Annotatie bij arrest “GE/Honeywell” Jochen Meulman* Dit artikel is verschenen in: Sociaal-Economische Wetgeving 2007 - nr 43 - Gerecht van Eerste Aanleg EG - 14 december 2005 - nr T-21001
* Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel en geeft niet noodzakelijkerwijs de opvatting weer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
Overdrukkenreeks no. 2009/ 1
1
Sociaal-economische wetgeving (SEW) 2007, 43
Arrest van 14 december 2005 (Tweede kamer uitgebreid) m.nt. J. Meulman
2
Trefwoord
Controle op concentraties, Verordening 4064/89, Beroep tot nietigverklaring Beschikking 2004/134/EG, Voorgenomen concentratie tussen General Electric Company en Honeywell International Inc., Horizontale, verticale en conglomerale effecten
3
Regeling
art. 2 Verordening 4064/89/EG
4
Essentie
Zaak T-210/01, General Electric Company t. Commissie
5
Partijen
General Electric Company tegen Commissie
6
Inleiding
Het Gerecht van eerste aanleg is ouderwets lang van stof in deze fusiezaak, die de wereldpers geregeld haalde. * [1] Het arrest telt liefst 98 pagina's in print; 735 rechtsoverwegingen. Zoveel aandacht is deze aangemelde concentratie ook wel waard. Het gaat hier immers om een, in 2001 aangemelde, voorgenomen fusie tussen twee mastodonten van het internationale bedrijfsleven General Electric Company (hierna: GE) en Honeywell International Inc. (hierna: Honeywell). Samen zijn deze multinationals goed voor zo'n slordige 170 miljard dollar aan omzet per jaar en hebben ze ongeveer 440 000 werknemers in dienst. * [2] Opmerkelijk is dat hier gaat om twee bedrijven wier hoofdvestigingen in de VS zetelen; nog saillanter is wellicht dat het Amerikaanse Department of Justice op 2 mei 2001 goedkeuring verleende, * [3] ruim twee maanden voordat ‘Brussel’ met haar oordeel kwam. * [4] Voor de insider: een Boeing–McDonnellDouglas scenario. * [5] De Europese Commissie besloot echter, na krap vijf maanden onderzoek en ondanks de latent aanwezige druk uit Amerika om goedkeuring te verlenen, dat de concentratie geen doorgang kon vinden. Zij onderbouwde haar oordeel met, in de woorden van het Gerecht, drie pijlers. De Commissie vreesde niet alleen dat de horizontale overlap tussen bedrijfsactiviteiten de mededinging zou kunnen verstoren, maar ook dat er verticale en conglomerale effecten zouden kunnen optreden die schadelijk zouden kunnen zijn voor de concurrentie in de Europese Gemeenschap. Het resultaat van de rechterlijke toetsing door het Gerecht zal hier vast worden prijsgegeven; beide partijen, zowel de Commissie als GE dus, * [6] behalen een pyrrusoverwinning. Hoewel het opgelegde verbod door het Gerecht wordt gesauveerd, waarmee de Commissie haar zin krijgt, wordt de verbodsbeschikking ontdaan van de meest controversiële angels. Dat GE dit als een overwinning rekent, blijkt wellicht het best uit het feit dat zij tegen het arrest geen hoger beroep heeft aangetekend. * [7] Hoe dan ook werden de trouwplannen van GE en Honeywell al lang voor het altaar in zicht kwam afgeblazen. * [8] Wat rest is een beroep tot nietigverklaring dat om de eer aanhangig werd gemaakt. Dat er, althans wat de inhoud van de procedure betreft, daadwerkelijk nog eer te behalen was en het dus niet gaat om een appel om spek en bonen, blijkt wel uit de uitspraak. Hieronder worden achtereenvolgens de aard van de concentratie, de relevante markten en de aard van de effecten die de fusie zou hebben gehad besproken. Vervolgens worden de meest in het oog springende aspecten belicht. Het betreft niet alleen de controversiële theorieën van de Commissie over verticale en conglomerale effecten, * [9] maar zeker ook de bewijsrechtelijke aspecten van deze zaak zijn de moeite van een uitgebreide analyse waard. Waar de inhoudelijke aspecten van deze concentratiebeoordeling wellicht door recente ontwikkelingen achterhaald zijn, * [10] lijken de aspecten met betrekking tot de kracht van diverse bewijsmiddelen een langer leven beschoren. Na bespreking van deze aspecten volgt het besluit.
