HOGE RAAD 18 januari 1991, nr. 14 115 (Mrs. Martens, Hermans, Haak, Roelvink, Davids; A-G Strikwerda) RvdW 1991, 36 Rv (oud) art. 407, BBA 1945 [Essentie] Toepasselijkheid BBA 1945 (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945) op arbeidsverhouding met internationaal karakter. Voor zover het middel de rechtbank verwijt dat zij op de arbeidsverhouding tussen partijen Spaans recht in plaats van Nederlands recht toepasselijk heeft geoordeeld, mist het belang omdat ook als deze verhouding door Nederlands recht zou worden beheerst daaruit niet zonder meer zou volgen dat het BBA van toepassing is: of dat het geval is, hangt immers af van het al dan niet vervuld zijn van de daartoe door de eigen reikwijdteregel van het BBA gestelde voorwaarden, waaronder niet voorkomt dat de arbeidsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht. [Tekst] Juan Sanchez Martinez, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. Mr. J. Groen, tegen De vennootschap naar Spaans recht Iberia Lineas de Espana SA, te Madrid (Spanje), verweerster in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Rechtbank: Gronden van de beslissing (...) De grieven in het voorwaardelijk incidentele beroep luiden: ,,Grief I Ten onrechte heeft de kantonrechter zich bevoegd geacht van de vordering van Sanchez kennis te nemen. (...) Grief III Ten onrechte heeft de kantonrechter het BBA op de onderhavige dienstbetrekking van toepassing geacht en niet uitsluitend het Spaanse recht. (...) 5. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat tussen pp., voorzover in hoger beroep van belang, het volgende vast: a. Sanchez was sedert 21 jan. 1951 in dienst bij Iberia. Tot 1958 dan wel 1961 is hij voor Iberia werkzaam geweest in Spanje, daarna tot 1972 in Zwitserland, vervolgens tot 1975 in West-Duitsland en tenslotte tot zijn ontslag in Nederland. b. Hij bekleedde in Nederland de functie van Manager voor Iberia in Nederland (,,Director de la Compania en Holanda''). c. Sanchez bewoonde in Amsterdam een door Iberia gehuurde woning. d. Sanchez ontving zijn salaris en onkostenvergoeding in Nederlandse guldens; daarnaast ontving hij van Iberia maandelijks een bedrag in Spaanse courant, onder meer ter betaling van pensioenpremie in Spanje. e. De overeenkomst waarbij Sanchez werd benoemd tot general manager te Amsterdam is gesloten te Madrid. f. De standaard-verklaring, in de vorm van een aan haar gerichte brief, die Iberia haar managers die in buitenlandse vestigingen werkzaam zullen zijn, ter tekening voorlegt, bevat als laatste alinea (in het Engels vertaald): ,,Taking into account that my working contract has been finalized in Spain, any question certaining to the practice or suspension of the position as Manager shall be subjected to Spanish Laws
and Spanish Courts.'' g. Sanchez heeft de Spaanse nationaliteit. h. Op 13 april 1983 is Sanchez op staande voet ontslagen, voor welk ontslag geen vergunning was afgegeven door de directeur van het gewestelijk arbeidsbureau. i. Sanchez heeft bij de Spaanse rechter dit ontslag aangevochten. Deze procedure heeft hij tot in hoogste instantie verloren. j. In de functie van manager worden uitsluitend werknemers met de Spaanse nationaliteit benoemd. k. Sanchez heeft zich na zijn ontslag arbeidsongeschikt gemeld. Hij ontving tot 31 maart 1984 een uitkering krachtens de Ziektewet en sedertdien een uitkering krachtens de AAW/AOW. l. Sanchez is na zijn ontslag met zijn gezin in Nederland blijven wonen. 6. De vordering van Sanchez zal hem reeds direct moeten worden ontzegd indien in dit geval het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) toepassing mist, zoals Iberia stelt doch Sanchez ontkent. De rechtbank vindt daarin aanleiding om uit proces-economische overwegingen de derde grief en, aangezien deze een prealabele en door de rechter ook ambtshalve te onderzoeken vraag betreft, tevens de eerste grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep het eerst te behandelen. 7. Bedoelde eerste grief faalt op grond van het in art. 98a Rv bepaalde. 8. De derde grief van Iberia stelt aan de orde de vraag door welk recht de tussen pp. bestaande arbeidsovereenkomst sedert 1975 beheerst wordt en of, zo dit Spaans recht is, toch de art. 6 en 9 van het BBA gelden. Volgens Iberia is tussen pp. overeengekomen dat op de overeenkomst Spaans recht moet worden toegepast, zodat ook de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht toepassing missen. Voorts stelt Iberia dat de onderhavige arbeidsovereenkomst niet geacht kan worden van invloed te zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt. Sanchez ontkent dat toepasselijkheid van Spaans recht is overeengekomen. Volgens hem brengt het feit dat hij gedurende lange tijd in Nederland heeft gewerkt en - samen met zijn familie - heeft gewoond, zijn loon, waarover in Nederland loonbelasting en sociale verzekeringspremies werden afgedragen, in Nederlandse guldens kreeg uitbetaald, na zijn ontslag in Nederland is gebleven, zich qua werk op de Nederlandse