbaar zonder buiten de geijkte paden te kijken c.q. te treden, zij het binnen de door de wetgever vastgestelde grenzen31. De Hoge Raad vindt zijn weg via, maar soms ook buiten, de hem voorgelegde rechtsbronnen zoals argumenten in de vorm van cassatiemiddelen en conclusies van

Corstens 1995, p. 713. Vgl. Mout 1989, p. 231. 28 Van Dorst 2004, p. 85. Hij vermeldt bijv. HR 10 juli 2001, NJ 2001, 605. Zie recent over gebrekkige schriftuur, gevolgd door niet-ontvankelijkheid in cassatie: HR 20 juni 2006, NJ 2006, 383. 29 Van Dorst 2004, p. 92. 30 Zie Boek III, Titel III Wetboek van Strafvordering, Beroep in cassatie van uitspraken; artikel 99, lid 1 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO). 31 Vgl. over rechtsvinding in verband met materieel strafrecht: Van Klink 2001. 26 27

20

Hoofdstuk 2

advocaten-generaal. Deze “gewogen oordelen”32, bevatten weer verwijzingen naar andere rechtsbronnen zoals wetgeving en verdragen, jurisprudentie, beleidsstukken of onderzoeksrapporten, en kunnen door de cassatierechter gehonoreerd worden of verworpen. Boekman beschreef bij de 150ste verjaardag van de Hoge Raad als een van vier “overstappers” haar beeld van het contrast tussen de benadering van de advocaat en de rechter van de rechtspraak33. Zij was uit de advocatuur afkomstig en afficheerde zich tussen drie andere “overstappers” naar de cassatierechtspraak, als “overgestapte advocaat uit de provincie” en gaf haar schets bezien vanuit de civiele kamer. Zij merkt op: ”(...) In de praktijk speelt de advocaat (...) op zeker en houdt hij als maatstaf aan: hoe zal de rechter hierover oordelen. Bij een “gewone” Nederlandse praktijk komt dat erop neer dat de maatstaf is: hoe zal de Hoge Raad hierover oordelen? (...)”. Deze maatstaf is bij het werken als lid van de Hoge Raad 180 graden gedraaid, namelijk naar de maatstaf: “(...) hoe zal dit werken in de praktijk? (...)”. Boekman karakteriseert dit verschil als volgt: “(...) Het verschil in benadering zou ik aldus willen illustreren, dat de advocaat de bloemen des velds bijeen zoekt en plukt, terwijl de raadsheer zijn eigen kasplantjes kweekt. (...)”. Vervolgens geeft zij aan dat men (zie p. 283) de Hoge Raad niet moet “(...) zien als de hoogste rechter die nu ook in iedere voorgelegde zaak het hoogste recht spreekt, maar veeleer als een unificerend, rechtsinterpreterend en soms ook rechtsvernieuwend orgaan, dat weliswaar oordeelt op basis van een concreet geval maar daarvan toch enigszins abstraheert. (...)”. Hartkamp, destijds een “overstapper” naar het Parket bij de Hoge Raad vanuit het ministerie van Justitie, wijst in zijn bijdrage aan dezelfde uitgave op de spanning die ook een beginnende deelnemer aan “het cassatiespel” onmiddellijk ervaart. Spanning tussen wat hij “de zaak zelf” noemt en datgene wat de cassatierechter daarmee kan doen. Hij vervolgt: “(...) Het heeft er de schijn van dat de Hoge Raad zich soms met zwier aan zijn kluisters onttrekt; sommige cassatieadvocaten dragen graag het feitenmateriaal aan om de Hoge Raad die rol van boeienkoning te laten spelen. Ik moet bekennen dat dit concrete aspect van het werk bij de Hoge Raad sterker is – en mij ook meer boeit – dan ik had verwacht. (...)“.34 Bij het nemen van beslissingen op cassatieberoepen let de cassatierechter op het totale pakket van Nederlandse weten regelgeving, verdragen en verder de jurisprudentie van het Hof voor de rechten van de mens (EHRM), het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), het Benelux gerechtshof (BenGH) en de visie van het Human Rights Committee (HRC) van de Verenigde Naties, dat toezicht houdt op basis van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Snijders vond in zijn onderzoek (1978; zie 3.1.2.5) dat “(...) De wet, en in het bijzonder de tekst van de wet, (...) een centrale factor van rechtsvinding (is) in de rechtspraak van de civiele rechter. (...)”. Of dit in strafzaken ook zo is, is niet uit soortgelijk kwantitatief gericht onderzoek op langere termijn gebleken. Soms is er in een arrest van de Hoge Raad meer te vinden dan één beslissing in een individuele strafzaak. Dan maakt de Hoge Raad – net zoals vaak gebeurt in de conclusies van de advocaat-generaal– een historische lijn zichtbaar in een aantal beslissingen, waarbij steeds een zelfde vraagstuk aan de orde was. Rozemond 1998, p. 416. Boekman 1988. 34 Hartkamp 1988. 32 33


21


Naast rechtsvinding is een belangrijke ’leading’ factor voor de cassatierechter zijn taakopvatting: niet alleen de formele taak maar ook de interpretatie van die taak, door de Hoge Raad bepaalt de uitkomst van een zaak in cassatie. De factoren rechtsvinding en taakopvatting zijn beide te beschouwen als eigen aan de taak van de cassatierechter. Zij zijn uitvloeisel van het legaliteitsbeginsel van artikel 7 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 16 Grondwet, artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering: een verwijzing naar de kern van elke activiteit van de rechter. Bij de interpretatie van de eigen taak door de cassatierechter is de tijd ook een element van belang: opvattingen over het wel of niet ingrijpen kunnen in de loop van de tijd veranderen, zoals al bleek in NJ 1991, 118 tot en met 120 (zie voetnoot 2). De ambtshalve beoordelingspraktijk van de Hoge Raad35 en de procesgang na cassatie (zelf afdoen of verwijzen/terugwijzen) zijn met die interpretatie verbonden. En ook al zou men niet verwachten dat de Hoge Raad zelf in de feiten duikt, uit de jurisprudentie sinds begin jaren ‘7036 blijkt dat er soms beweging optreedt in de zogenaamde “papieren muur”. De Hoge Raad grijpt soms in, na een blik door de muur van het papieren dossier heen naar de feiten zoals die zich presenteren aan de feitenrechter. Namelijk voor zover de feitenrechter in samenhang daarmee één beslissing ten onrechte heeft gegeven of ten onrechte een beslissing op een verzoek, verweer of vordering heeft nagelaten37. Het beslispatroon van de Hoge Raad is dus in de wet gegeven, namelijk optreden in geval van schending van het recht en/of verzuim van vormen (conform artikel 79 lid 1 onder b Wet RO), met dien verstande dat onder invloed van de jurisprudentie aan dat patroon nader invulling is gegeven. Die weg is te markeren door een extensieve uitleg van zijn taak, ambtshalve uitgesproken dan wel via een gerichte voorzet van de advocatuur of het Openbaar Ministerie. Het gebruik maken van de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie – die alleen in strafzaken en fiscale zaken speelt – geeft een belangrijke indicatie van wat de Hoge Raad “cassatiewaardig” vindt. Immers, ook al hechtte de verzoeker tot cassatie zelf geen belang aan het door de cassatierechter gevonden manco, de beslissing van de feitenrechter kon niet door de beugel. Dan moet het echt een ondeugdelijk oordeel zijn geweest. Uit de jaarcijfers van de Hoge Raad is tot en met 1998 af te leiden dat in een zeer klein aantal zaken zó ambtshalve wordt gecasseerd, dat sprake is van echte verandering in de zin van vernietiging van de bestreden beslissing. Dikwijls is alleen van ambtshalve verbetering sprake; zie hierover de commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad38. Bij de uitkomst van de cassatieprocedure blijkt ook van belang welke beslissing de Hoge Raad wil nemen over de gang van de feitelijke afwikkeling van de strafzaak na cassatie. De Hoge Raad laat zich bij de keuze van de cassatiegrond vaak leiden door overwegingen van doelmatigheid39. Zie art.440 lid 1 WvSv. HR NJ 1972, 493 m.nt. CB. 37 Van Dorst 2004, o.a. p. 75. 38 Commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad 1996, p. 38 en 39. Zie over dit rapport: J.C.M. Leijten, Cassatie in strafzaken: een rapport dat snelle implementatie verdient (NJB, jrg. 72; nr.7; 14 februari 1997); G.P.M.F. Mols, Het rapport van de Commissie werkbelasting strafkamer hoge raad: de toegang tot de cassatierechter in strafzaken (Delikt en delinkwent, jrg. 27; nr. 7; september; 1997). 39 Zie bijv. Van Dorst 2004, p. 93. 35 36

22

Hoofdstuk 2

2.9.2.

De afloop in cassatie

De afloop in cassatie kan in grote lijnen zijn: A. verwerping van het cassatieberoep; B. cassatie, inhoudende vernietiging van de aangevochten beslissing; dit gebeurt op grond van een of meer aangevoerde argumenten, of ambtshalve; C. andersoortige beslissing, zoals niet-ontvankelijkheid in cassatie; of omzetting van het cassatieberoep in een ander, want het juiste rechtsmiddel in dat geval, via het zogenaamde conversie-arrest40. In de praktijk komen dikwijls combinaties voor, in het bijzonder van A en B, met dien verstande dat de cassatierechter op bepaalde aspecten van de bestreden beslissing casseert en voor het overige het cassatieberoep verwerpt. Na vernietiging kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen, of na vernietiging terugwijzen naar de instantie waar de zaak vandaan kwam, dan wel verwijzen naar een andere instantie. De commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad ging er in zijn rapport van december 1996 van uit dat bij ontbreken van een (tijdig ingediende) cassatieschriftuur het in de praktijk niet meer zal voorkomen dat de Hoge Raad ambtshalve tot cassatie besluit (sinds 1 juni 2003: artikel 440, eerste lid, WvSv), omdat de Hoge Raad in die gevallen dan niet meer aan ambtshalve onderzoek toekomt. Als wél een schriftuur (op tijd) wordt ingediend zoals sinds 1 oktober 2000 verplicht is in alle strafzaken, is behandeling van de voorgelegde kwestie(s) in elk geval aangewezen, zodat nader onderzoek in het dossier sowieso moet plaatsvinden. Een kans op ambtshalve cassatie, in de zin van een echte verandering dan wel een verbetering, is in die gevallen dus aanwezig. Aan het slot van de procesgang in cassatie blijft het volgende over aan “rechterlijk oordeel” • Bij verwerping van het cassatieberoep en bij niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep is er een getoetst eindoordeel van de feitenrechter, volgens het beslissingsschema van artikel 348 e.v. WvSv tot stand gekomen, inclusief de in stand gebleven rechtsvinding voor rekening van de feitenrechter, en eventueel de rechtsvindingsfactor, door de cassatierechter toegevoegd. • Bij cassatie – (mede) op grond van of naar aanleiding van voorgelegde argumenten, dan wel ambtshalve – is er een vernietigd eindoordeel van de feitenrechter en een feitencomplex, waar opnieuw een feitenrechter (soms dezelfde, bij terugwijzing door de Hoge Raad) zijn oordeel over moet geven volgens het beslissingsschema van 348 e.v. WvSv én de rechtsvindingsfactor, door de cassatierechter toegevoegd. 2.9.3.

Wie krijgt gelijk?

Van Dorst geeft een aantal varianten weer van de subtiele bewoordingen waarin de Hoge Raad de voorgelegde argumenten de revue laat passeren. “Voor zover het middel mocht bedoelen” is hierbij een van de voor de verzoeker meest treurige zinsneden.

40

Van Dorst 2004, p. 47.


23


Ook komt voor dat de Hoge Raad voorgelegde argumenten (soms ‘waslijsten’) bespreekt en verwerpt en ambtshalve iets gevonden heeft, waar cassatie op moet volgen. Mogelijk is ook dat de Hoge Raad “mede naar aanleiding van” een voorgelegd argument én ambtshalve tot cassatie besluit. Hoe dan ook: bij cassatieberoepen van het Openbaar Ministerie is geen sprake is van cassatie buiten de middelen om, als dat in het nadeel van de verdachte zou uitpakken. Dat is een regel die de Hoge Raad in de praktijk hanteert, de wet schrijft het niet voor41. De kans op ambtshalve cassatie is dus voor het Openbaar Ministerie per definitie kleiner dan voor een individuele verzoeker: die kans is er alleen voor de gevallen waarin een ambtshalve cassatie in het voordeel van een verdachte zou zijn. En dus alleen bij het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie kan men spreken van “procederen is riskeren”: de cassatieprocedure kan in de betreffende strafzaak voor het Openbaar Ministerie een als minder positief beschouwde uitkomst opleveren. Los van de betreffende zaak, kan er afgemeten naar het algemeen belang dat het Openbaar Ministerie dient, dan toch sprake zijn van een goede afloop. De Hoge Raad kan bij zijn beslissing de conclusie van zijn advocaat-generaal wel of niet volgen; soms wordt wat betreft de redenen voor een beslissing kortweg verwezen naar die conclusie. 2.9.4.

De overwegingen van de cassatierechter

De beslissing van de Hoge Raad houdt meer of minder expliciet verband met de aangevoerde argumenten voor cassatie; vaak komt een arrest voor met een minimale motivering. De cassatierechter heeft keuzevrijheid bij het gebruik van de wettelijke gronden voor cassatie. Zie over dit onderwerp naast Van Dorst ook Mout42. De formele gronden voor cassatie genoemd in artikel 79 (vóór 1 januari 2002: 99) RO, zijn voor de Hoge Raad: schending van het recht of verzuim van vormen. Deze termen vindt men vaak als kapstok verwerkt in de schriftuur, houdende middelen van cassatie, de echte argumenten voor cassatie. De beide termen beschouwt men in de cassatiepraktijk min of meer als onderling uitwisselbaar. De Hoge Raad zou bij de behandeling van cassatieberoepen in het bijzonder kijken naar de vraag, welke afdoening de Raad in concreto op zijn plaats acht: namelijk zelf rechtdoen ten principale of terugwijzing dan wel verwijzing naar een (andere) feitenrechter. Vervolgens kiest de Hoge Raad dan de daarbij passende term “schending van het recht” dan wel “verzuim van vormen”. De overwegingen die de Hoge Raad gebruikt voor cassatie – (mede) op grond van of naar aanleiding van voorgelegde argumenten, dan wel ambtshalve – houden verband met de beslispunten, waar de feitenrechter zich aan te houden heeft bij de beraadslaging en het nemen van beslissingen in een strafzaak. Deze punten zijn te vinden in het formele beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 WvSv. Bij de beoordeling van voorgelegde argumenten zal de Hoge Raad in elk geval kijken of die argumenten wel “feitelijke grondslag” hebben. Slaan ze ergens op, wat betreft de feiten die de eerdere rechter heeft vastgesteld of wat betreft feiten waar men zich op de 41 42

Van Dorst 2004, p. 119. Mout 1989.

24

Hoofdstuk 2

zitting van die rechter op heeft beroepen? Als dat niet zo is zit cassatie (mede) op grond van of naar aanleiding van voorgelegde argumenten er zonder meer niet in. Vervolgens zal de Hoge Raad bekijken of argumenten niet moeten stranden omdat ze om andere redenen niet thuishoren bij de overwegingen vóór een beslissing tot cassatie (mede) op grond van of naar aanleiding van voorgelegde argumenten43. Verzoekers mogen ervan uitgaan dat de volgende argumenten in elk geval niet tot een dergelijke cassatiebeslissing leiden: • een argument dat niet gericht is tegen beslissingen of handelingen van de rechter (zie artikel 95 RO), of een argument dat niet gericht is tegen de beslissing waartegen cassatie is aangetekend of tegen het onderzoek dat tot die beslissing heeft geleid; • een argument dat gericht is tegen beslissingen, die in hoger beroep al zijn vernietigd, of tegen fouten of verzuimen, waardoor betrokkene niet in zijn belangen is geschaad (anders is er geen belang); • een argument dat gericht is tegen een overweging ten overvloede, of tegen een overweging waar de beslissing niet op steunt; • een argument dat niet gericht is tegen alle overwegingen waarop een beslissing steunt; • een argument dat op een zuiver rechtskundige kwestie betrekking heeft, en gericht is tegen de motivering en niet tevens gericht tegen de beslissing zelf. Bij strafzaken, met voorgelegde argumenten om te casseren, is er altijd een conclusie waarin de behandelende advocaat-generaal ingaat op alle voorgelegde argumenten. Als de Hoge Raad dan op grond van een bepaald argument casseert, is er vaak geen expliciete beslissing op alle aangevoerde argumenten. Mogelijkheden zijn: a. De Hoge Raad geeft in zijn beslissing tot cassatie de argumenten aan. Soms zijn dat argumenten, die ook de verzoeker tot cassatie heeft voorgelegd, soms overweegt de Hoge Raad zelf argumenten om te casseren, en soms is sprake van een mix. Als het tot cassatie komt bespreekt de Hoge Raad niet altijd alle argumenten. b. Als de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt bespreekt de Raad alle aangevoerde argumenten en overweegt ook dat er geen ambtshalve gronden voor cassatie zijn aangetroffen. Alle pro’s en contra’s zijn in geval van verwerping afgewogen en de neerslag daarvan staat in de beslissing. Kortom: in veel gevallen van cassatie op een aangevoerde cassatiegrond ontbreekt een expliciet oordeel in de uitspraak van de cassatierechter over de andere aangevoerde cassatiegronden, terwijl de behandelende advocaat-generaal op alle aangevoerde gronden ingaat en daar een (onafhankelijke) mening over geeft. De vraag of en zo ja, in hoeverre de niet door de Hoge Raad besproken aangevoerde cassatiegronden op zichzelf kans maken op een cassatiebeslissing of niet, blijft dus onbeslist. Op die punten valt dus geen rechterlijk eindoordeel van een en dezelfde hoogste rechter. De Hoge Raad beslist in zoverre niet op voorgelegde vraagpunten. 2.9.5.

De conclusie (advies aan de Hoge Raad)

Ook de onafhankelijke adviezen (conclusies) die de Hoge Raad vooraf krijgt van de Procureur-Generaal en zijn advocaten-generaal bij de Hoge Raad, beschouwt men in de praktijk als onderdeel van de jurisprudentie, omdat ze helpen de richting van uitspraken 43

Van Dorst spreekt hier over minimumeisen aan een middel. Zie Van Dorst 2004, p. 85.


25


te bepalen. Vaak staan in de conclusies uitvoerige overzichten van relevante literatuur en jurisprudentie van allerlei rechterlijke instanties. De conclusie staat op schrift in strafzaken waarin op tijd argumenten voor cassatie zijn voorgelegd; als dat niet zo is kan het parket bij de Hoge Raad afzien van het nemen van een conclusie44. Voor invoeren van de integraal verplichte cassatieschriftuur deden zich ook cassatieberoepen zonder middelen voor, waar de advocaat-generaal bij de Hoge Raad schriftelijk conclusie nam als hij ambtshalve cassatie op zijn plaats vond. De advocaat-generaal, die van zijn kant het dossier behandelt, bereidt zijn conclusie vóór. Soms volgt op die conclusie een aanvullende conclusie, bijvoorbeeld op verzoek van de Hoge Raad. De Hoge Raad bepaalt zelf of hij wel of niet een conclusie volgt en hoeft zich daarvoor niet te verantwoorden. 2.9.6.

De voorbereiding van de besluitvorming in cassatie

Eerst selecteert men intern bij de Hoge Raad die cassatieberoepen die versneld zijn af te handelen: zaken met verjaarde feiten, zaken waarin het verkeerde rechtsmiddel is ingesteld of waarin het cassatieberoep te laat is ingesteld. Een week nadat dit soort zaken zijn aangebracht volgt de uitspraak van de enkelvoudige kamer, na een mondelinge conclusie van de advocaat-generaal45. Verder blijkt bij de enkelvoudige kamer in welke zaken verzoekers niet op tijd na de aanzegging de verplichte schriftuur met middelen hebben ingediend. Hier volgt niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. De rolraadsheer – de enkelvoudige strafkamer van de Hoge Raad – vervult sinds 1998 een vitale rol in een vlotte besluitvorming over cassatieberoepen. Verzoekers kunnen hier onder andere verzoeken een nadere termijn te stellen voor het eventueel indienen van cassatiemiddelen. Dat kan bijv. als een advocaat meent dat hij niet behoorlijk zijn taak kan vervullen omdat hij geen (complete) afschriften heeft van de kernstukken: uitspraken en processen-verbaal van de behandeling op de zitting in eerste en tweede aanleg. Hij herhaalt dan vóór de termijn van zestig dagen na betekening van de aanzegging uit artikel 435 WvSv zijn verzoek om afschriften van die stukken en vraagt hem een termijn te geven om middelen in te dienen. Een langere termijn of nieuwe termijn is mogelijk indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dat eisen46. De rolraadsheer neemt alleen kennis van (het feit van) de indiening van een cassatieschriftuur, niet van de inhoud daarvan47. Naast deze versnelde procedure voor situaties waarin dat kan, is er de beslissing over de omvang van de strafkamer, als selectiemechanisme. De voorzitter van de strafkamer kan bepalen om een zaak te behandelen en daarover te beslissen in 3-formatie (voorzitter en twee raadsheren) in plaats van 5-formatie (voorzitter en vier raadsheren), Zie art. 439 WvSv. Vgl. uitspraken door enkelvoudige kamer bij niet-naleving schriftuurverplichting, Stb. 2002, 539, Kamerstukken 28 204, inwerking getreden 1 januari 2003; lid 3 van art. 440 WvSv, nl. NO-verklaring door enkelvoudige kamer bij niet tijdig indienen van schriftuur houdende cassatiemiddelen, is vervallen na de invoering van de raadsheer-commissaris, Stb. 2003, 260, Kamerstukken 28 477, in werking getreden 1 juli 2003. 46 Vgl. HR NJ 2000, 581. 47 Vgl. HR 19 december 2000, NJ 2001, 83 rov. 3.4. 44 45

26

Hoofdstuk 2

de zogenaamde volle kamer. Min of meer standaard vindt de behandeling in 3-formatie plaats, tenzij bijvoorbeeld “de kleine kamer” van plan is anders te oordelen dan de advocaat-generaal adviseert in zijn conclusie48. In het verslag van een WODC-onderzoek uit 199149· naar uitspraken van de strafkamer van de Hoge Raad over de jaren 1988 en 1989 (zie verder 3.1.2.3), vermeldden de onderzoekers dat in principe elke zaak door drie raadsheren werd afgedaan. Pas bij het signaleren van een meer dan normale complexiteit van een zaak besloot de Hoge Raad om de formatie uit te breiden. Toelichtingen op de jaarcijfers van de Hoge Raad uit latere jaren vermelden expliciet dat de sterke groei in die jaren van het aantal in 3formatie afgehandelde zaken verband houdt met de groeiende werkdruk. Hoe het in die perioden zat met de verdeling over 3- of 5-formatie, van zaken van een normale of die van meer dan normale complexiteit, wordt uit die toelichting niet duidelijk; zie verder 3.2.3.2.3. Binnen de behandelende strafkamer maakt een raadsheer die daarvoor is aangewezen een concept-arrest, dat vervolgens circuleert bij de leden van de behandelende strafkamer. Het definitieve arrest komt tot stand in de raadkamer van die strafkamer50. Het Wetenschappelijk Bureau vervult bij de voorbereiding van conclusies en arresten een belangrijke rol. Tot de meer recente wetswijzigingen van het Wetboek van Strafvordering – introductie van de verplichte cassatieschriftuur e.a. – stond de interne gang van zaken bij de behandeling van een cassatieberoep deels in de wet voorgeschreven. De voor een zaak benoemde raadsheer-rapporteur, bracht een verslag51 uit dat “een overzicht der feiten en de aanduiding van de voorgedragen middelen van cassatie” moest bevatten. In de literatuur werd dit voorschrift voor de praktijk als van geen belang beschouwd52. De gang van zaken bij de controle die in elk geval tot 1989 aan de orde was bij de beoordeling van voorgelegde cassatiezaken, blijkt uit het overzicht van Van Borselen en Mintjes53 van gevallen waarin de Hoge Raad in de tien voorafgaande jaren (vóór 1989) ambtshalve casseerde. In de periode van tien jaar vóór 1989 zijn manco’s ten aanzien van een aantal in het bijzonder genoemde factoren – overeenkomend met rubrieken uit het eerder genoemde pre-rapport – , van invloed voor ambtshalve genomen beslissingen van de Hoge Raad54, tot cassatie en/of conversie55. De rubrieken zijn: a. Cassatieberoep; b. Procesgang; c. Dagvaardingen in verstekzaken; d. Telastelegging en bewezen verklaring; e. Bewijsvoering; f. Kwalificatie; g. Aangehaalde wetsartikelen; h. Strafoplegging en strafmotivering; i. Verweren; j. Vormvoorschriften. Inmiddels is hier wel een aantal rubrieken op aan te vullen, te herleiden tot gebreken die in de periode na 1989 in de jurisprudentie van betekenis zijn gebleken; zie Van Van Dorst 2004, p. 6 en 7. WODC-rapport K14 1991, p. 23. 50 Van Dorst 2004, p. 62. 51 Artt. 436 lid 2 en 438 WvSv (oud). 52 zie De Hullu 1989, onder 9.6. 53 Van Borselen & Mintjes 1989. 54 Namelijk factoren in zaken, buiten uitleveringen, economische zaken, Antilliaanse zaken en zaken waarin het OM alleen cassatieberoep heeft ingesteld. 55 De Hoge Raad “verstaat” in geval van conversie bij het aanwenden van het verkeerde rechtsmiddel, dat een verzoeker het juiste rechtsmiddel heeft willen instellen. Stukken stuurt de Raad dan door naar de juiste rechterlijke instantie. Zie Cleiren & Nijboer 2005, art. 449 Sv, aant. 5. 48 49


27


Dorst56. Te denken valt aan controle op het tijdsverloop tussen het instellen van cassatieberoep en de behandeling daarvan in verband met de redelijke termijn-norm in artikel 6 lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 14 lid 3 onder c van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, en aan controle op de juistheid van de betekening van de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding. Zie ook bevindingen van voorjaar 2006 over de ambtshalve cassatiepraktijk bij “gewone strafzaken, inclusief economische zaken en jeugdzaken” na invoering van de verplichte schriftuur per 1 oktober 200057. 2.9.7.