7
De voorgenomen concentratie
De fusie tussen GE en Honeywell werd ingezet door de sluiting van een overeenkomst tussen partijen op 22 oktober 2000. De concentratie zou plaatsvinden door middel van overname door GE van alle aandelen Honeywell, waarmee een
bedrag van ongeveer 40 miljard dollar zou zijn gemoeid. Op 5 februari 2001 werd de geplande fusie aangemeld bij de Commissie. Op 1 maart werd de procedure van art. 6 lid 1 onder c Concentratieverordening (hierna: COVO) * [11] ingeleid. Op 8 mei stelde de Commissie haar mededeling van bezwaar op; op 14 en 28 juni stelden de fuserende partijen twee reeksen verbintenissen voor die de Commissie moesten overhalen de fusie na aanpassingen (zowel structurele als gedragstechnische) toch goed te keuren. * [12] Haar antwoord kwam echter in de vorm van een verbodsbeschikking, aangenomen op 3 juli. Zowel GE als Honeywell dienden beroep in tegen de beschikking, maar de twee zaken werden niet gevoegd. * [13] Beide partijen zijn actief op een groot aantal markten, voornamelijk voor complexe elektronische en mechanische producten. In het geval GE gaat het om vliegtuigmotoren, huishoudelijke apparatuur, informatietechnologie, elektrische voedingen, lampen en belichtingstechnieken, industriële systemen, medische systemen, plastic en omroepsystemen. Honeywell is op haar beurt actief op de markten voor producten en diensten ten behoeve van de luchtvaartsector (waaronder ook de markten voor vliegtuigmotoren en andere luchtvaartelektronica) en de automobielsector, elektronische componenten, speciale chemische producten, hoogwaardige polymeren, transport- en elektronische voedingssystemen en voor huishoudelijke en industriële controleapparatuur. Naast aanwezigheid van partijen op deze (elektro)technische markten valt te wijzen op de aanvullende diensten die GE biedt. Het betreft hier voornamelijk uitgebreide financiële dienstverlening ten behoeve van interne projecten en, niet onbelangrijk, het aanbieden van de mogelijkheid tot het leasen van vliegtuigen.
8
Relevante markten en de vrees voor dominantie
De Commissie heeft niet ten aanzien van alle hierboven genoemde markten evenveel bezwaren tegen de fusie. De goede verstaander las hierboven reeds waar de schoen wringt: voornamelijk op de markten voor straalmotoren (‘jet engines’), meer in het bijzonder zulke motoren voor grote regionale straalvliegtuigen en dito motoren voor zakenvliegtuigen, ziet de Commissie beren op de weg. Op de markt voor kleine gasturbines ten behoeve van de zeevaart dreigt een dominante positie te ontstaan. Het gaat in deze drie gevallen om klassieke bezwaren tegen ‘horizontale machtsvorming’, waarbij de overlap tussen bedrijfsactiviteiten op dezelfde markt als potentieel gevaarlijk wordt gezien. Naast deze meer orthodoxe bedenkingen aan de zijde van de Commissie bestaat tevens de vrees dat verticale en conglomerale effecten zullen leiden tot een machtspositie van het nieuwe bedrijf. De relevante markten zijn hier de markten voor startapparatuur ten behoeve van straalmotoren voor grote verkeersvliegtuigen, waarop Honeywell een machtspositie inneemt, terwijl GE voorafgaand aan de fusie al een dergelijke positie bekleedt op de markt voor die motoren zelf, een markt waarop Honeywell zelf overigens niet actief is. Het is welhaast nodeloos op te merken dat een straalmotor moeilijk te gebruiken is zonder startapparatuur en dat deze producten in een onontkoombare verticale relatie tot elkaar staan. * [14] Tevens uit de Commissie bezwaren tegen de bundeling van de producten van Honeywell met de financiële slagkracht van GE, voornamelijk via haar dochteronderneming GECAS, de afkorting voor GE Capital Aviation Services. Dit bedrijf houdt zich bezig met de aankoop, financiering en doorverkoop of uitlease van vliegtuigen. Dit bedrijf is volgens de Commissie een zogenaamde ‘market seeder’, wat zoveel inhoudt dat het zou kunnen bepalen welk soort apparatuur * [15] er gemonteerd gaat worden op de door hem uit te leasen vliegtuigen. Een fusie tussen GE en Honeywell zou dan betekenen dat GECAS de neiging zou krijgen haar klanten te dwingen om te kiezen voor Honeywells apparatuur; de voorkeur voor GE's en Honeywells producten zou zodoende kunnen worden ‘ingezaaid’. * [16] Tot slot is de Commissie bang dat het tot stand te komen bedrijf zijn producten zou gaan bundelen op productmarkten die niet in een verticale verhouding tot elkaar staan. Zo zouden de afnemers van straalmotoren van GE de niet-complementaire producten van Honeywell (zoals airconditioning voor vliegtuigen) opgedrongen kunnen krijgen, en vice versa. De argumentatie ten aanzien van deze laatste drie aspecten is aanmerkelijk riskanter dan die met betrekking tot de typische horizontale aspecten van de concentratie. De enige voorgaande keer dat de Commissie een fusie op zulke verticale en conglomerale gronden trachtte te verbieden haalde zij namelijk bakzeil, zowel in eerste instantie als in hoger beroep. * [17] In het huidige arrest is het Gerecht opnieuw uitermate kritisch ten aanzien van verticale en conglomerale (ook wel concern)effecten.