markt richtte en na zijn ontslag is teruggevallen op een uitkering krachtens de Nederlandse sociale verzekeringswetten, reeds met zich mee dat het BBA van toepassing is. 9. Wanneer de onderhavige arbeidsovereenkomst zou worden beheerst door Spaans recht, betekent toepasselijk oordelen van het BBA, en in het bijzonder van de art. 6 en 9 van dat besluit, een doorkruising van dat recht die een rechtvaardiging behoeft. Zulk een rechtvaardiging kan enkel daarin worden gevonden dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland in zodanige mate bij dit geval zijn betrokken dat de belangen, welke het BBA beoogt te beschermen, zwaarder moeten wegen dan het belang dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke Spaanse recht zo volledig mogelijk tot gelding komt. 10. Iberia heeft, ten bewijze van haar stelling dat partijen voor Spaans recht gekozen hebben, een fotocopie overgelegd van een in de Engelse taal gestelde brief (verklaring) als bedoeld onder 1.f, voorzien van een handtekening met daaronder de naam van Sanchez. Laatstgenoemde ontkent deze verklaring ondertekend te hebben. Wel acht hij niet uitgesloten een hem, toen hij reeds in Amsterdam gestationeerd was, door Iberia toegezonden brief ondertekend te hebben, aangezien hij in een brief van 19 dec. 1978, die hij stelt naar Iberia gezonden te hebben, reageert op een door hem ondertekende, doch door het hoofdkantoor opgestelde brief. In deze reactie schrijft hij onder meer (blijkens de door hem overgelegde Nederlandse vertaling): ,,Nu Spanje, na via een referendum de grondwet te hebben goedgekeurd, een formele democratie is geworden, neem ik hierbij de vrijheid om alle onderdelen van vermelde brief te weerleggen, hetgeen wil zeggen dat, indien er geschillen zullen zijn met betrekking tot mijn overplaatsing of beeindiging als directeur, deze aan het oordeel onderworpen kunnen worden van de wetten en rechtbanken van de plaats waar ik mijn werk uitvoer.''
Gelet op deze zinsnede en de bij Iberia bestaande praktijk als vermeld onder 1.f mag worden aangenomen dat Sanchez een verklaring heeft ondertekend welke de aanvaarding van Spaans recht als toepasselijk recht inhield, zodat in het midden kan blijven of dit de door Iberia overgelegde of een andere brief is geweest. De vraag of het feit dat Sanchez, zoals blijkt uit zijn brief van 19 dec. 1978, eenzijdig daarop is teruggekomen meebrengt dat Iberia, die overigens ontkent de brief ontvangen te hebben, hem niet meer aan de gemaakte rechtskeuze zou mogen houden of dat de tussen pp. bestaande arbeidsovereenkomst op dit punt gewijzigd is, moet naar Spaans recht beantwoord worden. Nu de Spaanse rechter, zoals blijkt uit de overgelegde uitspraken, is uitgegaan van de toepasselijkheid van Spaans recht en Sanchez niet heeft gesteld dat een dergelijke eenzijdige verklaring naar Spaans recht voldoende zou zijn voor het ongedaan maken van een schriftelijk overeengekomen rechtskeuze en dit ook onwaarschijnlijk voorkomt, wordt bedoelde vraag ontkennend beantwoord. Dit alles leidt tot de conclusie dat de eerste onder 8. gestelde vraag in die zin moet worden beantwoord dat Spaans recht van toepassing is. 11. Nu de onderhavige arbeidsovereenkomst te Madrid tussen twee Spaanse pp. is gesloten, in een functie als de onderhavige slechts werknemers met de Spaanse nationaliteit plegen te worden benoemd en de manager van de Nederlandse vestiging naar moet worden aangenomen direct ondergeschikt is aan in Spanje zetelende superieuren en van daaruit wordt geinstrueerd, is de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet zodanig, dat in dit geval het BBA van toepassing is. Het feit dat Sanchez na zijn ontslag in Nederland is blijven wonen en een beroep heeft gedaan op de sociale voorzieningen is niet van belang. Gelet op het feit dat Sanchez in Nederland in een van Iberia gehuurde woning verbleef, de Nederlandse taal niet beheerste (zoals blijkt uit de in eerste instantie afgelegde getuigenverklaring van Smit), de Spaanse nationaliteit had en zijn pensioenvoorziening in Spanje had opgebouwd, viel, ten tijde van de ontslagaanzegging, niet te verwachten dat Sanchez zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Ook het feit dat Sanchez zijn salaris in Nederlandse guldens ontving, met zijn familie in Nederland woonachtig was en in Nederland loonbelasting en sociale premies betaalde heeft geen doorslaggevende betekenis voor het oordeel over de toepasselijkheid van het BBA. 12. Anders dan Sanchez mogelijk bedoeld te stellen is er in deze zaak geen sprake van strijd met enige regel van Nederlandse openbare orde. Een ontslag als het onderhavige is niet in strijd met fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. 