De vorm van de beslissing in cassatie

Voor de uiteindelijke beslissing bestaan verschillende vormen. De voornaamste vormen van beslissingen in strafzaken zijn: A. de peek, een confectiebeslissing – volgens een van de verklaringen uit de overlevering58– in een zaak waarin geen argumenten zijn aangevoerd, de advocaat-generaal vaak mondeling zijn conclusie voorlegt en de Hoge Raad geen gronden vindt om ambtshalve te casseren; waarschijnlijk veel van dit type beslissingen doen zich na 1 oktober 2000 niet meer in deze vorm voor, omdat wegens het ontbreken van de verplichte argumenten het cassatieberoep in nietontvankelijkverklaring zal eindigen; B. de niet-peek, een ‘op-maat-gesneden-beslissing’ in zaken waarin argumenten voor cassatie zijn aangevoerd; C. de beslissing op grond van art. 81 RO (vóór 1 januari 2002 art. 101a RO)59, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep met een standaardoverweging verwerpt, omdat een aangevoerde klacht “(...) niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (...)”. Uitspraken van de Hoge Raad en de bijbehorende conclusies van de behandelend advocaat-generaal zijn te vinden in digitale vorm60. Verder in de digitale en schriftelijke vakliteratuur, met name in de Nederlandse Jurisprudentie, soms voorzien van commentaar van een annotator. 3. De praktijk van de cassatierechtspraak in strafzaken 3.1. 3.1.1.

Onderzoekresultaten en literatuur Algemeen

Over de praktijk van de cassatierechtspraak in strafzaken is meer bekend uit literatuur, dan uit onderzoeksresultaten. Die literatuur betreft in het bijzonder de publicaties zoals vermeld in hoofdstuk 1 en in het begin van hoofdstuk 2. Onderdeel 2 bevat al passages uit deze literatuur, die bijdragen aan een beeld van de praktijk. Van Dorst 2004, p. 140 e.v. Van der Wilt & Tjiong 2006. 58 Sarolea 1974, p. 6. 59 Op grond van art. 81 – vóór 1 januari 2002 101a – van de Wet RO; toepasbaar in straf-, civiele- en belastingzaken; zie meer uitgebreid hierover Pinckaers, 1997. 60 Voor publiek (gratis) toegankelijk op www.rechtspraak.nl; zie ook Van Dorst 2004, p. 13. 56 57

28

Hoofdstuk 2

De nu voorliggende paragraaf bevat aanvullende opmerkingen uit deze literatuur die verband houden met resultaten van eerder onderzoek, ingedeeld naar cassatieberoepen in strafzaken en in civiele zaken. De slotparagraaf geeft een samenvatting van wat uit eerder onderzoek in grote lijnen wél en niet bekend is over de praktijk van de cassatierechtspraak in strafzaken, en vooral dagvaardingszaken. 3.1.2. 3.1.2.1.

Cassatieberoepen in strafzaken Algemeen: justitiële statistieken

Voor een indruk van de praktijk in strafzaken zijn er de openbare bronnen, zoals justitiële statistieken van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Zie hoofdstuk 1 voor verwijzing van De Hullu, p. 455 e.v., over het resultaat van cassatieberoep in de periode 1947 tot 1981 op hoofdlijnen. Specificatie van aantallen gevallen met terug- of verwijzing van de zaak of vernietiging op grond van artikel 442 WvSv ontbreekt over de genoemde periode. Duidelijk is wel dat de trend van het aantal beslissingen van de Hoge Raad tot cassatie – zonder onderscheid of dit (mede) op grond van of naar aanleiding van middelen gebeurde, dan wel ambtshalve – in die periode is gedaald. Namelijk van rond veertig procent naar ongeveer vijftien procent sinds omstreeks 1960. Over het algemeen is dit cijfermateriaal voor wat betreft de cassatierechtspraak in strafzaken vrij grof ingedeeld, zodat er voor dit onderzoek geen aanknopingspunten in zitten. De Hullu wees er in zijn standaardwerk over rechtsmiddelen al op; zie hoofdstuk 17, voorzien van een naar zijn mening “weinig opwekkende inleiding”. Het materiaal over cassatie komt er nog redelijk uit, wat betreft de vraag hoe de verhouding is tussen het aantal arresten van de Hoge Raad en het totale aantal einduitspraken in eerste aanleg in de periode 1847-1987, en de verhouding tussen het aantal arresten van de Hoge Raad en het totale aantal appelbeslissingen in die periode. Het aandeel cassatiegevallen op het totale aantal in appel genomen beslissingen bleek in 1980 negen procent te zijn. En in die cassatiegevallen – zonder onderscheid of dit (mede) op grond van of naar aanleiding van middelen gebeurde, dan wel ambtshalve – was gedurende de laatst onderzochte decennia in ongeveer vijftien procent van de zaken sprake van “succes” zoals De Hullu dat bedoelde, in de zin van vernietiging van de bestreden beslissing. 61 Over de jaren 1985 tot en met 1999 zijn globale gegevens bekend uit rapportage van het WODC en het CBS62. Verder zijn over de jaren 1991 tot en met 1995 nog CBSgegevens – in de vorm van zogenaamde stroomcijfers en cijfers over de wijze van afdoening door de rechter – over de cassatiefase opgenomen in de uitgave Criminaliteit en strafrechtspleging. Het WODC vermeldt over cassatie in strafzaken na het WODC-onderzoek uit 1991, geen publicaties meer met bijzondere statistische gegevens.

61 62

De Hullu 1989, par. 17.5. Criminaliteit en rechtshandhaving 2004, bijlage 4 p. 399.


29


3.1.2.2.

Onderzoek

Wat betreft onderzoeksresultaten over de cassatierechtspraak, is bij de volgende weergave gelet op het “domein”: de verzameling objecten63, hier in het bijzonder zaken of gevallen, waar de gevonden uitspraken van de cassatierechter betrekking op hebben. Dit domein blijkt per onderzoek nogal te verschillen, zodat het zaak is de onderzoeksresultaten van elk onderzoek op zichzelf te bekijken. Ook is per onderzoek niet altijd onderscheiden: cassatie in de zin van vernietiging (mede) op grond van een of meer, en zuiver ambtshalve cassatie. Cassatieberoepen zónder middelen zijn, voor zover na te gaan, nooit afzonderlijk voorwerp van onderzoek geweest. Onderzoek is gedaan naar verzamelingen van cassatieberoepen voorgelegd met middelen samen met cassatieberoepen zonder middelen, en naar verzamelingen cassatieberoepen uitsluitend mét middelen voorgelegd. 3.1.2.3. •

Over cassatieberoepen mét en zonder middelen

Beslist in de periode 1988-1989: niet-peken in rolzaken

In 1991 maakten de WODC-onderzoekers Barendse-Hoornweg en Van Duyne een verkennende cijfermatige "cartografie" van uitspraken van de strafkamer van de Hoge Raad over de jaren 1988 en 198964. Tot het onderzoeksdomein behoorden hier vier soorten zaken, afgedaan door de strafkamer van de Hoge Raad in de jaren 1988 en 1989: gewone strafzaken en uitleveringen, niet als peken65 afgedaan, rekestzaken en herzieningszaken66. Deze vier categorieën zaken vormen in de jaarcijfers van de Hoge Raad samen de rolzaken. De onderzoekers geven een statistische beschrijving van het bestand van de door de strafkamer van de Hoge Raad in 1988 en 1989 afgedane zaken; daarbij blijven echter buiten beschouwing 834 resp. 971 gewone strafzaken67 en 23 resp. 26 uitleveringen welke zijn afgedaan als zogenaamde peken. niet-peken in rolzaken 1988 en 1989

Het WODC-onderzoek uit 1991 geeft een beeld van die rolzaken die de Hoge Raad in 1988 en 1989 als niet-peek in cassatie afhandelde. Een aantal kenmerken is beschreven evenals verbanden of indicaties van verbanden tussen die kenmerken, zoals verbanden tussen uitspraken van de Hoge Raad in rolzaken en voorgelegde kwesties. •

Beslist in de periode 1991-1992: cassatiegevallen met terugwijzing of verwijzing in andere strafzaken dan uitleveringen

Verder deed Fokkens68 nader onderzoek naar de cassatiepraktijk in strafzaken in de periode april 1991 tot en met maart 1992. Hij onderzocht een geselecteerd aantal strafzaken waarin cassatieberoep was ingesteld, namelijk die waarin de Hoge Raad vernietigde, en waarbij geen sprake was van afdoening door de Hoge Raad zelf (via Swanborn 1994, p. 37. WODC-rapport K14 1991. 65 Voor het begrip “peek” eerder par. 2.2.7.7. De vorm van de beslissing in cassatie. 66 WODC-rapport K14 1991, p. 1 en 2. 67 Gedefinieerd als “zaken betreffende de berechting van een verdachte ter zake van een hem telastegelegd feit”. 68 Fokkens 1992, p. 17 e.v. 63 64

30

Hoofdstuk 2

aanvulling wetsartikelen en verbetering kwalificatie e.d.) zonder materiele wijziging. Hij betrok gevallen van conversie, niet-ontvankelijk verklaring en uitleveringszaken niet in zijn onderzoek. Niet vast staat, in hoeverre Fokkens’ bevindingen betrekking hebben op gewone strafzaken, in het bijzonder de dagvaardingszaken; over het gehele jaar 1991 resp. 1992 is sprake van 2146 (cassatie: 219) resp. 2226 (cassatie: 244) gevallen. Fokkens’ onderzoek geeft een beeld van de besluitvorming van de cassatierechter in de periode van een jaar (1991-1992) in die onderzochte strafzaken (waaronder een onbekend aantal dagvaardingszaken) waarin de Hoge Raad tot vernietiging besloot en er iets meer aan de hand was dan een eenvoudige reparatie. Tot dat beeld behoort een indruk van de soort cassatiegronden, dat de Hoge Raad tot zijn beslissing leidde, en de frequentie waarmee die gronden zich voordeden. Het aspect van de rechtsbescherming overheerste, terwijl belangrijke nieuwe rechtsvragen slechts in ongeveer dertig van de honderd zestig zaken aan de orde kwamen. 3.1.2.4. •

redenen voor cassatie in rolzaken 1991-1992

Over cassatieberoepen mét middelen

Beslist in de periode 1988-1991: artikel 101a RO-beslissingen in rolzaken

Naar de toepassing van artikel 101a RO in strafzaken deed Pinckaers69 onderzoek. Het gaat hier om onderzoek naar gepubliceerde en ongepubliceerde jurisprudentie van de Hoge Raad uit de periode van 1 juli 1988 tot 1 juli 1991. Hij onderzocht 8870 strafzaken mét middelen (anders dan van het type uitleveringszaak of uitleveringszaak), waarin de Hoge Raad besliste met toepassing van artikel 101a RO. Artikel 101a RO (thans 81 RO) geeft de mogelijkheid om in bepaalde gevallen cassatieklachten die niet tot cassatie behoren te leiden, ongemotiveerd te verwerpen, en betreft alleen cassatiezaken waarin middelen zijn voorgelegd. De motivering van de uitspraak wordt dus weggelaten, zodat een “verkorte uitspraak” overblijft. Dit onderzoek geeft een indruk van de toepassing door de Hoge Raad van artikel 101a RO in strafzaken mét middelen, waarvan een onbekend aantal dagvaardingszaken, uit de periode van 1 juli 1988 tot 1 juli 1991. Enkele bevindingen uit dit onderzoek kunnen van nut zijn om bij verder onderzoek te toetsen bij een breder samengestelde onderzoekspopulatie over een langere onderzoeksperiode. 3.1.2.5.

Over cassatieberoepen in civiele zaken

Naast diverse onderzoeken naar strafzaken is er het onderzoek van Snijders gericht op rechtsvinding door de burgerlijke rechter71. Snijders deed onderzoek naar gepubliceerde en ongepubliceerde jurisprudentie in burgerlijke zaken. Namelijk de volledige Pinckaers 1997. Het genoemde aantal van 88 onderzochte strafzaken werd verkregen door twee categorieën zaken bij elkaar te voegen: een kwart deel van alle door de strafkamer gewezen arresten in die periode, verspreid over de tijd, aangevuld met de in de NJ gepubliceerde zaken, waarin de strafkamer met toepassing van artikel 101a RO in dezelfde periode arrest heeft gewezen en waarbij zowel het cassatiemiddel als de conclusie van het OM in de NJ werden afgedrukt. Enkele wel geselecteerde zaken, althans enkele klachten daarvan, konden niet worden behandeld zonder raadpleging van het dossier. Die zaken en klachten zijn in het onderzoek buiten beschouwing gelaten en in een voetnoot gespecificeerd (zie p. 71). 71 Snijders 1978. 69 70


31

standaard verwerping niet-peken 1988-1991


onderzoek naar cassatie in civiele zaken 1970-1974

rechtspraak van de Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad van 1970 tot en met 1974 en iedere vierde uitspraak uit de volledige jurisprudentie van de burgerlijke kamers van de gerechtshoven van 1973. 72 De bevindingen van Snijders bevatten aanknopingspunten voor algemene veronderstellingen betreffende de strafcassatierechtspraak, die naar kon worden nagegaan na 1978 niet tot verder onderzoek in de sfeer van het strafrecht hebben geleid. De gepubliceerde rechtspraak is volgens Snijders niet representatief voor de jurisprudentie van de burgerlijke rechter. 3.1.3.

Bijzondere onderwerpen en onderzoeksresultaten

In deze paragraaf zijn resultaten uit de hiervóór genoemde onderzoeken geordend naar onderwerp, zoals eerder in dit hoofdstuk besproken. Kanttekeningen uit de literatuur over die onderwerpen, die nog niet eerder zijn vermeld onder 2 en het beeld van die onderwerpen nog kunnen aanscherpen komen daarbij ook aan de orde. 3.1.3.1.

Type en aantal argumenten

Van Dorst noemt de eis in cassatie, dat een middel feitelijke grondslag moet hebben, “de meest veronachtzaamde eis”. 73 Hieruit is op te maken dat argumenten naar zijn ervaring in cassatie het meest frequent schipbreuk lijden omdat ze niet of onvoldoende slaan op feiten die de eerdere rechter heeft vastgesteld of waarop eerder een beroep is gedaan. Men vindt in het WODC-onderzoek K 14 een aantal kenmerken van alle gewone strafzaken gezamenlijk beschreven, zoals wie de verzoeker tot cassatie is, of en zo ja, wie de indiener van de cassatiemiddelen74 was, het aantal in de beslissing van de Hoge Raad behandelde onderwerpen (“kwesties”) en de beslissing in cassatie. Verder de meest vóórkomende kwesties in cassatie en de beslissing als per zaak maar één kwestie in het geding was, de overeenstemming tussen de conclusie75 en de beslissing, en de beslissingsformatie. Uit het onderzoeksverslag is niet de herkomst op te maken, van de “in cassatie behandelde kwesties”76. In het bijzonder welke kwesties de verzoeker(s) tot cassatie via middelen hebben voorgelegd, welke kwesties de cassatierechter ambtshalve heeft benoemd en behandeld (al dan niet besproken in de conclusie van de advocaat-generaal), dan wel een mix van deze twee opties. Het onderzoek van Fokkens maakt helder, dat belangrijke nieuwe rechtsvragen slechts in ongeveer dertig van de honderd zestig zaken77 aan de orde waren, terwijl het in die gevallen dan meestal ambtshalve tot cassatie kwam.78 Verband tussen cassatie en eventueel ingediende middelen is, waar het volgens Fokkens belangrijke nieuwe rechtsvragen betreft, niet aangetoond. Niet vast staat bij het overzicht van Fokkens’ onderzoeksresultaten van de ambtshalve cassatiegevallen waarin middelen zijn ingediend, of en zo ja in hoeverre verzoekers in die zaken een middel hebben ingediend Snijders 1978, p. 5. Van Dorst 2004, p. 86. 74 Zie voor het begrip “cassatiemiddel” eerder 2.8 De vorm van argumenten. 75 Zie voor het begrip “conclusie” eerder 2.2 De conclusie (advies aan de Hoge Raad). 76 WODC-rapport K14 1991, p. 16 e.v. 77 D.w.z. ruim 18 procent van de cassatiegevallen. 78 in totaal in 70 zaken, – in het bijzonder bij overtredingen – in de betreffende onderzoeksperiode. 72 73

32

Hoofdstuk 2

dat zich toespitste op de beslissende cassatiegronden. Ook is niet bekend of er een verband bestaat tussen het aantal voorgelegde kwesties en de mate waarin de Hoge Raad ambtshalve – al dan niet mede naar aanleiding van een of meer van die kwesties – tot cassatie besloot. Men kan uit Pinckaers’ onderzoek een verband afleiden tussen de afloop van het cassatieberoep en de via middelen voorgelegde argumenten – Pinckaers spreekt over “klachten en even zovele rechtsvragen“. In de onderzochte zaken was verwerping van het cassatieberoep de uitkomst. Wat betreft de typologie van de onderzochte klachten, afgedaan via artikel 101a RO, brengt Pinckaers eerst een inhoudelijke ordening aan79 die in grote lijnen het eerder genoemde formele beslissingsschema volgt dat in de artikelen 348 en 350 van het WvSv is opgenomen (zie par. 2.2.7.4.). Later volgt ordening naar het aantal malen dat de Hoge Raad de onderzochte klachten al in eerdere uitspraken heeft beantwoord80 Verdere (statistische) bewerking van deze resultaten heeft in zijn onderzoek niet plaatsgevonden. In het genoemde WODC-onderzoek van 1991 toetsten de onderzoekers op basis van het onderzochte materiaal het “intuïtieve vermoeden” of er een verband bestond tussen het aantal voorgelegde kwesties en de kans op vernietiging van een (bestreden) arrest. De onderzoekers constateerden dat: “(...) Naarmate er meer kwesties in cassatie behandeld worden, (...) de kans op verwerping van het beroep gestaag toe (neemt). De hoogste kans op vernietiging van een arrest hebben de zaken waarin slechts één kwestie besproken wordt. (...)”81. In tabel 13 op p. 18 van het onderzoeksrapport is een overzicht opgenomen van de volgens het onderzoek meest voorkomende kwesties in cassatie, in die zaken waarin slechts één kwestie in het geding was. Uit het WODC-rapport is af te leiden dat in cassatie de strategie van het produceren van zoveel mogelijk kwesties de minst slimme aanpak is. Sprekend over cassatieberoepen van het Openbaar Ministerie wijst Van Dorst erop “(...) dat de kans op een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad over een omstreden kwestie wordt vergroot indien het beroep zich daartoe beperkt; klachten over bijzaken bergen namelijk het gevaar in zich dat de Hoge Raad aan de wezenlijke vraag niet toekomt. (...)”82. 3.1.3.2.

De advocaat in cassatie

Een beeld van de advocaat is in het cijfermateriaal uit de genoemde onderzoeken niet terug te vinden. Over deze figuur ontbreken onderzoeksgegevens dus integraal. Pinckaers beveelt in 1997 aan het slot van zijn samenvatting wel de verplichte bijstand aan van een gespecialiseerde cassatieadvocaat en het indienen van een schriftuur met cassatiemiddelen, zoals dat ook voor civiele zaken geldt, onder het motto: “Dat spaart de Hoge Raad niet alleen werk, maar verhoogt ook de rechtsbescherming. (...)”83. In de jaren vóór 1997 is de rol van de cassatieadvocatuur in strafzaken voorwerp van bespreking geweest in de commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad. Vooral in de paragrafen 6 en 10 van haar rapport komt de in strafcassatiezaken gespecialiseerde Pinckaers 1997, p. 73 e.v. Pinckaers 1997, p. 205 e.v. 81 WODC K14 1991, p. 16. 82 Van Dorst 2004, p. 115. 83 Pinckaers 1997, p. 228. 79 80


33


advocaat aan de orde. Uit diverse overwegingen blijkt dat de commissie hoge verwachtingen heeft van de bijstand van een gespecialiseerde advocaat. De commissie ziet als een belangrijk “gevolg” voor de Hoge Raad van een verplichting tot het inschakelen van een gespecialiseerde advocaat, die middelen moet indienen om tot een ontvankelijk cassatieberoep te komen (p. 36 e.v. rapport) dat “(...) de cassatierechter kan zich meer dan thans het geval is concentreren op de vragen die een beoordeling in cassatie verdienen. Dit komt de kwaliteit en doelmatigheid van de rechtsbedeling in cassatie ten goede. (...)“. De commissie wijst hier dan op de door de wetgever voorgestelde termijnstelling voor het indienen van een schriftuur, in combinatie met de door de commissie voorgestelde schriftuurverplichting. Verder onderkent de commissie dat “(...) De maat waarin genoemde voordelen zullen worden gerealiseerd, (...) voor een belangrijk deel af (hangt) van de wijze waarop de advocatuur haar rol zal vervullen en de deskundigheid waarmee dit zal gebeuren. (...)”. De commissie geeft aan welke verwachtingen men heeft van een gespecialiseerde advocaat. Deze advocaat, “(...) met specialistische kennis van het strafrecht, die bovendien beschikt over de voor het voeren van een cassatieprocedure vereiste vaardigheid (...) kan zijn cliënt goed adviseren omtrent de kansen van cassatie en zal ook gefundeerde cassatieschrifturen kunnen opstellen (...)”. In bijlage 5 van het rapport van de commissie (tabel 8) staan cijfers over de beslissingen van de strafkamer – in de vorm van niet-peken genomen – in rolzaken (gewone strafzaken, uitleveringen, WOTS-zaken en ontnemingszaken) over de jaren 1993 tot en met 1995. In aanvulling op de bevindingen van Pinckaers over de periode 1988-1991, blijkt uit deze bijlage dat de Hoge Raad in een groot deel van de besliste zaken waarin een advocaat of verzoekers middelen voorstelden, alle middelen afhandelde met toepassing van artikel 101a RO. Dit gebeurde bij 35 procent van de besliste zaken in 1993, bij 47 procent in 1994 en 43 procent in 1995. Toepassing van artikel 101a RO vond ook plaats in een groot deel van de besliste zaken, waarin een advocaat middelen voorstelde: namelijk 36 procent in 1993, 47 procent in 1994 en 43 procent in 1995. In de jaren na 1997 is specialisatie in de strafadvocatuur minder expliciet een discussiethema geweest. De Nederlandse Orde van Advocaten stelde zich in september 2005 in het algemeen wat betreft specialisatie gereserveerd op naar aanleiding van het rapport van de commissie Cassatieadvocatuur (verder: commissie-Neleman) over de civiele cassatieadvocatuur84. De Orde reageerde onder andere met de volgende opmerkingen: “(…) De oprichting van een civiele cassatiebalie stelt zware eisen aan de motivering. Waarom in de civiele cassatiepraktijk wel en in andere rechtsgebieden en voor andere hoogste, nationale en internationale rechters niet? Een absoluut overtuigende motivering is nodig om de voorspelbare kritiek op een closed shop en een elitaire balie (en Hoge Raad!) voor te zijn. Maar ook om precedentwerking te voorkomen in de vorm van een roep om meer "aparte" balies voor specialismen. De civiele cassatiebalie is waarschijnlijk uit te leggen, maar meer niet. Een ontwikkeling naar meer balies ondermijnt de eenheid van de balie. (…)”. Een ander signaal komt van A.A. Franken rond dat tijdstip85: hij meent dat veel observaties van de commissie-Neleman onverkort van toepassing zijn op de

84 85

D.d. 21 juni 2004, aangeboden aan de Minister van Justitie in augustus 2004. A.A. Franken 2005.

34

Hoofdstuk 2

cassatiepraktijk in strafzaken, die naar zijn mening eveneens te beschouwen is als een door opleiding en ervaring te ontwikkelen specialisme. 3.1.3.3.