9
Dominantie: verticale, conglomerale en horizontale effecten
Opmerkelijk is de volgorde waarin het Gerecht de argumenten behandeld, en de caveat die het daaraan voorafgaand geeft. In r.o. 45 geeft het Gerecht te kennen dat de beschikking pas nietig zal worden verklaard als op geen enkele van de markten die de Commissie heeft geïdentificeerd een machtspositie zal ontstaan die de mededinging binnen de Gemeenschap op significante wijze zal belemmeren. Vervolgens worden plichtsgetrouw alle markten bekeken. Daarbij zijn het eerst die markten aan de beurt waar volgens de Commissie ‘verticale problemen’ op dreigen te ontstaan. Er wordt aardig wat papier aan besteed om de conclusie te trekken dat GE inderdaad dominant is op de markt voor straalmotoren voor verkeersvliegtuigen (r.o. 92 t/m 280!). Het ontbreekt hier aan ruimte om nader in te gaan op deze uitgebreide evaluatie van GE's machtspositie maar voornamelijk de argumenten met betrekking tot de additionele factoren, dat wil zeggen, indicatoren voor dominantie andere dan marktaandeel en marktaandelen van concurrenten, die zouden leiden tot dominantie zijn de moeite van het doornemen zeker eens waard (r.o. 182–279). Kortheidshalve worden ze hier verder niet behandeld. Vervolgens wordt nauwkeurig bekeken of de vrees die de Commissie koestert, namelijk dat de combinatie van GE's machtspositie op de zojuist genoemde markt samen met de positie van Honeywell op de markt voor startapparatuur voor het betreffende type straalmotoren een verticale machtspositie zal creëren. Daarnaast zou Honeywell van haar dominante positie (tegen de 100%) op de markt voor startmotoren misbruik kunnen maken door afnemers te verplichten GE-motoren de kopen, eventueel onder dreiging van een leveringsweigering. Deze bewering van de Commissie wordt door het Gerecht vakkundig ontkracht. Een leveringsweigering is immers strijdig met art. 82 EG en dergelijk gedrag zou
dus in de toekomst zeker aan te pakken zijn onder die bepaling. Het Gerecht verwijst hier naar Tetra/Laval en duidt op het feit dat in dat arrest reeds gewag werd gemaakt van de verplichting om bij fusiebeoordelingen ook de afschrikwekkende werking (‘deterrent effect’) van art. 82 EG te betrekken. * [18] De argumenten aangaande de beweerdelijke conglomerale effecten van de concentratie zijn eenzelfde lot beschoren. Het gaat hier in wezen om activiteiten die strikt gezien noch in een verticale, noch in een horizontale relatie tot elkaar staan. Grosso modo draait het om twee activiteiten. Ten eerste is daar de vrees dat GE (via dochter GECAS) haar financiële macht mogelijk zal gebruiken om Honeywells producten te ‘pushen’. Door GECAS’ financiële slagkracht kan GE haar straalmotoren relatief goedkoop leveren en onder meer door ‘commonality effects’ * [19] kan zij haar dominantie op deze markt hierdoor uitbreiden. De Commissie beweert vervolgens dat de gefuseerde entiteit dezelfde truc zou kunnen uithalen met Honeywells elektronische luchtvaartproducten. * [20] Het Gerecht is niet overtuigd dat deze theorie, die dus wel opgaat waar het GE's straalmotoren voor grote verkeersvliegtuigen betreft, zich laat extrapoleren naar de markt voor Honeywells luchtvaartelektronica. De Commissie laat volgens het Gerecht na te bewijzen dat dit gedrag met enige mate van waarschijnlijkheid zou kunnen optreden. Hoewel de Commissie wel deugdelijk heeft bewezen dat er financiële prikkels zijn om tot dit soort gedrag over te gaan, laat zij na om de tegenprikkels te onderzoeken. * [21] Mogelijk zou bijvoorbeeld de prijs van de straalmotoren onder druk komen te staan. Gezien het feit dat GE in het verleden ook al prijsconcessies heeft moeten doen bij grote contracten voor straalmotoren, lijkt zij geen prikkel te hebben om Honeywells producten ook ‘in te zaaien’. Althans, dit zou mogelijk door de markt zelf afgestraft kunnen worden. Wat gewonnen wordt met het opdringen van Honeywells producten, wordt immers