13. Het bovenstaande leidt ertoe dat de derde grief van Iberia slaagt. Dit heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke vordering niet kan worden toegewezen en het eindvonnis van de kantonrechter derhalve in stand kan blijven. Pp. hebben thans geen belang meer bij vernietiging van het tussenvonnis, zodat ook dit vonnis zal worden bekrachtigd. Sanchez zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in art. 121 Gr.w. Doordien de rechtbank in het aangevallen vonnis heeft overwogen onder punt 5 (zie r.o. 5 aanhef en sub e, f en j) A. Zulks ten onrechte, nu immers van een overeenkomst, een arbeidsovereenkomst tussen pp. alleen sprake is geweest, toen hij op 21 jan. 1951 in dienst trad van Iberia, waar hij aanvankelijk te werk werd gesteld in de afdeling comptabiliteit en werkzaam was in Barcelona in Spanje. Nadien is hij herhaalde malen bevorderd en ook overgeplaatst, in 1958 naar Geneve, in 1962 naar Zurich, in 1972 naar Frankfurt en tenslotte in 1975 naar Amsterdam doch nimmer is na jan. 1951 tussen partijen nogmaals een overeenkomst tot stand gekomen. Daarbij dient bedacht te worden, dat de vennootschap naar Spaans recht Iberia Lineas Aeras de Espana
SA een staatsbedrijf is en wel een zeer omvangrijk staatsbedrijf, waar duizenden mensen werkzaam zijn. De bevorderingen en overplaatsingen die Sanchez Martinez in de loop van zijn carriere heeft gehad, zijn dan ook meer als ambtelijke bevorderingen en overplaatsingen aan te merken, dan dat hier sprake is van een arbeidsovereenkomst. Al had deze carriere natuurlijk tot basis het in jan. 1951 gesloten contract. Doch sedert 1958, thans ruim 30 jaar geleden, werkte de heer Sanchez Martinez niet meer in Spanje, doch erbuiten en sedert 1975, thans ruim 13 jaar geleden, werkte hij in Amsterdam in Nederland. Onbegrijpelijk is dan ook, hoe de rechtbank het hiervoren staande heeft kunnen opnemen onder de tussen pp. vaststaande feiten. B. Onbegrijpelijk is en volkomen ongemotiveerd is, dat de rechtbank in gemelde passage onder j onder de vaststaande feiten heeft opgenomen: ,,In de functie van manager worden uitsluitend werknemers met de Spaanse nationaliteit benoemd.'' Immers, blijkens het procesdossier, waarin zich bevindt het stuk, dat in de Engelse vertaling heet: ,,Act of the VIII Collective Convention, signed between Iberia and his personnel'' d.d. 15 maart 1982, waarin, voor zover ten deze van belang, in de Engelse vertaling wordt vermeld: ,,That to cover the position of head of delegation the enterprise will make his election among the workers of Iberia.'' Een beperking, dat dat alleen maar kan zijn de medewerkers van Iberia, die de Spaanse nationaliteit hebben, is nergens te vinden. De iure is dit standpunt derhalve falikant onjuist. Doch ook de facto is een en ander bezijden de waarheid. Immers, de general manager van Iberia in Tokyo was destijds de Japanner Keizo Koga en de general manager van Iberia in Athene was een Griek. II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het internationaal privaatrecht - voorstel voor een verordening (EEG) van de Raad met betrekking tot het op arbeidsverhoudingen binnen de gemeenschap toe te passen conflictenrecht, PB EG 15 (1972), nr. C 49, het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten met protocollen en gemeenschappelijke verklaringen te Rome, 19 juli 1980, PB EG 23 (1980), nr. L 266, Tractatenblad 1980, nr. 156, Contractenrecht X, Struiken nr. 2 tot 4, Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het bepaalde in art. 98 en 98a Rv. Doordien de rechtbank in het aangevallen vonnis heeft overwogen: (zie r.o. 6 t/m 12) Zulks ten onrechte, nu immers naar Nederlands recht dwingendrechtelijk is voorgeschreven, dat de kantonrechter in Nederland, i.c. te Amsterdam, ten deze bevoegd is van de vordering kennis te nemen en naar regels van internationaal privaatrecht die Nederlandse kantonrechter in beginsel Nederlands arbeidsrecht dient toe te passen, waartoe ook het BBA behoort. Dat diezelfde regels van internationaal privaatrecht met zich brengen, dat naar algemene regel op een arbeidsverhouding als de onderhavige, het recht wordt toegepast van de plaats waar de arbeid wordt verricht, welk recht sedert 1975 het Nederlandse recht is. Daarbij komt, dat het Nederlandse recht meer is toegesneden op een werken in Nederland dan Spaans recht dat ooit zou kunnen en derhalve veeleer de werknemer zal beschermen dan het Spaans recht dat vanouds doet. En onder de bescherming, die de werknemer wordt geboden, is ook bepaald te brengen het bepaalde in het BBA 1945. In casu klemt dat temeer, nu de directeur van het Gewestelijke Arbeidsbureau te Amsterdam destijds de toestemming, die was aangevraagd, voor zoveel rechtens vereist, om Sanchez Martinez te ontslaan, bij beslissing van 7 okt. 1985 is geweigerd. Blijkens het voorstel voor een verordening met betrekking tot het op de arbeidsverhoudingen binnen de gemeenschap toe te passen conflictenrecht, bepleit ook dit voorstel voor een verordening ervoor, dat de voor de werknemer meest gunstige bescherming biedende recht ten deze behoort te prevaleren, ook boven voorschriften van het gekozen recht. Er even van uitgaande, dat destijds op 21 jan. 1951 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen naar Spaans recht, welke sedertdien is voortgezet in tal van andere landen, is het de vraag welke betekenis de