Het Openbaar Ministerie als verzoeker

Een beeld van het Openbaar Ministerie als verzoeker in cassatie is in het cijfermateriaal uit de genoemde onderzoeken zeer marginaal terug te vinden. Wat er voorhanden is betreft gegevens van vóór 1990. Over de rol van het Openbaar Ministerie vanaf 1990 ontbreken onderzoeksgegevens integraal. Over het optreden van het Openbaar Ministerie als verzoeker in cassatie geeft alleen het WODC-onderzoek van 1991 summiere onderzoeksgegevens, namelijk over de afloop. Van de dertien in 1988 in het ressort Arnhem door het Openbaar Ministerie – kennelijk bij het hof – ingestelde cassatieberoepen leidden er tien tot vernietiging van het arrest en drie tot niet-ontvankelijkverklaring. Kwantitatief bezien, zo schetst Van Dorst86 is het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie te verwaarlozen. (N.B. over dit aspect is in de jaarcijfers van de Hoge Raad zelf – zie 3.2 – informatie te vinden, JCMC). Van Dorst merkt op: “(...) meer dan verdachten en raadslieden lijkt het Openbaar Ministerie af te wegen of het instellen van cassatieberoep wenselijk is. Voor het Openbaar Ministerie is het dus niet zo zeer de vraag of cassatieberoep kan worden ingesteld maar of het moet worden ingesteld. (...)”. Verder bespreekt hij de situaties waarin zich rechtsvragen voordoen en een duidelijke beslissing van de Hoge Raad uit een oogpunt van rechtszekerheid gewenst is: hier prevaleert het algemeen belang bij het instellen van cassatieberoep. Zoals De Hullu memoreert87heeft het Openbaar Ministerie in het algemeen een grote vrijheid bij het beoordelen van de vraag of rechtsmiddelen moeten worden ingesteld of niet, zij het dat het Openbaar Ministerie bij het cassatieberoep verplicht is met grieven te komen. Deze grieven hoeven de motieven overigens niet te weerspiegelen. Volgens De Hullu blijkt88 uit de gepubliceerde statistische gegevens (kennelijk van het CBS, JCMC) “(...) dat het Openbaar Ministerie gemiddeld vaker succes heeft. (...)”. Hij geeft aan dat de gerechtelijke statistiek een betrekkelijk grof karakter heeft; een directe verwijzing naar gegevens betreffende de resultaten van het Openbaar Ministerie in cassatie ontbreekt. In de rapportage van de commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad is de rol van het Openbaar Ministerie als verzoeker in cassatie niet besproken. Mogelijk houdt dit verband met de kwantitatief oninteressante rol van het Openbaar Ministerie als verzoeker. De vraag is te stellen waarom, indien van de individuele verzoeker tot cassatie de verplichte rechtsbijstand door een gespecialiseerde cassatieadvocaat verwacht zou gaan worden89, bij cassatieberoep van het Openbaar Ministerie ook niet een Van Dorst 2004, p. 114. De Hullu 1989, p. 385 e.v. 88 De Hullu 1989, p. 455 e.v. 89 Vergelijk de eisen van de commissie-Haak, gesteld aan gespecialiseerde advocaten, p. 60 tot en met 62 van haar rapport, december 1996. De wetgever heeft tot nu toe alleen het indienen van een schriftuur door een advocaat verplicht gesteld; de adviezen voor zgn. “gespecialiseerde” advocaten zijn niet overgenomen. 86 87


35


vergelijkbare eis te stellen is. Bijvoorbeeld de eis dat uitsluitend een in cassatiezaken gespecialiseerd lid van het Openbaar Ministerie een schriftuur indient. Openbaar toegankelijke onderzoeksgegevens ontbreken over het functioneren van een interne “second opinion-regeling in strafzaken” bij het Openbaar Ministerie, zoals genoemd bij de behandeling van de Justitie begroting voor 2000 in de Tweede Kamer; zie de Justitie krant van januari 2000. Niet helder is dus of en zo ja in hoeverre een dergelijke regeling een rol kan spelen bij het garanderen van een zeker niveau van specialisatie bij het instellen van cassatieberoepen door het Openbaar Ministerie. 3.1.3.4.

De overwegingen van de cassatierechter

Men zou verwachten dat bij onderzoek, in gevallen van verwerping van cassatieberoep uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt dat verzoekers tot cassatie min of meer structureel die argumenten voorleggen die in elk geval niet tot cassatie leiden, omdat ze niet voldoen aan wat Van Dorst “minimumeisen” noemt; zie 2.9.4. Uit de eerder uitgevoerde onderzoeken blijkt het volgende. Bewijsvoering en beroepen op de niet-strafbaarheid: minste aantal cassaties? Uit het WODC-onderzoek van 1991 zijn in die gewone strafzaken waarin slechts één kwestie in het geding was, de overwegingen bekend die de cassatierechter in de onderzochte periode leidden. Bron hiervoor zijn de gegevens uit hoofdstuk 4 van het onderzoeksrapport, waar in tabel 13 (p. 18) die strafzaken in kaart zijn gebracht. Voor die zaken is er een frequentieverdeling van de meest voorkomende kwesties naar gegeven beslissing, namelijk verwerping of (partiële) vernietiging. De geldigheid van de appeldagvaarding en de onvolledigheid van de bestreden uitspraak leidden in de onderzochte jaren het meest tot (partiële) vernietiging. Bewijsvoering en beroepen op de niet-strafbaarheid van feit of dader leidden het minst tot een beslissing tot vernietiging. Dit beeld is mogelijk te verklaren uit de plaats van de genoemde typen kwesties in het formele beslissingsschema dat in de artikelen 348 en 350 van het WvSv is opgenomen: een type kwestie dat eerder in dit schema is opgenomen kan naar verhouding eerder leiden tot cassatie omdat de cassatierechter er bij controle eerder op kan stuiten. Bij regelmatig bekijken van de gepubliceerde arresten zijn er geen harde aanwijzingen dat de kans op cassatie samenhangt met de plaats van de doorslaggevende kwestie in het formele beslissingsschema. Vergelijk in dit verband Bins’ schets van cassatie in strafzaken90. Belangrijke nieuwe rechtsvragen: niet vaak, en dan nog ambtshalve? Fokkens inventariseerde in zijn onderzoek hoe vaak er naar zijn mening belangrijke nieuwe rechtsvragen aan de orde waren en hoe vaak rechtsbeschermingskwesties. Verder bekeek hij hoe vaak op straffe van nietigheid voorgeschreven procedureregels echt tot vernietiging leidden. Bij zijn onderzoek komt naar voren dat het in ruim 10 procent van de onderzochte zaken (namelijk 200) tot vernietiging (lees materiele wijziging) kwam. De meest voorkomende grond voor cassatie was: verjaring van het recht tot vervolging tussen de beslissing van de rechter en de aanvang van de cassatieprocedure (met de betekening van de dagaanzegging). Dit was de cassatiegrond in 37 van de 200 zaken (kennelijk veel verjaarde overtredingen). Fokkens 90

Bins 1980.

36

Hoofdstuk 2

leidt uit zijn onderzoek van de ongeveer honderd zestig resterende zaken af, dat belangrijke nieuwe rechtsvragen slechts in ongeveer dertig zaken aan de orde waren. Hij merkt op: “(...) Het aspect van de rechtsbescherming overheerst. Belangrijke nieuwe rechtsvragen komen slechts in ongeveer dertig van de honderd zestig zaken aan de orde en hierbij vervult de ambtshalve cassatie – in het bijzonder ten aanzien van de overtredingen – een belangrijke functie(...).”91 Hij vond in zijn onderzoek verder hoe vaak verschillende typen cassatiegronden voorkwamen bij de ambtshalve cassatiegevallen in de deelperiode van de jaren 1991 en 1992. Verwerping via artikel 101a RO: de bekende weg? In het onderzoek van Pinckaers blijkt uit de aard van de zaken waarin artikel 101a RO is toegepast, dat de Hoge Raad die toepassing niet beperkt tot eenvoudige zaken, zaken met een gering belang of tot strafzaken waarin slechts een eenvoudig strafbaar feit is telastegelegd. Van de 211 onderzochte klachten, zijn er 4 die rechtsvragen opwerpen waarvan niet is gebleken dat de Hoge Raad die eerder in gepubliceerde arresten heeft beantwoord: 18 vragen werden “een enkele maal” beantwoord, 92 vragen “meerdere malen” en 97 vragen “dikwijls”. Pinckaers concludeert dat, aangezien het artikel vooral bedoeld is voor vragen die door de Hoge Raad al meerdere malen zijn beantwoord, gesteld mag worden dat de Hoge Raad het artikel toepast in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Pinckaers koos een ander onderzoeksdomein dan het WODC, namelijk strafzaken, niet zijnde herzieningszaken of uitleveringszaken, mét middelen. Bij de onderzochte beslissingen van de cassatierechter tot verwerping met toepassing van artikel 101a RO – te zien als de ‘missers in cassatie’,JCMC – noteerde hij per soort kwestie hoe vaak de Hoge Raad eerder had uitgemaakt dat cassatieberoep niet tot cassatie leidde. Hij gebruikte de frequentiecategorieën: nooit, een enkele maal, meerdere malen of dikwijls beslist. Verder voorzag hij de diverse soorten klachten van een codering. Vervolgens kan de lezer deze gegevens tegen elkaar afzetten. Oordeel over aangevoerde cassatiegronden: ‘dark number’? In een niet te verwaarlozen aantal strafzaken is niet steeds een expliciet oordeel bekend van de cassatierechter over alle aangevoerde cassatiegronden. De Hoge Raad behandelt in de strafcassatiepraktijk niet altijd alle voorgelegde kwesties uitdrukkelijk bij zijn overwegingen. Dat gebeurt zo, bijvoorbeeld uit doelmatigheidsoverwegingen; zie Van Dorst92. Zo ook ziet men, indien de Hoge Raad een middel gegrond acht, in de regel dat de Raad overige middelen niet bespreekt. Het percentage rolzaken, waarin de Hoge Raad gedurende de periode 1991 tot en met 2004 tot cassatie heeft besloten, ligt volgens de jaarcijfers tussen de 8 en 26 procent van het totale aantal in die jaren genomen beslissingen van de Hoge Raad in dit type zaken93; zie hierna 3.2.3.2.2. Aan te nemen is dus dat in 8 tot 26 procent van de besliste strafzaken, regelmatig een expliciet oordeel van de cassatierechter over voorgelegde cassatiegronden ontbreekt. Overigens is ook in die situaties wel informatie

Fokkens 1992, p. 19. Van Dorst 2004, p. 93. 93 In de jaarcijfers over 2003 en 2004 telde men bij de cassatieberoepen in rolzaken ook die tegen beschikkingen mee. 91 92


37


te ontlenen aan de conclusie van de advocaat-generaal, die in het algemeen zijn visie geeft over alle voorgelegde cassatiegronden. Verdragsrechtelijke overwegingen: beperkte rol? Opvallend is de bewering van Rozemond in zijn dissertatie over strafrechtelijke rechtsvinding94, dat in de rechtspraak van de Hoge Raad substantiële motiveringen ten opzichte van het EVRM ontbreken. Hij meent dat een toetsing aan Europese beginselen “(...) slechts (kan) geschieden op de wijze waarop het Europese Hof dit doet, iets wat de Hoge Raad tot nu toe steeds heeft nagelaten (...)”. Zie echter de recensie van Meijers in Themis van juni 199995. Afgaand op in de vakbladen gepubliceerde arresten lijkt de kans op cassatie groter bij procesrechtelijke argumenten dan bij argumenten van materieelrechtelijke aard, en groter bij argumenten die aan rechten zijn ontleend, op basis van het EVRM c.q. jurisprudentie van het EHRM, dan bij argumenten van andere aard. In civiele zaken: andere overwegingen of vergelijkbaar? De belangrijkste conclusies voor de rechtsvinding van de Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad zijn, zoals blijkt uit het onderzoek van Snijders, samengevat: de aan de wet en aan de wet ontleende factoren als tekst, geschiedenis, doel en ! systeem van de wet nemen nog steeds een centrale positie in, in de argumentatie van de Hoge Raad (p. 211); ! het komt zelden voor dat de Hoge Raad een regel van rechtsvinding poneert (p. 214); de wijze van rechtsvinding varieert sterk naar gelang zich bepaalde doorgaans ! niet door de Hoge Raad geëxpliciteerde omstandigheden96voordoen. Uit de literatuur over strafzaken zijn wel indicaties af te leiden voor toepassing van diverse typen overwegingen zoals Snijders onderscheidt bij de beslissingen over civiele cassatieberoepen, maar in strafzaken ontbreken frequentie-indicaties. 3.1.3.5.

De conclusie (advies aan de Hoge Raad)

Het WODC-onderzoek geeft indicaties voor statistische verbanden bij de onderzochte zaken. Zoals een verband tussen de beslissing in verschillende formaties en het al dan niet beslissen conform de conclusie, en een verband tussen de beslissing op zich en de beslissingsformatie. Uit het onderzoek van Pinckaers blijkt dat bij alle 211 cassatieklachten (voorkomend in 88 zaken) die met artikel 101a RO werden verworpen, ook het OM ten aanzien van alle klachten had geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Er zijn volgens de onderzoeker aanwijzingen “(...) dat deze eensgezindheid tussen de HR en het OM geen toeval is, maar te wijten aan het feit dat de HR artikel 101a RO alleen toepast op klachten die volgens het OM moeten worden verworpen. (...)”.97

Rozemond 1998, p. 147 en 183. Themis nr. 6, p. 199-201. 96 Snijders licht de omstandigheden, bedoeld in de laatste conclusie, uitvoerig toe; zie Snijders 1978, p. 214 en 215. 97 Pinckaers 1997, p. 225 e.v. 94 95

38

Hoofdstuk 2

Een van de voor dit onderzoek meest interessante conclusies van Snijders in burgerlijke zaken is, dat in meer dan driekwart van de gevallen de Hoge Raad het advies van het Openbaar Ministerie volgt98. In par. 4.23 van zijn dissertatie gaat hij in op de verhouding tussen Hoge Raad en Openbaar Ministerie bij de Hoge Raad (nu: het parket bij de Hoge Raad99, JCMC). Men was het aldus Snijders – in het kort weergegeven – in meer dan driekwart van de gevallen “met elkaar eens”. Verder was het Openbaar Ministerie minder geneigd tot cassatie dan de Hoge Raad en er zijn sterke indicaties gevonden dat het Openbaar Ministerie in zijn conclusies veel meer dan de Hoge Raad aansluiting zocht bij de bestaande wetgeving en jurisprudentie. Men zou zich beperken tot een advies dat gezien die bestaande wetgeving en jurisprudentie het meest voor de hand lag. Uit de jaarcijfers van de Hoge Raad blijkt niet expliciet welke interpretatie geldt voor de gegevens in dit opzicht. Wat is bijvoorbeeld meegeteld bij gegrond en ongegrond, wat is conform en niet conform, wat betekent overnemen van conclusie: de uitkomst én de voorafgaande overwegingen of ook varianten hierop? Van Dorst merkt op100 – anders dan in zijn kanttekeningen in 1998101 – dat de Hoge Raad zijn afwijking van de conclusie tot voor kort niet uitlegde. Hij wijst hier op het feit dat de Hoge Raad sinds 1998 regelmatig uitlegt waarom de Raad een conclusie niet volgt. In het bijzonder als zwijgen misverstand zou kunnen meebrengen; zoals wanneer de Hoge Raad – anders dan de advocaat-generaal adviseert – niet ambtshalve vernietigt. Men kan uit de verdere opmerkingen van Van Dorst over de conclusie een verklaring opmaken, waarom de Hoge Raad blijkens de jaarcijfers in slechts een klein deel van de gevallen de conclusie overneemt. De functie van de conclusie is wel die van advies aan de Hoge Raad, maar voorziet in de praktijk ook op de volgende punten: ! !

!

de “aankleding” van het vaak sobere arrest, kennelijk in gevallen waarin strafkamer en het parket niet wezenlijk van mening verschillen; de basis voor de ruime toepassing van artikel 81 RO (vroeger: 101a RO) bij de besluitvorming van de strafkamer, door bespreking van alle voorgelegde argumenten. Men hoeft, aldus Van Dorst, niet twee keer de ondeugdelijkheid van een middel uit te leggen. Ook hier doelt Van Dorst kennelijk op gevallen waarin strafkamer en parket niet wezenlijk van mening verschillen; de functie van “dissenting opinion”, in gevallen waarin conclusie en arrest uiteenlopen. De conclusie zorgt hier voor kritische bezinning op de door de Hoge Raad ingeslagen weg.

3.1.3.6.

De voorbereiding van de besluitvorming in cassatie

In vroegere jaren besprak men wel risico’s van de invoering van de mogelijkheid om in verschillende formaties recht te spreken. De Hullu wijst in zijn artikel Collegiale rechtspraak in hoger beroep en cassatie102 in verband met de invoering van de mogelijkheid voor rechtspraak in cassatie door drie raadsheren, naast de 5-formatie, op 98

Snijders 1978, p. 216. Wijziging bij herziening van de rechterlijke organisatie. Zie hoofdstuk 3 wet RO (art. 113 RO e.v.). 100 Van Dorst 2004, p. 100 e.v. 101 Van Dorst 1998, p. 98 e.v. 102 De Hullu 1987. 99


39


de consequentie dat er twee soorten beslissingen van de Hoge Raad ontstaan. Namelijk die van de kleine en die van de grote kamer. Hij vervolgt: “Wellicht schuilt hier een gevaar voor vermindering van de consistentie van de cassatierechtspraak in, terwijl ook de eenheid van de rechtspraak naar uiterlijke schijn zou kunnen afnemen: beslissingen van de grote kamer betreffen immers blijkbaar minder eenvoudige en daardoor misschien belangrijkere zaken en worden in ieder geval door meer raadsheren in directe zin onderschreven. De kracht van het oude systeem lijkt mij juist dat elke beslissing van de Hoge Raad naar de vorm beoordeeld van hetzelfde gewicht lijkt, hetgeen ook de legitimatie van de beslissingen bevordert. (...)”. 3.1.3.7.

De vorm van de beslissing in cassatie

Naast de gegevens over dat deel van de niet-peken dat in de periode 1 juli 1988 tot 1 juli 1991 via artikel 101a RO werd afgehandeld uit het onderzoek van Pinckaers, is informatie over de vorm van de beslissing in cassatie alleen beschikbaar uit de jaarcijfers van de Hoge Raad; zie 3.2.3.2.3 3.1.4.

Bevindingen

Opvallend is vooral, wat er niet uit onderzoek bekend is over de cassatierechtspraak in strafzaken. Samengevat: • geen onderzoek naar de periode na 1 april 1992; uit onderzoeksresultaten is alleen iets bekend waar het gaat om de periode 1988 tot en met maart 1992; • geen onderzoek naar dagvaardingszaken; geen specifieke onderzoeksgegevens zijn bekend over de cassatierechtspraak in de (grootste) categorie strafzaken, die als dagvaardingszaken worden aangeduid; • geen onderzoek naar de rol van de advocaat in cassatie en van het Openbaar Ministerie (in eerste en tweede feitelijke aanleg) als verzoeker in cassatie; over deze procespartijen in hun rol bij de strafrechtspraak in cassatie zijn geen onderzoekgegevens bekend uit publieke bronnen. Uit de onderzoeksgegevens die wél beschikbaar zijn, is zonder meer al niet een algemeen beeld af te leiden van de praktijk van de cassatierechtspraak, in het bijzonder in strafzaken, omdat het onderzoeksdomein per onderzoek verschilt. Wel kunnen de resultaten van eerder onderzoek als basis dienen om onderzoekshypothesen te formuleren voor verder onderzoek van die praktijk. Snijders bevindingen in civiele zaken kunnen van belang zijn voor verder onderzoek naar strafzaken in cassatie, zij het op een andere tijd en plaats dan in dit onderzoek. Te denken valt aan verificatie of en zo ja, in hoeverre zijn bevindingen ook in de beoordeling en afhandeling van strafzaken in cassatie relevant zijn, zoals in de termen van Snijders103 “(…) # Vooreerst blijkt het onderwerp van de zaak van grote invloed te zijn. Gerefereerd wordt aan diverse rechtsgebieden (handelsrecht, staats- en administratief recht, volkenrecht, internationaal privaatrecht, overgangsrechtelijke kwesties e.d.), waar “belangrijke frequentieverschillen” in wijzen van rechtsvinding (beroep op wetshistorie, a contrario-redenering, tekst/geschiedenis en doel van de wet,

103

Snijders 1978, p. 214 en 215.

40

Hoofdstuk 2

#

#

# 3.2. 3.2.1.

beroep op jurisprudentie, doctrine c.q. verdragen) te onderkennen zijn. (p. 214/215); De frequentie van het wetstextuele, het wetshistorische en het wetsteleologische argument en de rechtsvinding contra legem zijn in sterke mate afhankelijk van twee of meer van de volgende factoren: de ouderdom van de wet, de mate van concreetheid van de wet, de mate waarin de wet een oplossing geeft voor de door de rechter te beoordelen kwestie en de vraag of er een algemeen wetboek aan de orde is of een bijzondere wet. (p. 215); Voor beslissingen over vage normen doet de Hoge Raad eerder een beroep op de bij de zaak betrokken belangen dan daarbuiten. In geval van vernietiging van de uitspraak doet de Hoge Raad tweemaal zoveel een beroep op de tekst van de wet als bij andere dicta. In de rekestprocedure gebruikt de Hoge Raad de analogie-redenering meer dan in de dagvaardingsprocedure. (p. 215); In ongeveer 1/5 van de uitspraken neemt de Hoge Raad een beslissing over een vage norm. (p. 215). (…)”. Cassatierechtspraak in strafzaken volgens de Hoge Raad (1991 tot en met 2004) Vooraf

Met behulp van de gepubliceerde jaarcijfers van de Hoge Raad zelf is een beeld op te bouwen van de cassatierechtspraak in strafzaken over de jaren 1991 tot en met 2004104. De jaarcijfers en de toelichting geven een indruk van de beslissingen van de Hoge Raad in diverse soorten strafzaken, de besluitvorming en de interne gang van zaken met cassatieberoepen. De gegevens illustreren ook de werkbelasting en geven zo een indruk van de praktijk waarin de cassatierechter zijn taak vervult en maatregelen treft in personele en materiële zin. Over dagvaardingszaken (de gewone strafzaken, ingeleid door een dagvaarding) volgen uit de meeste overzichten van jaarcijfers gegevens over aantallen zaken die aan het begin en het eind van ieder jaar openstaan, in elk jaar zijn ingekomen, ingetrokken en beslist. Ook de herkomst van de dagvaardingszaak en de aard en de vorm van de gegeven beslissing blijkt uit de overzichten. Het beeld dat zo ontstaat, beantwoordt echter niet alle mogelijke vragen over dagvaardingszaken: Geen specifieke gegevens zijn beschikbaar over dagvaardingszaken, waar het gaat om een aantal vragen. Namelijk wie de verzoeker tot cassatie is, wie eventueel cassatiemiddelen heeft voorgelegd, of de beslissing afwijkt van de conclusie van de advocaat-generaal, of en in hoeverre beslist is met toepassing van artikel 81 RO (vroeger 101a RO), dan wel met (gedeeltelijk) overnemen van de conclusie van de advocaat-generaal, of ambtshalve is gecasseerd, en hoe vaak de Hoge Raad beslist heeft in 5-formatie. De informatie over dit soort bijzonderheden in dagvaardingszaken is

Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld; Jaarverslag Hoge Raad der Nederlanden 2001\2002; Jaarverslag 2000 – Hoge Raad der Nederlanden, toelichting op de jaarcijfers 1999 en 2000; Toelichting op de jaarcijfers 1997 en 1998 – Hoge Raad der Nederlanden; Toelichting op de jaarcijfers 1995-1996 –Hoge Raad der Nederlanden; Toelichting op de jaarcijfers 1993 en 1994; Toelichting op de jaarcijfers 1991 en 1992. In de navolgende tekst komen deze jaarcijfers steeds onder een verkorte titel voor met vermelding van de betreffende verslagjaren.