mogelijk verloren op die van GE. * [22] Verdere redenen waarom het Gerecht de Commissie op dit punt niet kan volgen zijn de gebrekkige identificatie van de exacte markten waarop het overhevelingseffect zou optreden en het ontbreken van bewijs dat de vorming van een dominante positie mogelijk zou zijn door middel van het bedoelde gedrag. Het tweede door de Commissie verwachte concerneffect vertoont slechts nuanceverschillen met het hiervoor geschetste scenario. De Commissie vreest dat de gefuseerde entiteit haar producten gebundeld zou gaan verkopen. Bij pure bundeling gaat het om het aanbieden van ‘package deals’, met op de achtergrond de dreiging van een leveringsweigering als de betreffende producten niet als bundel worden afgenomen. Bij technische bundeling gaat het om het technisch verweven van producten door ze duurzaam met elkaar te integreren, zoals ook aan de orde is in de Microsoft-zaak. * [23] Bij gemengde bundeling gaat het om het aanbieden van productcombinaties in ruil voor bepaalde kortingen. Deze laatste vorm van bundeling wordt overigens niet algemeen gezien als mededingingsbeperkend. * [24] Over bundeling in het algemeen merkt het Gerecht allereerst op dat dit moeilijk, zo niet onmogelijk is als de klanten voor het bundelende en het gebundelde product niet dezelfde zijn. * [25] Zo komt het in de luchtvaartindustrie voor dat de vliegtuigbouwer kiest voor de straalmotor en de luchtvaartmaatschappij die de toestellen van die bouwer koopt, uiteindelijk kiest voor de elektronica die wordt gemonteerd. * [26] Daarnaast kleven aan de aantijging van de Commissie wat betreft pure en technische bundeling opnieuw bezwaren van bewijsrechtelijke aard. * [27] De Commissie heeft haar zaak op dit punt niet afdoende gestaafd met concrete aanwijzingen dat dit soort bundeling voor de hand zou liggen. Opvallend is hier overigens dat het Gerecht wel opmerkt dat de afschrikwekkende werking van art. 82 EG ook in ogenschouw had moeten worden genomen, maar dat die observatie alleen in de context van pure bundeling wordt gemaakt. * [28] Met gemengde bundeling is het Gerecht iets langer bezig. * [29] De Commissie had alle registers dan ook opengetrokken om te bewijzen dat dit tot een expansie van de dominante positie van het gefuseerde bedrijf zou leiden. De drie hoekstenen van haar argumentatie worden echter zorgvuldig weggehakt door het Gerecht. * [30] Allereerst zitten ook hier bewijstechnische tekortkomingen in de argumentatie van de Commissie. * [31] Ten tweede slaat de Commissie opnieuw geen acht op de werking van art. 82 EG en het effect dat dit artikel kan hebben na de concentratie, ten derde zijn de gebruikte economische modellen wel zeer hypothetisch van opzet. Hiernaast legt het Gerecht de lat voor de bewijsvoering erg hoog zodat de Commissie, die niet kon voorspellen dat er zoveel van haar verlangd zou worden, steeds het nakijken heeft. Op dit laatste punt wordt in de volgende paragraaf nog verder ingegaan. Tot hier toe is GE duidelijk de winnaar; het Gerecht maakt korte metten met de eerste twee pijlers van de argumentatie van de Commissie. Dit mocht evenwel na Tetra/Laval geen verrassing meer zijn. Toch wordt in deze zaak een en ander wat helderder, voornamelijk de vraag hoe eventueel wel aangetoond zou kunnen worden dat concerneffecten kunnen bijdragen aan de totstandkoming van een machtspositie. * [32] Hierna worden door het Gerecht tamelijk plichtmatig de markten behandeld waarop de voorspelde horizontale effecten op zullen treden. Het betreft de markt voor straalmotoren voor grote regionale vliegtuigen, * [33] de markt voor straalmotoren voor zakenvliegtuigen * [34] en de markt voor kleine gasturbines voor de scheepvaart. * [35] Zonder veel vuurwerk besluit het Gerecht dat de beschikking van de Commissie door deze derde pijler wordt gedragen, waarna er nog wat procedurele rimpels worden gladgestreken. * [36] Daarna volgt verwerping van het beroep.