rechtskeuze in 1951 kan hebben gehad voor de situatie die zich in 1985 voordeed. Het komt voor, dat de rechtbank onvoldoende duidelijk vast stelt, dat ook in 1975 sprake is geweest van een uitdrukkelijke rechtskeuze van pp. Immers, Iberia stelt dat gekozen is voor toepasselijkheid van Spaans recht en bevoegdheid van de Spaanse rechter, doch Sanchez Martinez stelt dat hij uitdrukkelijk van dit systeem afstand heeft genomen in de overgelegde brief. Waar in deze evenwel vast staat, dat het Nederlandse arbeidsrecht en met name de bepaling van het BBA beogen de werknemer tegen een onrechtmatig voornemen tot ontslag te beschermen, biedt het Nederlandse recht in deze de werknemer meer bescherming dan het Spaanse recht. En deswege prevaleert hier de toepassing van het Nederlandse recht. Het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, stelt met zoveel woorden: ,,Bij gebreke van een uitdrukkelijk of stilzwijgende keuze, wordt een arbeidsovereenkomst beheerst door de wet van het land, waar a. de arbeider gewoonlijk zijn arbeid verricht. b. zich de vestiging bevindt die de arbeider in dienst heeft genomen, als deze zijn arbeid in de regel niet in een land verricht, tenzij uit het samenstellen der omstandigheden blijkt, dat de arbeidsovereenkomst nauwer met een ander land verbonden is.'' En verderop: ,,Nochtans kan bij arbeidsverhoudingen de keuze van partijen geen inbreuk maken op de dwingende bepalingen ter bescherming van de arbeider, welke van kracht zijn in het land waar deze zijn arbeid gewoonlijk verricht.'' Allereerst is Sanchez Martinez van oordeel, dat de dienstbetrekking, die hij had met Iberia, nauw verbonden was met de sociaal economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder met de Nederlandse arbeidsmarkt. Immers, voordat de dienstbetrekking in 1975 in Amsterdam werd aangevangen, werd zijdens Iberia verzocht aan de directeur van het GAB te Amsterdam, om een, zoals dat toen nog heette, arbeidsvergunning te verlenen aan Sanchez Martinez, welke arbeidsvergunning hem ook is verleend, waarmee zijn toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt de iure vast ligt. Ook thans nog beschikt hij over een zogenaamde permanente arbeidsvergunning, ook wel verklaring genoemd als bedoeld in de Wet Arbeid Buitenlandse Werknemers. Blijkens de jurisprudentie op dit punt, is het bovendien een belangrijk element, dat het BBA van toepassing is, wanneer redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat een en ander er toe zal leiden, dat de werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbaar komt, resp. indien dat ten gevolge van de beeindiging van de dienstbetrekking moeilijkheden zouden ontstaan in verband met het aanvaarden van een nieuwe werkkring hij ten laste van de Nederlandse overheid zal komen. Gezien het feit dat de heer Sanchez Martinez reeds jaren in Nederland werkzaam was en hier te lande met zijn gezin woonachtig was, lag het voor de hand te verwachten dat hij, zijnde niet zo erg ver van de pensioengerechtigde leeftijd, 65 jaar, hij hier te lande zijn verblijf zou voortzetten en derhalve op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbaar zou komen en ten laste zou komen van de Nederlandse overheid, zoals thans is geschied. Bovendien zijn er sterke aanwijzingen, dat het BBA ten deze in ieder geval moet worden toegepast, omdat de arbeid in Nederland wordt verricht, de werknemer zijn woonplaats in Nederland heeft, en zijn salaris in Nederlandse guldens wordt uitbetaald. Het oordeel van de rechtbank geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtskeuze en bovendien geeft het blijk van een onjuist oordeel omtrent de verbondenheid van de onderhavige arbeidsovereenkomst met Nederlandse sociaal-economische arbeidsverhoudingen en met de Nederlandse arbeidsmarkt, hetwelk het BBA beoogt te beschermen. Deswege had in ieder geval het BBA in deze toepassing behoren te vinden tussen pp. Op dit punt is het vonnis van de rechtbank volkomen onbegrijpelijk en volkomen onvoldoende gemotiveerd. Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 7 okt. 1983 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie - verder te noemen: Sanchez zich gewend tot de Ktr. Amsterdam met verzoek het hem op 13 april 1983 door verweerster in cassatie verder te noemen: Iberia - op staande voet gegeven ontslag nietig te verklaren en Iberia te veroordelen tot doorbetaling van loon en andere beloningen over de periode van 13 april 1983 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beeindigd, met de wettelijke verhoging en rente. Iberia heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 29 aug. 1984 - alvorens ten principale te beslissen - Iberia toegelaten getuigenbewijs te leveren. Bij eindvonnis van 18 dec. 1985 heeft de kantonrechter de vorderingen van Sanchez afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Sanchez hoger beroep ingesteld bij de Rb. Amsterdam, waarna Iberia voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij vonnis van 8 febr. 1989 heeft de rechtbank de bestreden vonnissen bekrachtigd. (...) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. Sanchez, die door Iberia op 13 april 1983 op staande voet is ontslagen als haar ,,Director de la Compania en Holanda'', vordert in dit geding op de voet van de art. 6 en 9 BBA nietigverklaring van dit ontslag en doorbetaling van loon. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat hij Iberia geslaagd oordeelde in het bewijs van de ontslagreden (aannemen van smeergelden); de rechtbank heeft deze uitspraak bekrachtigd omdat zij van oordeel was dat het BBA te dezen toepassing mist. 3.2. De rechtbank is uitgegaan van een twaalftal, in haar r.o. 5 met de letters a t/m l aangeduide feiten die, naar haar oordeel, ,,als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist'' tussen partijen vaststaan. Middel I keert zich tegen de met de letters e, f en j aangeduide vaststellingen. Voor een zodanige cassatieklacht brengen de in art. 407 Rv besloten eisen mee dat daarbij ten minste dient te worden aangevoerd dat het betreffende feit niet is gesteld, dan wel dat en in welk gedingstuk het is betwist. Aan deze eisen voldoet het middel niet, zodat het reeds daarom niet tot cassatie kan leiden. 3.3. Ook middel II is vergeefs voorgesteld. Voor zover het de rechtbank verwijt dat zij op de arbeidsverhouding tussen pp. Spaans in plaats van Nederlands recht toepasselijk heeft geoordeeld, mist het belang omdat ook als deze verhouding door Nederlands recht zou worden beheerst daaruit niet zonder meer zou volgen dat het BBA van toepassing is: of dat het geval is, hangt immers af van het al dan niet vervuld zijn van de daartoe door de eigen reikwijdteregel van het BBA gestelde voorwaarden, waaronder niet voorkomt dat de arbeidsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht. Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat in dit geval niet aan deze voorwaarden is voldaan, faalt het omdat dit oordeel onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is en evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. 4. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Sanchez in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Iberia begroot op f 456,30 aan verschotten en f 2500 voor salaris. [Mening] Conclusie A-G Mr. Strikwerda: 1. Inzet van dit geding is de vraag naar de toepasselijkheid van het BBA 1945 op arbeidsverhoudingen met een internationaal karakter, een vraag die reeds eerder aan de orde kwam in HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers), HR 8 jan. 1971, NJ 1971, 129 (Mackay I), HR 7 sept. 1984, NJ 1985, 104 (Kampman) en HR 23 okt. 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen). 2. In deze zaak gaat het om een arbeidsverhouding tussen een Spaanse werkgever (Iberia, verweerster in cassatie) en een Spaanse werknemer (Sanchez, eiser tot cassatie). Sanchez trad op 21 jan. 1951 bij Iberia in dienst. Tot 1975 lag zijn werkterrein in achtereenvolgens Spanje, Zwitserland en West-Duitsland.
Vanaf 1975 tot zijn ontslag in 1983 was Sanchez werkzaam in Nederland. Hij bekleedde hier de functie van Manager voor Iberia in Nederland (,,Director de la Compania en Holanda''). Sanchez, die te Amsterdam woonde in een door Iberia gehuurde woning, ontving zijn salaris en onkostenvergoeding in Nederlandse guldens. Daarnaast ontving hij van Iberia maandelijks een bedrag in Spaanse courant, o.m. ter betaling van pensioenpremie in Spanje. 3. Op 13 april 1983 ontsloeg Iberia Sanchez op staande voet. Bij de Spaanse rechter heeft Sanchez dit ontslag tot in hoogste instantie aangevochten, doch tevergeefs. 4. Na zijn ontslag heeft Sanchez, die met zijn gezin in Nederland is blijven wonen, zich arbeidsongeschikt gemeld. Tot 31 maart 1984 ontving hij een uitkering krachtens de Ziektewet, sedertdien een uitkering krachtens de AAW/AOW. 5. Bij het dit geding inleidende verzoekschrift heeft Sanchez voor de kantonrechter te Amsterdam nietigverklaring van het hem verleende ontslag gevorderd, alsmede veroordeling van Iberia tot (door)betaling van het overeengekomen salaris en andere beloningen, zulks mede - en voor zover thans in cassatie van belang - op de grond dat het ontslag is gegeven in strijd met art. 6 jo. 9 BBA, aangezien tot dat ontslag vergunning van de directeur van het GAB niet was verleend. 