104


41


opgenomen in algemene cijfers over rolzaken105 voor zover de Hoge Raad daarover beslist heeft in de vorm van een niet-peek106; zie dit begrip 2.9.7 Echter omdat de jaarcijfers over deze rolzaken over 1999 en 2000 deels een andere opzet hebben dan in andere jaren, is het niet mogelijk te zien hoe bepaalde kenmerken in rolzaken zich over de gehele onderzoeksperiode gedragen. Wie de verzoeker tot cassatie is, door wie eventueel cassatiemiddelen zijn voorgesteld, of de conclusie van de advocaat-generaal afwijkt van de gegeven beslissing, dan wel of beslist is met (gedeeltelijk) overnemen van de conclusie van de advocaat-generaal, en of ambtshalve is gecasseerd blijkt over de jaren 1999 en 2000 niet uit de jaarcijfers. De Hoge Raad heeft het overzicht van jaarcijfers in strafzaken over 1999 en 2000 anders ingericht dan de overzichten uit de eerdere jaren, gedurende de onderzoeksperiode. Hoe vaak de strafkamer van de Hoge Raad bij niet-peken beslist heeft in 5-formatie of 3-formatie en hoe vaak met toepassing van artikel 101a RO voor alle cassatiemiddelen, laat men zien in aparte tabellen (IV en V). Over de verwerping van cassatieberoepen bij de niet-peken staat de onderverdeling: wel of niet met toepassing van artikel 101a RO in tabel VI. In het navolgende komt kort het begrippenkader uit de jaarcijfers aan de orde en de werkwijze bij het maken van overzichten met deze cijfers in dit onderzoek. Verder richt de aandacht zich in dit hoofdstuk (zie 3.2.3) op gegevens over dagvaardingszaken: het type strafzaken dat behoort tot de onderzoekspopulatie; zie Hoofdstuk 1. Wel is in hoofdlijnen te zien (zie 3.2.3.2) hoe vaak in rolzaken cassatie voorkwam in de jaren van 1991 tot en met 2004 en in hoeverre hier cassatie (mede) op grond van voorgelegde middelen geen rol speelde; uitsluitend voor dagvaardingszaken is een dergelijk overzicht niet mogelijk omdat adequate gegevens ontbreken. Tenslotte bieden de jaarcijfers over rolzaken nog andere aanknopingspunten voor dit onderzoek naar dagvaardingszaken. 3.2.2.

Begrippen in de jaarcijfers en toelichting van de Hoge Raad; werkwijze

Voor de ordening van het cijfermateriaal hanteert de Hoge Raad een begrippenkader voor soorten zaken, soorten beslissingen, aard van de beslissingen en gang van de besluitvorming. De volgende soorten strafzaken komen voor in de jaarcijfers: De term “rolzaken” duidt op alle cassatieberoepen in andere strafzaken dan I. rekestzaken, aanvragen tot herziening en zogenaamde Wet Mulderzaken107. Met de term “rolzaken”, die in (de toelichting op) de jaarcijfers van de Hoge Raad voorkomt108 doelt men op de verzameling van: gewone strafzaken, de uitleveringen, de zaken op grond van de Wet Overdracht Tenuitvoerlegging Strafvonnissen (zogenaamde WOTS-zaken) en incidentele cassatieberoepen in

Ook de gegevens over doorlooptijden van dagvaardingszaken zijn in meer algemeen cijfermateriaal opgenomen. 106 Dit algemene cijfermateriaal is hier toch relevant want het bevat naar schatting voor het grootste deel informatie over dagvaardingszaken, omdat deze subcategorie rolzaken verreweg de grootste is (zie Van Dorst 2004, p. 16). 107 Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften; per 1 juli 1992 voor het gehele land in werking getreden. Bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 469, in werking getreden op 1 februari 2000, is het cassatieberoep in deze zaken afgeschaft en vervangen door hoger beroep bij het Hof Leeuwarden. 108 Gedurende de onderzoeksperiode 1991 tot en met 2000 komt alleen in de toelichting op de jaarcijfers over 1997 en 1998 de term “eigenlijke cassatiezaken” voor, gebruikt voor dagvaardingszaken. 105

42

Hoofdstuk 2

II.

het belang der wet. Vanaf het overzicht over de jaren 1995 en 1996 komt hier de categorie “ontnemingszaken” bij109. De term “gewone strafzaken” geeft tot en met 1998 een subcategorie aan van de zogenaamde rolzaken. Uit de context blijkt dat het hier gaat om dagvaardingszaken. Over de periode van 1999 tot en met 2004 geven de jaarcijfers geen specifieke informatie meer weer over dagvaardingszaken110.

In de jaarcijfers komen de diverse soorten beslissingen voor, die al in 2.9.7 zijn besproken: ! Met “niet-peken” zijn beslissingen in strafzaken bedoeld, waarin cassatiemiddelen zijn voorgesteld of zaken waarin gronden zijn aangetroffen voor ambtshalve cassatie. ! Met “peken” bedoelt men die beslissingen in strafzaken, waarbij verzoekers geen cassatiemiddelen hebben voorgesteld en de Hoge Raad geen gronden voor ambtshalve cassatie heeft geconstateerd. Andere begrippen die ook in de jaarcijfers of de toelichting voorkomen, zoals het begrip (cassatie)middelen, 3- en 5-formatie, verwerping, vernietiging, afdoening, verwijzing of terugwijzing, niet-ontvankelijkheid, conversie en dergelijke, toepassing van artikel 81 RO (vroeger 101a RO), ambtshalve cassatie, komen in het navolgende per besproken onderwerp aan de orde. Met het cijfermateriaal zijn over de periode van 1991 tot en met 2004 en hier en daar over een kortere periode, overzichten en diagrammen gemaakt. Aantallen per jaar zijn steeds overgenomen uit het jaarverslag van de Hoge Raad, dat (mede) op dat jaar betrekking heeft. De diagrammen zijn gesorteerd naar onderwerp en aangeduid als Figuur 1 tot en met Figuur 10. Op plaatsen, waar de gegevens van de Hoge Raad niet eenduidig zijn, is dit zoveel mogelijk vermeld. Het komt voor, dat de Hoge Raad in een overzicht meer dan twee jaren betrekt waarbij andere cijfers of percentages vóórkomen dan uit het eerdere jaarverslag blijkt. Uitgangspunt in dergelijke gevallen zijn bij het maken van de diagrammen, de cijfers of percentages in het oorspronkelijke jaarverslag van de Hoge Raad111. 3.2.3. 3.2.3.1.

Cassatieberoepen in dagvaardingszaken (1991 tot en met 2004) Beperkte informatie uit de jaarcijfers

Over de periode 1999 tot en met 2004 zijn geen specifieke jaarcijfers over dagvaardingszaken bekend. En over de periode 2001 tot en met 2004 is ook geen duidelijk beeld beschikbaar van rolzaken – waarvan het grootste deel uit

109 Namelijk cassatieberoepen betreffende ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36 e W.v.Sr.). 110 De jaarcijfers van de Hoge Raad over deze jaren geven de term rolzaken voor alle cassatieberoepen anders dan beschikkingen, herzieningen en – tot en met 2002 – Wet Mulderzaken. 111 Zie bijvoorbeeld tabel V uit de toelichting op de jaarcijfers over 1999 en 2000: de absolute aantallen uit de jaren 1997 en 1998 komen overeen met wat de jaarcijfers over 1997 en 1998 vermelden, de percentages tussen haakjes zijn niet te herleiden tot absolute aantallen uitspraken, dan wel niet-peken uit diezelfde jaren.


43


dagvaardingszaken bestaat – nu vanaf 2003 de jaarcijfers van de Hoge Raad totalen vermelden inclusief beschikkingen112. Om deze redenen is uitsluitend met deze jaarcijfers, vergelijking met vorige jaren niet meer mogelijk voor dagvaardingszaken resp. rolzaken. Diagrammen uitsluitend over dagvaardingszaken afgehandeld in de periode van 1991 tot en met 1998 blijven daarom achterwege en gekozen is voor figuren over rolzaken afgehandeld in de periode van 1991 tot en met 2002; zie 3.2.3.2. Over dagvaardingszaken (de gewone strafzaken) bevatten de meeste overzichten van jaarcijfers tot en met 1998 enkele specifieke gegevens over aantallen zaken die aan het begin en het eind van ieder jaar openstaan, in elk jaar zijn ingekomen, ingetrokken en beslist. Ook de herkomst van de dagvaardingszaak en de aard en de vorm van de gegeven beslissing blijkt tot en met 1998 uit de overzichten. Geen aanknopingspunten zijn beschikbaar voor een beeld van typen en aantallen voorgelegde argumenten bij cassatieberoepen in strafzaken in het algemeen, en ook niet in dagvaardingszaken. Over de rol van de advocaat in cassatie is weinig uit de jaarcijfers en de toelichting hierop af te leiden. Het hierover beschikbare cijfermateriaal is niet onderverdeeld naar de diverse soorten rolzaken. Alleen via extra bewerking van interne informatie van de Hoge Raad zou te traceren zijn, in hoeveel dagvaardingszaken al dan niet middelen zijn ingediend en zo ja, door wie en eventueel hoeveel. Over de rol van het Openbaar Ministerie als verzoeker in cassatie is eveneens weinig uit de jaarcijfers en de toelichting hierop af te leiden. De frequentie waarmee het Openbaar Ministerie in dagvaardingszaken cassatieberoep instelde en dus ook cassatiemiddelen voorlegde, is niet bekend. Ook hier kan alleen verder onderzoek meer informatie geven. 3.2.3.2.

Aanknopingspunten: gegevens over cassatieberoepen in rolzaken 3.2.3.2.1.

Aantal uitspraken Hoge Raad per jaar

De ontwikkeling in het aantal cassatieberoepen dat de Hoge Raad per jaar afhandelt is in volgende diagrammen in kaart gebracht. Het totale aantal uitspraken in cassatie kan per jaar soms sterk variëren. Figuur 1 geeft het aantal uitspraken per jaar weer in rolzaken over de periode van 1991 tot en met 2002; jaarcijfers ontbreken over – uitsluitend – rolzaken afgedaan in 2003 en 2004113. Om toch een zo compleet mogelijk beeld te hebben van de totale periode tot en met het jaar 2004, geeft Figuur 2 het aantal rolzaken én beschikkingen per jaar weer, waarin de Hoge Raad uitspraak deed in de totale periode van 1991 tot en met 2004.

Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers 2003 en 2004, p. 71. De jaarcijfers van de Hoge Raad over 2003 en 2004 geven – in afwijking van alle voorgaande jaren – alleen gegevens over rolzaken weer inclusief beschikkingen; zie p. 71, de cijfers over de strafkamer.

112 113

44

Hoofdstuk 2

3500 aantal uitspraken per jaar

lineair verloop 3020

3027 3000 2705

2500

2214

2749

2753

2699 2374

2287

2363

2391

2001

2000

1500

1000 1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Figuur 1 Uitspraken Hoge Raad in rolzaken 1991 tot en met 2002

De lijn in Figuur 1 geeft het gemiddelde aantal uitspraken in rolzaken per jaar weer. 3500 incl.beschikkingen 2912

3000

lineair verloop

2910

2980

2861

2828 2538 2298

3192

3184

2542

2824

2511

2402

2500 2039 2000

1500

1000 1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

Figuur 2 Uitspraken Hoge Raad in rolzaken incl. beschikkingen 1991 tot en met 2004

De lijn in Figuur 2 geeft het gemiddelde aantal uitspraken in rolzaken én beschikkingen per jaar weer. Oorzaken van de fluctuaties in de cijfers per jaar uit de periode van 1991 tot en met 2000 zijn te vinden in de toelichting van de Hoge Raad zelf. In de jaren negentig waren dat oorzaken als meer cassatieberoepen, interne organisatorische perikelen en veranderende wetgeving. C

Van 1991 tot en met 1994 is in de strafsector een behoorlijke stijging van het aantal arresten in rolzaken te zien. In 1991 en 1992 was sprake van een algemene toename met 22,6 procent van het aantal bij de strafkamer ingekomen zaken, los van de zaken in verband met de in 1992 in werking


45


C C

C

C

C

getreden Wet-Mulder. De Hoge Raad vreest “(...) dat de jaarlijkse toename niet van incidentele maar van structurele aard is. (...)”. De algemene toename van het aantal bij de strafkamer ingekomen zaken zette zich voort in 1993 en 1994. Verklaring was de forse toename van het aantal aangeboden gewone strafzaken en het aantal Wet Mulder-zaken. Na 1994 volgen drie jaren van daling van het aantal arresten in rolzaken, onder meer te verklaren uit afname van het aantal ingekomen gewone strafzaken in 1994 en 1995 en organisatorische aanpassing in 1996 in verband met interne capaciteitsproblemen. Die aanpassing bestond uit het plaatsen van minder zaken ter behandeling op de rol in 1996 op verzoek van het parket in verband met de capaciteit van het strafparket. In de jaren 1997 en 1998 spreekt de Hoge Raad zelf wat betreft de rubriek door de strafkamer besliste zaken van “(...) een betrekkelijk stabiele situatie(...)”. De Hoge Raad signaleert wel de binnenkomst van meer megazaken, “(…) die ook tot een kwalitatieve verzwaring van de werklast leiden (…)” en van “(…) profijtontnemingszaken en daarmee verknochte beslagzaken met vele moeilijke rechtsvragen (…)”. Vervolgens is er in 1999 sprake van wat de lezer als een topjaar kan zien: voor de grote toename van het aantal uitspraken in rolzaken (namelijk 3027 in 1999 ten opzichte van 2391 in 1998) geeft de Hoge Raad in de toelichting op de jaarcijfers een mogelijke verklaring door te wijzen op een extreem groot aantal 101a RO-toepassingen in 1999 in een groot aantal zaken, dat al op deze wijze was afgewikkeld voordat intrekking van de cassatieberoepen in die zaken plaatsvond (nl. 282 Meststoffenwetzaken en enige tientallen KLM-zaken).114 Geen verklaring is gegeven voor het feit dat in de jaarcijfers het aantal niet-peken bij de arresten in rolzaken (namelijk 1359) ten opzichte van het jaar 1998 ruim 24 procent hoger ligt (namelijk 1015). Tenslotte is er in 2000 een forse daling van het aantal arresten in rolzaken, die de Hoge Raad net als de kleinere uitstroom van schriftelijke conclusies in de toelichting verklaarde met verwijzing naar organisatorische problemen – namelijk personeelsverloop en ingebruikneming van een nieuw computerprogramma voor het zakenadministratiesysteem – en de noodzaak om in te spelen op de inwerkingtreding van drie nieuwe wetten115.

Uit de jaarcijfers en de toelichting is – uitzonderingen daargelaten – weinig bekend over de samenstelling en het zaaksprofiel van het pakket aan rolzaken dat verzoekers elk jaar via cassatieberoep aan de Hoge Raad voorleggen. Dat wil zeggen een pakket dat in

In de zgn. KLM-zaken veroordeelde het hof de KLM tot geldboeten wegens het vervoeren van vreemdelingen naar Nederland zonder dat deze beschikten over geldige inreisdocumenten. De Meststoffenwetzaken gaan over het ingebreke blijven met het inleveren van de meststoffenboekhouding. Beide typen zaken veroorzaakten veel administratief werk en zijn ingetrokken. Zie Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers 1999 en 2000, p. 37. 115 Het gaat hier om de volgende wetten: de per juni 1999 in werking getreden Wet van 1 oktober 1998, Stb. 591 waarbij de regeling over beroep in cassatie van uitspraken (rolzaken en beschikkingen) geheel is gewijzigd, en de per 1 oktober 2000 in werking getreden Wet van 28 oktober 1999, Stb. 467, waarbij de verplichte cassatieschriftuur van een advocaat is geregeld, op straffe van niet-ontvankelijkheid. Tenslotte vermeldt de toelichting op de jaarcijfers hier ook de Wet van 28 oktober 1999, Stb. 469 (in werking per 1 februari 2000), waarbij het hoger beroep bij lichte verkeersovertredingen is verschoven van de Hoge Raad naar het Hof Leeuwarden. De in- en uitstroom van strafzaken bij de Hoge Raad nam volgens justitieberichtgeving in verband hiermee sterk af. 114

46

Hoofdstuk 2

de periode 1991 tot en met 2000 tussen 70 procent en ruim 90 procent van de voorgelegde strafcassatiezaken omvatte. In de jaren vanaf 2000 is een duidelijke verandering te zien. Figuur 3 ‘zoomt’ daarom verder in op deze periode. Om de aansluiting tussen beide perioden –de jaren negentig jaren en de tijd vanaf de eeuwwisseling – te laten zien, geeft dit beeld ook het overgangsjaar 2000 weer116. aantal uitspraken per jaar

lineair verloop

3500 3192 2980

2861

3000

2824

2500 2039 2000

1500

1000 2000

2001

2002

2003

2004

Figuur 3 Uitspraken Hoge Raad in rolzaken incl. beschikkingen 2000 tot en met 2004

Het lijkt erop dat het gemiddelde aantal uitspraken dat de Hoge Raad per jaar deed in rolzaken en beschikkingen in de periode van 2000 tot en met 2004, hoger ligt dan in de jaren negentig, ook na correctie voor invloed van het aantal beschikkingen per jaar. De achtergrond van een mogelijk hoger jaargemiddelde, in het bijzonder een verklaring hiervoor, komt in de toelichting van de Hoge Raad op de betreffende jaarcijfers niet expliciet uit de verf. Een verklaring voor het hogere gemiddelde per jaar zou de lezer mogelijk zoeken bij de invoering van de verplichte cassatieschriftuur per 1 oktober 2000; hierdoor kunnen cassatieberoepen waar verzoekers geen middelen voorleggen een versnelde afwikkeling krijgen met niet-ontvankelijk verklaring. Aanvullend is een verklaring te zoeken – ook vóór die datum – bij veranderingen in de verhouding tussen aandeel peken en niet-peken dat de Hoge Raad over een lange periode afhandelde per jaar. Figuur 4 laat daarom zien hoe in procenten de verhouding is tussen het aandeel peken en niet-peken in het pakket rolzaken dat de Hoge Raad in de periode van 1991 tot en met 2002 per jaar afhandelde. De (stippel)lijnen geven het gemiddelde percentage arresten in rolzaken aan, per jaar in die periode.

In 2000 handelde de Hoge Raad volgens de jaarcijfers over dat jaar 38 cassatieberoepen af tegen beschikkingen; Figuur 3 geeft dus 2039 zaken voor het jaar 2000 weer, Figuur 1 2001 (uitsluitend rolzaken) voor datzelfde jaar.

116


47


Weergave van de jaarcijfers over 2003 en 2004 zou hier een niet correcte indruk geven omdat deze cijfers mede de beschikkingen weergeven, anders dan de vorige jaren117. Om deze reden blijft in Figuur 4 het cijfermateriaal over 2003 en 2004 buiten beschouwing. % niet-peken

% peken

Lineair ( % niet-peken)

Lineair (% peken)

65%

60%

55%

50%

45%

40%

35%

30% 1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Figuur 4 Uitspraken Hoge Raad in rolzaken 1991 tot en met 2002

Het gemiddelde percentage cassatieberoepen in rolzaken dat de Hoge Raad per jaar in de vorm van een niet-peek afhandelde lijkt in de periode van 1991 tot en met 2002 iets groter geworden, terwijl een lichte daling is te zien van het gemiddelde percentage peken per jaar. Voor het beeld van niet-peken in de jaren na 2000 kan de introductie van de verplichte schriftuur een verklaring zijn. Welke andere verklaringen voor het beeld in Figuur 4 te geven zijn is alleen uit nader onderzoek af te leiden. Verder valt op dat verzoekers kennelijk ook na de introductie van de verplichte schriftuur nog cassatieberoepen in rolzaken voorlegden waar een peek de uitkomst was: afgezien van een overgangsregeling volgde hier niet-ontvankelijkverklaring in cassatie118, de zogenoemde “n.o.-peek”. De groei van het percentage niet-peken valt in Figuur 4 mogelijk minder op dan – bij overigens gelijkblijvende (werk)omstandigheden – te verwachten na het verplicht worden van een schriftuur met middelen, op straffe van niet-ontvankelijkheid in cassatie. Gegevens over de ontwikkelingen op langere termijn kunnen hier een meer betrouwbaar beeld leveren. Zie verder voor de vorm van arresten, peken en niet-peken, hierna in 3.2.3.2.3

Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, Tabel IV p. 73. Zie voor de verantwoording van de weergave in Figuur 4 van het cijfermateriaal over de jaren 2003 en 2004 nog nader de toelichting op discrepanties tussen jaarcijfers in dit Hoofdstuk onder 2 3.2.3.2.3. 118 Sinds 1 januari 2003 afgehandeld door de enkelvoudige kamer; art. 440 lid 3 WvSv; zie Van Dorst 2004, p. 61. 117

48

Hoofdstuk 2

3.2.3.2.2. Toename niet-ontvankelijkheid; minder zicht op ambtshalve cassatie Over rolzaken in het algemeen is meer bekend uit de jaarcijfers dan over dagvaardingszaken. In de periode van 1995 tot en met 1998 deden zich bij rolzaken in het algemeen substantieel meer cassatiegevallen voor dan in de periode 1991 tot en met 1994, zoals blijkt uit Figuur 5. Dit diagram laat ook de jaarcijfers over 2003 en 2004 zien, inclusief de afloop van beschikkingen in cassatie. 100% cassatie 80%

60% anders (NO e.a.)

40%

20% verw er ping 0% cassatie

1991 1992 10%

11%

1993 1994 1995 1996 8%

8%

19%

20%

1997 1998 1999

2000 2001 2002 2003

2004

26%

12%

12%

16%

11%

16%

15%

12%

anders (NO e.a.)

9%

8%

9%

16%

7%

7%

8%

12%

14%

10%

17%

56%

53%

57%

verw erping

81%

81%

83%

76%

74%

73%

66%

71%

74%

78%

67%

30%

32%

32%

jaar arrest Hoge Raad

Figuur 5 Afloop rolzaken in cassatie 1991 tot en met 2004 (2003 en 2004 incl. beschikkingen)

Voor dit beeld is het aandeel gevallen van cassatie om ambtshalve aangetroffen redenen, niet altijd een verklaring; zie hierna Figuur 7. Binnen de jaarlijkse percentages afgedane cassatieberoepen in rolzaken (inclusief dagvaardingszaken) is te zien hoe de wijze van afdoening zich ontwikkeld heeft119. Twee verschijnselen zijn onder meer te zien in de jaren vanaf 2001: •

Toename afdoening anders dan via cassatie of verwerping

In de cijfers over rolzaken afgedaan door de strafkamer van na 2000, ziet de afloop in cassatie er wat anders uit dan tot en met 2000. Er was een door de jaren toenemend aantal gevallen waarin de Hoge Raad op andere wijze cassatieberoepen afhandelde dan via (gedeeltelijke) cassatie of via verwerping. Belangrijke verklaring voor de verandering in dit beeld uit de volgende figuur is te vinden bij de invoering van de verplichte cassatieschriftuur per 1 oktober 2000, op straffe van niet ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Het beeld is hier in hoge mate bepaald door de afdoening van dagvaardingszaken omdat dit het meest voorkomende type strafzaak is.

119


49


In 2001 lag het aandeel cassatieberoepen rolzaken dat anders afliep dan met cassatie of verwerping ongeveer een derde boven elf procent die dit aandeel in 2000 uitmaakte van alle arresten in rolzaken. In 2002 vervijfvoudigde dit aandeel vergeleken met de situatie in 2000. •

Minder cassatie

Na een stijging in 2001 en 2002 ten opzichte van het jaar 2000 van het percentage cassatieberoepen in rolzaken eindigend met cassatie, volgt in de jaren 2003 en 2004 een duidelijke daling van cassatieberoepen die aflopen met cassatie (zonder onderscheid naar cassatie (mede) op grond van of naar aanleiding van middelen resp. zuiver ambtshalve cassatie; zie de toelichtende tekst na Figuur 6). Dat valt in het bijzonder op omdat de jaarcijfers in de percentages over 2003 en 2004 ook de afloop van beschikkingen meenemen. Het impliceert dat de Hoge Raad in de laatste jaren met cassatiegevallen in feite beneden het niveau uitkwam van de jaren 1999 en 2000. Hiervoor is in de jaarcijfers geen verklaring gevonden. Kwaliteit van cassatiemiddelen of van de in cassatie bestreden uitspraken van feitenrechters – het doelwit in cassatie – kunnen hierbij naast andere kenmerken van cassatieberoepen een rol hebben gespeeld. In de jaarcijfers over de strafkamer van de Hoge Raad over de jaren van 2001 tot en met 2004 komen discrepanties voor tussen de cijfers in verschillende tabellen uit twee verslagen: Het verslag over 2003 en 2004120 bevat over dezelfde jaren verschillende cijfers betreffende gevallen van verwerping: tabel VI (Resultaat van cassatieberoepen in rolzaken) bevat andere cijfers over de jaren 2001 en 2002 in de kolom ‘verwerping’ dan tabel VII uit het verslag over 2001 en 2002121; optellen van de eerst vermelde percentages levert ook totaalpercentages > dan honderd procent. De volgende figuur bevat het beeld op grond van deze aantallen uit het verslag over 2001 en 2002, omdat deze bij optellen met de andere aantallen rolzaken afgehandeld in 2001 en 2002 honderd procent opleveren. Verder bleek over de cijfers betreffende 2003 dat tabel VI (Resultaat van cassatieberoepen in rolzaken) in het verslag over 2003 en 2004, over het jaar 2003 een ander aantal afgehandelde niet-peken bevat dan tabel Vb uit hetzelfde verslag. De volgende figuur bevat het beeld op grond van het aantal in 2003 afgehandelde nietpeken uit de laatstgenoemde tabel Vb. Reden hiervoor is dat uit de wél overeenkomende vermelding in tabel VI van de cijfers over het jaar 2004 is af te leiden dat men beoogde in beide tabellen overeenkomende aantallen te vermelden. Bovendien komt dit beeld overeen met het totale aantal in 2003 afgehandelde nietpeken in tabel IV. Overigens is opmerkelijk dat deze vergelijking van verschillende tabellen uit dit jaarverslag over de strafkamer exact hetzelfde aantal peken als niet-peken oplevert, afgehandeld in het jaar 2003. Dit beeld wijkt af van de gebruikelijke verhouding tussen beide vormen van arresten in 2001, 2002 en 2004; in die jaren was er steeds een groter aandeel rolzaken waarin de Hoge Raad peeksgewijs cassatieberoepen afdeed. Een verklaring voor deze afwijking in 2003 vermeldt de toelichting op de jaarcijfers niet.