10
Bewijsrechtelijke aspecten
Dit arrest bevat een schat aan bewijsrechtelijke informatie. Direct al in de inleidende paragrafen probeert GE aan het Gerecht de uitspraak te ontlokken dat voor het verbieden van conglomerale fusies een hogere bewijsstandaard vereist is dan voor horizontale. * [37] Het Gerecht roept in antwoord hierop eerst in herinnering dat de COVO geen vooraannames aangaande de geldigheid of ongeldigheid van bepaalde typen concentraties bevat. * [38] Zou dat eerste het geval zijn, dan zou de bewijsplicht die op de Commissie rust als zij een op het eerste gezicht rechtmatige fusie wil verbieden uiteraard automatisch verzwaard worden. Het Gerecht leek in Tetra/Laval inderdaad te hebben willen proberen de bewijslast in deze gevallen te verzwaren, * [39] maar werd op dit punt door het Hof impliciet teruggefloten. * [40] Toch geeft het Hof het Gerecht in die zaak een bruikbaar handvat door te stellen dat, waar de Commissie in een zaak een ‘prospectieve analyse’ moet maken, hetgeen in concentratiezaken per definitie het geval is, de kwaliteit van de bewijsmiddelen bijzonder belangrijk is. * [41] In concentratiezaken moet immers toekomstig marktgedrag worden voorspeld, uitgaande van de hypothetische situatie dat twee partijen die op het moment van aanmelding nog niet gefuseerd zijn, hun gedrag na totstandbrenging van de voorgenomen concentratie op een bepaalde manier zullen coördineren. * [42] Aangezien de Commissie toekomstig marktgedrag niet met een kristallen bol op tafel kan bewijzen,
zal een en ander uit krachtig feitenmaterieel naar voren moeten komen. De door het Hof voor deze situatie in Tetra/Laval ontwikkelde standaard wordt in de huidige zaak gretig door het Gerecht gebruikt. Door het hele arrest heen zijn sporen te vinden van de kracht die het Gerecht toekent aan de verschillende bewijsmiddelen, voornamelijk die welke door de Commissie zijn ingebracht. Een volledig eenduidige structuur is daaruit nog niet te destilleren, maar contouren van een hiërarchie tussen bewijselementen tekenen zich wel af. Allereerst bevat r.o. 401 een zeer opmerkelijke uitspraak van het Gerecht, die conglomerale effecten van concentraties duidelijk classificeert: "(…) uit de omstandigheid dat verzoekster vóór de concentratie niet aanwezig was op de markten van elektronische en niet-elektronische luchtvaartsystemen, zomin als Honeywell vóór de concentratie aanwezig was op de markt van straalmotoren voor grote commerciële vliegtuigen, volgt dat de concentratie geen horizontale mededingingsbeperkende gevolgen op genoemde markten zou hebben gehad. In principe zou zij dus geen enkel gevolg voor die markten hebben gehad." * [43]
Kort door de bocht genomen laat deze passage zich als volgt herformuleren: geen horizontale effecten aan de fusie = geen enkel gevolg voor de betrokken markten. Op het eerste gezicht lijkt dit een erg boude uitspraak, die de marge om conglomerale effecten mee te nemen in een fusiebeoordeling geheel doet wegsmelten. Op basis van deze redenering zouden verticale en conglomerale effecten van concentraties per definitie immers nooit doorslaggevend kunnen zijn bij het verbieden van een concentratie en de moeite van het onderzoeken derhalve ook niet waard. Toch gooit het Gerecht de deur niet helemaal op slot. De woorden ‘(i)n principe’ geven al aan dat er speelruimte is. De oorspronkelijke, Engelstalige, versie van het arrest gebruikt hier echter de woorden ‘prima facie’, die in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak een typische bewijsrechtelijke functie vervullen. Het Gerecht lijkt hier bij aan te willen haken. Deze veronderstelling wordt bevestigd doordat de rest van het arrest doorspekt is met de eis dat de argumentatie van de Commissie wordt gestaafd met ‘deugdelijk bewijs’. De Engelstalige versie spreekt hier van ‘convincing evidence’. Zonder de hierboven geschetste achtergrond is deze woordcombinatie betekenisloos. Immers, het Gerecht zal zich nooit laten overtuigen door ondeugdelijk bewijs. Met deze woordkeuze lijkt het Gerecht eerder een hiërarchie tussen bewijsmiddelen te willen introduceren dan kwalitatieve vereisten voor de inhoud van die bewijsmiddelen neer te willen leggen. * [44] Op basis van onder meer r.o. 401 kan worden geconcludeerd dat het Gerecht ‘prima facie’ (letterlijk: ‘op het eerste gezicht’, of, ‘in eerste instantie’) niet overtuigd is van enkele stellingen die de Commissie poneert. Om het Gerecht om te doen gaan, is dus bewijs nodig dat het Gerecht moet overtuigen, dat wil zeggen, overhalen tot een verandering van haar ‘prima facie’-overtuiging. Deze standaard wordt onder meer toegepast op de argumentatie van de Commissie dat gedragingen die de fusiepartners op het moment van beoordeling van de concentratie of daaraan voorafgaand tentoon spreiden, ook in de toekomst zullen voortduren. * [45] Het Gerecht is van die stelling niet op voorhand overtuigd, dus zal de Commissie met bewijs moeten komen dat zal