6. De kantonrechter wees de vorderingen af op gronden die in cassatie niet meer van belang zijn. In hoger beroep kwam de Rechtbank Amsterdam bij haar vonnis van 8 febr. 1989 tot dezelfde uitkomst, thans op de grond dat het BBA in deze zaak toepassing mist. 7. Kort gezegd overweegt de rechtbank daartoe het volgende. Krachtens rechtskeuze van partijen is op de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst Spaans recht van toepassing (r.o. 10). Toepasselijk oordelen van het BBA, en in het bijzonder van de art. 6 en 9 van dat besluit, betekent een doorkruising van dat recht die een rechtvaardiging behoeft. Zulk een rechtvaardiging kan enkel daarin worden gevonden dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland in zodanige mate bij dit geval zijn betrokken dat de belangen, welke het BBA beoogt te beschermen, zwaarder moeten wegen dan het belang dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht zo volledig mogelijk tot gelding komt (r.o. 9). Daarvan is in dit geval geen sprake, aangezien de onderhavige arbeidsovereenkomst te Madrid tussen twee Spaanse partijen is gesloten, in een functie als de onderhavige slechts werknemers met de Spaanse nationaliteit plegen te worden benoemd, de manager van de Nederlandse vestiging naar moet worden aangenomen direct ondergeschikt is aan de in Spanje zetelende superieuren en van daaruit wordt geinstrueerd, en ten tijde van de ontslagaanzegging niet te verwachten viel dat Sanchez zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt (r.o. 11). 8. Sanchez is tegen het vonnis van de rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. Iberia heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. 9. Middel I komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van de rechtbank dat als vaststaand tussen partijen moet worden aangenomen (r.o. 2): ,,e. De overeenkomst waarbij Sanchez werd benoemd tot general manager te Amsterdam is gesloten te Madrid. f. De standaard-verklaring, in de vorm van een aan haar gerichte brief, die Iberia haar managers die in buitenlandse vestigingen werkzaam zullen zijn, ter tekening voorlegt, bevat als laatste alinea (in het Engels vertaald): ,,Taking into account that my working contract has been finalized in Spain, any question certaining to the practice or suspension of the position as Manager shall be subjected to Spanish Laws and Spanish Courts.'' j. In de functie van manager worden uitsluitend werknemers met de Spaanse nationaliteit benoemd.'' 10. Onderdeel A noemt onbegrijpelijk de vaststelling onder e. De klacht, die er kennelijk toe strekt te betogen dat de rechtbank eraan voorbij zou hebben gezien dat in 1975 niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat de aanstelling van Sanchez tot manager haar basis vond in de in 1951 gesloten arbeidsovereenkomst (in de schriftelijke toelichting lijkt Sanchez overigens van dit standpunt terug te komen, zie p. 7), moet m.i. reeds bij gebrek aan belang
falen. Blijkens r.o. 11 van het bestreden vonnis is de betekenis van de vaststelling onder e voor de beslissing van de rechtbank niet het tijdstip waarop, doch de plaats waar de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten. Tegen de plaatsbepaling (,,te Madrid'') keert onderdeel A zich echter niet. 11. Onderdeel B acht onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd de vaststelling onder j. Ook dit onderdeel kan m.i. niet slagen. Waar Iberia had gesteld dat in de positie van Sanchez door Iberia uitsluitend Spaanse nationalen worden benoemd (memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, p. 16) en uit de gedingstukken niet blijkt dat Sanchez deze stelling heeft bestreden, is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Als zuiver feitelijke beslissing behoeft dit oordeel geen nadere motivering. Vgl. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk, bewerkt door E. Korthals Altes en H.A. Groen (1989), p. 229/230 met rechtspraakgegevens. De thans in cassatie door Sanchez aangevoerde stelling dat Iberia in Tokyo en Athene resp. een Japanner en een Griek tot general manager zou hebben benoemd, moet als ontoelaatbaar feitelijk novum buiten beschouwing blijven. 12. Waarom en in welk opzicht de rechtbank het recht zou hebben geschonden of vormen zou hebben verzuimd door het onder f vermelde als vaststaand aan te nemen, wordt door het middel niet aangegeven. In zoverre voldoet het middel niet aan de daaraan door art. 407 Rv gestelde eisen, zodat Sanchez in deze klacht niet kan worden ontvangen. 13. De conclusie is dat middel I niet kan slagen. 14. Middel II keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsverhouding van partijen krachtens partijkeuze wordt beheerst door Spaans recht en bestrijdt voorts het oordeel van de rechtbank dat het BBA in dit geval toepassing mist. 15. Zie ik het goed, dan rust de eerstbedoelde klacht op twee stellingen, die ik met A en B zal aanduiden: A. ten onrechte heeft de rechtbank beslist dat partijen het Spaanse recht als toepasselijk op hun arbeidsovereenkomst hebben aangewezen, aangezien Sanchez van die rechtskeuze uitdrukkelijk afstand heeft genomen; B. voor zover moet worden aangenomen dat een rechtskeuze voor het Spaanse recht wel tot stand is gekomen, heeft de rechtbank miskend dat die rechtskeuze niet tot gevolg heeft dat voorschriften van het Nederlandse recht, zoals het BBA, welke meer bescherming bieden aan de werknemer dan het Spaanse recht, buiten toepassing blijven, aangezien het Nederlandse recht, zonder rechtskeuze, op de arbeidsverhouding van toepassing is. 16. Stelling A kan naar mijn mening geen stand houden. In r.o. 10 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of het feit dat Sanchez eenzijdig is teruggekomen op de door hem ondertekende verklaring waarbij het Spaanse recht als toepasselijk werd aanvaard, meebrengt dat Iberia Sanchez niet meer aan de gemaakte rechtskeuze zou mogen houden of dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op dit punt gewijzigd is. De rechtbank heeft deze vraag naar Spaans recht beoordeeld en in ontkennende zin beantwoord. 