120 121

Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, p. 75 tabel VI. Jaarverslag Hoge Raad der Nederlanden 2001\2002, p. 61 tabel VII.

50

Hoofdstuk 2

Met inachtneming van deze kanttekeningen bij de jaarcijfers zag de afhandeling door de strafkamer van de Hoge Raad van cassatieberoepen in rolzaken – dus vooral dagvaardingszaken – er ‘inzoomend’ op de jaren na 2000 in percentages uit als in Figuur 6. Uitsluitend in de jaarcijfers over 2003 en 2004 zijn, net als in Figuur 5, naast rolzaken ook beschikkingen meegenomen. 100% 16% 80%

15%

12%

12%

53%

57%

cassatie

17%

60%

56%

anders (niet ontvankelijk in cassatie o.a.)

40% 67% 20%

30%

32%

32%

2002

2003

2004

verw erping

0% 2001

jaar arrest Hoge Raad

Figuur 6 afloop rolzaken in cassatie na 2000

De overgang van het laatste jaar uit de onderzoeksperiode namelijk 2001, naar de volgende jaren laat een dalend aandeel zien van gevallen mét cassatie in rolzaken. Het aandeel gevallen waarin de Hoge Raad niet tot cassatie besliste is in deze periode groter geworden: het merendeel van deze gevallen kreeg een andere afloop dan cassatie of verwerping van het cassatieberoep, te verklaren uit toename van nietontvankelijke cassatieberoepen122. Tot 2002 lag het aandeel gevallen waarin de Hoge Raad anders besliste tussen 7 en 17 procent van het totale aantal in die jaren afgehandelde cassatieberoepen in rolzaken. Vanaf het jaar 2002 was dat in meer dan de helft van de per jaar afgehandelde cassatieberoepen het geval. Over de jaren vanaf 1999 zijn geen gepubliceerde gegevens bekend over de mate waarin hout snijdende cassatiemiddelen een rol hebben gespeeld bij de omvang van het aandeel cassatiegevallen in rolzaken: onbekend is in hoeverre de Hoge Raad sinds 1999 ambtshalve cassatie toepast. Uit Figuur 7 blijkt in welke mate ambtshalve cassatie het aandeel cassatiegevallen in rolzaken bepaalde in 1991 tot en met 1998.

Bij die andere afloop is duidelijk effect zichtbaar in 2002 van de invoering van de verplichte cassatieschriftuur: namelijk op straffe van niet-ontvankelijkheid.

122


51


700

34% 600

27% 32%

500

Reeks3 47%

400

cassatie o.g.v. middel

300

45%

39%

50%

53%

200

ambtsh. cass nietpeken

100

0 1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

Figuur 7 Aantal cassatiegevallen in rolzaken 1991 tot en met 1998

Terwijl in de eerste vier jaar sprake is van een redelijk stabiel beeld van het aandeel ambtshalve genomen cassatiebeslissingen bij niet-peken in rolzaken (tussen 39 en 53 procent) volgt in 1995 een scherpe daling van dit percentage naar 27 procent van het totale aantal cassatiebeslissingen. Of dit te maken heeft met een meer succesvol opereren van de verzoekers tot cassatie of hun adviseurs is aan de hand van het nu beschikbare materiaal niet te verantwoorden. Feit is wel dat vanaf 1995 drie jaren volgen van een geringer percentage ambtshalve cassaties dan in de eerste vier jaar. In 1998 stijgt dit percentage weer, maar uit de jaarcijfers na 1998 blijkt niet of hier sprake is van een bepaalde koers. Voor twee jaren uit de onderzoeksperiode (1997 tot en met 2001) – namelijk 1997 en 1998 – is bij het aandeel cassatiegevallen in rolzaken meer op te merken over de mate waarin hout snijdende cassatiemiddelen hierbij een rol hebben gespeeld. Voor deze jaren zijn nog cijfers bekend zijn over toepassing van ambtshalve cassatie: • verklaring voor meer cassatie in 1997 dan in de periode 1991 tot en met 1994 ligt vooral bij cassatie (mede) op grond van middelen, nu het aandeel gevallen van ambtshalve cassatie procentueel weinig groter was dan in de jaren daarvoor en aanmerkelijk kleiner dan in 1998; achterliggende verklaring voor de relatieve piek in cassatiegevallen in 1997 blijkt te liggen bij 157 gevallen van nietontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie vooral wegens verjaring (zie ook 3.1.2.3. waar sprake is van Fokkens’ onderzoek). • het aandeel cassatiegevallen in 1998 is aanmerkelijk kleiner dan in 1997 terwijl bijna de helft van dit aandeel te verklaren is door gevallen van ambtshalve cassatie.

52

Hoofdstuk 2

Bij het iets grotere aandeel cassatiegevallen in 2001 uit Figuur 5 is op basis van de jaarcijfers geen nadere verklaring te geven. 3.2.3.2.3.

Wijze en vorm van afhandeling

De jaarcijfers over rolzaken geven ook aanknopingspunten voor verder onderzoek waar het gaat om andere aspecten dan de afloop van cassatieberoepen. De cijfers over nietpeken in rolzaken bieden achtergrondinformatie die voor dagvaardingszaken mét middelen van belang zijn: de besluitvorming met drie of vijf raadsheren, de mate van standaard afdoening en de verhouding tussen beslissing en conclusie. Over rolzaken in het algemeen (met én zonder middelen) zijn er aanknopingspunten uit de jaarcijfers: de mate van standaard afdoening en de toename van het aantal cassatieberoepen en beslissingen. 3.2.3.2.3.1.

Besluitvorming met drie of vijf raadsheren (1991-2004)

Sinds het begin van de jaren negentig is er bij de niet-peken in rolzaken – dus cassatieberoepen mét middelen; zie eerder onder B bij 2.9.7 – een indrukwekkende daling van het aantal beslissingen van de Hoge Raad in 5-formatie naar het laagste punt van 5 procent in 1998. 25%

in % van niet-peken

20%

15%

10%

5%

0%

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Figuur 8 Uitspraken Hoge Raad in 5-formatie (niet-peken in rolzaken; 2003 en 2004 incl. beschikkingen)

In Figuur 8 staan links de percentages in 5-formatie genomen beslissingen van de Hoge Raad bij niet-peken in rolzaken per jaar. Hierbij is sprake van een zekere trend. Na een stijging van dit percentage in 1999 en 2000 is vanaf het jaar 2000 tot en met 2004,


53


weer een daling te zien123. Deze daling is in het bijzonder opvallend, nu de Hoge Raad in de jaarcijfers met ingang van 2003 ook de beschikkingen meetelt bij de rolzaken124. De Hoge Raad zelf legde in het verleden onder andere een duidelijk verband tussen de werkbelasting en de besluitvorming in 5-formatie: in de toelichting bij de jaarcijfers over 1993 en 1994 kwalificeert de Raad als opvallend “(...) de voortdurende afname van het aantal beslissingen in 5-formatie, ook een gevolg van de sterke werkbelasting. (...)”. 3.2.3.2.3.2.

Rolzaken: gemiddeld ruim 72 procent standaard beslist

In dit overzicht blijven buiten beschouwing: de aantallen cassatieberoepen, die de Hoge Raad niet via verwerping of honorering van het beroep afhandelde maar met een andersoortige beslissing zoals conversie of niet-ontvankelijkheid. Wat betreft de afloop van overige cassatieberoepen in rolzaken – mét of zonder middelen – blijkt over 1991 tot en met 2000 het volgende: ! Ruim driekwart van de gemiddeld 1900 cassatieberoepen in rolzaken, die per jaar strandden in een verwerping, eindigde in een peek, een standaardafwijzing van het cassatieberoep; ! Een ander deel van die 1900 ‘missers’, namelijk een vijfde deel daarvan, strandde weliswaar niet in de vorm van een peek, maar in de vorm van een algemene 101a (nu 81) RO-afwikkeling, een eenvoudige vorm van afwijzing; ! Weer een ander deel van die 1900 missers, namelijk gemiddeld 95 zaken, kreeg voor een deel van de voorgelegde argumenten een dergelijke 101a ROafwikkeling; ! In gemiddeld 350 rolzaken per jaar casseerde de Hoge Raad, naar aanleiding van voorgelegde argumenten of ambtshalve, of was sprake van een mix van voorgelegde en eigen overwegingen. Schematisch gezien gaat het dus in de periode 1991 tot en met 2000 als volgt met de verdeling van het gemiddelde aantal beslissingen in rolzaken per jaar, namelijk 2500: in totaal zijn er 1805 afwijzende beslissingen in standaardvorm, namelijk 1425 peken en 380 zogenoemde 101a (nu 81) RO-beslissingen. In 95 gevallen is sprake van een op maat gesneden afwijzende beslissing, waarbij in een deel van die gevallen eventueel op onderdelen via artikel 101a (nu 81) RO verwerping plaatsvindt van het beroep. In dat deel is sprake van beslissingen die als partiële standaardbeslissingen te beschouwen zijn: hierbij paste de Hoge Raad voor een deel van de voorgelegde argumenten artikel 101a RO toe en voor een ander deel niet. Dit overzicht betekent, dat gedurende de periode 1991 tot en met 2000 gemiddeld in ruim 72 procent van de afgehandelde rolzaken, standaardoverwegingen een hoofdrol speelden in de beslissing tot verwerping. In de jaren vanaf 2001 geven de jaarcijfers over de niet-peken bij rolzaken een niet wezenlijk ander beeld, afgezien van een piek 2001125 van 89 procent verwerpingen in de vorm van een 101a RO-afwikkeling.

In Jaarverslag Hoge Raad der Nederlanden 2001\2002, p. 60 merkte men nog op in een noot bij tabel IV: “(…) De verdeling tussen zaken die met drie dan wel vijf raadsheren wordt beslist, is ongeveer constant. (…)”. 124 Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, p. 73 tabel IV in verband met p. 71 tabel II. 125 Namelijk tussen 71 en 74 procent van de niet-peken handelde de strafkamer van de Hoge Raad via art. 81 RO (voorheen 101a RO) af; Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, p. 73 tabel Va. 123

54

Hoofdstuk 2

3.2.3.2.3.3.

Afloop bij voorleggen van middelen

Voor het moment dat een cassatieschriftuur algemeen verplicht werd126, bleek bij cassatieberoepen mét middelen in rolzaken standaardverwerping zich minder vaak voor te doen dan in rolzaken zonder middelen. Uit de cijfers over de jaren van 1991 tot en met 2000 is af te leiden dat een verzoeker in cassatie substantieel meer kans maakte op een ander type beslissing dan een standaardverwerping, als het cassatieberoep was voorzien van argumenten. Dit konden argumenten zijn, ingediend door de advocaat, een verzoeker zelf of diens gemachtigde, of beiden. Procentueel gezien maakten individuele verzoekers in elk geval veel meer kans op verwerping van het cassatieberoep als zij geen argumenten voorlegden. In zoverre loonde het blijkbaar om, ook vóór het moment dat een cassatieschriftuur formeel voorgeschreven was, het rechtsmiddel van cassatieberoep niet alleen in te stellen maar ook het gebruik te motiveren. Hoe groot de kans op cassatie (mede) op grond van of naar aanleiding van voorgelegde middelen nu echt was bij die gemotiveerde cassatieberoepen, valt alleen via nader onderzoek vast te stellen. En om de invloed van middelen te bepalen is nodig de invloed van ambtshalve cassatie bij die gemotiveerde cassatieberoepen in kaart te brengen. Na de invoering van de verplichte schriftuur met middelen in 2000, is in de vorm van afloop van cassatieberoepen met middelen geen echte verandering te zien ten opzichte van de tien jaar daarvoor. Ruim zeven van de tien gevallen – in 2001 bijna negen van de tien gevallen – waarin de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp, liepen met een standaard verwerping met een minimale motivering af. 3.2.3.2.4.

Beslissing en conclusie advocaat-generaal

In de jaarcijfers van rolzaken over de jaren van 1991 tot en met 1998 is duidelijk bij hoeveel beslissingen, in de vorm van niet-peek genomen, de Hoge Raad afweek van de conclusie. Ook blijkt bij hoeveel beslissingen in rolzaken, in de vorm van niet-peek genomen, de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal geheel of gedeeltelijk overnam. Het overnemen van de conclusie komt voor met betrekking tot alle voorgelegde middelen, of een deel daarvan. Bij overnemen van de conclusie mag men aannemen dat de Hoge Raad het geheel eens is met de visie van de advocaat-generaal, zowel wat betreft de uitkomst van het gegeven advies als de overwegingen daarbij, over de voorgelegde middelen. De jaarcijfers over de jaren 1991 tot en met 1998 bieden het materiaal voor diagrammen over het verband tussen het advies in de vorm van de conclusie van de advocaat-generaal, en de genomen beslissingen in rolzaken, in de vorm van niet-peken. De jaarcijfers over de jaren 1999 tot en met 2004 bevatten de informatie over dit soort achtergronden van genomen beslissingen niet meer. Figuur 9 geeft de verhouding weer tussen het percentage niet-peken in rolzaken waarin de Hoge Raad wel of niet afwijkend van de conclusie van zijn advocaat-generaal besliste. Een grote mate van overeenstemming bleek in de jaren 1991 tot en met 1998.

126 Sinds 1 oktober 2000 moeten individuele verzoekers net als het Openbaar Ministerie argumenten voorleggen bij elk cassatieberoep, op straffe van niet-ontvankelijkheid.


55


in % niet-peken

100%

9%

11%

10%

7%

9%

11%

11%

7%

beslissing wijkt af van conclusie

80% 60% 40%

91%

89%

90%

93%

91%

89%

89%

93%

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

20%

beslissing wijkt niet af van conclusie

0%

Figuur 9 verhouding beslissing Hoge Raad en conclusie AG bij niet-peken (rolzaken)

In het overgrote deel van de gevallen besliste de Hoge Raad in overeenstemming met het gegeven advies; zelfs vaker dan Snijders vond bij zijn onderzoek naar civiele arresten (1970-1974) van de Hoge Raad127. Snijders stelde vast dat de Hoge Raad “(...) in meer dan driekwart van de gevallen het advies van het Openbaar Ministerie128 volgt (…)”; zie 3.1.2.5. Bij een gemiddeld percentage tussen 7 en ruim 11 van de niet-peken129 in rolzaken besliste de Hoge Raad gedurende de jaren 1991 tot en met 1998 niet conform het advies; in rond 90 procent van de gevallen wél. Bij cassatieberoepen in rolzaken zonder onderscheid naar peken en niet-peken, is aan de hand van de conform/niet-conform gegevens over de niet-peken uit de jaren 1991 tot en met 1998, alleen de conclusie te trekken dat er in de onderzochte jaren tenminste tussen de 35 en 40 procent kans was op een arrest conform de conclusie van de advocaat-generaal. Figuur 10 laat zien hoe vaak de Hoge Raad in de jaren 1991 tot en met 1998 in rolzaken voor alle cassatiemiddelen of voor een deel daarvan, conform de conclusie van zijn advocaat-generaal een beslissing nam in de vorm van een niet-peek. Hier nam de Hoge Raad volgens de jaarcijfers dan geheel of voor een deel de conclusie over. Dat kwam aanmerkelijk minder vaak voor dan het beeld uit Figuur 9 zou doen veronderstellen.

Snijders 1978. Thans: het parket bij de Hoge Raad; JCMC. 129 Bij in de vorm van een peek gewezen arresten, is sprake van een cassatieberoep zonder middelen en zonder schriftelijke conclusie. 127 128

56

Hoofdstuk 2

conclusie niet (deels) overgenomen

95%

92%

in % niet-peken

90% 90%

89%

88%

88%

88%

1997

1998

86% 85%

84%

80%

1991

1992

1993

1994

1995

1996

Figuur 10 Wel/niet overnemen conclusie AG (CAG) bij beslissingen in rolzaken (niet-peken)

In een behoorlijk aantal gevallen, waarin de strafkamer de conclusie van de ProcureurGeneraal of advocaat-generaal niet overnam, is een beslissing op basis van artikel 101a RO gevallen, een afwijzing gemotiveerd langs vereenvoudigde weg. Ook indien men aanneemt dat in de meeste van die categorie gevallen de strafkamer en de advocaat-generaal geen wezenlijk verschil van mening zullen hebben gehad over wat de afloop van de cassatieprocedure moest zijn (zie 2.3.2.4.3.), blijft er gedurende de periode van 1991 tot en met 1998 per jaar nog een aanzienlijk aantal rolzaken over, waarin de strafkamer het kennelijk eens was met de conclusie (dus: geen afwijkende conclusie, in termen van de jaarcijfers130) maar de conclusie niet heeft overgenomen. Uit de jaarcijfers is niet af te leiden waar de overeenkomst tussen strafkamer en advocaat-generaal in bestaat: eensgezindheid over het resultaat van de beoordeling in cassatie of de redenering die tot dat resultaat leidt, dan wel beide factoren.131 3.2.4.

Tenslotte

Over toename van het aantal uitspraken over cassatieberoepen in rolzaken, kan men verschillend denken. Is de toename van uitspraken – bijvoorbeeld in de jaren 1991 tot en met 1994 (namelijk van ruim 2200 naar ruim 2700) en na 2000 – te verklaren uit het feit dat er meer ‘productie van rechtspraak in strafzaken’ in het algemeen, was? Of zou de besluitvorming van de cassatierechter veranderd zijn? Gedurende tien jaar heeft de strafkamer van de Hoge Raad gemiddeld rond de 2500 uitspraken gedaan in rolzaken per jaar. In 2001 besliste de Hoge Raad in ruim 2750 rolzaken, in 2002 in ruim 3000. Omdat vanaf 2003 de jaarcijfers van de Hoge Raad totalen vermelden inclusief beschikkingen, is vergelijking met vorige jaren niet mogelijk. Er is een forse stijging zichtbaar van het aantal uitspraken in de jaren 1991 tot en met 1994, bij een krappere personele bezetting. Terwijl in de periode 1991 tot en met 1993 Zie bijv. de toelichting op de jaarcijfers 1997 en 1998, p. 52. In tabel IX (Bijzonderheden betreffende de niet-peken) vermeldt men de categorie niet-peken waarin “(...) COM afwijkend van de beslissing (...) was(...)”. 131 In de praktijk komt ook de tussenvorm voor tussen “niet-overnemen” en “overnemen”, namelijk in gevallen waarin de advocaat-generaal twee wegen noemt om tot een beslissing te komen. De Hoge Raad maakt dan duidelijk in het arrest welke van de twee redeneringen men de juiste vindt. 130


57


het aantal raadsheren in de strafkamer gelijk bleef (namelijk negen)132 ging het aantal advocaten-generaal belast met strafzaken van vier naar drie. In de periode 1991 tot en met 1994 was er een afname van de besluitvorming in rolzaken in 5-formatie, bij toename van het totale aantal voorgelegde cassatieberoepen. Het bestaan van een verband tussen die beide factoren wordt ook hier en daar wel expliciet in de toelichting van de Hoge Raad op de jaarcijfers vermeld. Waarom er in 1999 sprake is van een relatieve piek in het aantal uitspraken, namelijk ongeveer 20 procent boven het gemiddelde, is niet helder. Wat betreft de verwerping van cassatieberoepen blijkt niet van een echte trend, wél van een aanzienlijk percentage van het totale aantal voorgelegde cassatieberoepen. En als men kijkt naar de gevallen van cassatie is het niet goed mogelijk helder te krijgen, in welke mate cassatie is toe te schrijven aan middelen van verzoekers in cassatie. Het cijfermateriaal over het aantal ambtshalve cassaties is immers niet compleet nu gegevens over de jaren na 1998 ontbreken. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat er voor rechtsvinding meer ruimte zou zijn indien de instroom van kansloze cassatieberoepen minder groot zou zijn: de grote stroom cassatieberoepen in rolzaken die elk jaar in een afwijzende beslissing in confectiestijl eindigen, roept die indruk op. Het gaat hier dan niet om die cassatieberoepen, die nu al na een eerste interne selectie door de strafkamer van de Hoge Raad afgehandeld worden via een versnelde procedure133 en eindigen in conversie of niet-ontvankelijkheid. Wel gaat het om dat gedeelte van de resterende cassatieberoepen waar verzoekers en hun advocaten al van meet af aan – ‘insiders’ zeggen wel “bij de ingang van de Kazernestraat”134 – een maximale kans kunnen veronderstellen dat verwerping uit de bus zal komen. Hier kan wat betreft de afloop in cassatie de kwalificatie “kansloos” op zijn plaats zijn.135 Kernvraag voor verder onderzoek naar aanleiding van deze jaarcijfers van de Hoge Raad is dus: welke cassatieberoepen, niet afgedaan in een dergelijke versnelde procedure, zijn kansloos en welke zijn kansrijk? Verder is de beschikbare informatie voor onderzoek beperkt. Op een aantal punten geven de jaarcijfers over alle vermelde jaren tot en met 2004 geen informatie. Zo is wat betreft de instroom van cassatieberoepen in rolzaken c.q. in dagvaardingszaken niet uit de jaarcijfers op te maken in hoeverre deze zaken afkomstig zijn van de tweede of van de eerste aanleg, uit welke ressorten ze afkomstig zijn. Een beeld ontbreekt van de ontwikkeling van deze kenmerken in de loop van de tijd. Bij dagvaardingszaken is verder niet helder hoe vaak enerzijds individuele verzoekers tot cassatie – met of zonder advocaat – en anderzijds het Openbaar Ministerie, dat cassatieberoep instelde, voorgelegde argumenten gehonoreerd zagen. Kortom: een beeld van de successcore van beide typen verzoekers tot cassatie in dagvaardingszaken is niet te vormen zonder nader onderzoek. Over ambtshalve cassatie is alleen over de jaren tot en met 1998 iets bekend omdat cijfers over de jaren na 1998 ontbreken. Ook over het tempo van afhandeling van cassatieberoepen in rolzaken c.q. dagvaardingszaken na het moment van binnenkomst van het strafdossier bij de Hoge Zie de toelichting op de jaarcijfers van de Hoge Raad betreffende die jaren. Zie eerder in dit hoofdstuk onder voorbereiding van de besluitvorming. 134 Het adres van de Hoge Raad in Den Haag. 135 Vergelijk de omschrijving van de commissie-Haak (Commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad 1996, p. 64) sprekend over het handhaven van kansloze beroepen. 132 133

58

Hoofdstuk 2

Raad, geeft de informatie uit de jaarcijfers beperkt inzicht. De informatie is globaal (bijv. zaken mét en zonder middelen zijn meestal samengevoegd), cijfers over 1997 ontbreken en de cijfers over de jaren 1999 en 2000 betreffen alleen de niet-peken. Wat betreft de periode van 2001 tot en met 2004 zijn ook alleen globale gegevens beschikbaar: namelijk over rolzaken in het algemeen, zonder onderverdeling naar zaken mét en zonder middelen136. Uit de toelichting op de jaren 1997 en 1998 blijkt dat de interne afhandelingstijd bij de Hoge Raad, van zaken mét en die zonder middelen duidelijk verschilde. Zaken zonder middelen namen minder tijd in beslag dan zaken mét middelen, omdat in de eerstgenoemde zaken het parket bij de Hoge Raad op de zitting meestal onmiddellijk mondeling concludeerde. Bij de zaken die door een korte interne afhandelingstijd waren gekenmerkt – i.c. was dat binnen 9 maanden – zou het dan ook vooral zijn gegaan om deze zaken zonder middelen. Uit het besproken cijfermateriaal over de strafcassatiepraktijk komen ook punten naar voren, die hier geen voorwerp van onderzoek zijn maar mogelijk op een andere tijd en plaats aanleiding zijn voor verder onderzoek. Het gaat dan in het bijzonder om de gegevens over de groei van het aantal cassatieberoepen in rolzaken. Niet uitgesloten is, dat er een verband bestaat tussen die groei en de werking van de ‘black box’ in cassatie. De Hoge Raad spreekt regelmatig van toename van het aantal cassatieberoepen: toename met 22,6 procent in 1992 van het aantal ingekomen zaken, zonder de zgn. Wet-Mulderzaken. In de toelichting op de jaarcijfers over 1993 en 1994137laat de Hoge Raad zien hoeveel zaken sinds 1838138 zijn aangebracht. Het overzicht vermeldt: gewone strafzaken, cassaties in het belang der wet, uitleveringen, WOTS-zaken en één ontnemingszaak. Het aantal ingekomen zaken is in die jaren gestegen en de strafkamer slaagde er in “(…) de forse groei (...) redelijk bij te houden (…)” door personele maatregelen. In 1995 en 1996 komen er minder gewone strafzaken binnen, maar is er toename van het aantal binnengekomen profijtontnemingszaken. Voor de toename van het aantal cassatieberoepen die de Hoge Raad zelf aangeeft, zijn meer verklaringen denkbaar. Aangenomen dat de toelichting van de zijde van de Hoge Raad op de jaarcijfers een correcte analyse bevat van de achtergronden van de ontwikkelingen, kan men zich afvragen in hoeverre het beeld van de gesignaleerde oorzaken compleet is en waar verheldering mogelijk is. • Men kan zich afvragen of de toename van cassatieberoepen (mede) een kwestie is van verandering in de besluitvorming rond het wel of niet instellen van cassatieberoep. Cassatieberoep zou bijvoorbeeld vaker kunnen vóórkomen, bijvoorbeeld omdat het vonnis of arrest van de feitenrechter dat voorwerp is van discussie in de cassatieprocedure, vaker aanleiding geeft om cassatieberoep in te stellen, ongeacht het soort strafzaak. • Mogelijk kwamen meer cassatieberoepen voor tegen uitspraken in strafzaken, waarin de feitenrechter nog niet de nieuwe inzichten van de Hoge Raad had Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, p. 75 tabel VII. Op 3 november 1994 werd de 100.000-ste nieuwe zaak uitgeroepen (met uitvoerige conclusie van Leijten; publicatie in NJ 1995). 138 1838 wordt gezien als beginpunt; dit was het jaar waarin de Hoge Raad de hoogste rechtsprekende instantie is in het Koninkrijk; zie De Smidt 1988. 136 137


59


•

verwerkt of had kunnen verwerken. In zoverre zou de cassatierechter zelf in zekere zin hebben bijgedragen tot groei van de instroom. Zie in dit verband de uitvoerige toelichting van de Hoge Raad bij de jaarcijfers over 1991 en 1992 over de toetsing in cassatie aan beleidsregels: een punt waar de Hoge Raad op eerdere jurisprudentie is teruggekomen.139 De werklastconsequenties zijn helder onder ogen gezien: “(...) de Hoge Raad (...) (is) kort voor de aanvang van dat tijdvak ten aanzien van de werkingssfeer van zijn bevoegdheid als cassatierechter een weg ingeslagen, die deze bevoegdheid heeft verruimd en die dan ook tot vermeerdering van zijn werklast zal kunnen leiden. (...)”. Voor de oorzaak van “meer cassatieberoepen” in de jaren 1991 tot en met 1994 zou ook een verklaring te vinden zijn in het algemene termijnbeeld over de strafrechtspraak als geheel. Het Sociaal Cultureel Planbureau (SCP) geeft daar een indruk van in 2001. Zo is denkbaar dat de toename van cassatieberoepen in strafzaken te vinden is in meer cassatieberoepen bij Opiumwetmisdrijven en bij overige delicten, anders dan rijden onder invloed en aanverwante delicten. Uit de toelichtingen op de jaarcijfers over de periode 1991 tot en met 2000 is dit overigens niet af te leiden140. Indien een dergelijke verklaring te vinden is, zou toename van het aantal cassatieberoepen tegelijk met toename van het aantal bestraffingen als een ’fact of life’ te zien zijn, waarmee het rechtssysteem moet werken.