leiden tot een verandering van standpunt. Ook reikt het Gerecht een inhoudelijke toets aan voor de beoordeling van bewijsmiddelen. Opnieuw is de maatstaf geïnspireerd op het Anglo-Amerikaanse recht. * [46] In r.o. 331 wordt een en ander als volgt verwoord: "(de Commissies) beschrijving van het proces waardoor de commerciële kracht van verzoeksters dochtermaatschappijen naar haar oordeel een machtspositie voor de uit de concentratie voortgekomen entiteit zou creëren, maakt echter niet duidelijk, om welke redenen de ‘strategische’ gedraging van de uit de fusie voortgekomen entiteit welke die gevolgen zou teweegbrengen, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was" . * [47] Wanneer een bewijsmiddel dat toekomstig gedrag beoogt aan te tonen, dit effect met een voldoende mate van waarschijnlijkheid bewijst, wordt vervolgens niet zo heel duidelijk, althans, niet in abstracte termen. Als deze toetssteen in het licht van de feiten wordt bezien, kunnen wat voorzichtige conclusies worden getrokken. Het feit dat partijen in het verleden bepaald gedrag hebben vertoond, maakt het op zich niet waarschijnlijk dat de gefuseerde entiteit zich van dezelfde marktstrategieën zal bedienen. Er zal in ieder geval moeten worden onderzocht of de gefuseerde entiteit ook prikkels zal hebben om zich op dezelfde manier te blijven gedragen. Daarnaast moeten ook de relevante tegenprikkels, zoals het afschrikwekkende effect van art. 82 EG, de tegenmacht van mededingers en afnemers, en eventuele contractuele belemmeringen in aanmerking worden genomen door de Commissie. Al met al geen lichte opgave, zeker gezien de strikte tijdslimieten die waren neergelegd in de COVO en die ook in de nieuwe COVO * [48] worden voorgeschreven.
11
Noot
Van groot belang is het arrest GE eigenlijk niet meer. De zaak werd onder de oude COVO beslecht, waarin de nadruk lag op het voorkómen dat economische machtsposities tot stand zouden worden gebracht. Dat conglomerale effecten bijdragen aan het tot stand komen van machtsposities, is eventueel nog aannemelijk te maken, hoewel uit dit arrest wel blijkt dat dat alleen lukt als de Commissie dienaangaande alles uit de kast zou halen. Onder de noemer ‘aanvullende factoren die bijdragen aan dominantie’ zijn namelijk aardig wat min of meer relevante factoren op te sommen die maken dat een onderneming voordelen geniet waardoor zij zich onafhankelijk van concurrenten en afnemers op kan stellen. De nieuwe COVO echter legt, meer dan de oude, * [49] de nadruk op het voorkomen van significante belemmeringen voor de daadwerkelijke mededinging. Onder deze materiële toets, die meer op het gedrag van gefuseerde ondernemingen lijkt gericht dan op hun marktaandeel en marktpositie, lijkt het voorshands moeilijker om conglomerale effecten als ‘dealbreakers’ voor concentraties aan te merken. De Commissie zal namelijk de last dragen om te bewijzen dat een concentratie van markten die noch in een horizontale, noch in een verticale verhouding tot elkaar staan, de mededinging op significante wijze zal belemmeren. De nadruk zal dan komen te liggen op een analyse van het gedrag dat mogelijk wordt door opeenstapeling van ondernemingsmacht op zulke markten, omdat op voorhand niet op basis van marktstructuur mededingingstechnische problemen zichtbaar worden. Nu vervolgens met art. 82 EG in de hand altijd achteraf kan worden opgetreden tegen ondernemings gedragingen, lijkt het moeilijk, zo niet onmogelijk, om accurate voorspellingen te doen over ondernemingsgedrag dat enerzijds niet alleen moet voortvloeien uit huidig gedrag,
economische analyse en toekomstige waarschijnlijkheden, maar dat ook nog eens niet remedieerbaar zou zijn onder art. 82 EG. En dat allemaal in maximaal 215 dagen tijd. * [50] J. Meulman *[1] *[2] *[3] *[4] *[5] *[6] *[7] *[8] *[9]
Zie o.m. de Financial Times van 9 mei 2001. Jaaromzetcijfers Honeywell 2003–2004 en General Electric 2005. Aantal werknemers in dienst beide bedrijven 2004. Persbericht van het Department of Justice, te vinden op: http:/ ;/www.usdoj.gov/atr/public/press_releases/2001 /8140.htm. Commissiebeschikking 2004/134/EG van 3 juli 2001, zaak COMP/M.2220, General Electric/Honeywell, PbEG 2004 L 48/1. Commissiebeschikking 97/816/EG van 30 juli 1997, zaak IV/M.877, Boeing/McDonell Douglas, PbEG 1997 L 336/16. Het beroep van Honeywell werd nietig verklaard, infra, noot 13. M.P. Schinkel, ‘Het Gerecht van eerste aanleg en voortschrijdend inzicht in GE/Honeywell’, M&M 2006, nr. 2, p. 55–59, p. 58. Zie het artikel in het Amerikaanse studentenblad NYU Stern van 28 augustus 2002: ‘The Ill–fated GE–Honeywell merger’ te vinden op: http:// pages.stern.nyu.edu/~lcabral/teaching/gehon.pdf. Op dit terrein wijkt dit arrest nauwelijks af van de arresten in de Tetra/Laval-zaak: GvEA EG 25 oktober 2002, zaak T-5/02, Tetra Laval BV/Commissie, Jur. 2002, p. -4381; hoger beroep: HvJ EG 15 februari 2005, zaak C-12/03 P, Commissie/Tetra Laval BV, Jur. 2005, p. -1113.