17. Ik lees in het middel niet de klacht dat de rechtbank onjuist heeft beslist door op deze kwestie het Spaanse recht toepasselijk te oordelen. De klacht zou trouwens niet kunnen slagen: naar heersende opvatting wordt het bestaan en de geldigheid van een rechtskeuzebeding beoordeeld aan de hand van het beweerdelijk gekozen recht. Zie Contractenrecht, losbl., X, nr. 120 (Struycken); Strikwerda, Inleiding IPR, 2e druk (1990), p. 166/167 en 173. 18. Het oordeel van de rechtbank dat een dergelijke eenzijdige verklaring naar Spaans recht niet voldoende geacht kan worden voor het ongedaan maken van een schriftelijk overeengekomen rechtskeuze, onttrekt zich aan toetsing op juistheid, aangezien cassatie niet de plaats is om de inhoud van het recht van vreemde Staten vast te stellen (art. 99 lid 1 aanhef en onder 2 Wet RO). Het oordeel van de rechtbank komt mij ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. 19. Stelling B kan naar mijn opvatting evenmin stand houden. 20. Ook als met het middel ervan moet worden uitgegaan dat op de arbeidsovereenkomst van partijen het Nederlandse recht van toepassing zou zijn, indien geen rechtskeuze voor het Spaanse recht was gedaan, kan niet als juist worden aanvaard de stelling dat de voor de werknemer meer gunstige
voorschriften van Nederlands recht de rechtskeuze voor Spaans recht doorbreken. 21. Uit HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400, m.nt. HB (Mackay II), blijkt dat naar Nederlands IPR de partijen bij een arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter de vrijheid hebben het op hun overeenkomst toepasselijke rechtsstelsel aan te wijzen. Uit het arrest blijkt niet dat deze rechtskeuzevrijheid aan bijzondere beperkingen onderhevig is. Aangenomen mag worden dat het hier gaat om de algemene conflictenrechtelijke rechtskeuzebevoegdheid met betrekking tot internationale contracten als bedoeld in HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3, m.nt. HB (Alnati): de overeenkomst wordt, behoudens ,,keuzebestendige'' voorrangsregels, alleen beheerst door het gekozen rechtsstelsel met uitzondering niet alleen van het aanvullende, maar ook van het dwingende recht van andere rechtsstelsels, ook van dat hetwelk, ware rechtskeuze niet gedaan, op de overeenkomst had behoren te worden toegepast. Zie M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het Nederlandse internationale privaatrecht, diss. (1988), p. 73 en 90-92. 22. Na de inwerkingtreding van het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit de overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156, hierna: het EVO (een wetsvoorstel tot goedkeuring van dit verdrag is bij Koninklijke Boodschap van 13 maart 1989 onder nr. 21 059 (R 1365) aan de Tweede Kamer aangeboden), zal het Nederlandse IPR inzake de rechtskeuzebevoegdheid met betrekking tot arbeidsovereenkomsten wijziging ondergaan. Ingevolge het eerste lid van art. 6 EVO kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. Het is overigens niet geheel duidelijk hoe deze beperking aan de rechtskeuzebevoegdheid moet worden opgevat: zijn de werknemersbeschermende dwingende bepalingen van de objectief toepasselijke wet steeds toepasselijk, ongeacht of zij meer dan wel minder bescherming verlenen aan de werknemer dan de bepalingen van de gekozen wet, of moet worden aangenomen dat de dwingende werknemersbeschermende bepalingen van de objectief toepasselijke wet zich alleen dan tegen de gekozen wet in kunnen doorzetten, indien zij de werknemer meer bescherming verlenen dan de bepalingen van de gekozen wet? Zie hierover o.m. Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl. (1988), p. 710-713 en Th.M. de Boer, The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts, RabelsZ. 1990, p. 25 e.v., p. 42-45. Uit oogpunt van de hanteerbaarheid van het (internationaal privaat-)recht neig ik tot de eerstbedoelde opvatting. De andere opvatting, die wellicht meer in overeenstemming met de tekst van art. 6 lid 1 is, dwingt de rechter tot het maken van vergelijkingen tussen beschermingsniveaus van rechtsstelsels of tot het afwegen tegen elkaar van bijzondere regelingen, en leidt tot aanpassingsproblemen. Laat men de keuze over aan de betrokken werknemer, dan rijst bovendien het bezwaar dat door ,,picking and choosing'' een cumulatie van bescherming optreedt die door geen van beide rechtsstelsels wordt beoogd. 23. Wat hiervan zij, ook als vooruit zou worden gelopen op art. 6 lid 1 EVO (anders dan M.V. Polak, SMA 1988, p. 335, meen ik dat in HR 23 okt. 1987, NJ 1988, 842, m.nt. JCS, Sorensen, niet, ook niet implicite, is geanticipeerd op deze bepaling), dan nog leidt de daar bedoelde beperkte rechtskeuzebevoegdheid, hoe ook opgevat, niet tot toepasselijkverklaring van het BBA in alle gevallen waarin het Nederlandse recht bij gebreke van een rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. 