Meer afgehandelde strafzaken in hoger beroep kunnen ook bijdragen aan extra druk op de cassatierechter. De Raad voor de Rechtspraak141 geeft het beeld in Figuur 11 van de toename in de strafsector bij appelinstanties vergeleken met de civiele – en belastingsector:

Figuur 11

De SCP- publicatie Een model voor de strafrechtelijke keten (mei 2001) schetst onder andere ontwikkelingen in het aantal bestraffingen per honderd inwoners in de periode 1956-1999142. Hier is het aantal bestraffingen (de ‘productie van rechtspraak’) Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers1991 en 1992, par.3, p. 5 e.v.; zie ook de eerder onder 2.2.7. genoemde arresten onder de nummers NJ 1991, 118 tot en met 120. 140 Dat wil zeggen ruim 25 procent van het totale aantal cassatiegevallen in 1997. 141 Zie http://www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR/. 142 SCP 2001, in het bijzonder hoofdstuk 5 Rechtspraak (p. 79 e.v.). 139

60

Hoofdstuk 2

gedefinieerd als: de som van het aantal transacties van het Openbaar Ministerie en het aantal door de rechter uitgesproken schuldigverklaringen143. Uit dit algemene beeld licht ik enkele kengetallen, die in het bijzonder een indruk geven van de ontwikkelingen in de jaren negentig: Terwijl het aantal straffen per honderd inwoners over de gehele periode 1956-1999 met gemiddeld 2,2 procent stijgt, is in de periode sinds 1967 een “(...) zeer forse stijging (...)” te zien van het aantal bestraffingen betreffende144 Opiumwetmisdrijven. Voor rijden onder invloed en aanverwante delicten is in de jaren vanaf 1980 sprake van een “(...) wisselend patroon (...)” van het aantal bestraffingen na een zeer forse stijging van gemiddeld 19 procent in de jaren 1974-1980. Wat betreft de geweldsmisdrijven stijgt het aantal bestraffingen in de tweede helft van de periode 1956-1999 elk jaar, terwijl voor de eenvoudige diefstallen de ontwikkeling van dit aantal eind jaren tachtig en in de jaren negentig soms licht stijgend, soms licht dalend verloopt. Voor de categorie gekwalificeerde diefstallen is sprake van een “(...) gevarieerd beeld (...)” van stijgen en dalen. Tenslotte meldt het SCP voor de jaren negentig een “(...) vrij lichte stijging (...)” van bestraffing ter zake van overige delicten. 3.3. 3.3.1.

De cassatierechtspraak in strafzaken volgens de Nederlandse Jurisprudentie Verslag van een pilotstudie

Bij de opzet en uitwerking van de probleemstelling van dit onderzoek is vooronderzoek gedaan naar het beeld van de strafcassatiepraktijk, zoals dit blijkt uit algemeen toegankelijke gegevens. In het bijzonder de uitspraken van de Hoge Raad in strafzaken zoals gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ). Wat de strafkamer van de Hoge Raad betreft bevat de NJ een door de hoofdredactie van de NJ samengestelde selectie van uitspraken. Gedurende de periode van 1991 tot en met 2000 zijn 1664 van de ongeveer 25.000 uitspraken gepubliceerd. Het gaat hier om een mix van soorten zaken zoals gewone dagvaardingszaken, uitleveringszaken, herzieningszaken, profijtontnemingszaken, rekestzaken. De NJ-populatie is dus per definitie een selectief tot stand gekomen verzameling uitspraken, afhankelijk van de besluitvorming van de hoofdredactie. De arresten in Delikt en Delinkwent geven ook een selectieve weergave van de uitspraken die de Hoge Raad doet. Een andere, aselecte gegevensbron voor arresten uit de gehele periode van 1991 tot en met 2000 was gedurende het vooronderzoek niet voorhanden. De site rechtspraak.nl publiceert uitspraken vanaf 1999 en hanteert hierbij eveneens selectiecriteria145. Wat strafzaken betreft is de NJ voor degenen die professioneel bezig zijn met procederen in cassatie en beslissen over instellen van cassatieberoep een belangrijke, mogelijk wel dé informatiebron. De beeldvorming bij het afwegen van wat kansrijke of kansloze cassatieberoepen zouden kunnen zijn kan dus in hoge mate bepaald zijn door het beeld dat uit de NJ naar voren komt. Daarom is besloten in dit vooronderzoek na te gaan aan de hand van de selecte NJ-gegevens uit welke elementen dat beeld opgebouwd kan zijn.

SCP 2001, zie 5.6. en in bijlage A, p. 128, de toelichting dat en hoe uit is gegaan van onherroepelijk uitgesproken schuldigverklaringen. 144 SCP 2001, zie 5.6 en 5.4 (figuur 5.3). 145 Zie http://www.rechtspraak.nl/Uitspraken/Selectiecriteria/. 143


61


De volgende methode leverde een aselecte steekproef van de arresten van de Hoge Raad, gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) in de periode van 1991 tot en met 2000: ! Met de jaarregisters van de NJ over de periode 1991 tot en met 2000, en aan de hand van een handmatige inventarisatie van de in het jaar 2001 nog gepubliceerde uitspraken in strafzaken uit voorafgaande jaren, waren overzichten te maken. Deze overzichten geven alle uitspraken weer van de Hoge Raad in strafzaken gedurende de jaren 1991 tot en met 2000 (de cursief afgedrukte NJnummers). Unieke sleutel van de uitspraken is: het jaar van publicatie, gecombineerd met het NJ-nummer van de zaak. ! De overzichten per registerjaar zijn samengevoegd tot één verzameling van de door de Hoge Raad in de onderzoeksperiode 1991 tot en met 2000 gedane uitspraken, voor zover gepubliceerd in de NJ146. Hierbij bleken twee fouten in NJregisters147. De verzameling bevat ook de getraceerde en als zodanig geoormerkte fouten, omdat deze nu eenmaal tot het officiële basisbestand van NJ-gegevens behoren. ! Vervolgens is uit deze verzameling van 1664 uitspraken een aselecte steekproef getrokken van 360 strafzaken (ruim 21 procent van de totale onderzoekspopulatie van NJ-gegevens). Eerder getrokken zaken werden vervangen door nieuwe aselect getrokken zaken. Tevens is een nieuwe aselect getrokken zaak toegevoegd, omdat een ten onrechte twee keer in het NJ-register van 1995 vermeld nummer werd getrokken. Verder zijn getrokken zaken die niet aan het kenmerk “dagvaardingszaak” voldoen148, als afgevallen geregistreerd en weer teruggelegd bij de verzameling uitspraken bestemd voor trekking. Zo zijn enkele typen zaken als afgevallen geregistreerd, omdat ze niet vallen onder het begrip dagvaardingszaak uit dit onderzoek. Het ging hier om: herzieningszaken, WOTSzaken, zuivere ontnemingszaken149, WAHV-zaken, beschikkingen, tussenarresten150, gevallen van cassatieberoep in het belang der wet (zie NJ1993, 551 tot en met 553). in het NJ-selectiebestand waarin in beginsel alle bij deze steekproef betrokken NJ! uitspraken zijn opgenomen, zijn de uitspraken waarbij een vraagteken is gezet wat betreft de betrouwbaarheid van de weergave (summiere versie, vermelding van “arrest” in plaats van “beschikking”, en dergelijke punten), aangemerkt als niet geschikt voor analyse en vervangen door andere, eveneens steekproefsgewijs getrokken zaken. ! Na deze acties is een steekproef van 15.38 procent beschikbaar gekomen uit de verzameling van de in totaal 1664 in de NJ gepubliceerde arresten van de Hoge Raad in strafzaken. Deze steekproef omvat 256 uitspraken in dagvaardingszaken, gedaan in de jaren behorende tot de onderzoeksperiode 1991 tot en met 2000.

Publicatie kan ook hebben plaatsgevonden buiten de eigenlijke onderzoeksperiode, bijvoorbeeld in 2001. 147 Fouten in de NJ: in register 1992 staat ten onrechte bij HR-arresten vermeld onder 18 februari 1992, nummer 500. Dit nummer is eerder in hetzelfde register gebruikt voor HR-arrest d.d. 10 december 1991; in register 1995 staat ten onrechte bij HR-arresten vermeld onder 20 september 1994, nummer 186*. Dit nummer is eerder in hetzelfde register gebruikt voor HR-arrest d.d. 20 september 1993. 148 Zoals beschikkingen, WAHV-zaken, vreemdelingenzaken, uitleveringen, WOTS-zaken, herzieningszaken, ontnemingszaken e.d. 149 Wel meegenomen is: de dagvaardingszaak mét – niet verder gecodeerde – ontnemingsvordering. 150 Bijvoorbeeld in het geval van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EG. 146

62

Hoofdstuk 2

Van de cassatieberoepen uit deze verzameling vond codering plaats op de volgende kenmerken (variabelen): de herkomst van de zaak; wie verzoeker tot cassatie is – wel of niet bijgestaan door een advocaat – ; één bepaald type afloop van het cassatieberoep namelijk cassatie, en wel cassatie op aangevoerde gronden en ambtshalve cassatie. Op de verzameling van 256 uitspraken in dagvaardingszaken is een beperkte analyse uitgevoerd. Zo zijn per dagvaardingszaak de herkomst van de zaak, wie verzoeker tot cassatie was – wel of niet bijgestaan door een advocaat – , en een bepaald soort afloop van het cassatieberoep in kaart gebracht, namelijk cassatie (mede) op grond van of naar aanleiding van middelen en ambtshalve cassatie. 3.3.2.

Bevindingen

In deze pilotstudie is bevestiging te vinden dat het geheel van in de NJ gepubliceerde arresten van de Hoge Raad over dagvaardingszaken, geen representatief beeld oplevert van de werkelijke afdoening van cassatieberoepen in dergelijke strafzaken. Uit de analyse van NJ-gegevens over de periode 1991 tot en met 2000 blijkt dat voor de dagvaardingszaken het gemiddelde percentage cassaties – zowel naar aanleiding van aangevoerde cassatiegronden als ambtshalve – over de gehele periode ligt op bijna 39 procent van het totale aantal dagvaardingszaken waarin de Hoge Raad besliste. Van het aantal in de NJ gepubliceerde cassatiegevallen kwam ruim 84 procent voor rekening van zaken uit de tweede aanleg. Volgens de jaarcijfers van de Hoge Raad over deze periode is het gemiddelde percentage cassaties bij de dagvaardingszaken in werkelijkheid iets lager dan 14 procent. Het percentage in de NJ gepubliceerde dagvaardingszaken waarin de Hoge Raad het voorgelegde vonnis of arrest vernietigde in de jaren 1991 tot en met 2000 ligt bijna drie maal zo hoog als het percentage van alle werkelijk afgedane dagvaardingszaken waarin de Hoge Raad tot vernietiging besloot. Op een vitaal punt als de afloop van een cassatieberoep levert de informatie uit de NJ dus geen reëel overzicht van de praktijk. De NJ-gegevens zijn in de pilotstudie niet naar jaren van uitspraak genuanceerd, zodat bij het trekken van conclusies reserve geboden is. Gezien echter het feit dat het merendeel van de rolzaken bij de Hoge Raad bestaat uit dagvaardingszaken is op grond van dit beperkte onderzoek wel het volgende te zeggen. Het geheel van de in de NJ gepubliceerde uitspraken van de strafkamer van de Hoge Raad, geeft geen representatief beeld van de in werkelijkheid over de periode 1991 tot en met 2000 uitgesproken cassaties. Waarschijnlijk geldt dit voor rolzaken in het algemeen. Bij een indruk die men na lezing van de NJ-gegevens kan krijgen, zijn vraagtekens dus op zijn plaats, te weten: het idee dat in bijna één op de drie dagvaardingszaken een cassatiebeslissing valt. Een van de bevindingen van Snijders in zijn onderzoek uit 1978 voor de civiele sector (zie 3.1.2.5.) wordt in dit vooronderzoek voor de strafsector, namelijk de cassatierechtspraak in strafzaken, bevestigd waar het dit idee betreft: de gepubliceerde rechtspraak is ook voor de jurisprudentie van de strafrechter niet representatief. Men kan zich afvragen of de jaarcijfers van de Hoge Raad zelf voldoende het NJ-beeld neutraliseren en in hoeverre de instroom van strafzaken in cassatie verband houdt met de werkelijke afloop van eerdere cassatieberoepen. Mensen, dus ook professionals die


63


de NJ lezen en cassatieberoep in een strafzaak overwegen, zullen versterkt worden in het realiseren van gedrag waarvan zij denken dat ze er het gestelde doel – in dit geval cassatie – mee kunnen bereiken. Swanborn, die hierop wijst, gebruikt voor het benoemen van de personen van wie men zich iets aantrekt de term “significant others”151. En wat is meer voor de hand liggend, dan het probleemgeval waar iemand over moet beslissen af te zetten tegen de situaties waarin anderen kennelijk volgens de vakliteratuur succes hebben geboekt, ook al is niet bekend hoe vaak zij er in werkelijkheid naast hebben gezeten. Gelukkig zorgt de redactie van de NJ nog steeds voor publicatie van – in de termen van Remmelink, lid van de redactie van 1975 tot einde 1988152 – “(…) die uitspraken en beschikkingen (….), die voor het juridische publiek van belang zijn, omdat zij een tot dusver onzeker rechtspunt verduidelijken, dan wel (…) een nieuwe weg wijzen (…)”. Als verbetering van de informatiepositie van procesdeelnemers in strafzaken – en op andere rechtsgebieden – in de visie van de NJ-redactie van groot belang blijft, kan een aanvullend spoor op diezelfde weg van waarde blijken: een representatief en actueel beeld van de werkelijkheid in cassatie, voor procesdeelnemers en voor onderzoekers. 4. Theorie en praktijk vergeleken 4.1.

De afloop in cassatie

Uit de jaarcijfers over de jaren 1991 tot en met 2004 van de Hoge Raad over cassatieberoepen in strafzaken blijkt dat het aandeel cassatiegevallen in deze jaren niet min of meer constant was. Het gaat dan om gevallen van cassatie (mede) op grond van of naar aanleiding van middelen én gevallen van zuiver ambtshalve cassatie. In de periode van 1995 tot en met 1998 was er vaker cassatie, in het bijzonder cassatie (mede) op grond van voorgelegde middelen. In de jaren 2001 en 2002 casseerde de Hoge Raad ook vaker, terwijl onbekend is in hoeverre cassatie (mede) op grond van voorgelegde middelen hier een verklaring voor geeft. De Hoge Raad casseerde medio jaren negentig meer dan het gemiddelde van rond vijftien procent dat De Hullu aantrof in de gegevens van het CBS sinds omstreeks 1960153. Kortom: het percentage cassatiegevallen dat zich gedurende meer dan dertig jaar voordeed, ging bij rolzaken in de jaren 1995 tot en met 1997 fors omhoog, namelijk naar een niveau tussen negentien en zesentwintig procent van het totale aantal in die jaren besliste rolzaken. Bij deze percentages gaat het steeds over percentages van alle rolzaken in cassatie, dus een breder begrip dan dagvaardingszaken. Zie Figuur 5. In de periode van zeven jaar cassatierechtspraak vanaf het jaar 1998 geven de jaarcijfers de indruk van afname van het aandeel cassatiegevallen in rolzaken. In deze periode is een relatief klein aandeel te zien van cassatiegevallen in rolzaken – overeenkomend met dat aandeel in de periode van 1991 tot en met 1994 – met een iets hoger niveau in 2001 en 2002. Gegevens over ambtshalve cassatie ontbreken

Swanborn 1994, p. 121. Remmelink 1988b. 153 De Hullu 1989, p. 455 e.v. 151 152

64

Hoofdstuk 2

sinds de jaarcijfers van de Hoge Raad over 1998 zodat de invloed van voorlegde middelen op dit beeld van cassatiegevallen uit de jaarcijfers, niet is vast te stellen. Uit de jaarcijfers en de toelichting hierop komt naar voren bij welke strafzaken de stijging van het aantal cassaties zich in de periode 1995 tot en met 1998 heeft voorgedaan. Uit het laatste diagram van aantallen en percentages cassatiebeslissingen, weergegeven in Figuur 7, blijkt al dat die stijging niet veroorzaakt is door toename van de ambtshalve cassatie. Een groter aandeel gevallen van cassatie (mede) op grond van voorgelegde middelen speelde in deze jaren een belangrijke rol. Periode 1995-1996 In de jaren 1995 en 1996 blijkt dat in 20 procent respectievelijk 19 procent van alle rolzaken cassatiebeslissingen vielen, met terugwijzing of verwijzing dan wel afdoening door de Hoge Raad zelf, ten opzichte van 13 procent in 1994. Wat betreft de soort zaken blijkt dat zich minder cassatiegevallen voordeden in Wet Mulder-zaken, namelijk in 1996 nog 14 procent ten opzichte van 19 procent in 1995. Meer cassatie deed zich voor bij uitleveringszaken, namelijk in twee (1995) tot ruim vier (1996) maal zoveel gevallen als in 1994, en bij gewone strafzaken (dus dagvaardingszaken) zelfs fors. Immers terwijl het totale aantal besliste dagvaardingszaken in 1995 en 1996 lager is dan in 1994154, kwamen in deze dagvaardingszaken 494 resp. 427 cassatiebeslissingen uit de bus ten opzichte van 218 in 1994. Uit de jaarcijfers blijkt niet welke verklaring te geven is voor de duidelijke toename van het aantal cassatiebeslissingen in dagvaardingszaken in de jaren 1995 en 1996, bij scherpe daling van het percentage ambtshalve genomen cassatiebeslissingen wat betreft rolzaken in het algemeen. Periode 1997-1998 Uit de toelichting op de jaarcijfers over 1997 en 1998 blijkt dat meer gecasseerd is bij de uitleveringszaken en Wet Mulder-zaken. Bij Wet Mulder-zaken kwam in 1997 een wetswijziging tot stand, waardoor er veranderingen kwamen in de procedure; veel werd gecasseerd omdat aan een bepaalde mededelingsverplichting niet was voldaan. In 1997 werd in percentages marginaal meer ambtshalve gecasseerd dan in 1995 en 1996, zoals blijkt uit paragraaf 2.3.2.3.4. Niet helder is of en zo ja welke verklaring te geven is voor de duidelijke toename van het aantal cassatiebeslissingen in dagvaardingszaken in de jaren 1997 en 1998, behalve een relatieve piek in cassatiebeslissingen bij alle soorten strafzaken in cassatie. Oorzaak van deze piek was dat de Hoge Raad in 157 resp. 66 rolzaken casseerde op grond van niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie, vooral wegens verjaring155. Periode van 1999 tot en met 2004 Over deze periode is wat betreft de afloop van rolzaken relatief weinig bekend uit de jaarcijfers van de Hoge Raad omdat de informatie in sommige opzichten beperkter is geworden. Aantallen ambtshalve cassatiegevallen zijn na 1998 niet apart meer 154 155

Namelijk 2606 resp. 2249 dagvaardingszaken ten opzichte van 2742. Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers 1997 en 1998, tabel VII, p. 51.


65


zichtbaar en vanaf 2003 vermelden de jaarcijfers totalen afgehandelde strafzaken inclusief beschikkingen. Vergelijking met cijfers over vorige jaren is daarom sinds 2003 voor rolzaken niet meer mogelijk. Na een stijging in 2001 en 2002 ten opzichte van het jaar 2000 van het aandeel cassatieberoepen in rolzaken eindigend met cassatie, is in de jaren 2003 en 2004 een zekere daling te zien van het aandeel cassatieberoepen in rolzaken dat eindigt met cassatie. Het beeld van afhandeling in cassatie lijkt nu weer op dat van de jaren 1999 en 2000. Hiervoor is in de jaarcijfers geen verklaring gevonden. Over “gewone” strafzaken – inclusief economische zaken en jeugdzaken – berichtten Van der Wilt en Tjiong in voorjaar 2006 (zie voetnoot 57) dat de Hoge Raad in de laatste vijf jaar steeds terughoudender ambtshalve zou hebben gecasseerd. Maar of en zo ja waarom de Hoge Raad in de periode van 1999 tot en met 2004 bijvoorbeeld minder vaak dan in de jaren 1999 tot en met 2002 ambtshalve casseerde, blijkt niet uit de jaarcijfers. Ook niet bekend is of en eventueel in hoeverre de invoering van de verplichte schriftuur met middelen (mede) heeft geleid tot meer cassatieberoepen die eindigden met cassatie (mede) op grond van voorgelegde middelen: kortweg, de – achteraf gezien – “kansrijke” cassatieberoepen. Na een daling van het aantal beslissingen in rolzaken van de Hoge Raad in 5-formatie sinds het begin van de jaren negentig naar 4 procent van het totale aantal gegeven beslissingen op cassatieberoepen, is er vanaf het jaar 1998 een verandering gekomen. Sinds die tijd is weer een stijging van dit percentage te zien156. 4.2.

Overwegingen van de Hoge Raad

Harde conclusies na vergelijking tussen de theorie en de praktijk, waar het gaat om overwegingen van de Hoge Raad, liggen niet voor de hand. Voorzichtigheid is hier geboden, omdat de bevindingen uit diverse onderzoeken niet steeds over dezelfde typen strafzaken gaan. Dagvaardingszaken zijn niet steeds onderscheiden van rolzaken en dat geldt ook voor cassatieberoepen waarin verzoekers wel of niet middelen hebben voorgelegd. Enkele kanttekeningen zijn wel op hun plaats: •

Tijdsverloop en reden voor cassatie

Tijdsverloop na de uitspraak van de feitenrechter waar verzoekers in cassatie bezwaar tegen hadden, lijkt een weerkerend thema dat tot cassatie aanleiding geeft. De piek in cassatiegevallen in 1997 – te verklaren door cassatie op grond van nietontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie vooral wegens verjaring – herinnert aan de bevindingen van Fokkens over verjaring als de meest voorkomende grond voor cassatie in de periode van april 1991 tot en met maart 1992. Fokkens liet zien dat bij de door hem onderzochte strafzaken de meest voorkomende grond voor cassatie in de onderzochte periode (april 1991 tot en met maart 1992) was: verjaring van het recht tot vervolging tussen de beslissing van de rechter en de aanvang van de cassatieprocedure (met de betekening van de dagaanzegging). Verder vond hij een verdeling van gebruikte cassatiegronden, die niet een direct verband vertonen met de volgorde van het beslissingsschema van 348 e.v. WvSv. In de periode vanaf het jaar 2001 zijn percentages beslissingen in 5-formatie te zien van acht, tien, zes resp. zeven procent van het totale aantal in de jaren 2001 tot en met 2004 afgehandelde cassatieberoepen; Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers 2003 en 2004, p. 73 tabel IV.