*[10] De fusie tussen GE en Honeywell werd nog aan de hand van de oude fusieverordening (Verordening nr. 4064/89
van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEG 1989 L 395/1) beoordeeld. Onder de nieuwe fusieverordening, Verordening nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEG 2004 L 24/1, zou de zaak wellicht anders behandeld zijn, infra. *[11] Verordening 4064/89, zie de vorige noot. *[12] R.o. 49–56. *[13] Zie r.o. 38 en 39 van het arrest. Het beroep van Honeywell werd overigens om procedurele redenen afgewezen:
GvEA EG 14 december 2005, zaak T-209/01, Honeywell International Inc./Commissie, n.n.g. In essentie ging het erom dat Honeywell de beschikking aanviel op punten die niet konden leiden tot haar vernietiging. *[14] Althans, voor GE is dat zo: Honeywells startapparatuur werkt ook in combinatie met de motoren van andere
makelij, bijvoorbeeld die van Rolls Royce en Pratt & Whitney. Aangezien Honeywell een marktaandeel van bijna 100% heeft, zijn die andere twee fabrikanten wel volledig afhankelijk van haar. *[15] Het gaat om een groot scala aan elektronische en niet-elektronische apparatuur, waaronder essentiële en niet-
essentiële producten. Bij de eerste categorie is te denken aan besturings- en veiligheidsapparatuur, bij de tweede aan airconditioning en videoapparatuur ter vermaak van de passagiers. De Commissie deelt de markten eerst op in ‘avionics’ en ‘non-avionics’ en maakt vervolgens de indeling naar de vrijheid van de uiteindelijke gebruiker om ( ) dergelijke apparatuur wel of niet aan te schaffen en ( ) dergelijke apparatuur bij een leverancier van zijn eigen keuze te betrekken. *[16] Hoewel GECAS op de relevante markt voor de verkoop en uitlease van grote verkeersvliegtuigen slechts een marktaandeel van 10% innam, vreesde de Commissie voor een overslageffect op andere markten. Dit zou geëffectueerd worden door het feit dat GECAS alleen vliegtuigen met GE-motoren uitleaset. Iedere luchtvaartmaatschappij die gebruikmaakt van de diensten van GECAS zou vervolgens voordeel hebben bij een keuze voor GE-motoren, ook ten aanzien van vliegtuigen die niet van GECAS worden geleased omdat er schaalvoordelen (‘commonality effects’) te behalen zijn bij het werken met motoren van slechts een enkele fabrikant. *[17] Supra, noot 9. *[18] R.o. 302–308. *[19] Supra, voetnoot 16. *[20] Er wordt onderscheid gemaakt tussen SFE-standard, SFE-optional en BFE-optional products. Het gaat
*[21] *[22] *[23]
*[24]
*[25]
respectievelijk om producten die de leverancier van het vliegtuig standaard meelevert (geen keuze voor de afnemer), waarbij de afnemer kan kiezen tussen producten van meerdere (meestal slechts twee) afnemers, en producten die vrijelijk door de afnemer kunnen worden gekozen (r.o. 328). R.o. 339. Ibid. Commissiebeschikking van 24 maart 2004, zaak COMP/C-3/37.792, Microsoft, n.n.g., zie http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/ ;cases/decisions/37792/en.pdf; appel: GvEA EG, zaak T-201/04, MicrosoftCorporation/Commissie (aanhangig). Het kan immers zo zijn dat de korting op het bundel een compensatie vormt voor het feit dat de producten gebundeld minder begerenswaardig zijn dan waren zij apart verkocht. In dat geval is het overhevelen van een dominante positie naar een andere markt minder voor de hand liggend. R.o. 407–410.