24. Het BBA strekt, volgens het zojuist genoemde Sorensen-arrest (r.o. 3.2.1), ,,nog steeds'' ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Door deze, mede publiekrechtelijke, strekking van art. 6 BBA heeft dit voorschrift het karakter van een voorrangsregel of ,,regle d'application immediate''. Zulks betekent dat de toepasselijkheid van dit voorschrift in internationale gevallen niet afhankelijk is van de vraag of het Nederlandse recht ingevolge rechtskeuze dan wel krachtens de objectieve verwijzingsregel op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Een voorrangsregel is alleen dan (maar dan ook steeds) van toepassing indien de functie en strekking van de regel in het licht van de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Voorrangsregels onttrekken zich, anders gezegd, aan de heerschappij van de gewone verwijzingsregel (ook al is aan die
verwijzingsregel ,,respect verschuldigd'' en behoeft zodanige onttrekking ,,rechtvaardiging'', vgl. het Sorensen-arrest r.o. 3.2.2 en de noot van Schultsz onder dit arrest punt 4). Zie over voorrangsregels in het algemeen W.E. Haak, WPNR 1984, nrs. 5717 en 5718 en Strikwerda, AW, p. 84-91. Zie over het BBA als voorrangsregel de conclusie OM (A-G Franx) voor en de noot (Schultsz) onder het Sorensen-arrest; C.J.J. van Maanen, WPNR nrs. 5584 en 5585; M.V. Polak, diss., p. 110-119; id., SMA 1988, p. 335-337; J.G. Sauveplanne, IPRax 1989, p. 119-121. 25. Op het vorenstaande loopt stelling B vast. Ook al zou moeten worden aangenomen dat, zonder rechtskeuze, de arbeidsovereenkomst van partijen door Nederlands recht wordt beheerst, en ook al zou moeten worden aangenomen dat de rechtskeuze voor Spaans recht er niet toe kan leiden dat de dwingende werknemersbeschermende bepalingen van het Nederlandse recht buiten toepassing blijven, dan betekent dit een en ander nog niet dat het BBA op het onderhavige geval van toepassing is. Daartoe is, ongeacht de lex contractus, vereist dat de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het onderhavige ontslag betrokken zijn. 26. Daarmee ben ik aangekomen bij de tweede klacht van middel II: de rechtbank heeft ten onrechte beslist dat de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet zodanig is, dat het BBA in dit geval van toepassing is. 27. De klacht kan m.i. niet slagen. Blijkens r.o. 11 van het bestreden arrest heeft de rechtbank haar oordeel doen steunen enerzijds op omstandigheden die aannemelijk maken dat het feit dat de bedongen arbeid hier te lande moest worden verricht niet duidt op een hechte verbondenheid met de Nederlandse arbeidsmarkt (het contract is te Madrid tussen twee Spaanse partijen gesloten; in de functie van Sanchez plegen slechts Spanjaarden te worden benoemd; Sanchez stond onder directe instructie van de in Spanje zetelende superieuren) en anderzijds op de omstandigheid dat ten tijde van de ontslagaanzegging niet viel te verwachten dat Sanchez zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. 28. In r.o. 3.3.3 van het meergenoemde Sorensen-arrest overwoog Uw Raad: ,,De rechtbank is terecht ervan uitgegaan dat ook wanneer de bedongen arbeid hier te lande wordt verricht door een hier te lande woonachtige werknemer, daardoor niet onder alle omstandigheden een zodanige verbondenheid met de Nederlandse arbeidsmarkt is gegeven dat ten aanzien van ontslag toestemming van de directeur van het GAB is vereist. Met name nu de rechtbank had vastgesteld dat, kort gezegd, voor de bedongen arbeid de omstandigheid dat hij in Nederland werd verricht, slechts bijkomstig was, heeft zij door in het kader van haar voormelde afweging mede van belang te oordelen of te verwachten was dat Sorensen op de Nederlandse arbeidsmarkt zou ,,terugvallen'', niet een onjuist of onbruikbaar criterium aangelegd. Bovendien is de rechtbank daarbij - gezien het belang dat de werkgever erbij heeft om te kunnen bepalen of voor een overwogen ontslag voormelde toestemming is vereist - met juistheid ervan uitgegaan dat ter zake enkel beslissend is wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten.'' 29. In het licht van deze rechtsoverweging is m.i. duidelijk dat de rechtbank niet onjuiste criteria heeft aangelegd. Voor het overige is het oordeel over de vraag of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in voldoende mate bij het onderhavige ontslag betrokken zijn, zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat toetsing in cassatie slechts in beperkte mate kan plaatsvinden. Zie HR 7 sept. 1984, NJ 1985, 104 (Kampman). Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd kan het oordeel van de rechtbank niet genoemd worden. 30. De slotsom is dat middel II moet falen. 31. Geen der voorgestelde middelen gegrond bevindend, kom ik tot de conclusie dat het cassatieberoep verworpen dient te worden.