156

66

Hoofdstuk 2

Over het tempo van afhandeling van cassatieberoepen in rolzaken c.q. dagvaardingszaken na het moment van binnenkomst van het strafdossier bij de Hoge Raad, is er beperkte informatie uit de jaarcijfers van de Hoge Raad. De informatie is globaal (bijv. zaken mét en zonder middelen zijn meestal samengevoegd), cijfers over 1997 ontbreken en de cijfers over de jaren 1999 en 2000 betreffen alleen de nietpeken. Wat betreft de periode van 2001 tot en met 2004 zijn ook alleen globale gegevens beschikbaar: namelijk over rolzaken in het algemeen, zonder onderverdeling naar zaken mét en zonder middelen157. Uit de toelichting op de jaren 1997 en 1998 blijkt dat de interne afhandelingstijd bij de Hoge Raad van zaken mét en die zonder middelen duidelijk verschilde. Zaken zonder middelen namen minder tijd in beslag dan zaken mét middelen, omdat in de eerstgenoemde zaken de Procureur-Generaal of advocaat-generaal op de zitting meestal onmiddellijk mondeling concludeerde. Bij de zaken die door een korte afhandelingstijd waren gekenmerkt – i.c. was dat binnen 9 maanden – zou het dan ook vooral zijn gegaan om deze zaken zonder middelen. •

Verwerping cassatieberoep zelden anders dan standaard gemotiveerd

De Hoge Raad verwierp cassatieberoepen in rolzaken in de jaren van 1991 tot en met 2004 in hoge mate in standaardvorm: via de sobere weg van artikel 81 RO (vóór 1 januari 2002 artikel 101a RO). Dit deed zich ook voor als verzoekers middelen voorlegden. Ook hier volgde vaak –zij het iets minder vaak dan bij ontbreken van middelen – verwerping met een minimale motivering. Gedurende die periode speelden gemiddeld in ruim 72 procent van de afgehandelde rolzaken, standaardoverwegingen een hoofdrol in de beslissing tot verwerping. In 2001 was sprake van een piek158 van 89 procent standaard afgehandelde verwerpingen. Dit beeld van de jaren 1991 tot en met 2004 doet denken aan de aanwijzingen uit het onderzoek van Pinckaers naar gevallen van verwerping met toepassing van artikel 101a RO, in de periode van 1 juli 1988 tot 1 juli 1991. Het beeld van de ‘missers in cassatie’ dat de lezer kan afleiden uit de gegevens die Pinckaers bij zijn onderzoek naar gevallen van verwerping met toepassing van artikel 101a RO heeft gevonden, wijst op een soort patroon van afwijzing door de cassatierechter, bij strafzaken waarin verzoekers middelen voorlegden. Bij 95 van de 211 (dus 45 procent) onderzochte klachten was sprake van klachten in de sfeer van bewezen verklaring en bewijsvoering. Niet helder is hoe groot het percentage dagvaardingszaken is, waarvoor de bevindingen van Pinckaers gelden. Bij andere typen afwijzende beslissingen dan de 101a RO-afdoeningen, is niet helder of en zo ja, welke soorten overwegingen de cassatierechter hebben geleid, zoals bij dagvaardingszaken waarin verzoekers geen argumenten hebben voorgelegd. Deze indruk sluit aan bij berichten uit de wandelgangen in de juridische wereld. In grote lijnen zou het bestand aan 101a RO-afdoeningen zijn opgebouwd uit strafzaken waarin verzoekers tot cassatie drie soorten kwesties aankaarten. Namelijk kwesties die de feiten betreffen, die waarin verzoekers naar ‘de bekende weg’ vragen en kwesties die kortgeleden al zijn uitgemaakt. In deze drie categorieën lijkt zich de besluitvorming van Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, p. 75 tabel VII. In 2001 handelde de strafkamer van de Hoge Raad namelijk tussen 71 en 74 procent van de nietpeken af via art. 81 RO (voorheen 101a RO); Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2003 en 2004 in woord en beeld, p. 73 tabel Va.

157 158


67


de cassatierechter inderdaad af te spelen. De meeste kans zouden mogelijk die kwesties maken, die verband houden met de strikte waarborgen uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden159. In ieder geval is helder dat reeds uitgemaakte kwesties en de bekende weg-kwesties terug komen in de bevindingen van Pinckaers. 4.3.

Cassatie-indicatoren?

Uit het voorgaande is op te maken dat er gedurende de afgelopen dertien jaar in elk geval in de periode 1995-1998 vaker redenen zijn geweest om te casseren op grond van voorgelegde middelen, dan in de jaren vóór 1995. Hier zijn mogelijk kenmerken van cassatieberoepen te vinden, die bij wijze van spreken werken als cassatie-indicatoren. Welke kenmerken interessant kunnen zijn om nader te bekijken, komt in het navolgende aan de orde. Als men kijkt naar de literatuur, resultaten van eerder onderzoek naar de cassatierechtspraak in strafzaken en de jaarcijfers van de Hoge Raad zelf, zijn er verschillen zichtbaar met de theorie zoals deze onder 2.2. in hoofdlijnen is beschreven, dan wel is er het vermoeden dat de praktijk anders in elkaar zit dan men zou verwachten. Die verschillen en vermoedens van verschillen tussen theorie en praktijk krijgen in de volgende subparagrafen aandacht, ingedeeld naar de drie aspecten van de onderzoeksvraag die in hoofdstuk 1 zijn benoemd. Namelijk de objectieve en subjectieve kenmerken van cassatieberoep in strafzaken, en de kenmerken die te maken hebben met de procesgang in cassatie. Ook eventuele relaties tussen kenmerken van die drie aspecten zijn hierbij relevant. Bij de verschillen tussen de theorie en praktijk in de strafcassatierechtspraak is in het bijzonder gelet op kwantitatief onderbouwd onderzoek eerder verricht door anderen. Voorstudie naar de jaarcijfers van de Hoge Raad en de toelichting op die cijfers, vulde dit beeld aan. Bij het overzicht van vermoedens van verschillen tussen de theorie en praktijk komen andere bronnen zoals literatuur, rapporten en meer kwalitatief gericht onderzoek ter sprake. Het beeld zoals dat uit de Nederlandse Jurisprudentie naar voren komt draagt niet bij tot meer inzicht bij het vergelijken van theorie en praktijk. Gezien het contrast tussen dat beeld en de werkelijke cijfers over de afdoening door de strafkamer van de Hoge Raad blijven de gegevens uit de uitgevoerde NJ-pilot bij deze vergelijking buiten beschouwing. 4.3.1.

Objectieve kenmerken van cassatieberoepen in strafzaken

Over objectieve kenmerken van het cassatieberoep, zoals het soort strafzaak en de herkomst van de bestreden uitspraak, geven de WODC-onderzoeksresultaten de meest algemene indruk over de periode 1988 en 1989. Latere onderzoeken (1991/1992) betreffen steeds een veel kleinere populatie, terwijl niet vaststaat in hoeverre de bevindingen opgaan voor dagvaardingszaken. Duidelijke aanwijzingen dat bepaalde soorten dagvaardingszaken meer of juist minder aanleiding geven tot cassatie, zijn niet gevonden. Vermoeden kan zijn dat er vaker Vergelijk kwesties in verband met hoor-wederhoor e.d. zoals aangegeven door L.C.M. Meijers in zijn bijdrage aan het symposium d.d. 13 september 1996 ter gelegenheid van zijn afscheid als advocaatgeneraal bij de Hoge Raad en als bijzonder hoogleraar Internationaal Strafrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen (Meijers 1996).

159

68

Hoofdstuk 2

cassatie is in megazaken en dat er verschillen zijn in cassatiescore naar rechtsgebied. Voor een dergelijk vermoeden is geen voedingsbodem in resultaten van eerder onderzoek of literatuur. Het vermoeden dat het relatief vaker megazaken zijn die aanleiding geven tot een cassatiebeslissing, is vooral gebaseerd op praktijkervaring en de beeldvorming ontstaan door de relatief grote aandacht die dit type strafzaken krijgt in de Nederlandse Jurisprudentie en een vakblad als Delikt en Delinkwent. Evenmin zijn aanwijzingen gevonden, dat vonnissen of arresten van bepaalde instanties of uit bepaalde rechtsgebieden afkomstig vaker of minder vaak aanleiding geven tot cassatie. Een vermoeden dat een dergelijk mechanisme wél denkbaar is, vindt zijn basis onder andere in de gedachte dat indien bepaalde instanties eenvoudigweg meer dagvaardingszaken van het kaliber ‘megazaak’ behandelen, er relatief ook meer cassatieberoepen tegen vonnissen en arresten van juist die instanties tot een cassatiebeslissing zullen leiden. Net zo kan men vermoeden dat de ‘cassatiescore’ van vonnissen of arresten in dagvaardingszaken van een bepaald type van een bepaalde instantie structureel hoger ligt dan dat bij vonnissen en arresten van andere instanties, als die bepaalde instantie structureel meer dagvaardingszaken van dat bepaalde type behandelt. Bij verder onderzoek is dus nodig invloed van dit soort denkbare mechanismen op de afloop van cassatieberoepen, in kaart te brengen en te waarderen los van de andere kenmerken. 4.3.2. 4.3.2.1.

Subjectieve kenmerken van cassatieberoepen in strafzaken Aantal kwesties: minder scoort beter

Een min of meer hard verschil tussen theorie en praktijk bij cassatieberoepen is het gegeven dat het uitmaakt hoeveel kwesties een verzoeker tot cassatie aan de Hoge Raad voorlegt. Hier zou het motto gelden: minder scoort beter. Hoewel er formeel geen grenzen zijn gesteld aan het aantal argumenten dat in cassatie kan worden voorgelegd blijkt uit het onderzoek van het WODC dat hoe meer kwesties men voorlegt, hoe kleiner de kans is op cassatie. Uit dit onderzoek gericht op dagvaardingszaken die in 1988 en 1989 als niet-peek in cassatie door de strafkamer van de Hoge Raad zijn afgedaan, kan men afleiden dat in cassatie de strategie van het produceren van zoveel mogelijk argumenten de minst slimme aanpak is. Op basis van het onderzochte materiaal hebben de WODC-onderzoekers het “intuïtieve vermoeden” getoetst of er een verband bestond tussen het aantal voorgelegde kwesties en de kans op cassatie. Men constateerde: “(...) Naarmate er meer kwesties in cassatie behandeld worden, (...) de kans op verwerping van het beroep gestaag toe (neemt). De hoogste kans op vernietiging van een arrest hebben de zaken waarin slechts één kwestie besproken wordt. (...)”. In tabel 13 van die publicatie staat een overzicht van de volgens dat onderzoek meest voorkomende kwesties in cassatie, in die zaken waarin slechts één kwestie in het geding was160.

160

WODC K14 1991, p. 16 en 18.


69


4.3.2.2.

Vermoedens

Duidelijke aanwijzingen dat bepaalde subjectieve kenmerken van cassatieberoepen – zoals het gegeven of het Openbaar Ministerie of individuele verzoeker in cassatie gaan en welke resp. hoeveel argumenten zijn voorgelegd – meer of juist minder aanleiding geven tot cassatie, zijn niet gevonden. Wel zijn vermoedens te formuleren van verschillen tussen wat men zou verwachten en wat in de praktijk zichtbaar is, gebaseerd op andere bronnen. Het gaat om de volgende vermoedens: Vaak in cassatie optredende advocaat: vaker cassatie (mede) op grond van middelen? De rol van de cassatie-advocatuur in strafzaken had de aandacht van de commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad. Met name in de paragrafen 6 en 10 van haar rapport komt de in strafcassatiezaken gespecialiseerde advocaat aan de orde. Zie eerder 3.1.3.2 Kort samengevat zou volgens de commissie-Haak een gespecialiseerde advocaat een advies moeten uitbrengen over de haalbaarheid van het cassatieberoep en bij vermeend ontbreken van gronden voor cassatie, adviseren het cassatieberoep niet door te zetten. Uit opmerkingen van de commissie161 kan men een aanwijzing afleiden dat de Hoge Raad mogelijk eerder geneigd is een ervaren cassatie-advocaat gelijk te geven dan iemand die minder ervaring heeft. Openbaar toegankelijk empirisch materiaal ontbreekt op dit punt. Overschatten strafadvocaten de kans op cassatie? Malsch onderzocht het doen van voorspellingen door Nederlandse advocaten, van rechterlijke beslissingen in met name strafzaken voor de meervoudige kamer van de rechtbank162. Volgens haar was de gemiddelde geschatte kans acht procent hoger dan het succespercentage. Malsch spreekt hierbij van een substantiële overschatting van kansen, die echter lager zou zijn dan de overschatting door sommige andere disciplines van deskundigen, zoals in de medische sfeer. Die overschatting zou volgens haar in civiele geschillen neerkomen op gemiddeld 11 procent. Zij gaat later in163 op het “voorspellingvermogen” van advocaten en vergelijkt dit vermogen met dat van deskundigen uit andere disciplines: “(...) De mate waarin deskundigen in staat zijn de kansen van toekomstige gebeurtenissen correct te waarderen wordt weergegeven met de term “kalibratie “. (.....) Het blijkt dat advocaten geen slechte “voorspellers” zijn als ze worden vergeleken met artsen en psychologen, maar dat zij toch over het algemeen hun kansen nog te hoog schatten. (...)”. Vervolgens gaat Malsch in op de factoren die relevant zijn voor correcte voorspellingen door advocaten van de uitkomst van hun zaken. Het blijkt dat persoonlijke factoren daarbij van groter belang zijn dan de juridische: de interactie tussen rechter, officier van justitie, en de verdachte en zijn raadsman heeft in de meeste zaken meer invloed op de uitkomst van de zaak dan de wettelijke regels en de jurisprudentie. Uit diverse overwegingen blijkt dat de commissie hoge verwachtingen heeft van de bijstand van een gespecialiseerde advocaat. Deze advocaat, “(...) met specialistische kennis van het strafrecht, die bovendien beschikt over de voor het voeren van een cassatieprocedure vereiste vaardigheid (...) kan zijn cliënt goed adviseren omtrent de kansen van cassatie en zal ook gefundeerde cassatieschrifturen kunnen opstellen (...)”. 162 Malsch 1989. 163 Malsch 1997. 161

70

Hoofdstuk 2

Waar het gaat om het doen van processuele voorspellingen is in de civielrechtelijke sfeer nog onderzoek gedaan naar verwachtingen van advocaten over eventuele rechterlijke beslissingen in hun zaak, door Richters164. Het ging hier om onderzoek naar schikkingen in civiele geschillen. De onderzochte situaties betroffen ladingschade-, ontslag- en alimentatiezaken. Voor het nu voorliggende onderzoek bieden in het bijzonder de bevindingen van Malsch bij strafzaken in feitelijke aanleg, relevante aanknopingspunten. Denkbaar is dat het mechanisme van overschatting van kansen door advocaten zich ook en mogelijk in versterkte mate voordoet bij strafzaken in de cassatiefase, omdat factoren die in Malsch’ onderzoek van belang bleken voor een correcte voorspelling zich niet of nauwelijks voordoen in cassatie. Immers bij de in hoge mate schriftelijke cassatieprocedure verwacht men dat juist andere factoren dan persoonlijke interactie een rol spelen bij de uitkomst. Overigens valt niet in te zien, waarom een dergelijke kansoverschatting zich alleen zou voordoen bij advocaten die hun cliënt bijstaan in de cassatiefase en niet bijvoorbeeld bij andere professionele actoren in de strafpraktijk, zoals leden van het Openbaar Ministerie die cassatieberoep instellen. Op dit punt ontbreekt echter ieder onderzoek. Leiden bepaalde kwesties vaker tot cassatie dan andere? Kijkend naar het beslissingsschema van 348 e.v. WvSv zou men verwachten dat kwesties die vooraan staan in dat schema eerder tot cassatie leiden dan kwesties die later in dit schema zijn opgenomen, zodat daar al een soortelijk gewicht wat betreft kans op cassatie aan te ontlenen is. De Hoge Raad gaat bij het behandelen van voorgelegde cassatiegronden in principe te werk volgens de volgorde die de verzoeker tot cassatie aanhoudt165. Denkbaar is dat het patroon uit het beslissingsschema van 348 e.v. WvSv op de een of andere manier weerspiegeld wordt in een beslissingspatroon van de cassatierechter, omdat het voorwerp van controle in cassatie nu juist het werk van de feitenrechter is. In cassatie zou men, naar Nico Scheepmaker166, van een “droste-effect” kunnen spreken: de beoordeling in cassatie geeft een toetsing te zien van de beoordeling, die voor rekening van de feitenrechter komt. Die beoordeling loopt binnen de grenzen van het beslissingschema van artikel 348 e.v. WvSv en binnen de ruimte die aan de feitenrechter én aan de cassatierechter als rechtsvinder is overgelaten. Meer ambtshalve cassatie voor verzoekers mét schriftuur? Bij individuele verzoekers is in theorie cassatie mogelijk op grond van voorgelegde argumenten én ambtshalve, buiten die argumenten om. Vóór 1 oktober 2000 was het indienen van een schriftuur met argumenten voor dagvaardingszaken niet verplicht gesteld167, zodat men bij de vóór die datum afgehandelde dagvaardingszaken – voor zover een verplichte schriftuur niet aan de orde was168– de vraag kan bekijken hoe bij Richters 1992. Van Dorst 2004, p. 92. 166 Zie Van Dale 2000. 167 Sinds 1 oktober 2000 moeten individuele verzoekers net als het Openbaar Ministerie argumenten voorleggen bij het cassatieberoep, op straffe van niet-ontvankelijkheid. 168 Een schriftuur was ook vóór 1 oktober 2000 verplicht in economische en bij Antilliaanse en Arubaanse zaken. 164 165


71


individuele verzoekers de kansen op cassatie lagen, zonder voorgelegde argumenten en mét argumenten. Als verzoekers niet tijdig en correct argumenten voor cassatie hadden voorgelegd, zou men verwachten dat er in de praktijk minder aanleiding was voor ambtshalve onderzoek naar redenen voor cassatie. De kans op ambtshalve cassatie (thans artikel 440, eerste lid, Wetboek van Strafvordering) zou dan kleiner zijn geweest dan in het geval wél een schriftuur met argumenten voorlag. Bovendien ligt het voor de hand dat juist deze zaken een afhandeling zouden krijgen via een versnelde procedure. Of er echt minder vaak ambtshalve gecasseerd werd in dagvaardingszaken zonder schriftuur wordt niet door onderzoek bevestigd. En indien zou blijken dat er vóór 1 oktober 2000 in dagvaardingszaken even vaak ambtshalve werd gecasseerd, of er nu wel of geen schriftuur met argumenten was voorgelegd, zou dat een bevestiging zijn van het adagium ‘niet geschoten, altijd mis’: een voor de hand liggende verklaring voor het grote percentage missers in cassatie bij rolzaken waarvan het merendeel bestaat uit dagvaardingszaken. Als wél tijdig en correct argumenten voor cassatie zijn voorgelegd zou men verwachten, dat de Hoge Raad vóór 1 oktober 2000 in die dagvaardingszaken eerder tot ambtshalve cassatie heeft besloten dan in de zaken waarin geen schriftuur is ingediend. Immers als er een (correct en tijdig ingediende) schriftuur lag moest men zich per definitie al in de stukken verdiepen, zodat meer kans logisch lijkt dat men ook buiten de voorgelegde argumenten iets cassabels op het spoor kwam. Een kans op ambtshalve cassatie was in die gevallen dus aanwezig. Indien dit juist zou blijken bij de vóór 1 oktober 2000 afgehandelde dagvaardingszaken, is denkbaar dat het percentage ambtshalve cassatiegevallen bij cassatieberoepen van individuele verzoekers in dagvaardingszaken ná 1 oktober 2000 is gaan stijgen. Na dat moment worden immers alleen nog cassatieberoepen mét schriftuur beoordeeld; de rest valt af op het oordeel: niet-ontvankelijk. De commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad ging er in zijn rapport van december 1996 van uit dat bij ontbreken van een (tijdig ingediende) cassatieschriftuur het in de praktijk niet meer zal voorkomen dat de Hoge Raad ambtshalve tot cassatie besluit. De Hoge Raad zou in die gevallen niet meer aan ambtshalve onderzoek toekomen. Openbaar Ministerie: altijd minder cassatie? Op dit punt lijkt er een tegenstrijdigheid te zijn in wat uit de vakliteratuur af te leiden is. De Hullu wijst erop dat het Openbaar Ministerie meer succesvol zou zijn bij de afloop van cassatieberoepen. Men zou eerder verwachten dat de individuele verzoeker tot cassatie altijd meer kans op cassatie heeft dan het Openbaar Ministerie, omdat de Hoge Raad – anders dan bij individuele verzoekers tot cassatie – bij het Openbaar Ministerie niet buiten de middelen casseert. Aanwijzingen dat dit anders ligt na de inwerkingtreding van de regelgeving betreffende de verplichte schriftuur, ontbreken. Andere vraag is in hoeverre het Openbaar Ministerie, met het oog op zijn taak (zie o.a. hoofdstuk 1) bij het instellen van cassatieberoep typen argumenten voorlegt die in ieder geval naar verhouding meer of minder kans op cassatie met zich mee brengen dan de argumenten die individuele verzoekers tot cassatie hanteren, met of zonder bijstand van een advocaat.

72

Hoofdstuk 2

Indien vaker cassatie bij cassatieberoepen van het Openbaar Ministerie zou komen vast te staan is nog een vraag of en zo ja, in hoeverre specialisatie daar een rol in speelt. Bijvoorbeeld door concentratie van ervaring in strafzaken bij het Openbaar Ministerie; veel advocaten hebben een gemengde praktijk, waar strafzaken slechts een deel van uitmaken. 4.3.3.

Kenmerken van de procesgang in cassatie

Over de verhouding tussen de beslissing van de Hoge Raad en de conclusie van de advocaat-generaal, en over de formatie waarin de Hoge Raad tot besluitvorming komt, zijn wel verschillen te benoemen tussen wat men in theorie zou verwachten en het beeld uit de praktijk. 4.3.3.1.

Rol van de advocaat-generaal: meer dan adviseur

Zoals blijkt uit onderzoek en vakliteratuur heeft de conclusie van de advocaat-generaal in de praktijk meer gewicht dan men zou verwachten. Ook al kan de cassatierechter in theorie de conclusie van de advocaat-generaal naast zich neer leggen, in civiele cassatiezaken blijkt volgens het onderzoek van Snijders dat de Hoge Raad in driekwart van de gevallen de conclusie volgt. Andere vorm is een arrest, waarin de Hoge Raad eenvoudig maar wél expliciet, verwijst naar een conclusie, indien de cassatierechter het daarmee eens is. Verder fungeert de conclusie van de advocaat-generaal in strafzaken waarin de Hoge Raad geen oordeel geeft over voorgelegde argumenten feitelijk als een soort plaatsvervangend arrest, nu in de conclusie wél alles expliciet wordt uitgeplozen. Koopmans plaatst een interessante kanttekening in zijn schets van de stijl van rechterlijk motiveren, bij de inhoud van de conclusie van het Openbaar Ministerie, die in het Nederlandse cassatiestelsel voorafgaat aan het arrest. Hij stelt vast169 dat in de conclusie – net als het geval is bij het Franse Cour de cassation – de discussie plaatsvindt met opvattingen uit de literatuur “(...) die in de Bondsrepubliek en de Verenigde Staten in de beslissing zelf haar plekje vindt (...)“. Bij publicatie van het arrest wijdt de eventueel optredende annotator meestal ook overwegingen aan de conclusie. In de beschreven situatie – argumenten onbeslist in het arrest, wel besproken in conclusie – gaat het om een beoordeling van cassatiewaardigheid, dus meer dan een discussie met weergave van opvattingen uit de literatuur. Vraag is dan in hoeverre het ontbreken van een sluitstuk in de vorm van een afweging door de cassatierechter zelf, spoort met de verantwoordelijkheidsverdeling in strafcassatiezaken. In ons systeem van de cassatierechtspraak zijn de taken van de Hoge Raad enerzijds en die van de Procureur-Generaal anderzijds, formeel onderscheiden. Er is een rechtsprekende en een adviserende instantie, weliswaar onder één dak binnen één organisatorische eenheid ondergebracht. De Hoge Raad (als beslissende instantie) en de Procureur-Generaal met zijn advocaten-generaal (als adviserende instantie) vormen in de praktijk van de cassatierechtspraak samen één organisatie. Ook al gaan beide instanties uit van de “rule of law”170, het is de vraag of en zo ja, in hoeverre voor degene die cassatieberoep instelt een opvatting van de ene instantie naadloos vervangen kan worden door een opvatting van de andere. 169 170

Koopmans 1988. Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers 1999 en 2000, p. 8 en noot 4 op p. 13.