*[26] Daarnaast is het moeilijk om producten te bundelen als de aanschaf van de straalmotoren zich opdringt nog
voordat de aanschaf van andere onderdelen aan de orde is. De gefuseerde entiteit zou wel erg veel slagkracht moeten bezitten om producten waarvan de aanschaf pas in een later stadium in het vizier komt al in een eerder stadium op te dringen. *[27] R.o. 419–422 en 428–430. *[28] R.o. 424. *[29] R.o. 431-469. *[30] De Commissie meende aan te kunnen tonen dat gemengde bundeling zou kunnen optreden aan de hand van (1)
*[31] *[32] *[33] *[34] *[35]
vroegere gedragingen van Honeywell; (2) economische analyse; en (3) de strategische aard van zulk gedrag en de prikkels om zulk gedrag te gaan vertonen. Zie onder meer r.o. 443, 450 en 456–457. Hoe relevant dit nog is na de inwerkingtreding van de nieuwe COVO: Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEG 2004 L 24/1. R.o. 475–563. R.o. 564–584. R.o. 585–620
*[36] Vanaf r.o. 621. Het gaat om GE's bewering dat zij onvoldoende toegang zou hebben tot het dossier, dat zij
sommige documenten pas te laat heeft kunnen inzien, dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om te reageren op de mededeling met punten van bezwaar en dat zich procedurele onregelmatigheden hebben voorgedaan in de procedure voor de raadadviseur-auditeur. *[37] R.o. 57–58. *[38] R.o. 61. *[39] GvEA EG 25 oktober 2002, zaak T-5/02, Tetra Laval BV/Commissie, Jur. 2002, p. R2;-4381, r.o. 155. *[40] HvJ EG 15 februari 2005, zaak C-12/03 P, Commissie/Tetra Laval BV, Jur. 2005, p.
-1113, r.o. 42 en 43, SEW 2005, 98, p. 535, m.nt. Langer. *[41] Ibid., r.o. 44: ‘De analyse van een concentratie van het ‘conglomeraat’-type is een prospectieve analyse waarbij vanwege het ruime tijdsbestek waarop de vooruitzichten betrekking hebben, en de voor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vereiste hefboomwerking, moeilijk waarneembaar, onzeker en moeilijk aan te tonen is welke oorzaken welke gevolgen gaan teweegbrengen. In dat verband is de kwaliteit van de door de Commissie overgelegde bewijselementen ten bewijze van de noodzaak van een beschikking die de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, bijzonder belangrijk, aangezien die elementen grond dienen op te leveren voor de beoordeling van de Commissie, dat de economische ontwikkelingen die zij verwacht indien een dergelijke beschikking achterwege blijft, realistisch zijn.’ *[42] R.o. 44 (onder verwijzing naar Tetra/Laval); de toepassing vindt onder meer plaats in r.o. 331-332. *[43] Cursivering toegevoegd. *[44] In deze zin ook D. Howarth, ‘The Court of First Instance in GE/Honeywell’, E.C.L.R. 2006, nr. 9, p. 485–493, p.
491. *[45] R.o. 295. *[46] De term ‘voldoende mate van waarschijnlijkheid’ luidt in de Engelse versie: ‘sufficient degree of probability’, die
sterk doet denken aan de ‘balance of probabilities’ uit de Anglo-Amerikaanse jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld Lord Denning in: Miller v. Minister of Pensions (1947) 2 All ER 372. Wat voor invulling de woorden ‘sufficient degree’ geven, is evenwel nog niet duidelijk. Mogelijk gaat het om een hogere graad van waarschijnlijkheid dan 50% (de ‘more probable than not’-standaard), gezien het vermoeden van het Gerecht dat conglomerale effecten op zich niet zonder meer mededingingsbeperkend zijn. *[47] Cursivering toegevoegd. Zie voor toepassing van dezelfde standaard, ook met betrekking tot hypothetische effecten van ondernemingsgedrag: HvJ EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04-C-298/04, Manfredi, n.n.g., r.o. 36. *[48] Supra, noot 10. *[49] Ook de oude COVO maakte gewag van dit gedragsgerichte element, in art. 2 lid 2 en 3. Vandaar waarschijnlijk ook
dat GE er voor het Gerecht op hamerde dat dit tweede element (de belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt) niet afdoende in ogenschouw was genomen door de Commissie (r.o. 77-83). *[50] Zie art. 10 lid 3 Verordening 139/2004 ( supra, noot 10). Copyright (C) Kluwer 2009
SEW 2007, 43