73


Aan de andere kant is ook het standpunt te verdedigen dat de cassatierechter in dit soort gevallen terecht niet anders handelt dan de feitenrechter: binnen het wettelijk stramien voor de beoordeling in cassatie kan de cassatierechter selecteren wat hij voor zijn beslissing kan gebruiken en hoeft niet elk daarbuiten liggend argument expliciet af te wegen. Wel kan zich op die manier een gat in de overwegingen voordoen, waar een volgende potentiële verzoeker tot cassatie of zijn adviseur weer een kans in ziet. De cassatiedeur is immers niet dichtgetimmerd. In de lijn van Corstens171 kan men zeggen: dat moet ook niet, want alleen dán blijft de rechtspraak een organisch systeem: een levend geheel van rechten en plichten, dat voortdurend voorwerp van ontwikkeling en onderzoek blijft. Uit onderzoek of de jaarcijfers van de Hoge Raad met de bijbehorende toelichting blijkt niet hoe vaak zich de situatie voordoet, dat de cassatierechter argumenten in cassatie onbesproken laat. De gevallen waarin alleen de conclusie een indicatie geeft van de validiteit van die argumenten en dat de advocaat-generaal eigenlijk een rol vervult die meer inhoudt dan de verwachte rol van adviseur in de cassatieprocedure. 4.3.3.2.

Vermoedens

Over de invloed van dit type kenmerken, namelijk de inhoud van de conclusie van de advocaat-generaal en de wijze van besluitvorming (3- of 5-formatie) door de Hoge Raad, op de afloop van de cassatieprocedure, zijn gegeven de resultaten van eerder onderzoek en de literatuur verder nog vermoedens te benoemen over mogelijke verschillen tussen theorie en praktijk. De volgende vermoedens zijn denkbaar: Meer besluitvorming in drie-formatie; minder rechtsvinding? Uit de jaarcijfers van de Hoge Raad blijkt dat in de periode 1991 tot en met 2000 een zeer duidelijke daling is opgetreden in het percentage rolzaken waarin met vijf raadsheren werd beslist, terwijl het aantal arresten tot 2000 rond de 2500 blijft. Deze substantiële verandering trad op, ondanks ontwikkelingen die lastige rechtsvragen veronderstellen. Meer besluitvorming in vijf-formatie, in elk geval procentueel gezien, zou in dit licht niet vreemd zijn geweest. Men kan zich afvragen in welke mate nieuwe rechtsvragen feitelijk aan de Hoge Raad zijn voorgelegd gedurende de periode van 1991 tot en met 2000. Fokkens leidt uit zijn onderzoek over de jaren 1991 en 1992 af, dat belangrijke nieuwe rechtsvragen slechts in ongeveer 30 van de 160 zaken172, aan de orde waren, terwijl het in die gevallen dan meestal ambtshalve tot cassatie kwam173. Verband tussen cassatie en eventueel ingediende middelen is, waar het volgens Fokkens belangrijke nieuwe rechtsvragen betreft, dus niet aangetoond bij de onderzochte strafzaken (waaronder een onbekend percentage dagvaardingszaken) waarin men tot vernietiging besloot en er iets meer aan de hand was dan een eenvoudige reparatie. Uit deze gegevens zou men kunnen afleiden dat in cassatie minder rechtsvinding aan de orde is dan men zou verwachten, óf omdat het aantal voorgelegde nieuwe rechtsvragen Corstens 1995, p. 705: onder het kopje “Scheppend vermogen van “ongehoorzaamheid”, in dit geval van de feitenrechters in verband met de cassatierechtspraak. 172 Dus ruim 18 % van de cassatiegevallen, JCMC. 173 In totaal bij 70 zaken – met name bij overtredingen – in de betreffende onderzoeksperiode. 171

74

Hoofdstuk 2

beperkt is óf omdat de cassatierechter niet of in beperkte mate aan beantwoording van die vragen toekomt, dan wel een mix van dit soort oorzaken. Overigens lijkt het erop dat, daargelaten de oorzaken, de Hoge Raad dit zelf ook liever anders zag174. De commissie-Haak merkt op: “(...) Voor de Hoge Raad heeft de verplichting voor de verdachte om een gespecialiseerde advocaat een schriftuur met een of meer middelen te laten indienen het belangrijke gevolg dat de cassatierechter zich meer dan thans het geval is kan concentreren op de vragen die een beoordeling in cassatie verdienen. Dit komt de kwaliteit en de doelmatigheid van de rechtsbedeling in cassatie ten goede. (...)”175. Vaker cassatie bij een ondersteunende conclusie? Men zou verwachten dat als het cassatieberoep mede kan leunen op een positieve conclusie van de behandelend advocaat-generaal, er meer kans is op cassatie dan zonder een dergelijke conclusie. Steun hiervoor is te vinden bij argumenten in de sfeer van de civiele en fiscale cassatierechtspraak, in het bijzonder het onderzoek van Snijders (1978) gericht op rechtsvinding door de burgerlijke rechter. Hij vond o.a. dat in civiele zaken in meer dan 3/4 van de gevallen de Hoge Raad de als advies van het Openbaar Ministerie te beschouwen conclusie volgt. Zijn bevindingen hebben, waar het de strafcassatierechtspraak betreft, na 1978 niet tot verder onderzoek geleid, zodat dit punt onder de vermoedens van verschillen tussen theorie en praktijk in de strafcassatierechtspraak is opgenomen. Minder kans op cassatie ten nadele van veroordeelde bij tijdsverloop? Tenslotte komt uit een enkele ervaring uit de praktijk bij het Openbaar Ministerie het vermoeden op dat de lengte van de behandelingsduur in cassatie de kans op cassatie kan beïnvloeden. Denkbaar is dat de behandeling in cassatie veel tijd kan vergen, zowel van de laatste feitenrechter bij het inzending van het dossier naar de Hoge Raad als van de Hoge Raad zelf. Complexiteit bij de beantwoording van rechtsvragen kan hier een verklaring voor zijn. De kans op cassatie ten nadele van een individuele veroordeelde, kan in een dergelijk geval kleiner zijn dan bij een niet extreme behandelingsduur. Voorbeeld van een dergelijke situatie is het geval van een eerder vermeld (zie onder 2.3) cassatieberoep tegen een beschikking (tot buiten vervolgingstelling van een gedagvaarde in een fiscale strafzaak): HR, NJ 91, 119. In deze beschikking van de Hoge Raad bleek het voorgelegde cassatiemiddel gegrond, maar volgde geen cassatie, onder andere in verband met het feit dat al meer dan twee jaar was verstreken tussen de datum van de bestreden beschikking van het gerechtshof en de datum van de beschikking van de Hoge Raad en de belangenafweging die de Hoge Raad toepaste bij inschatting van het eventuele vervolg na verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.176 Zie bijvoorbeeld: Hoge Raad der Nederlanden: jaarcijfers van de jaren na 2000. Commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad 1996, p. 37. 176 De Hoge Raad overwoog: “(...) Tussen de bestreden beschikking, die is gegeven op 25 april 1988, en de onderhavige beschikking is een periode van meer dan twee jaar verstreken en na vernietiging van de bestreden beschikking en de daardoor noodzakelijke verwijzing van de zaak naar een ander hof zou eerst indien en nadat dat hof het bezwaarschrift niet-ontvankelijk of ongegrond zou hebben verklaard, de met de op II nov. 1987 aan de verdachte betekende dagvaarding ingeleide vervolging kunnen worden voortgezet. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat bij afweging van enerzijds het belang van de gemeenschap bij de vervolging van strafbare feiten en anderzijds het belang van de verdachte bij een 174 175


75


4.4.

Aanknopingspunten voor nader onderzoek

Uit 3.2.3.2 is op te maken dat er gedurende de afgelopen dertien jaar in elk geval in de periode 1995-1998 vaker redenen zijn geweest om te casseren op grond van voorgelegde middelen, dan in de jaren vóór 1995. Hier zijn mogelijk kenmerken van cassatieberoepen te vinden, die bij wijze van spreken werken als cassatie-indicatoren. Uit de jaarcijfers van 2000 tot en met 2004 blijken aanwijzingen voor daling van het aandeel cassatiegevallen. Kijkend naar de literatuur, resultaten van eerder onderzoek naar de cassatierechtspraak in strafzaken en de jaarcijfers van de Hoge Raad zelf, vallen twee punten op. Er zijn verschillen zichtbaar met de theorie zoals deze onder 2 in hoofdlijnen is beschreven, resp. vermoedens dat de praktijk anders in elkaar zit dan verwacht. Die verschillen en vermoedens van verschillen tussen theorie en praktijk krijgen aandacht, ingedeeld naar de drie aspecten van de onderzoeksvraag uit hoofdstuk 1: de objectieve en subjectieve kenmerken van cassatieberoep in strafzaken, en de kenmerken die te maken hebben met de procesgang in cassatie. Ook eventuele relaties tussen kenmerken van die drie aspecten zijn hierbij relevant. Bij de verschillen tussen de theorie en praktijk in de strafcassatierechtspraak is in het bijzonder gelet op kwantitatief onderbouwd onderzoek, eerder verricht door anderen en aangevuld door voorstudie naar de jaarcijfers van de Hoge Raad en de toelichting op die cijfers, in het kader van het nu voorliggende onderzoek. Bij het overzicht van vermoedens van verschillen tussen de theorie en praktijk komen andere bronnen zoals literatuur, rapporten en meer kwalitatief gericht onderzoek ter sprake. Het beeld zoals dat uit de Nederlandse Jurisprudentie naar voren komt draagt niet bij tot meer inzicht bij het vergelijken van theorie en praktijk. Gezien het contrast tussen dat beeld en de werkelijke cijfers over de afdoening door de strafkamer van de Hoge Raad blijven de gegevens uit de uitgevoerde NJ-pilot bij deze vergelijking buiten beschouwing. 4.4.1.

Objectieve en subjectieve kenmerken van cassatieberoepen

Bij vergelijking tussen theorie en praktijk kan men de indruk krijgen dat het voor de afloop van cassatieberoepen uitmaakt waar de onderliggende strafzaak vandaan komt, wat voor type strafzaak het is en wie zich tot de Hoge Raad richt: een individuele verzoeker of het Openbaar Ministerie. Ook het aantal voorgelegde argumenten zou mogelijk een rol spelen bij de afloop in cassatie. En verder zouden er verschillen zijn in afloop naar type voorgelegde argumenten in de vorm van cassatiemiddelen, zonder duidelijk zicht op hoe groot die verschillen zijn. Over de objectieve en subjectieve kenmerken van cassatieberoepen in strafzaken zoals benoemd in hoofdstuk 1, zijn beperkt onderzoekresultaten beschikbaar. Het WODConderzoek is het meest compleet: het geeft een indruk van objectieve kenmerken, zoals de herkomst van de strafzaken die de Hoge Raad afhandelde in de onderzochte periode, van de zaaksoorten die in cassatie vóórkomen en van de door de feitenrechter opgelegde straffen. Verder krijgt de lezer een beeld van subjectieve kenmerken, zoals

berechting binnen redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM, het laatstgenoemde belang in het onderhavige geval moet prevaleren, zodat het OM in zijn vervolging niet-ontvankelijk is.(...)”.

76

Hoofdstuk 2

de in cassatie voorgelegde argumenten177. Ook bij het onderzoek van Fokkens en dat van Pinckaers komt een indeling naar typen argumenten voor, te herleiden tot het beslissingsschema van artikel 348 e.v. WvSv. Uit de literatuur kan men aanvullend een enkele kanttekening halen over subjectieve kenmerken van cassatieberoepen, zoals het kenmerk van het Openbaar Ministerie als verzoeker in cassatie: Van Dorst178 en De Hullu179 plaatsen bij die rol een enkele opmerking. De commissie-Haak doet dat uitvoerig wat betreft de rol van de advocaat in cassatie180. Wat betreft een mogelijk verband tussen de afloop van een cassatieberoep en het aantal voorgelegde argumenten (m.n. bij niet-peken) geeft het WODC-onderzoek een indruk. In de literatuur schetst Van Dorst een voordeel van de beperking van het cassatieberoep tot een “wezenlijke vraag”181. Dit in de context van het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie. 4.4.2.

Kenmerken rond de procesgang van cassatieberoepen

Ook factoren die niet direct te maken hebben met objectieve of subjectieve kenmerken van cassatieberoepen zouden bij nader inzien, als theorie en praktijk naast elkaar worden gelegd, meer invloed kunnen hebben op de afloop in cassatie dan men zou veronderstellen. Blijkbaar is de Hoge Raad het heel vaak eens met zijn advocaatgeneraal, in strafzaken mogelijk vaker dan in civiele zaken mits men heenstapt over het feit dat veel tijd verstreken is tussen de momenten waarop cijfers hierover zijn gevonden en vastgelegd. Verder is een vraag of het uitmaakt voor de afloop van cassatieberoepen of de Hoge Raad beslist met drie of met vijf raadsheren. De laatste vorm van besluitvorming is al in de negentiger jaren een zeldzaam verschijnsel geworden. Waar het gaat om kenmerken die met de procesgang van cassatieberoepen te maken hebben, geven de resultaten van eerder onderzoek in strafzaken enkele aanknopingspunten voor dit onderzoek. Over de conclusie (advies aan de Hoge Raad) en de verhouding tussen het arrest en de conclusie is een indruk bekend uit het onderzoek van het WODC, dat van Pinckaers en voor civiele zaken het onderzoek van Snijders. Van Dorst geeft in strafzaken nog zijn visie op de verhouding tussen arrest en conclusie182 Tenslotte biedt het WODC-onderzoek informatie over de voorbereiding van de besluitvorming in cassatie, in 3- en in 5-formatie; een thema waar ook De Hullu over spreekt.183 Over een vitaal kenmerk van de procesgang in cassatie, de weging van voorgelegde argumenten, is weinig uit onderzoek bekend geworden. Niet uit onderzoek is af te leiden hoe vaak en in hoeverre aangevoerde argumenten niet aan de zo door Van Dorst benoemde minimumeisen (zie 2.9.4) voldoen om tot cassatie te kunnen leiden. Ook niet uit onderzoek blijkt hoe vaak en in hoeverre aangevoerde argumenten wél aan die minimumeisen voldoen maar door de cassatierechter inhoudelijk anders worden gewogen dan door de verzoeker tot cassatie, zodat verwerping van het cassatieberoep In het WODC-rapport gebruiken de onderzoekers de term “kwestie”. Zie WODC 1991, p. 16 e.v. Van Dorst 2004, p. 114. 179 De Hullu 1989, p. 385 en 455. 180 Commissie Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad 1996, par. 6 en 10. 181 Van Dorst 2004, p. 115. 182 Van Dorst 2004, p. 100. 183 De Hullu 1987. 177 178


77


uit de bus komt. Wel lijkt duidelijk dat bij cassatiegevallen dikwijls een expliciet oordeel van de cassatierechter over aangevoerde cassatiegronden ontbreekt184. 5. Voorlopige conclusies 5.1.

Procederen in cassatie: kansspel?

De uitgangspunten van ons stelsel van de cassatierechtspraak in strafzaken zijn in de voorgaande paragrafen vergeleken met bevindingen uit eerder onderzoek naar en de literatuur over de cassatierechtspraak, met name in strafzaken, en bevindingen op grond van de jaarcijfers van de Hoge Raad. Een van de besproken uitgangspunten is de centrale rol van de Hoge Raad in de rechtsvorming en rechtsvinding binnen de rechtspraak. Verder is aangenomen dat rechtsvinding ook rechtsonzekerheid impliceert. Uit de literatuur, vermeld in hoofdstuk 1 en aangevuld in het voorliggende hoofdstuk, komt de indruk naar voren van de strafcassatiepraktijk als kansspel. Met andere woorden: ook al lijken de argumenten voor cassatie, bijvoorbeeld in de vorm van cassatiemiddelen, geen schijn van kans te maken, toch kan de Hoge Raad in voor verzoeker positieve zin beslissen. Zoals Ras opmerkt185: “(...) Beslissingen die “zo feitelijk zijn als een meeuw” (dit schijnt de in het jargon van cassatieadvocaten ingeburgerde term te zijn), kunnen in cassatie toch nog sneuvelen, namelijk als ze onbegrijpelijk zijn. (...)”. Maar in zaken die er gelet op de cassatiemiddelen kansrijk uit zien, kan de Hoge Raad niettemin tot verwerping van het beroep besluiten. Zo lijkt het erop dat de praktijk sinds 1934 wat betreft de rol van de cassatierechter weinig aanleiding heeft gegeven om af te dingen op de visie van Fockema Andreae, sprekend over het geheim van de raadkamer bij rechterlijke colleges in het algemeen: “(...) Er is nauwelijks nog iemand, die niet zeer goed weet, dat wat als het ontwijfelbaarjuiste oordeel wordt aangediend, in menig geval niet anders is dan het soms na zwaren strijd, het kan zelfs zijn door een toevalligen samenloop van omstandigheden gevormde meening eener quantitatieve meerderheid (...)”186. Er zijn geen aanwijzingen dat de individuele verzoeker tot cassatie vaker cassatiebeslissingen kan noteren dan het Openbaar Ministerie, vanwege de mogelijkheid van ambtshalve cassatie buiten de voorgelegde argumenten. Hoe die verhouding ligt als men niet let op gevallen van ambtshalve cassatie, is onbekend. De Hullu wijst op een omgedraaide kansverdeling: het Openbaar Ministerie zou vaker succes hebben187. Onderzoeksgegevens ontbreken echter. Verder zijn er geen harde aanwijzingen dat de frequent in cassatie optredende verzoeker of advocaat vaker gelijk krijgt; ook hier ontbreken onderzoeksgegevens, zij het dat de commissie-Haak duidelijk verwachtingen heeft van de gespecialiseerde cassatie-advocaat. Over een vitaal kenmerk van de procesgang in cassatie, de weging van voorgelegde argumenten, wordt men uit eerder onderzoek niet wijzer. Hoe vaak en in hoeverre stranden de argumenten bij cassatieberoepen op pure minimumeisen (zie paragraaf 2.2.7.4.) en hoe vaak en in hoeverre weegt de cassatierechter wél deugdelijk aangevoerde argumenten inhoudelijk anders dan de verzoeker tot cassatie. In beide gevallen volgt verwerping van het cassatieberoep maar de overwegingen verschillen Van Dorst, 2004, p. 92 e.v. Ras 1988. 186 Fockema Andreae 1934, p. 76. 187 De Hullu 1989, 17.4.2. 184 185

78

Hoofdstuk 2

duidelijk. Wel is helder dat bij gevallen waar het beroep uitmondt in cassatie, dikwijls een expliciet oordeel van de cassatierechter over aangevoerde cassatiegronden ontbreekt. Van Dorst plaatst hierbij een kanttekening. 188 Hij memoreert ook dat de meest niet in acht genomen eis, die is van de feitelijke grondslag. Uit de jaarcijfers van de Hoge Raad kan men opmaken dat een zeer forse hoeveelheid cassatieberoepen in een ‘misser’ eindigt, en dat ook nog in confectiestijl: er zat blijkbaar niets in de voorgelegde zaak, dat de cassatierechter prikkelde tot iets anders dan een standaardoplossing, met of zonder standaardoverweging. Een treurig beeld, niet onbekend in casino’s. Uit die jaarcijfers valt echter ook af te leiden dat er perioden zijn (1995-1998) waarin verzoekers substantieel vaker dan in de jaren 1991 tot en met 1994 met doeltreffende argumenten cassatieberoep in rolzaken instelden. Op grond van de schets in deze paragraaf is de conclusie te verdedigen: De cassatierechtspraak in strafzaken is onvoorspelbaar. Als gevolg van deze conclusie is het antwoord op de onderzoeksvraag aan het slot van hoofdstuk 1 – namelijk: Welke aspecten van een cassatieberoep in een strafzaak maken cassatie voorspelbaar? – dat er geen aspecten te benoemen zijn van een cassatieberoep in een strafzaak die cassatie voorspelbaar maken. 5.2.

Of puzzel?

In een aantal opzichten wijkt de praktijk van de cassatierechtspraak in strafzaken af van de onvoorspelbaarheid die men zou mogen verwachten, namelijk: 1. Er zijn aanwijzingen voor een bepaalde frequentieverdeling in de kans op cassatie van argumenten ontleend aan beslispunten in het beslissingsschema van artikel 348 t/m 350 WvSv; het onderzoek van Fokkens levert informatie over ambtshalve beslissingen in cassatie bij strafzaken. 2. Bij cassatieprocedures in strafzaken “zeigt sich in der Beschränkung der Meister”: hoe meer argumenten zijn voorgelegd, hoe minder kans op cassatie; onderzoek van het WODC (1991) levert hiervoor aanwijzingen. 3. Ook al geeft de cassatierechter, in geval van cassatie op grond van een aangevoerd argument, geen beslissing over alle voorgelegde argumenten, altijd bevat de conclusie van de advocaat-generaal een oordeel over alle voorgelegde, dus ook de onbesliste argumenten; de in de NJ gepubliceerde jurisprudentie en de literatuur, met name Van Dorst, leveren hiervoor aanwijzingen. 4. Er zijn aanwijzingen dat de cassatierechter ook in strafzaken de conclusie van de advocaat-generaal volgt; in civiele cassatiezaken blijkt dit volgens het onderzoek van Snijders in driekwart van de gevallen te gebeuren. Blijkens de jaarcijfers van de Hoge Raad over de periode 1991 tot en met 1998 (zie Figuur 10) zou dit in strafzaken voor 90 procent van de rolzaken gelden. 5. De resultaten van het – qua tijdsbestek beperkte – onderzoek van Fokkens en dat van het WODC, geven aan dat bepaalde argumenten in de jaren 1988 en 1989, respectievelijk 1991 en 1992 beter ‘scoorden’ dan andere. Via verwerking van de bevindingen uit Pinckaers’ onderzoek is nog iets meer te traceren over de soort situaties waarin de Hoge Raad in de jaren 1 juli 1988 tot 1 juli 1991 artikel 101a RO toepaste. Het geheel van onderzoeksresultaten levert een versnipperd 188

Van Dorst 2004, p. 86.


79


beeld, vooral omdat het onderzoeksdomein189 steeds anders is. Soms is er bij een bepaalde soort strafzaken in een bepaalde periode een heldere lijn te zien, waarvan niet duidelijk is of die kan worden doorgetrokken naar andere typen strafzaken of naar andere perioden. Daarom laten zich over het geheel van de strafzaken of alleen de dagvaardingszaken, die aan de cassatierechter worden voorgelegd, weinig of geen significante verbanden registreren tussen voorgelegde argumenten en de feitelijke uitkomst van een cassatieprocedure. Enig zicht op factoren die een rol spelen bij het slagen of niet slagen van een cassatieberoep is er wel, zij het over telkens korte onderzoeksperioden en over een wisselende categorie strafzaken. Of dit zicht een opening betekent naar voorspelbaarheid van de cassatiepraktijk in strafzaken zal onderzoek moeten verhelderen. In de 17e eeuw vroegen dobbelaars en kaartspelers zich af of er enige wetmatigheid te vinden was in deze “spelen van geluck”. Christiaan Huygens190 en Blaise Pascal schreven verhandelingen die geleid hebben tot het ontstaan van de theorie van kansrekening en statistiek. En indien onvoorspelbaarheid de uitkomst van dit onderzoek zou zijn, is de vraag of er aanleiding is om een systematische vorm van feedback te organiseren voor de Hoge Raad zoals volgens Malsch zou moeten “(...) In elk systeem waarin mensen werken die (belangrijke) beslissingen moeten nemen en daarbij een behoorlijke discretionaire vrijheid hebben. (...)”126. Kortom: er zijn aanwijzingen voor voorspelbaarheden in ons rechtssysteem – waarin de Hoge Raad als cassatierechter met behulp van rechtsvinding de rechtspraak van feitenrechters controleert, om de rechtseenheid te bewaken en leiding te geven aan de rechtsvorming. De cassatierechtspraak in strafzaken zou dus voorspelbaar kunnen zijn, in die zin dat er aspecten van een cassatieberoep in een strafzaak te benoemen zijn, die cassatie voorspelbaar maken. Die aanwijzingen zijn gevonden in de jaren 1990 tot en met 2001, een periode waarin de Hoge Raad volgens zijn jaarcijfers, juist substantieel minder beslissingen is gaan nemen in vijf-formatie, hetgeen kan wijzen op minder rechtsvinding in cassatie. Op grond van de schets in deze paragraaf is de conclusie te verdedigen: De cassatierechtspraak in strafzaken is voorspelbaar.

189 Het

“universum”. Zie Swanborn over het gebruik van het zogenaamde deductief-nomologische verklaringsmodel (DN-model) in de empirische wetenschappen, 2.3. p. 74. 190 Christiaan Huygens, Van Rekeningh in Spelen van Geluck, Utrecht: Epsilon Uitgaven 1998. 126 Malsch 1998, m.n. p. 652.

80

Hoofdstuk 2 De cassatierechtspraak in strafzaken nader bekeken. 1. Vooraf

Recommend Documents